Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 35/09.8GCFLG.P1 |  |
PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO TEMÁTICA
CONTRADITÓRIO
PROVAS
SUSPENSÃO DA EXECUÇÃO DA PENA
II - Exigir, fora das situações de flagrante delito e apreensão dos produtos, a concretização da quantidade do produto estupefaciente traficado como exigir a determinação do dia em concreto quando as condutas são reiteradas ou habituais, seria irrazoável e inviabilizaria praticamente a prova do crime de tráfico de estupefacientes.
III - A indeterminação das quantidades ou do dia não impede a prova da venda de estupefacientes, quando se concretizam outros elementos, como sejam a natureza do produto, a identidade do comprador e do vendedor, o local, o período temporal que serve de quadro.
IV - Em situações de imprecisão quanto a quantidades de produtos estupefaciente, número de consumidores abrangidos, valores monetários envolvidos ou frequência das vendas, o que se impõe não é a impossibilidade de prova da prática do crime, mas, ao abrigo do princípio in dubio pro reo, que essa imprecisão nunca prejudique o arguido, quer na qualificação jurídica dos factos, quer na determinação da medida da pena.
V - As exigências de prevenção geral, positiva e negativa, decorrentes da nocividade social do tráfico de estupefacientes, da dimensão da ameaça que representa e da censura comunitária que suscita, reclamam uma punição severa e desaconselham, de um modo geral, a suspensão de execução da pena de prisão.
Acordam os juízes, em audiência, no Tribunal da Relação do Porto
I – B… vem interpor recurso do douto acórdão do 1º Juízo do Tribunal Judicial da Comarca de Lousada que o condenou, pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelos artigos 21º e 25º, a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, com referência à Tabela I-A anexa a este diploma, na pena de dois anos de prisão.
Da motivação do recurso constam as seguintes conclusões:
«O presente recurso vem interposto do acórdão datado de 30 / 07 / 2011 que condenou o ora recorrente pela prática de um crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo art. 25º do DL 15/93, de 22.1., com referência às Tabelas I-A e I-B anexas ao mesmo, na pena de 2 anos de prisão efectiva.
Carecendo, assim de fundamentação, quer de facto e como anteriormente já foi aludido de uma errada aplicação de direito.
Devendo o Acórdão ser declarado inconstitucional por violação do disposto do art.º 32.º da CRP.
Mesmo que assim não seja;
O Recorrente devia/deve ser absolvido, se não por total falta de prova e insuficiente fundamentação, pelo menos, ao abrigo do princípio basilar do in dubio pro reo,
Existe igualmente insuficiência para a decisão da matéria de facto dada como provada, de acordo com o estatuído na al. a) do n.º 2 do art.º 410.º do C.P.P.
E, a ser condenado;
Deverão Vexas, e tendo em consideração a tudo agora aduzido na motivação do presente recurso, e a condenar o mesmo, tal condenação deverá ser pelo mínimo legalmente permitido, de acordo com o estatuído no art.º 72.º do C. Penal, aplicando de igual forma o preceituado no art.º 50.º do C. Penal, e suspendendo a execução da mesma.»
Da resposta ao recurso apresentada pelo Ministério Público constam as seguintes conclusões:
«- O Tribunal "a quo" fez correcta apreciação dos factos, enquadrou-os legalmente de forma acertada, aplicando o direito vigente;
- Não existe erro na apreciação da prova, mostrando-se, em consequência, inviolado o disposto no nº 2 do artº 410º do CPP;
- A sentença recorrida fez correcta apreciação da prova produzida em julgamento, com estrita obediência à Lei, fazendo apelo à regra da livre apreciação da prova e com recurso às regras de experiência comum – artº 127º CPP –;
- Foi correctamente julgada a matéria de facto sendo que nenhuma das provas produzidas impunha decisão diversa da que sufragou a decisão recorrida;
- Foram criticamente analisados todos os depoimentos prestados em audiência, sendo certo que tal facto implica uma consciência da veracidade de cada um deles;-Também operou o Tribunal “a quo” uma correcta subsunção jurídica e aplicou acertadamente o direito aos factos provados,
SENDO QUE
- Contém todos os elementos objectivos e subjectivo do tipo do crime de tráfico de estupefacientes, p. e p. pelo artigo 25º, al. a) do Dec-Lei n.º 15/93, de 22 de Janeiro com referência à tabela I-A, anexa a este diploma legal, para condenar – como condenou – o recorrente pela prática do mesmo;
- Não enferma a decisão recorrida de quaisquer vícios (artº 410º CPP), nem ocorreu na violação do disposto no artº 127º do CPP e muito menos do princípio “in dubio pro reo”;
- Atenta a personalidade do recorrente, a intensidade do dolo e o grau da ilicitude que emprestou à sua conduta, a pena única em que fora condenado, da forma como foi esta aplicada, não merece reparo, sendo certo que fundamentou devidamente a medida desta, incorrendo na nulidade a que se refere o artº 379º do CPP.
- Mostrando-se acertada a aplicação, como condenação, da pena de prisão e respectivo doseamento, e bem assim a forma efectiva da sua execução, afastada que foi a vantagem em aquela suspender, sendo que tal suspensão não realizaria de forma adequada e suficiente as finalidades da punição.
- Não se mostram violados os normativos enunciados na motivação de recurso ou quaisquer outros.»
O recorrente requereu a realização de audiência, nos termos do artigo 411º, nº 5, do Código de Processo Penal.
O Ministério Público junto desta instância apôs o seu visto, nos termos do artigo 416º, nº 2, do mesmo Código.
Colhidos os vistos legais, realizou-se a audiência requerida, sendo que, em alegações, o recorrente sustentou a motivação do recurso e o Ministério Público pugnou pela suspensão da execução da pena em que o recorrente foi condenado.
II – As questões que importa decidir são, de acordo com as conclusões da motivação do recurso em conjugação com o teor integral desta, as seguintes:
- saber se se verifica, ou não, violação dos direitos de defesa do arguido (artigo 32º da Constituição), por da descrição dos factos provados relativa às vendas de estupefacientes que lhe são imputadas não constar, em concreto, o dia, a ocasião, as quantidades e a qualidade do produto e o preço;
- saber se se impõe, ou não, a absolvição do arguido e recorrente por falta de prova (e, pelo menos, ao abrigo do princípio in dubio pro reo), uma vez que não se apuraram os referidos dados em concreto e também porque não lhe foi apreendido qualquer produto estupefaciente ou qualquer tipo de parafernália que o possa relacionar com essa actividade;
- saber se, caso tal não se entenda, deve, ou não, o arguido e recorrente ser condenado na pena correspondente ao mínimo legal (de acordo com o artigo 72º do Código Penal) e deve, ou não, ser essa pena suspensa na sua execução.
III - Da fundamentação do douto acórdão recorrido consta o seguinte;
«(…)
Factos provados
Discutida e instruída a causa resultaram provados os seguintes factos:
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………………………………………
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Enquadramento jurídico-penal dos factos………………………………………
………………………………………
………………………………………
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Determinação da medida concreta da pena………………………………………
………………………………………
………………………………………
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(…)»IV. 1 – Cumpre decidir.
Alega o arguido e recorrente que se verifica violação dos seus direitos de defesa (artigo 32º da Constituição), por da descrição dos factos provados relativa às vendas de estupefacientes que lhe são imputadas não constar, em concreto, o dia, a ocasião, as quantidades e a qualidade do produto e o preço em concreto.
Vejamos.
Antes de mais, há que precisar que da descrição dos factos provados consta, quanto às vendas em questão, a identidade do comprador, a natureza do produto (heroína), o local, a frequência das vendas, as balizas do período de tempo em causa, e o preço dos produtos, sendo certo que não se concretizam as doses ou quantidades.
Há que considerar, a este respeito, o seguinte.
Deve, antes de mais, esclarecer-se que a questão da violação dos direitos de defesa do arguido, designadamente do exercício do contraditório, se coloca não tanto a respeito da descrição dos factos provados na sentença, mas a respeito da imputação de factos na acusação ou pronúncia, pois é em relação a estes que o arguido exercerá tal defesa e tal contraditório.
Os princípios da vinculação temática e do contraditório exigem que a imputação de factos ao arguido se faça com um mínimo de precisão. Para que o arguido possa defender-se cabalmente, forçoso é que lhe sejam imputados factos minimamente concretizados, designadamente quanto ao seu contexto espacio-temporal. Uma descrição tão genérica como a que consta da primeira parte do nº 1 do elenco dos factos provados («No período compreendido entre finais de 2009 e 2 de Março de 2010, o arguido…procedeu à venda ou à entrega a terceiros consumidores, que para o efeito o procuravam, de produto estupefaciente, mais concretamente heroína…) não satisfaz, obviamente, tais exigências. Mas não foi essa descrição, assim tão genérica, que esteve na base da condenação de qualquer dos arguidos. O que está agora em causa é a descrição que consta da segunda parte desse número, onde se alude a vendas a consumidores que são identificados.
E, quanto a esta, estamos perante uma descrição suficientemente concretizada e situada espacio-temporalmente. A concretização da quantidade do produto estupefaciente em causa não é, obviamente, necessária para que o arguido possa defender-se da imputação desses factos. E também não é necessária a indicação dos dias em concreto, tratando-se de uma prática repetida situada num período temporal alargado. O arguido poderia sempre alegar, e eventualmente provar, que nunca contactou as pessoas em causa durante esse período de tempo com a finalidade em questão.
Exigir um maior grau de concretização em situações como esta seria irrazoável e inviabilizaria praticamente a prova do crime de tráfico de estupefacientes (como de outros crimes) fora das situações de flagrante delito e apreensão desses produtos. Fora dessas situações, será sempre muito difícil quantificar o produto traficado. Tal como será difícil (e irrazoável a exigência respectiva) a determinação do dia em concreto quando estamos perante condutas reiteradas ou habituais.
O que se impõe em situações de imprecisão quanto a quantidades de produtos estupefaciente, número de consumidores abrangidos, valores monetários envolvidos ou frequência das vendas (situação muito frequente quanto à prova do crime de tráfico de estupefacientes) não é a impossibilidade de prova da prática do crime, mas, ao abrigo de princípio in dubio pro reo, que essa imprecisão nunca prejudique o arguido, quer na qualificação jurídica dos factos, quer na determinação da medida da pena (podem ver-se, neste sentido, entre outros, os Acs. do STJ de 3/9/08, proc nº 08P2044, relatado por Santos Cabral; e de 2/10/08, proc. nº 08P1314, relatado por Rodrigues da Costa, ambos in www.dgsi.pt). E tal não se verificou no caso em apreço.
Assim, não pode afirmar-se que tenha havido alguma limitação dos direitos de defesa do arguido e recorrente, ou que tenha sido impedido o exercício do contraditório por parte deste.
Não há, assim, qualquer violação do artigo 32º da Constituição.
Deverá, pois, ser negado provimento ao recurso quanto a este aspecto.
IV 2. – Vem, por outro lado, o arguido e recorrente alegar que se impõe a sua absolvição por falta de prova (e, pelo menos, ao abrigo do princípio in dubio pro reo), uma vez que não se apuraram os referidos dados em concreto e também porque não lhe foi apreendido qualquer produto estupefaciente ou qualquer tipo de parafernália que o possa relacionar com essa actividade.
Invoca, erradamente, o recorrente a existência de insuficiência da matéria de facto provada para a decisão, nos termos da alínea a) do nº 2 do artigo 410º do Código de Processo Penal (que não se confunde com a insuficiência da prova produzida para a decisão), quando estaríamos, antes, eventualmente perante um erro notório na apreciação da prova, nos termos da alínea c) do mesmo número.
Seja como for, ao recorrente não assiste razão quanto a este aspecto.
A indeterminação das quantidades, ou do dia, não impede, obviamente, a prova da venda de estupefacientes, quando se concretizam outros elementos (a natureza do produto, a identidade do comprador e do vendedor, o local, o período temporal que serve de quadro).
E essa prova não tem de assentar necessariamente na apreensão de algum produto estupefaciente, ou de instrumentos habitualmente utilizados por vendedores de estupefacientes. A prova da prática do crime de tráfico de estupefacientes não supõe necessariamente o flagrante delito e a apreensão de alguma quantidade desse produto. No caso em apreço, essa prova assentou nos depoimentos dos compradores, que não levantaram dúvidas sobre a natureza do produto (o qual terão consumido), o que obviamente dispensa a realização de qualquer exame pericial. Trata-se de uma prova obviamente sólida e consistente. Nada há de ilógico, irrazoável ou legalmente proibido na decisão em causa.
E não há qualquer violação do princípio in dubio pro reo, pois a decisão quanto à prova assentou num juízo de certeza não obstaculizado por qualquer dúvida.
Assim, também quanto a este aspecto se impõe negar provimento ao recurso.
IV 3. – Alega, por outro lado, o arguido e recorrente que deveria ser condenado na pena correspondente ao mínimo legal (considerando o disposto no artigo 72º do Código Penal) e deveria essa pena ser suspensa na sua execução.
Vejamos.
O crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade, p. e p. pelas disposições conjugadas dos artigos 21º e 25º, a), do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, é punível com pena de um a cinco anos de prisão.
Na determinação da medida concreta da pena dentro desta moldura, há que considerar as seguintes disposições do Código Penal.
De acordo com o artigo 40º, a aplicação de penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade (nº 1), sendo que em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa (nº 2).
Nos termos do nº 1 do artigo 71º, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção. E, nos termos do nº 2 do mesmo artigo, nessa determinação o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente, o grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente (alínea a)); a intensidade do dolo ou da negligência (alínea b)), os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram (alínea c)); as condições pessoais do agente e a sua situação económica (alínea d)); a conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime (alínea e)); a falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena (alínea f)).
Atendendo ao tipo de produto estupefaciente em causa (heroína), ao facto de estarmos perante uma conduta reiterada e não ocasional que abrange quatro consumidores (um deles abastecido pelo arguido com uma frequência semanal durante cerca de dois meses), e aos antecedentes criminais do arguido (do seu certificado de registo criminal constam sete condenações; uma, de 1999, por tráfico de estupefacientes e dano, em pena de prisão; uma, de 2000, por ofensas à integridade física qualificadas, em pena de multa; uma, de 2003, por dano, em pena de prisão suspensa e já extinta; uma, de 2007, por dano, em multa substituída por trabalho a favor da comunidade; uma, de 2007, por desobediência, em pena de prisão suspensa na sua execução e já extinta; uma, de 2008, por furto, em pena de multa; e uma, de 2009, por ofensa à integridade física simples, na pena de quatro meses de prisão, suspensa na sua execução e já extinta), não se afigura, de modo algum, desproporcional a pena de dois anos de prisão em que o arguido foi condenado, que se situa abaixo da média da referida moldura.
Alude o arguido e recorrente ao artigo 72º do Código Penal, sem, porém, concretizar que circunstâncias possam diminuir de forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade da pena, para que possa justificar-se a atenuação especial da pena em que foi condenado. E, na verdade, não se vislumbra que se verifica no caso em apreço uma qualquer dessas circunstâncias.
Alega, também, o arguido e recorrente que a pena em que foi condenado deveria ser suspensa na sua execução.
Vejamos.
Nos termos do artigo 50º, nº 1, do Código Penal, o tribunal suspende a pena de prisão aplicada em medida não superior a cinco anos se, atendendo à personalidade do agente, às condições da sua vida, à sua conduta anterior e posterior ao crime e às circunstâncias deste, concluir que a simples censura do facto e a ameaça da prisão, realizam de forma adequada e suficiente as finalidades da punição. O tribunal, se o julgar conveniente e adequado às finalidades da punição, subordina a suspensão da execução da pena de prisão ao cumprimento de deveres ou à observância de regras de conduta (nº 2 desse artigo e artigos 51º e 52º). O período da suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano (nº 5 desse artigo 50º). O regime de prova é ordenado quando a pena de prisão cuja execução foi suspensa tiver sido aplicada em medida superior a três anos (artigo 53º, nº 3, também da versão actualmente vigente).
Preside ao instituto da suspensão da execução da pena de prisão um propósito de favorecimento de penas mais adequadas à prevenção especial positiva (reinserção social, ou não desinserção social do agente) do que a pena de prisão. É seu pressuposto uma prognose social favorável o arguido, isto é, a prognose de que a censura do facto e a ameaça de eventual cumprimento da pena de prisão sejam suficientes para o afastar da criminalidade.
Ora, os antecedentes criminais do arguido obstam à formulação desse juízo de prognose favorável. Não pode ignorar-se que, pouco antes da prática dos factos, já no ano de 2009, o arguido havia sido condenado numa pena de prisão suspensa na sua execução. Diz o arguido e recorrente que já “pagou” pelos crimes que cometeu. Mas isso não invalida a conclusão evidente de que as condenações anteriores não serviram de advertência para o afastar da criminalidade. Nada nos permite dizer que as simples censura do facto e ameaça de cumprimento da pena o afastariam agora da continuação da actividade criminosa, quando não o fez, designadamente, uma suspensão de pena anterior e recente.
E, de qualquer modo, não é só essa perspectiva da prevenção especial que deve ser tida em conta. É também pressuposto da suspensão da pena de prisão que esta satisfaça outros fins da pena (artigo 50º, nº 1, in fine, do Código Penal). De acordo com o citado artigo 40º, nº 1, do mesmo Código, a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade. A “protecção dos bens jurídicos” corresponde, fundamentalmente, à prevenção geral positiva, isto é, ao reforço da confiança comunitária na validade da ordem jurídica e na protecção que esta assegura aos bens que estruturam a vida social. Diante da violação da ordem jurídica e da agressão a esses valores, a consciência jurídica comunitária poderá ficar abalada se o sistema jurídico-penal não reagir, fechar os olhos a tal violação, ficando comprometida a referida confiança. A pena exerce, assim, uma função pedagógica de interpelação social que veicula uma mensagem cultural de chamada de atenção para a relevância de valores e bens jurídicos e, nessa medida, traduz-se numa forma de protecção desses bens jurídicos e da ordem jurídica em geral. Ora, a suspensão da pena pode ser interpretada pela consciência comunitária como uma forma de desvalorização de bens jurídicos a que dá particular importância e como um sinal de prática impunidade, uma mensagem contraditória com um propósito de tutela desses bens. Haverá que verificar se no caso concreto isso se verifica, podendo até optar-se pela não suspensão da pena de prisão mesmo quando a pena, por ser inferior a cinco anos, o permitiria e essa suspensão fosse aconselhada pelas exigências da prevenção especial e as necessidade de não desinserção social do arguido.
A este propósito e quanto ao crime de tráfico de estupefacientes, a jurisprudência tem acentuado que as exigências da prevenção geral, positiva e negativa, decorrentes da nocividade social do tráfico de estupefacientes, da dimensão da ameaça que representa e da censura comunitária que suscita, reclamam, de um modo geral, uma punição severa. Essas exigências desaconselham, de um modo geral, a suspensão de execução da pena de prisão. Assim, mesmo quando estejam verificados outros pressupostos da suspensão da execução da pena de prisão, designadamente os relativos à prevenção especial positiva e à não desinserção social do condenado, as exigências de prevenção geral, positiva e negativa, a necessidade de reforço da confiança comunitária na validade e integridade das normas e valores por estas protegidos, poderão desaconselhar essa suspensão.
Acentuam este aspecto, entre muitos outros, os Acs. do STJ de 9.6.04, in CJ-STJ, XII, 2, p. 221; de 13.4.05, proc. nº 0494313, relatado por Henriques Gaspar; de 24.10.07, proc. nº 07P3220, relatado por Santos Cabral; de 15.11.07, proc. nº 07P3761, relatado por Simas Santos; de 5.12.07, proc. nº 07P3396, relatado por Santos Cabral; de 13.12.07, proc. nº 07P3292, relatado por Simas Santos; de 9.4.08, proc. nº 08P825, relatado por Simas Santos; de 18.12.08, proc. nº 08P3378, relatado por Soares Ramos; e de 25.2.09, proc. nº 09P0097, relatado por Oliveira Mendes; todos in www.dgsi.pt.
Alguns destes acórdãos (os referidos Acs. do STJ de 15.11.07, 13.12.07 e 9.4.08) evocam a Estratégia Nacional de Luta contra a Droga (aprovada pela Resolução do Conselho de Ministros nº 46/99, de 26.5) e o propósito nela proclamado de encetar uma vigorosa estratégia nacional e internacional de combate ao tráfico de estupefacientes e o facto de uma reacção penal mais benevolente poder contrariar essa estratégia.
Estas considerações não podem, porém, conduzir a um qualquer automatismo que vede em absoluto o recurso à suspensão de execução da pena de prisão dentro dos demais pressupostos legais, o que seria, obviamente, contrário aos propósitos do legislador, que deixam sempre alguma flexibilidade ao aplicador. E também é verdade que as referidas exigências de prevenção geral se colocam mais a respeito do crime de tráfico de estupefacientes p. e p. pelo artigo 21º, nº 1, do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro, do que a respeito do que do crime de tráfico de estupefacientes de menor gravidade p. e p. pelo artigo 25º, a) do Decreto-Lei nº 15/93, de 22 de Janeiro.
Mas o facto de estarmos perante uma conduta não ocasional, associado aos antecedentes criminais do arguido (também relativos ao tráfico de estupefacientes) leva-nos a afirmar que a suspensão de execução da pena neste caso seria interpretada pela comunidade como um inaceitável sinal de indiferença perante os malefícios do tráfico de estupefacientes e de inaceitável desvalorização dos bens jurídicos em causa.
Assim, também quanto a estes aspectos o douto acórdão recorrido não é merecedor de reparo, devendo ser negado provimento ao recurso.
O arguido e recorrente deverá ser condenado em taxa de justiça (artigo 513º, nº 1, do Código de Processo Penal), sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
V - Pelo exposto, acordam os juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso, mantendo-se o douto acórdão recorrido.
Condenam o arguido e recorrente em 3 UCs de taxa de justiça, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia.
Notifique.
Porto, 8/2/2012
(processado em computador e revisto pelo signatário)
José Manuel Baião Papão - Presidente
Pedro Maria Godinho Vaz Pato -Relator
Eduarda Maria de Pinto e Lobo