Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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PREJUÍZO
II- Não é materialmente inconstitucional o art. 3, n.5, do DL n. 370/93.
A recorrente “B......., S.A.”, interpôs recurso da decisão da Direcção Geral do Comércio e Concorrência, o qual foi distribuído ao ..º Juízo criminal de Vila Nova de Gaia, cabendo-lhe o nº ..../02.4TABVNG. Essa entidade havia-a condenado pela prática de duas contra-ordenações, previstas e punidas pelos artigos 3º, nº 1, 2 e 3 e 5º, nº 2, alínea a) do Decreto-Lei nº 370/93 de 29 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 140798 de 16 de Maio, nas coimas parcelares de 12 470 Euros e na coima única de 24 940 Euros.
Instruído e julgado o processo, viria, a final, a M.ma Juíza ‘a quo’ a proferir douta sentença na qual foi decidido:
I - Condenar a recorrente “B....., S.A.” pela prática de duas contra-ordenações previstas e punidas pelo artigo 3º, nº 1, 2 e 3 e 5º, nº 2, alínea a) do Decreto-Lei nº 370/93 de 29 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 140/98 de 16 de Maio, nas coimas parcelares de 5 000 (cinco mil) Euros, por cada uma.
II - Condenar a recorrente “B....., S.A.”, depois de efectuado o cúmulo das duas coimas parcelares, na coima única de 8 000 (oito) Euros.
Uma vez mais inconformada, a recorrente interpôs recurso dessa decisão judicial, motivando e concluindo nos seguintes termos:
I – Deu-se como provado que não foram expostos para venda bens com preço abaixo do de custo.
II – A imputação do ilícito decorre da interpretação dada aos nºs 2 e 5 do artº 3º do Decreto Lei nº 370/93, de 29/10, no sentido de que os descontos devem estar exclusivamente identificados nas facturas ou por remissão desta para outros acordos.
III – Ou seja, só mediante a apresentação das facturas com a expressão remissiva ou com a identificação da natureza dos descontos se descaracterizaria o ilícito.
IV – Donde resulta que o ónus da prova do preço de compra dos bens se esgota na apresentação de prova documental, necessária e exclusivamente nas facturas de compra, devendo destas constar a identificação da natureza dos descontos e a expressão remissiva.
V – Em direito de contra-ordenação, em matéria de direito de defesa e de audiência, devem aplicar-se todas as garantias de defesa previstas no Dec. Lei nº 433/82, de 27/10.
VI – Em direito de contra-ordenação são admissíveis todos os meios de prova previstos no Código de Processo Penal e qualquer outro diploma que estabeleça de modo diverso será inconstitucional, por violação do disposto no artº 8 do artº 32º da Constituição da República Portuguesa.
VII – O DL nº 370/93, com as alterações introduzidas pelo DL nº 140/98, de 16/5, foram promulgados sem qualquer autorização legislativa da Assembleia da República, e o diploma tem de respeitar as prescrições da lei quadro das contra-ordenações (Dl 433/82) sob pena de inconstitucionalidade orgânica, por violação do disposto na alínea d) do artº 168º da Constituição da República Portuguesa.
VIII – O DL 370/93 dispõe sobre ilícito de mera ordenação social e deve ser interpretado em conformidade com o nº 8 do artº 32 e com a alínea d) do nº 1 do artº 168º, ambos da CRP.
IX – No artº 3º, 2, do DL 370/93 caracteriza-se o tipo objectivo da infracção, sendo que pelo nº 5 do mesmo preceito, estabelece-se a forma da produção da prova.
X – Em conformidade com a CRP, pelo nº 5 do artº 3 do DL 370/93, incumbe a apresentação da prova documental, além de outra, por exemplo a prova testemunhal.
XI – Interpretando articuladamente os nºs 2 e 3 do artº 3º do diploma, incumbe ao vendedor apresentar toda e qualquer prova, nomeadamente a prova documental, por exemplo facturas, cartas, notas de débito, notas de crédito, notas de divergência, faxes, telegramas, etc. …, e a prova testemunhal, identificando a natureza dos descontos efectuados nas facturas e, se estas remetem ou não para outros acordos de fornecimento.
XII – A sentença recorrida apenas considerou a prova documental traduzida exclusivamente nas facturas de compra dos produtos, dando por inadmissível os outros meios de prova apresentados, nomeadamente os documentos dos fornecedores reconhecendo expressamente que sobre as facturas incidiam outros descontos.
XIII – Efectivamente, ao processo foram juntas cartas dos fornecedores reconhecendo expressamente que sobre as facturas de compra incidiam outros descontos e outras contrapartidas decorrentes dos acordos então celebrados entre as partes.
XIV – Estas cartas provam inequivocamente a remissão para os outros acordos, dando-se cumprimento ao disposto no nº 2, artº 3º, do DL 370/93.
XV – A sentença recorrida, ao interpretar os nºs 2 e 5 do DL 370/93, no sentido de que as expressões remissivas para outros descontos negociados devem constar exclusivamente das facturas de compra dos produtos, violou o disposto no DL 433/82, bem como o nº 8 do artº 32 e a al. d) do nº 1, do artº 168º da CRP, situação que inquina o processo de nulidade insanável.
XVI – A sentença recorrida violou o disposto no artº 3º, 1 a 5, do DL 370/93.
Na primeira instância alegou doutamente o Digno Magistrado do MP, concluindo nos seguintes termos:
I - A decisão recorrida não violou o disposto no artigo 32º, n.º 10 e 165º, n.º 1 al. d) da Constituição da República Portuguesa e o art. 3º, n.º 2, 3 e 5 do Dec. Lei n.º 370/93, de 29/10, pelo que se propugna que deve ser mantida na íntegra.
II - Não há inconstitucionalidade orgânica pois a reserva relativa da Assembleia da República reporta-se à definição do regime geral da punição e processo dos ilícitos de mera ordenação social e não à concreta definição de tipos legais de contra-ordenação nas diversas áreas de actividade, como a social e económica da competência do Governo como é o caso o Dec. Lei n.º370/93, de 29/10 .
III - Não se entende que o n.º 2, 3 e 5 do art. 3º Dec. Lei 370/93, de 29/10 tal como foi aplicado na sentença viole o direito de defesa disposto no art. 32º, n.º 10 da CRP.
IV - A definição do ilícito de contra-ordenação em causa nos autos prevista e punido no art. 3º, n.º 1 e 5º, n.º 2 do diploma citado contém um elemento típico de natureza normativa que é o preço de compra efectivo uma vez que para a sua definição e compreensão é necessário fazer apelo às normas insítas no n.º 2 e 3 do mesmo artigo, pelo que se trata de um conceito eminentemente jurídico.
V - Uma vez que desses normativos resulta claro que para o preenchimento do elemento típico de preço de compra efectivo é necessário, entre outros requisitos, que, a existirem descontos estes têm de ser identificados na própria factura ou por remissão desta para acordos ou tabelas de preço, torna-se lógico que para prova desse preço só seja admissível aquela prova documental, tal como resulta do nº 5 do art. 3 do Dec. Lei n.º 370/93, de 29/10.
VI - Este normativo (art. 3º) assim como todo o diploma legal em causa é do conhecimento de todos os agentes económicos a que se destina, pelo que não há qualquer limitação do direito de defesa do agente da contra -ordenação perante factos que lhe são imputados de acordo com a qualificação jurídica prevista na lei.
VII - Não deve confundir-se os requisitos necessários para preenchimento do tipo legal objectivo de contra-ordenação, com a admissão no próprio processo de contra-ordenação, na fase administrativa ou judicial, de meios de prova distintos de facturas ou acordos de fornecimento ou tabelas de preço que são admissíveis em qualquer processo de contra ordenação respeitante ao ilícito imputado à recorrente e foram-no no caso vertente, não só para efeitos de prova das situações previstas no n.º 4 do art. 3 do diploma que se vem referindo, mas também para prova do elemento subjectivo da contra ordenação (actuação dolosa nas suas diversas formas ou negligente) e avaliação do grau ilicitude e censurabilidade da conduta do agente da contra-ordenação.
VIII - No caso concreto, a junção de prova pelo recorrente da fase judicial do processo permitiu que tivessem sido consideravelmente reduzidas pelo tribunal recorrido as coimas parcelares e a coima única decididas pela entidade administrativa (Direcção-Geral do Comércio e Concorrência).
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
O Tribunal recorrido deu como assentes os seguintes factos:
- A empresa “B....., S.A”, pertence ao Grupo C...... em Portugal e tem como actividade económica principal o comércio a retalho em hipermercados.
- Tem como objectivo gerir a área dos hipermercados que operam sob as insígnias D..... e E....., bem como a cadeia de lojas F..... e G.... que funcionam integradas nas galerias comerciais dos hipermercados do Grupo.
- A B....... operava à data dos factos com 14 pontos de venda em que 11 são hipermercados com insígnia D..... e os restantes três supermercados com a insígnia E..... .
- A B......., S.A.” apresentou um volume de vendas, em 2000 e 2001, respectivamente, de 748 382 234 e 799 256 362 Euros.
- Os resultados Líquidos do exercício situaram-se em 11.876 569 Euros em 2000 e 31 131 068 Euros negativos em 2001.
- No dia 9 de Outubro de 2001, no estabelecimento de Hipermercado D..... sito em Vila Nova de Gaia, pertencente à recorrente, estavam expostos para venda ao público os seguinte artigos:
-. vinho Quinta S. Pedro, 0,75 l, com o preço de venda ao público de 4,48 Euros;
-. máquina de lavar louça “Hover D814”, com o preço de venda ao público de 348,66 Euros, com I.V.A. incluído .
- O vinho supra referido foi adquirido ao preço base de 4,99 Euros acrescido de I.V.A. à taxa legal de 5%, conforme factura de fls. 70 cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
- Sobre tal preço base incidiram os seguintes descontos:
-. promocional de 15%, conforme acordo celebrado entre a recorrente e a “H......, Ldª”;
-. 7% de rappel e 5% de centralização, conforme acordo geral de fornecimento celebrado entre a recorrente e a “H....., Ldª”.
- A tais descontos não é efectuada qualquer referência na factura.
- A máquina de lavar louça supra referida foi adquirida ao preço 366,62 Euros, acrescido de I.V.A. à taxa legal de 17%, conforme factura de fls. 61, cujo teor aqui se dá por reproduzido para todos os efeitos legais.
- Sobre tal preço incidiram os seguintes descontos:
- 10% de desconto comercial, 11% de desconto promocional e 1,5% de desconto comercial conforme acordos celebrados entre a recorrente e a “I....., Ldª”, sendo que tais descontos constam da factura de fls. 61, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida apenas como percentagem, sem qualquer referência concreta ao acordo de fornecimento.
- A recorrente sempre solicitou expressamente aos seus fornecedores a referência expressa nas facturas aos descontos que sobre as mesmas incidem, sendo que aquando da recepção das facturas em causa nos presentes autos a recorrente aceitou as mesmas sem qualquer referência expressa ou por remissão aos acordos realizados entre e si os respectivos fornecedores, agindo livre, voluntária e conscientemente, admitindo a possibilidade de com tal conduta estar a proceder à venda dos supra referidos produtos a um preço inferior ao seu preço efectivo de compra legalmente admitido, conformando-se que com tal resultado, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei.
Transcrita a matéria de facto assente, cumpre agora proceder à sua integração jurídica, em termos a concluir se a sentença recorrida merece reparo ou se deve ser mantida, o que se fará dentro da delimitação operada pelas conclusões do recurso.
I – A primeira questão colocada à nossa análise prende-se com a conclusão, retirada pela recorrente, de que não foram expostos para venda bens com preço abaixo do de custo.
Tal questão mostra-se devidamente tratada na sentença impugnada, razão pela qual com a devida vénia, transcrevemos o excerto pertinente:
«Vem a arguida acusada pela prática de duas contra-ordenações, previstas e punidas pelos artigos 3º, nº 1, 2 e 3 e 5º, nº 2, alínea a) do Decreto-Lei nº 370/93 de 29 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 140798 de 16 de Maio.
Prescreve o artigo 3º, nº 1 do Decreto-Lei nº 370/93 de 29 de Outubro, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto-Lei nº 140798 de 16 de Maio que «é proibido oferecer para venda ou vender um bem a um agente económico ou a um consumidor por um preço inferior ao seu preço de compra efectivo, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, dos encargos relacionados com o transporte».
Prescreve o nº 2, do mesmo preceito legal que «entende-se por preço de compra efectivo o preço constante da factura de compra, após a dedução dos descontos directamente relacionados com a transacção em causa que se encontrem identificados na própria factura ou, por remissão desta, em contratos de ou tabelas de preços e que sejam determináveis no momento da respectiva emissão», sendo que nos termos do nº 3, do mesmo preceito legal «entende-se por descontos directamente relacionados com a transacção em causa os descontos de quantidade, os descontos financeiros e os descontos promocionais desde que identificáveis quanto ao produto, respectiva quantidade e período por que vão vigorar».
Com efeito, o que importa para a verificação da contra-ordenação em causa é tão somente a factualidade que resulta da sua previsão típica normativa preenchida de acordo com a definição legal operada pelos nºs 2 e 3 do artº 3º em referência. E, dessa previsão típica a primeira asserção que retiramos é a de que o ilícito contra-ordenacional apenas ocorre se o preço do bem cobrado for «inferior ao seu preço de compra efectivo constante da factura, acrescido dos impostos aplicáveis a essa venda e, se for caso disso, os encargos relacionados com o transporte» (artº 3º, 1)
Ora, se relativamente à factura de fls. 70 (vinho), o preço unitário indicado (literalmente no documento) é de 4,99 euros, acrescido de IVA à taxa de 5%, o que nitidamente ultrapassa os 4,48 euros por que esse bem era oferecido à venda, o mesmo não acontece já com a factura de fls. 61 onde, expressamente, se refere que o preço liquido de compra da máquina lavar foi de 338,43 euros, IVA incluído, o que obviamente não ultrapassa os 348.66 euros por que esse bem era oferecido para venda aos clientes. E, nessa factura são expressamente referidos os descontos de que a recorrente beneficiou (10%+11%+1,5%), muito embora se não explicite a natureza desses descontos, o que nos parece irrelevante, já que o que importa, como atrás ficou sublinhado é que o preço de venda não seja inferior ao preço de compra efectivo constante da factura. E isso, se aconteceu relativamente ao vinho, não ocorreu já relativamente à máquina de lavar, razão pela qual, nesta parte, deve o recurso proceder.
E, assim sendo, constatado que, contrariamente à exigência legal, os referidos descontos não constam da factura de fls. 70, nem nela é feita qualquer expressa remissão para quaisquer contratos ou acordos, deve a recorrente ser condenada nessa parte, por se mostrar preenchida a previsão legal, nos termos constantes da douta sentença.
Relativamente às conclusões 2ª a 4ª do recorrente diremos singelamente que, ao contrário do afirmado, entendemos que a exigência de referência expressa dos descontos nas facturas, constante do artº 3º em estudo, não se prende com qualquer ónus de prova mas antes com o mero preenchimento do tipo de contra-ordenação, admitindo-se, no decurso do processo, todo o tipo de provas legalmente admissíveis [mesmo a de que muito embora tal não conste literalmente da factura, o preço desta constante foi objecto de descontos]. Tal prova terá por finalidade averiguar qual o grau da autoria do agente (dolo ou negligência e suas variantes); acrescentaremos que tal ocorreu no caso presente em que, face a tais provas o Tribunal entendeu, e bem, aplicar coimas de valor mais módico.
II – A segunda questão que cumpriria analisar, que seria a de que neste tipo de procedimento são admissíveis todos os tipos de prova mostra-se já prejudicada pelo que atrás deixámos dito, que efectivamente são admissíveis todos os tipos de prova, sendo a questão enquadrada nos termos em que atrás o fizemos: 1º - que os descontos não constem literalmente da factura, o que importa para o preenchimento da previsão legal típica; 2º - todas as provas são admissíveis no decurso do processo para averiguação dos elementos da infracção, designadamente ao modo do seu surgir e da autoria.
E, não nos parece legítimo falar em violação do artº 32º, 8, da CRP, como o faz a recorrente (ora artº 32º, 9), que estatui: «Nos processos de contra-ordenação (…) são assegurados ao arguido os direitos de audiência e defesa». É que, estes direitos, que mereceram elevação ao nível da tutela constitucional foram respeitados no processo, já que sempre foram assegurados, nos termos previstos na legislação ordinária. O que está em causa – no caso concreto - não é, assim, a garantia desses direitos mas apenas o preenchimento da previsão legal positiva.
Do mesmo modo não ocorre qualquer inconstitucionalidade orgânica dos DL 370/93 e 140/98, já que, se bem atentarmos na previsão do artº 168º, 1, d) da CRP (ora artº 165º, 1, d)), logo constatamos que a reserva relativa de competência legislativa da Assembleia da República respeita apenas ao «regime geral de punição (…) dos actos ilícitos de mera ordenação social e do respectivo processo» o que, manifestamente não é o caso; com efeito, tal regime legal contém-se no DL 433/82 com as suas sucessivas alterações, diplomas esses não feridos da referida inconstitucionalidade. Os diversos regimes particulares tipificadores de ilícitos dessa natureza estão, assim, excluídos dessa cláusula de reserva relativa do órgão legislativo.
Do mesmo modo, e pelas razões já referidas, o nº 5 do artº 3º do DL 370/93, com a redacção introduzida pelo DL 140/98, não padece de qualquer inconstitucionalidade, designadamente por violação dos referidos preceitos constitucionais, em primeiro lugar porque a reserva legislativa relativa á definição dos tipos legais em matéria criminal (al. b), do nº 1, do artº 165º, CRP) mereceu expressa consagração constitucional, o mesmo não acontecendo com a tipificação em matéria contra-ordenacional, o que bem se compreende, dada a diferente natureza dos valores em causa, do mesmo modo se compreendendo, por não constituir qualquer violação do direito de defesa ou das regras gerais de prova, que seja cometida ao ‘vendedor’ a incumbência de apresentar prova documental do “preço de compra efectivo”..
Também não é inteiramente verdade que «a sentença recorrida apenas considerou a prova documental traduzida exclusivamente nas facturas de compra dos produtos, dando por inadmissível os outros meios de prova apresentados, nomeadamente os documentos dos fornecedores reconhecendo expressamente que sobre as facturas incidiam outros descontos» (conclusão XII); sendo verdade que a sentença impugnada o fez no que tange ao preenchimento da previsão da contra-ordenação (o que se nos afigura ser sua obrigação, face ao enquadramento legal aplicável), não é menos verdade que também o fez para a determinação da forma de autoria, que lhe permitiu concluir pela comissão com dolo eventual, que fez repercutir na culpa e, assim, na medida da coima. Com efeito, procedendo à indicação probatória (matéria de facto), a douta sentença recorrida, após analisar e valorar devidamente os diversos elementos de prova testemunhal, foi expressa em referir que a sua convicção a partir da análise crítica e conjugada dela com o «teor dos documentos juntos aos autos, todos devidamente analisados, conjugadamente com o teor dos depoimentos das testemunhas inquiridas e supra referidas». Aliás, foi essa conjugação que lhe permitiu dar como assente a ocorrência de descontos sobre ambas as mercadorias. Nenhuma inconstitucionalidade ou sequer ilegalidade ocorre no caso.
Termos em que, na parcial procedência do recurso, se acorda em revogar a douta sentença recorrida, na parte em que condena a recorrente pela prática de uma contra-ordenação p.p. pelos artºs 3º, 1, 2 e 3 e 5º, 2, a), do DL nº 370/93, de 29/10 (relativamente à máquina de lavar louça), mantendo-se a sua condenação, por uma contra-ordenação dessa mesma previsão (relativamente ao vinho), no pagamento de uma coima de 5.000 (cinco mil) euros.
Custas pela recorrente, com taxa de justiça fixada em 300 euros.
Porto, 11 de Janeiro de 2006
Manuel Jorge França Moreira
Manuel Joaquim Braz
Luís Dias André da Silva
José Manuel Baião Papão