Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 123/10.8GAVLP.P1 |  |
MEDIDA DA PENA
Proc. nº 123/10.8GAVLP.P1
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Acordam em conferência no Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO:
No processo comum (tribunal colectivo) n.º 123/10.8GAVLP, do Tribunal Judicial da Comarca de Valpaços o arguido B… foi condenado nos seguintes termos:
(…)
Por tudo o exposto, os Juízes que constituem este tribunal colectivo decidem assim:
1º
Julgam a acusação procedente, por provada, e, consequentemente, condenam o arguido B…:
a) pela prática de um crime de violência doméstica, da previsão do art. 152º, nº 1, al. a) e nº 2 do Código Penal, na pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão;
b) pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, da previsão conjunta dos arts. 22º, 23º, 131º e 132º, nº 1 e nº 2, al. b) do Código Penal, na pena de 10 (dez) anos de prisão;
c) pela prática de um crime de violação, da previsão do art. 164º, nº 1, al. a) do Código Penal, na pena de 9 (nove) anos de prisão;
d) em cúmulo jurídico, nos termos do art. 77º do Código Penal condenam o arguido na pena única de 15 (quinze) anos de prisão efectiva.
2º
Mais condenam o arguido a pagar as custas do processo, fixando-se em 3 (três) UC a taxa de justiça.
3º
Julgam procedente o pedido de indemnização civil formulado pelo Centro Hospitalar …, pelo que condenam o arguido a pagar ao demandante a quantia de € 762,75 (setecentos e sessenta e dois euros e setenta e cinco cêntimos), acrescida de juros à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento.
4º
Julgam totalmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante C… e, consequentemente, condenam o arguido a pagar à demandante a quantia global de € 25.950,00 (vinte e cinco mil novecentos e cinquenta euros), sendo € 25.000,00 (vinte e cinco mil euros) a título de danos não patrimoniais e € 950,00 (novecentos e cinquenta euros) a título de danos patrimoniais, acrescida de juros legais, desde a citação até integral pagamento.
5º
Julgam totalmente procedente o pedido de indemnização civil deduzido pela demandante D… e, consequentemente, condenam o arguido a pagar à demandante a quantia global de € 15.000,00 (quinze mil euros), a título de danos não patrimoniais, acrescida de juros legais, desde a citação até integral pagamento.
6º
Condenam o demandado a pagar as custas dos pedidos de indemnização civil.
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Inconformado, o arguido interpôs recurso, retirando da respectiva motivação as seguintes conclusões: ………………………………………
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2 - Entendemos que a certidão que se mostra junta aos autos principais, não pode ser considerado pelo Tribunal a quo e não constitui, por qualquer forma, prova (aliás, alude a uma situação, pontual, ocorrida há mais de quarenta anos…e a junção de tal documento só tem por escopo condicionar o Julgador…).
O arguido já foi julgado, condenado e pagou pelo crime; pelo que não se compreende a utilidade/necessidade de juntar aos presentes autos, tal documento e condenação.
O único elemento que deverá ser considerado pelo Tribunal a quo é o registo criminal do arguido.
A junção de outros elementos (ou condenações) viola, necessariamente, o direito constitucional e superior do arguido - próprio dos estados de direito democráticos - a um julgamento justo e imparcial.
A certidão que se mostra apensada aos presentes autos deverá, assim, ser desentranhada e, pura e simplesmente, desconsiderada por V. Exa.s.
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O Magistrado do Ministério Público respondeu, pugnando pela alteração parcial da matéria dada como provada, nos pontos que indica, improcedendo em tudo o mais o recurso.
Também a demandante D…, apresentou resposta na qual pugna pela rejeição do recurso e caso assim não se entenda que deverá o mesmo ser julgado improcedente e confirmado o acórdão recorrido.
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Nesta instância, a Exmª Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer no sentido da improcedência das questões prévias suscitadas pelo arguido e no da improcedência do recurso.Cumprido o disposto no artº 417º nº2 do CPP o arguido apresentou resposta na qual reitera o teor das conclusões de recurso e defende o desentranhamento da resposta da demandante D…, uma vez que esta não é assistente.
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Foram colhidos os vistos legais e realizou-se a conferência.*
O acórdão recorrido deu como provados e não provados os seguintes factos, seguidos da respectiva motivação:………………………………………
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Apesar de nada constar o certificado de registo criminal do arguido, este foi já condenado em pena de prisão maior, pela prática de crime de homicídio voluntário qualificado, na sequência de tentativa de violação.
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Constitui jurisprudência corrente dos tribunais superiores que o âmbito do recurso se afere e se delimita pelas conclusões formuladas na respectiva motivação, sem prejuízo da matéria de conhecimento oficioso.
No caso vertente e vistas as conclusões do recurso, há que decidir as seguintes questões:
-Nulidade do artº 379º nº1 al.c) do CPP, por omissão de pronúncia relativamente aos factos alegados na contestação;
- Se ocorrem os vícios do artº 410º nº2 do CPP.
- Se podia ser junta aos autos uma certidão relativa a uma condenação relativa a uma condenação do arguido há mais de 40 anos.
Quanto ao Crime de violência doméstica:
- Prescrição e violação do princípio da certeza juridíca;
- Violação do princípio da livre convicção;
- Violação do princípio in dubio pro reo;
- Medida da pena.
Quanto ao crime de homicídio tentado:
- Impugnação da matéria de facto;
- Falta da intenção de matar;
- Saber se houve desistência de prosseguir na execução do crime;
Quanto ao crime de violação;
-Violação do princípio da livre convicção;
-Violação do principio in dubio pro reo;
Pedido cível:
- Se os valores atribuídos à demandante C… são desajustados;
- Contagem dos juros;
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II - FUNDAMENTAÇÃO:O recorrente na resposta que apresentou suscita a questão de não poder a demandante D… apresentar resposta. Com o devido respeito por opinião contrária atenta a qualidade de demandante nos autos, entendemos ter a ofendida D… interesse e legitimidade em responder ao recurso, já que os factos do pedido cível são suportados na condenação crime, e que o recurso também incide sobre a condenação cível. Por outro lado não resulta dos autos que o tribunal não tenha admitido a resposta mas tão só que não se pronunciou quanto à mesma.
Assim e antes de mais, ir-se-á apreciar a questão prévia colocada pela demandante D… na sua resposta e que é a de saber se o recurso deve ser rejeitado nos termos do artº 420º nº1 do CPP, por falta de motivação e conclusões.
No que concerne à motivação uma coisa é a ausência dela que equivaleria à ausência de recurso, outra é uma motivação deficiente que poderá levar à sua improcedência. Uma vez que o arguido apresentou motivação do recurso, a apreciação do mérito da mesma será efectuada no momento oportuno.
Quanto às conclusões compreendemos a surpresa da demandante face ao número das conclusões apresentada pelo recorrente, que mais não são do que a reprodução integral da motivação. Não obstante não se convidou o recorrente a apresentar conclusões nos termos do artº 417º nº3 do CPP, dado tratar-se de processo de arguido preso, e serem perceptíveis as questões colocadas no recurso. Não se encontram como tal verificados pressupostos do arº 420º do CPP.
O recorrente alega em sede de questão prévia que o acórdão recorrido não se pronunciou quanto aos factos articulados na contestação pelo que assaca ao mesmo a nulidade do artº 379º nº1 al.c) do CPP.
Nos termos da alínea c) do nº1 do artº 379º do CPP é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento.
O tribunal tem pois de apreciar todas as questões que lhe foram colocadas, sob pena de nulidade. Diferentemente é quando o tribunal não dá como provado nem como não provado algum facto relevante à decisão da causa, alegado pela acusação ou pela defesa, ou que resultem da audiência, situação que a verificar-se integraria o vício da insuficiência para a matéria de facto previsto no artº 410º nº2 al.a) do CPP.
Isto desde logo, porque o tribunal só tem de pronunciar-se sobre factos relevantes para a decisão da causa, e não sobre qualquer facto que tenha sido alegado ou porventura resulte da audiência de julgamento.
Conforme resulta do disposto no artº 124º nº1 do CPP, só podem ser objecto de prova “todos os factos juridicamente relevantes para a existência ou inexistência do crime, a punibilidade ou não punibilidade do arguido e a determinação da pena ou da medida de segurança aplicáveis”.
Assim, não se verificando a nulidade invocada pelo recorrente, vejamos então se se verifica o vício da insuficiência previsto no artº 410º nº2 a) do CPP.
Este vício pressupõe que a decisão de direito proferida não encontre na matéria de facto provada uma base sólida e consistente que a suporte: traduz-se, pois, numa insuficiência dos factos provados para a conclusão jurídica exposta no texto da decisão recorrida [nesse sentido, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 22-04-2004, in Colectânea de Jurisprudência – Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, Ano XII, tomo II, pp. 166-167].
Lida a contestação, e como bem refere a Srª Procuradora Geral Adjunta, constata-se que na mesma o arguido em termos gerais, se limita a negar de forma genérica a prática dos factos. Porém para além desse tipo de alegação, que não impõe ao tribunal que se pronuncie sobre a não ocorrência dos mesmos, caso os dê como provados, alega também o recorrente e no que concerne ao crime de homicídio na forma tentada que “foi na sequência de uma discussão sobre dinheiros do casal que terá agredido a ex-mulher” “foi neste contexto desesperado e e alterado que agrediu a mulher”, o que à partida, não relevando para o preenchimento do tipo, poderia relevar para a determinação da medida pena e como tal necessitar de ser apurado, isto se pudéssemos chegar à conclusão que o tribunal não apurou tal facto.
Porém, o que resulta da fundamentação do acórdão, é que o tribunal, apurou todos os factos relativos à situação de 10 de Maio, sendo que a versão do arguido em audiência foi a de uma “pretensa agressão” por parte da ofendida, versão que o tribunal descredibilizou, tendo antes credibilizado a versão da ofendida.
Mas ainda que se considerasse que o vício da insuficiência se verificava, a verdade é que o mesmo sempre poderia ser suprido, alterando-se a matéria de facto nos termos do artº 431º nºb) do CPP, uma vez que em relação a crime de homicídio o recorrente, impugna parcialmente a matéria de facto transcrevendo algumas passagens da prova gravada, nos termos do artº 412º nº4 do CPP, e este tribunal no uso da faculdade prevista no artº 412º nº6, procedeu à audição integral do depoimento da ofendida e do arguido.
Ora o que resulta do depoimento da ofendida, que pela forma sincera e sentida como foi prestado, e com apoio no exame médico-legal junto aos autos merece toda a credibilidade, é que a mesma disse “Ele foi e diz-me assim: que é que carvalho está você aqui a fazer? E eu disse-lhe eu assim, estou entretida estou a arrumar lenha que é que foi? Óh maldita lenha, que a lenha ainda te vai servir para te chegar fogo. E disse-lhe eu assim, não sei porquê, mas a dar a volta pra me vir embora que eu já sabia o que me esperava. Então estava lá um valente pau e agarrou naquele pau e deu-me uma paulada, assim sobre tal lugar”.
Por sua vez ouvidas nas declarações do arguido, quanto aos factos ocorridos em 10 de Maio, o que resulta das mesmas tal como o acórdão recorrido dá conta, é que o arguido “alega uma pretensa tentativa de agressão por parte da então esposa, e diz apenas que lhe deu uma pancada na cabeça, quando a mesma apresentava quinze golpes, o que, desde logo, o descredibiliza.”, sendo que apenas atribui a sua atitude à tentativa de agressão por parte da mulher e nunca refere os 15.000 E referidos na contestação.
Assim e concordando com a falta de credibilidade atribuída pela 1ª instância às declarações do arguido apenas haveria que dar aquela matéria como não provada, - isto é que não se provou: “que foi na sequência de uma discussão por causa do desaparecimento de 15.000 euros que agrediu a mulher” e manter inalterada nessa parte a matéria provada.
Constavam também da contestação algumas alegações relativas à personalidade e condições sócio-económicas do arguido, o que poderia relevar para a medida pena. E a nível das condições sócio económicas o que se alegava é que “O arguido é de condição sócio–económica humilde.” Alegação esta que por ser uma mera conclusão não podia ser levada aos factos.
Lido o acórdão recorrido, sobre as condições do arguido deu-se como provado que “O arguido vivia com a esposa, a ofendida C…, e a filha, a ofendida D…, em casa própria, exercendo a actividade de carpinteiro, por conta própria”.
Para além disso alegava o arguido, “ser respeitador, honesto e cumpridor, integrado na sociedade.” Mais uma vez trata-se de termos conclusivos e como tal nunca em relação a eles se poderia verificar omissão de pronúncia.
E também não se verifica qualquer insuficiência da matéria de facto, designadamente para a fixação da medida da pena, porquanto o tribunal apurou todos os factos relevantes a tal fixação, como claramente resulta da fundamentação do acórdão, ao remeter e transcrever as partes que considerou relevantes dos exames médico-legal psiquiátrico de fls.494 a 497, relatório de perícia psicológica de fls. 520 a 532, e relatório de perícia de avaliação psicológica forense de fls.1100 a 1121, o que não estando é certo nos factos provados, se terá apenas de considerar apenas mal inserido de um ponto de vista formal, mas não impede que se considerem tais conclusões periciais para a medida da pena.
Por fim e quanto ao alegado arrependimento, o mesmo há de resultar de actos, não bastando a sua mera invocação como claramente resulta do artº 72º nº2 c) do CP.
Por tudo improcede pois a invocada nulidade por omissão de pronúncia não se verificando também o vício da insuficiência da matéria da matéria de facto como não se verifica nenhum dos outros vícios previstos no artº 410º nº2 do CPP.
Importa aqui referir que muito embora em sede de motivação, e conclusões o recorrente de uma só assentada, diga que resultam da decisão todos os vícios do artº 410º nº2 do CPP, vale dizer insuficiência para decisão da matéria de facto, contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, a verdade é que se limita a fazer tal invocação em abstracto sem sequer procurar demonstrar em que parte da decisão os mesmos ocorrem, sendo que todos os vícios previstos no nº2 do artº 410º do CPP, já a respectiva existência tem que forçosamente resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum, não sendo permitido, para a demonstração de que existem, o recurso a quaisquer elementos que sejam externos à decisão recorrida.[1]
Ainda em sede de questão previa alega o recorrente que a certidão junta aos autos relativa a uma condenação do arguido há mais 40 anos, não pode ser considerada devendo ser desentranhada.
Deu o acórdão recorrido como provado que: “Apesar de nada constar do registo criminal do arguido, este foi já condenado em pena de prisão maior, pela prática de crime de homicídio voluntário qualificado, na sequência de tentativa de violação”, matéria que os termos da fundamentação da decisão deu como provada com base na certidão apensa.
Na resposta que apresentou o MP defende que o tribunal não estava impedido de tomar em conta tal condenação:
por um lado, porque nos termos do artº 71º nº1 do CP “na determinação concreta da pena o tribunal deve atender «a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele» especificando, depois, na sua alínea e) que entre essas circunstâncias está «a conduta anterior ao facto»”
por outro, porque tendo os factos porque foi condenado nestes autos relativos ao crime de violência doméstica tido início em 1978, “que não poderão ter decorrido muitos anos desde o termo de cumprimento de tal pena e o início da prática deste crime”
Vejamos decorre do artº 15º nº1 al.a) da Lei nº57/98 de 18 de Agosto que
“1- São canceladas automaticamente e de forma irrevogável, no registo criminal:
a) As decisões que tenham aplicado pena principal ou de medida de segurança, decorridos 5,7 ou 10 anos sobre a extinção da pena ou medida de segurança, se a sua duração tiver sido inferior a 5 anos, entre 5 e 8 anos, ou superior a 8 ano, respectivamente, e desde que, entretanto, não tenha ocorrido nova condenação por crime;”
Em matéria dos crimes previstos no capítulo V do título I do livro II do Código Penal o cancelamento definitivo, ocorre decorridos 23 anos sobre a extinção da pena principal ou de substituição, conforme estabelecido pela Lei nº113/2009 de 17 de Setembro.[2]
A Lei nº57/98 veio revogar a lei nº12 /91 de 21 de Maio que no seu artº 25º nº1 al.b) estabelecia que “São canceladas no registo criminal; b) As decisões a que se aplique a reabilitação prevista no artº 26º”.
Sendo que no artº 26º nº1 se dispunha que “A reabilitação tem lugar, automaticamente, decorridos cinco anos sobre a extinção da pena ou media de segurança, se, entretanto não houver lugar a nova condenação por crime”.
Por sua vez o artº 45º da mesma Lei revogou o DL 38/83 de 25 de Janeiro, que no artº 20º continha idêntica disposição aquele artº 25º da Lei nº12/91, que nos termos da alínea b) do artº 19º eram definitivamente canceladas do registo criminal as decisões a que se aplique a reabilitação ali prevista.
Destas normas decorre que o cancelamento das decisões previstas naqueles preceitos era definitivo, e que até à revogação efectuada pela Lei nº 57/98 de 18 de Agosto dos artsº 25º e 26º da Lei nº12/91 de 25 de Maio, a reabilitação tinha lugar automaticamente decorridos 5 anos sobre a extinção da pena ou medida de segurança.
E o cancelamento do registo criminal operava independentemente da finalidade a que a informação se destine como decorria dos artº 23 e 22 da Lei nº12/91 e ats 16º e 17 do DL nº38/83.
Esta reabilitação irrevogável tinha como efeito nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, a propósito da reabilitação legal regulada no DL nº39/83 que “o seu beneficiário não só fica reinvestido no exercício dos direitos de que se achava privado, mas ainda terá de ser tratado como delinquente primário no caso de tornar a figurar como arguido num novo processo.”[3]
Afigura-se que após o cancelamento definitivo do registo criminal, não pode tal condenação ser considerada em processo criminal para nenhum efeito.
E dizemos para nenhum efeito, porque para a formação da convicção sobre a ocorrência ou não dos factos, tal contraria desde logo o princípio de presunção de inocência do arguido consagrado no artº 32º nº2 da CRP, pois tal implicaria uma presunção de culpabilidade retirada do cometimento de factos passados, e não das provas sobre a ocorrência ou não dos factos submetidos a julgamento. Quanto à determinação da medida da pena, pensamos que também não poderá ser considerado por tal contrariar a natureza definitiva do cancelamento, sendo que não faria sentido que não pudesse ser considerado para efeitos de antecedentes criminais, que precisamente são considerados na conduta anterior ao facto nos ternos do artº 71º nº2 e) e depois se admitisse que a final entrava como condenação anterior, nessa mesma alínea.
Revertendo ao caso concreto, entendemos pois que não podia a condenação em causa que não consta do CRC ser considerada nos termos do artº 71º nº2 ale) do CP
Mas alega o MP, ainda que sem qualquer elemento concreto, que tendo-se prolongado os actos reiterados do crime de violência doméstica desde o ano de 1978 até ao dia 10 de Maio de 2010, “não poderão ter decorrido muitos anos desde o termo do cumprimento de tal pena e o início da prática do crime de violência doméstica porque agora foi condenado”.
Esta argumentação parece não ter em conta, que o estabelecimento legal do crime de maus tratos entre cônjuges ocorreu pela primeira vez na versão original do CP de 1982, no seu artº 153º nº3.
Ou seja só a partir de 1 de Janeiro de 1983, data da entrada em vigor do Decreto 400/82, de 23 de Setembro que aprova o Código Penal é que se pode considerar iniciado o crime de violência doméstica pelo qual o arguido foi condenado, sem prejuízo da oportuna apreciação das demais questões colocadas no recurso e que oportunamente abordaremos.
E uma vez que a factualidade provada é de que desde 1978, ignorando-se desde 1 de Janeiro, mas abrangendo tal data até 1 de Janeiro 1983, o arguido agrediu a ofendida, só aí decorrem os 5 anos para reabilitação a que se que se refere o artº 20º do DL 38/83 de 25 de Janeiro.
O que resulta até da certidão apensa é que o arguido foi colocado em liberdade condicional em 11/9/74 e que termo da pena estava previsto para 3/4/76. Neste contexto e com o devido respeito por posição contrária não se vê como podia o tribunal ter contrariado o teor CRC do arguido, e à mingua de outros elementos, pensamos não ser de retirar a conclusão mais gravosa para o arguido, pelo que se entende não poder ser considerada a condenação em causa.
Vejamos então se o acórdão recorrido considerou tal certidão, em que medida e as consequências que daí resultam, designadamente se como pretende o recorrente, o desentranhamento da mesma.
Para além de ter dado como provada a condenação referida na certidão, sem qualquer referência à data da condenação ou à pena aplicada, lida a fundamentação do acórdão afigura-se não ter relevado a mesma para o tribunal firmar a convicção sobre os factos provados. Na verdade embora se escreva “referindo-se à condenação que teve no passado como “um azar da vida”, quando se tratou como resulta da certidão junta aos autos, de uma condenação por crime de homicídio voluntário qualificado, na sequência de uma tentativa de homicídio qualificado, na sequência de uma violação de uma menor de 13 anos”, não se retira da atitude do arguido, qualquer elemento ou argumento que se mostre relevante à formação da convicção do tribunal, designadamente na vertente da afirmada descredibilização das declarações do arguido, que como resulta da fundamentação assentou essencialmente na apreciação critica das suas declarações, apoiado pelo teor dos relatório de exame médico-legal psiquiátrico e de perícia de avaliação psicológica forense.
Já em sede de determinação da medida da pena, o tribunal depois de ponderar outros factores, se escreveu ainda que “Acresce a tudo isto que o arguido tem já antecedentes criminais por crimes da mesma natureza, embora praticados há muitos anos”, o que não deixa duvidas que foi mais um elemento considerado pelo tribunal e que como se deixou expresso não o devia ter sido. Como tal e em sede de medida da pena oportunamente nos pronunciaremos.
Porém, embora a certidão não possa ser considerada, tal não implica o seu desentranhamento, por daí não resultar qualquer mais valia processual.
Passando às restantes questões suscitadas no recurso, começamos por dizer que muito embora, o recorrente manifesta em termos genéricos a sua discordância em relação à matéria de facto dada como provada pelo tribunal, a verdade é que só pontualmente é que procedeu à impugnação da mesma nos termos previstos no artº 412º nº3 e 4 do CPP, tendo no mais limitando-se a expressar a sua divergência da convicção do tribunal e a invocar o princípio in dubio pro reo.
No caso de o recorrente pretender impugnar a matéria de facto nos termos disciplinados no artº 412 nº3 e 4 do CPP, tem o ónus de especificar, os concretos pontos de facto que considere incorrectamente julgados e as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida, cfr. artº 412º nº 1 e 3, als.a) e b) do CPP; sendo que quando as provas tenham sido gravadas, as especificações de prova previstas nas alíneas b) e c) do número anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação, nos termos do nº 4 do mesmo preceito.
Lidas as motivações e conclusões do recurso há que concluir que o recorrente só em parte muito restrita do acórdão cumpriu aquele referido ónus, mais concretamente, em relação a alguns factos relativos à condenação pelo crime de homicídio, já que no mais o recorrente, se limita a atacar a convicção do tribunal, por ter credibilizado as declarações das ofendidas em detrimento das dele arguido
Como tal não há que convidar o recorrente a apresentar “nova motivação e novas conclusões”, já que conforme vem sendo entendimento dos Tribunais Superiores há que distinguir as situações em que o essencial da alegação está lá, só as conclusões se apresentam formuladas de forma deficiente, daquelas em que como no caso dos autos, a insuficiência reside logo no próprio corpo substantivo da motivação do recurso e, por ser tão estrutural, não é passível de ser suprida por convite. Neste sentido ver o Acórdão do Tribunal Constitucional n.º 140/2004, de 10.03.2004 [Relator: Mota Pinto].
Assim e no concerne à matéria relativa ao crime de violência doméstica, alega o recorrente que o acórdão contém factos vagos, desde 1978, e que uma vez que nenhuma das ofendidas apresentou por tais factos qualquer queixa crime contra o arguido sempre os mesmos já estariam prescritos.
Antes de mais convém esclarecer que o arguido/recorrente apenas foi condenado pela prática de um crime de violência doméstica na pessoa da ofendida C…, e como tal sendo o recurso dessa condenação, não há que apreciar nesta sede quaisquer factos relativos à também ofendida nos autos D…, relativamente a tal crime.
Como supra já se referiu o crime de maus tratos ocorreu pela primeira vez na versão original do CP de 1982, no seu artº 153º, vindo a sofrer importantes alterações com a reforma penal de 1995, (Dec. Lei nº48/95 de 15 de Março). Muito embora se tenha mantido a protecção ao cônjuge e à pessoa que com ele viva em condições análogas à do cônjuge passou nos termos do nº2 do artº 152 do CP o procedimento a depender de queixa.
Posteriormente a Lei 65/98 de 2 de Setembro embora mantendo a natureza semi-pública do crime, consagrou contudo a possibilidade de o Ministério Público dar início ao procedimento se o interesse da vítima o impusesse não houvesse oposição do ofendido antes de ser deduzida a acusação. A partir das alterações da Lei 7/2000, de 27 de Maio, o ilícito passou a ter natureza pública, que manteve até hoje, após a entrada em vigor da Lei nº59/2007 de 4/9, passando a estar autonomizados, (para além de outras pessoas) os maus tratos a cônjuges, ex cônjuges, pessoa de outro ou do mesmo sexo com quem o agente tenha mantido uma relação análoga à dos cônjuges, ainda que sem coabitação, no artº 152º do CP, sob a epígrafe de violência doméstica.
Dispunha o artº 152º 1 a) do CP, na redacção resultante da revisão operada pelo DL. 48/95 de 15/3, com as alterações introduzidas pelas Leis nº65/98 de 2/9 e 7/2000 de 27/5 “Quem, tendo ao seu cuidado, à sua guarda, sob a responsabilidade da sua direcção ou educação, ou a trabalhar ao seu serviço, pessoa menor ou particularmente indefesa, em razão de idade, deficiência , doença
ou gravidez, e: a) lhe infligir maus tratos físicos ou psíquicos ou a tratar cruelmente é punido com pena de prisão 1 a 5 anos, se o facto não for punível pelo artº 144º.
E no nº2 do artº 152 dispunha-se que a mesma pena é aplicável a quem infligir ao cônjuge ou a quem com ele conviver em condições análogas ás dos cônjuges maus tratos físicos ou psíquicos. E no nº6 do mesmo preceito estabelecia-se, “Que nos casos de maus tratos previstos no nº2 e 3 do presente artigo, ao arguido pode ser aplicada a pena acessória de proibição de contacto com a vítima, incluindo a de afastamento da residência desta, pelo período máximo de 2 anos.
Actualmente e após a entrada em vigor da Lei nº59/2007 de 4/9, dispõe o artº 152º nº1 al.a) no que ao caso interessa “Quem, de modo reiterado ou não, infligir maus tratos físicos ou psíquicos, incluindo castigos corporais, privações de liberdade e ofensas sexuais ao cônjuge ou ex-conjuge é punido com pena de prisão de 1 a 5 anos, se pena mais grave não couber por força de outra disposição legal.”
Sendo que no nº2 do mesmo preceito se dispõe “No caso previsto no número anterior, se o agente praticar o facto contra menor, na presença de menor, no domicílio comum ou no domicílio da vítima é punido com pena de prisão de dois a cinco anos”.
Está agora a pena acessória prevista no nº5 do preceito.
Quanto ao bem jurídico protegido a doutrina vem entendendo ser, nas palavras de Taipa de Carvalho, “a saúde - bem jurídico complexo que abrange a saúde física, psíquica e mental, e bem jurídico este que pode ser afectado por toda a multiplicidade de comportamentos que impeçam ou dificultem o normal e saudável desenvolvimento da personalidade da criança ou do adolescente, agrave as deficiências destes, afectem a dignidade pessoal do cônjuge(...)” [4] Por outro lado as condutas abrangidas por este tipo de ilícito abrangem tanto os maus tratos físicos ( isto é, ofensas corporais simples) como os maus tratos psíquicos (humilhações, provocações, molestações, ameaças mesmo que não configuradores em si do crime de ameaças).
Até à reforma de 2007, vinha ainda sendo entendido pela doutrina e a jurisprudência, designadamente Taipa de Carvalho e ainda Simas Santos e Leal Henriques, que a ratio da autonomização deste tipo de crime, em relação a outros ilícitos, designadamente o crime de ofensas corporais, pressupunha uma reiteração das respectivas condutas, que lesem aquela falada dignidade [5]. Nas palavras de Leal Henriques e Simas Santos, loc.cit. “não basta uma acção isolada do agente para que se preencha o tipo (estaríamos então no domínio das ofensas à integridade física pelo menos) mas também não se exige habitualidade da conduta. Afigura-se nos que o crime se realiza com a reiteração do comportamento em determinado período de tempo.”
Assim sendo e anteriormente às alterações introduzidas pela lei 59/2007 de 4/9, para que se verificasse este tipo legal, por contraposição a um mero crime de ofensa à integridade física, era necessário uma mínima reiteração ou repetição, não se esgotando num acto isolado ou numa única agressão,[6] embora admitindo-se casos em que uma só conduta, pela sua excepcional violência e gravidade, basta para considerar preenchida a previsão legal.[7]
Como decorre da actual redacção do artº 152º, afastou-se expressamente essa exigência de reiteração como elemento do tipo, ao se introduzir no tipo a expressão “de modo reiterado ou não”.
Como decorre da actual redacção do artº 152º, afastou-se expressamente essa exigência de reiteração como elemento do tipo, ao se introduzir no tipo a expressão “de modo reiterado ou não”. No entanto e como escreve Plácido Fernandes, “pese embora a supressão da distinção ente maus tratos reiterados e intensos operada em processo legislativo, entende-se que um único acto ofensivo – sem reiteração - para poder ser considerado maus –tratos e, assim, preencher o tipo objectivo, continua na redacção vigente a reclamar uma intensidade do desvalor, da acção e do resultado, que seja apta e bastante para molestar o bem jurídico protegido – mediante ofensa da saúde física, psíquica, emocional ou moral, de modo incompatível com a dignidade da pessoa humana.”[8]
Como vem sendo repetidamente afirmado, quer pela jurisprudência quer pela doutrina, o crime de maus tratos integra uma pluralidade indeterminada de actos parciais, isto é uma realização repetida do tipo. [9] Trata-se de um tipo de crime que vem sendo qualificado no elenco dos crimes habituais. [10]
Como se escreveu no referido acórdão da Relação do Porto de 5/11/2003, “De acordo com a razão de ser da autonomização deste tipo de crime as condutas que integram o tipo de ilícito não são individualmente consideradas, enquanto eventualmente, integradoras de um tipo de crime para serem atomisticamente perseguidas criminalmente, são, antes valoradas globalmente na definição e integração de um comportamento repetido que signifique maus tratos sobre o cônjuge.”
Face ao que supra se escreveu, o crime cometido pelo arguido porque integrado por actos reiterados, e sendo um crime habitual, apenas se consumou com a prática do último acto praticado que no caso dos autos, ocorreu no fim de semana anterior a 10 de Maio de 2010, pelo que a prescrição apenas começa a correr desde o dia da prática do último acto nos termos do artº119º nº2 alb) do CP.
Como tal inexistindo autonomização das condutas que integram o tipo de ilícito de maus tratos, - ainda que o mesmo se espelhe em ofensas corporais e psíquicas repetidas,- e uma vez que o último acto praticado pelo arguido ocorre em 2010, há pois que concluir que quando o crime se consumou em data posterior à entrada em vigor da Lei nº7/2000 tinha natureza publica. E assim sendo não se coloca o problema de em relação a alguns dos factos ter ou não sido exercido tempestivamente o direito de queixa nos termos do artº 115º nº1 do CP.
Porém, o que ficou dito só vale como é óbvio para os factos ocorridos, após 1 de Janeiro de 1983, já que só a partir daí se pode falar de uma unificação da conduta por força da reiteração, sendo até aí actos individuais que não podem ser considerados uma vez que inexistia o ilícito pelo qual o arguido foi acusado e condenado, quer por não ter sido tempestivamente exercido o direito de queixa quer por já há muito ter decorrido o prazo prescricional.
Inexiste pois violação do princípio da certeza jurídica, não obstante, ainda que por razões diversas das alegadas pelo recorrente não possam ser considerados os factos ocorridos até 1 de Janeiro de 1983.
Mas já não tem razão o recorrente, quando pretende que do acórdão apenas constam factos vagos e indeterminados. Tal como o próprio recorrente concede após uma introdução em que se refere que, “desde 1978, o arguido B… se mostrou violento agredindo física e verbalmente a ofendida C…”, o que além de vago seria conclusivo, logo a seguir se concretiza que durante o período de vivência comum do casal o arguido de forma reiterada, agrediu fisicamente a mulher (..) batendo-les com muros, pontapés, bofetadas e com qualquer objecto que estivesse ao seu alcance, designadamente paus e facas” e ainda que “ As agressões eram te tal forma violentas que delas resultavam quase sempre hematomas, escoriações e ferimentos graves que as ofendidas, por vergonha e sobretudo por medo do arguido, escondiam e curavam em casa sem receber tratamento hospitalar” para além de que “também frequentemente o arguido insultava a mulher C… e (…) apelidando-as de “puta” e “bandalho”, o que fazia sem pudor perante qualquer pessoa, ameaçando-as de morte e vangloriando-se, mais tarde, das suas acções violentas”.
Trata-se de factos e acções concretas que por serem repetidos e cometidos ao longo de vários anos, 1983 a 2010, cerca de 27 anos, e em relação aos quais compreensivelmente não estão indicados os dias e horas concretas, por tal desde logo não se mostrar viável, mas sim e porque se trata de uma conduta unificada o seu princípio e fim o que com o devido respeito por opinião contrária permite ao arguido defender-se dos mesmos.
Mas o recorrente insurge-se também mesmo em relação aos factos que o acórdão dá como provada a data da ocorrência. Assim alega o recorrente que julgar-se provado que “em data não concretamente apurada, mas antes de 10 de Maio de 2010, no interior da residência do quarto do casal, o arguido B…, munido de uma garrafa de Whisky, tentou obrigar a ofendida a beber o seu conteúdo, só não concretizando os seus intentos devido à intervenção da filha e do genro que alertados pelos gritos da ofendida, arrombaram a portado quarto do casal, impedindo a acção do arguido e permitindo que a ofendida despejasse o conteúdo da garrafa no tapete”, ficamos sem saber se o crime ocorreu um ou dois dias antes do mencionado 10/5/2010 ou 10, 20, ou 30 anos, o que para o recorrente terá grande relevância em termos prescricionais. Com o devido respeito pensamos que mais uma vez não lhe assiste razão. Desde logo porque a acusação situava tal facto no mês de Abril de 2010, e era o único facto imputado no ano de 2010, com aqueles contornos, pelo que inexistindo duvidas quanto ao facto em si, não se tratando pois de um facto incerto, de que arguido não se tenha podido defender. Acresce que face ao constava da acusação e face à formulação utilizada pelo tribunal, o que resulta é que o facto ocorreu no ano de 2010, mas antes de Maio, e por isso o tribunal não sentiu necessidade de fazer referência a outro ano que não de 2010.
De todo o modo e ainda que assim não se entendesse, trata-se de mais uma conduta integrada no crime reiterado praticado pelo arguido, o qual se encontra balizado entre os anos de 1983 e 2010, nunca procedendo pelas razões supra referidas a invocada prescrição, sendo que resulta da matéria provada que o facto em causa teria sempre ocorrido, há menos de 30 e de 20 anos, pois que estando o arguido casado há mais de 30 anos e imputando a acusação factos desde 1978, sabemos que à data em que este facto ocorreu, também a filha do arguido já estava casada, pois que nos termos provados foi esta e o genro quem acudiram à ofendida, pelo que não tendo a filha casado com toda a certeza aos 10 anos de idade, os factos em causa tinham sempre de ser muito posteriores a Janeiro de 2003, e não estão prescritos não tendo pois o tribunal violado o principio da certeza jurídica, o que o recorrente se limita a alegar sem demonstrar.
Improcede pois nesta vertente o recurso.
Mas alega ainda o recorrente e relativamente aos mesmos factos “ as contradições entre as testemunhas que alegadamente assistiram ao “episódio da garrafa de whisky” são gritantes” isto porque segundo o recorrente cada um diz sua coisa.
Porém como supra se referiu não impugna a matéria provada nos termos do artº, 412 nº 3 e 4 do CPP, já que não basta dizer que as testemunhas dizem coisas diferentes, impondo-se explicar e demonstrar as alegadas contradições, pelo que não há por essa via que conhecer da matéria de facto. Mas a verdade é que o recorrente também nem chega a divergir da convicção do tribunal, que se encontra expressa na motivação de forma lógica e fundamentada, pois não expressa qualquer convicção face à prova produzida limitando-se a dizer que o facto deve ser considerado como não provado ou “no menos determinar a repetição do julgamento para apurar em concreto, pelo menos o período temporal em tal situação pode ter ocorrido”.
Estará porventura a pensar nos alegados vícios do artº 410º nº2 do CPP, mais concretamente no vício da insuficiência para a decisão da matéria de facto, porém e face ao que supra se escreveu a propósito do vício em questão e ao que ficou dito sobre o facto em causa, não se configura qualquer insuficiência.
Alega também o recorrente que o “tribunal a quo deveria ter apurado de forma mais exaustiva o que, alegadamente se passou no fim de semana anterior ao dia 10/5/2010.”
Isto porque segundo alega “o arguido nega que se tenha passado algo de anormal e, designadamente não aceita que tenha agredido a mulher com uma tesoura, que lhe tenha dado uma dentada e que, ao mesmo tempo a tenha tentado projectar da varanda”.
E insurge-se contra ter o tribunal ter dado como provados tais factos, por ter dado credibilidade à versão da ofendida e não ter credibilizado a versão do arguido.
Ou seja, mais uma vez o recorrente não impugnou a matéria de acto nos termos do artº 412nº 3 e 4 do CPP, pois não cumpriu o ónus aí previsto, antes tendo enveredado pela via do ataque à convicção do tribunal.
E nesta sede alega o recorrente que tendo o tribunal dado como provado que o arguido agrediu a ofendida com uma tesoura e à dentada, dois dias mais tarde ninguém não apresenta lesões decorrentes da utilização da tesoura, ninguem lhe detectou quaisquer lesões, nem de o arguido a ter empurrado da varanda, pelo que em face de duas versões antagónicas não pode julgar (sempre) em desfavor do arguido.
Pela nossa parte desconhecemos alguma regra ou princípio processual que não permita ao tribunal julgar segundo a sua livre convicção, desde que não viole as regas da experiência, ainda que tal convicção seja desfavorável ao arguido.
Parece que o recorrente esquece o dispositivo do artº 127º do CPP que estabelece que «Salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente.»
O princípio acabado de enunciar, responsabiliza o julgador ao permitir-lhe a avaliação e ponderação dos meios de prova sem vinculação a um quadro predefinido que fixe o valor das provas (sistema da prova legal).
Esta liberdade na valoração das provas admitidas pressupõe, por parte do julgador, a revelação da credibilidade que cada um dos meios de prova lhe mereceu, da sua relevância objectiva, dos raciocínios elaborados a partir deles e, por último, do confronto crítico exercido.
O tribunal de recurso não detém a percepção dada pela oralidade e pela imediação da audiência de julgamento. A actividade do julgador na valoração dos depoimentos tem de atender a vários factores, como a (im)parcialidade, espontaneidade, seriedade, hesitações, postura, atitude, razões de ciência, linguagem, à-vontade, comportamento, As coincidências, as contradições, a linguagem gestual etc., dos depoentes. [por todos, ver Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 14-03-2007 [Relator: Santos Cabral], Processo n.º 21/07 - 3.ª Secção, Boletim de Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, in www.stj.pt.
Alguns destes aspectos de tão subtis, não são passíveis de identificação e de revelação: “desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos não racionalmente explicáveis (…) e mesmo puramente emocionais” – como refere o Prof. Figueiredo Dias, citado com muita frequência [Direito Processual Penal, Primeiro Volume, 1981, p. 205.].
Quanto à questão de dois dias depois não terem sido detectadas lesões à ofendida provenientes dessas agressões, a verdade é que em lugar algum da matéria provada se deu como provado que daí tenham resultado lesões, desde logo não se sabendo com que parte da tesoura foi levada a cabo a agressão e qual a intensidade da dentada, para que as marcas da mesma subsistissem dois dias depois. Quanto a ter tentado projectar a ofendida da varanda, uma vez que não conseguiu levar a cabo tal desiderato, também não tinham necessariamente que resultar lesões.
Assim, e encontrando-se bem exposto no acórdão porque motivo o tribunal valorou as declarações da ofendida que “concretizou vários episódios de vilência designadamente os que estão referidos na acusação” e não credibilizou as do arguido quer pelo forma como depôs em audiência quer por aquilo que resultou em termos de personalidade do arguido do relatório de avaliação psicológica forense, não se vêem razões para censurar a convicção do tribunal.
E também não se vislumbra como é que ao credibilizar as declarações da ofendida e não ter credibilizado as declarações do arguido o tribunal violou como o Princípio in dubio pro reo.
O princípio in dubio pro reo, como reflexo que é do princípio da presunção da inocência do arguido, pressupõe a existência de um non liquet que deva ser resolvido a favor deste. Afirma-se como princípio relativo à prova, implicando que não possam considerar-se como provados os factos que, apesar da prova produzida, não possam ser subtraídos à «dúvida razoável» do tribunal.cfr. Figueiredo Dias Dtº Processual Penal, pág 213.
Daí que a violação deste princípio só ocorra quando resulta da decisão que o tribunal recorrido ficou na dúvida em relação a qualquer facto e, nesse estado de dúvida, decidiu contra o arguido. Ora, a decisão impugnada não revela, em momento algum, que o tribunal recorrido tenha ficado na dúvida em relação a qualquer facto. Bem pelo contrário, afirma convictamente a matéria dada como provada, e fá-lo de forma que, como vimos, não merece censura. Com o que não tem fundamento invocar a violação de tal princípio [nesse sentido, acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 15-07-2008, Processo n.º 1787/08 - 5.ª Secção (Cons. Souto Moura): I - A invocação do princípio in dubio pro reo só tem razão de ser se, depois do tribunal a quo reconhecer ter caído num estado de dúvida, contornasse um non licet decidindo-se, sem mais, no sentido mais desfavorável para o arguido. Mas já não assim se, depois de ultrapassadas as dúvidas que o pudessem ter assaltado, perfilhasse uma determinada convicção e decidisse coerentemente – in Sumários de Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça - Secções Criminais, http://www.stj.pt acedido em Janeiro de 2009].
Assim não tenso sido impugnada a matéria de facto inexistindo algum dos vícios do artº 410º nº2 do CPP, mostra-se definitivamente assente a matéria relativa de facto relativa ao crime de violência doméstica.
O que foi dito quanto à ausência de impugnação por parte do recorrente, vale também relativamente à matéria de facto relativa ao crime de violação, pois ainda que remetendo para exíguas súmulas das declarações da testemunha, com um “(cfr. a parte final do depoimento da testemunha)” não cumpre minimamente os ónus do artº 412. Na verdade decorre da motivação e conclusões que o recorrente ataca a convicção do tribunal, por ter credibilizado as declarações da ofendida D… em detrimento das declarações do arguido que negou os factos.
Estranha o recorrente que não exista uma “única testemunha das sucessivas violações”, mas só pessoas a quem a ofendida “depois teve a “ coragem” de contar os factos”.
Com o devido respeito, não conhecemos qualquer regra da experiência que demonstre que em crimes de natureza sexual, seja usual existirem testemunhas presenciais. Antes pelo contrário, o que costuma acontecer é que não haja testemunha para além dos ofendidos.
Parece também o recorrente estranhar que só nesta parte “o Tribunal entendeu que não deveria considerar o depoimento da testemunha E… (ex marido da ofendida/demandante D…).”
E isto porque na audiência de discussão e julgamento o referido E… terá dito “Que, quando teve relações sexuais com a D…, lhe pareceu que esta era virgem. Posteriormente confrontado com algumas questões que lhe foram formuladas pelo Colectivo de Juízes, concretizou que a mulher “sangrou” quando tiveram relações sexuais pela primeira vez e que teve dores, aquando da penetração (cfr. a parte final do depoimento da testemunha.)”.
Como supra já se deixou claro o recorrente não assaca à matéria provada a existência de qualquer erro de julgamento, antes enveredando por pôr em causa a apreciação da prova feita pelo tribunal.
E nesta parte escreveu-se no acórdão recorrido que “Quanto ao aspecto que foi perguntado à testemunha relacionado com a virgindade ou não da esposa quando se casaram, o depoimento foi confuso, pouco convincente e pautado por um sentimento de marido ferido no seu orgulho. De facto, a testemunha disse achar que a D… era virgem, mas quando lhe foi perguntado porque dizia isso, não soube esclarecer, até lhe serem sugeridos alguns factores indiciadores de tal situação, aos quais, então, foi anuindo. Contudo, a falta de espontaneidade do depoimento quanto a esse aspecto e a exaltação que a testemunha demonstrou quando confrontada com as questões sobre tal assunto, levaram a que o tribunal não pudesse dar credibilidade ao depoimento nessa parte.”
O tribunal não ignorou o depoimento da testemunha mas antes nesta parte não lhe atribuiu credibilidade pelas razões que expôs de forma clara.
Ora, face ao princípio da livre apreciação da prova supra enunciado, nada impõe que o tribunal tenha que aceitar um depoimento na sua totalidade e não possa fazer uma apreciação critica distinta às diferentes partes do mesmo depoimento.
E foi isso que o Tribunal fez no caso do depoimento da testemunha E…, ao qual nos temos expostos na fundamentação atribuiu credibilidade, excepto quanto ao aspecto da virgindade ou não da ofendida.
E a fundamentação mostra-se coerente, assente em juízos lógicos e não violadora de qualquer regra da experiência, pelo que nenhuma censura merece.
Não tendo pois qualquer razão o recorrente, quando diz que para o Tribunal têm de valer da mesma forma as declarações do arguido e da ofendida /demandante, já que isso seria sim a violação do princípio da livre apreciação da prova, estabelecido no artº 127º do CPP, ao implicar que em concreto o tribunal não pudesse como deve, fazer a apreciação critica de cada um dos depoimentos prestados em audiência.
Por último, do texto da decisão recorrida não ressalta que o tribunal a quo tivesse tido dúvidas sobre a existência dos factos em causa. Daí que não se vislumbre em que medida é que existiu violação do princípio in dubio pro reo dando-se aqui por reproduzido o que supra se deixou consignado sobre tal princípio.
Improcede pois nesta parte o recurso
Vejamos então agora se assiste razão o recorrente quando impugna a matéria de facto relativa ao crime de homicídio na forma tentada.
Embora o recorrente, mais uma vez alegue genericamente, “que o Tribunal a quo, não aceita a versão do arguido e, ao invés, entende, como boa, a versão apresentada pela ofendida/demandante C…”, consideramos que ainda que de forma imperfeita impugna de forma suficiente alguns pontos da matéria de facto.
Assim o recorrente considera incorrectamente provados os seguintes factos:
.“Com a ofendida prostrada no chão de barriga para cima, o arguido colocou os joelhos sobre a barriga daquela de forma a imobiliza-la e com uma mão agarrou-a pelo pescoço, enquanto que com a mão que segurava o pau lhe desferiu várias "pauladas" na cabeça.”
. “Sem hipótese de se defender e impedida de fugir, a única preocupação da ofendida foi proteger a cabeça com as mãos, de forma a evitar ser mortalmente agredida, acabando dessa forma por sofrer várias deformações e fracturas nos dedos das mãos, tal era a violência com que as pauladas eram desferidas.”
“Já quando aquela se encontrava quase sem sentidos e gravemente ferida, o arguido largou-a e dirigiu-se para o interior da residência, abandonando-a naquele local sem lhe prestar qualquer auxílio, apesar de saber que muito dificilmente dali conseguiria sair dado o estado em que se encontrava.”
“Sabia também o arguido que não estava mais ninguém em casa e que no local onde a ofendida se encontrava prostrada dificilmente seria vista por alguém.”
“(..)conformando-se com essa realização, o que só não ocorreu devido à acção da ofendida que de alguma forma conseguiu proteger a cabeça e resistir às agressões.
O arguido sabia que ao desferir aquelas pancadas na cabeça, com um pau com as características daquele que usou, atingia um órgão essencial à vida, através de instrumento perfeitamente adequado a produzir a morte da ofendida, resultado que previu e com que se conformou.
Fê-lo não obstante a ofendida se encontrar prostrada no solo, perfeitamente dominada e sem qualquer capacidade de se defender.”
“Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.”.
E como prova que impõe diferente decisão indica as declarações da ofendida, C… e do próprio arguido. O magistrado do Ministério Público em 1ª instância na sua resposta pronuncia-se no sentido de que o primeiro facto supra transcrito não tem fundamento bastante na prova produzida, na parte em que deu como provado que “ com a ofendida prostrada no chão (..) o recorrente desferiu várias pauladas na cabeça.”.
Ouvidas integralmente as declarações da ofendida, artº 412º nº6 do CPP reconhecemos nesta parte a razão do recorrente:
Na verdade a ofendida nas suas declarações sobre o episódio em questão disse:
Ofendida “Eu vou para a lenha, estava lá eu entretidinha na lenha”.
Ele foi e diz-me assim: que é que “carvalho” está você aí a fazer?
E eu disse-lhe eu assim, estou entretida estou a arrumar lenha que é que foi? Óh maldita lenha, que a lenha ainda te vai servir para te chegar fogo. E disse-lhe eu assim, não sei porquê, mas a dar a volta pra me vir embora que eu já sabia o que me esperava. Então estava lá um valente pau e agarrou naquele pau e deu-me uma paulada, assim sobre tal lugar.
(…)
Procurador: E ele depois deu-lhe uma paulada e a senhora pôs a mão na cabeça.?
Ofendida: Pus a mão na cabeça, Deu-muitas sr doutor, que eu entre tudo diz que levei 139 pontos(..) Na cabeça, . Ele tantas me deu tantas me deu que eu pus assim as mãos para me defender que já não podia com elas.
Ao tempo que pus assim as mãos ele partiu-me este dedo e este dedo desta mão, que ele partiu-me um dedo de cada mão e deu-me uma aqui em tal lugar no ouvido que eu fiquei toda negrinha, toda negrinha, durante dois meses fiquei toda negrinha, e ainda ando em tratamento nos ouvidos.
E eu ali só disse assim: ó B1… deixa-me deixa-me que eu não vou dar parte de ti, deixa-me em paz e sossego;
E ele disse-me assim ó puta como é que tu hás-de ir dar parte de mim já tens os cornos em tiras como hás-de ir parte de mim. E eu disse-lhe deixa-me pelas cinzas do nosso filho deixa me; que eu não vou dar parte de ti.
E ele depois deixou-me ali onde me bateu andei tanto como daqui por ali e acabei por cair, e ao tempo que caí ele botou-se assim em cima de mim e acabou de se consolar, a punho acabou de se consolar e botou-me uma mão às golas.
Procurador: à bofetada? Bateu-lhe?”
Ofendida: “Depois largou o pau..”
Procurador: com murros?
Ofendida: “com murros e com a mão aberta como pôde.. e depois ainda não estava sossegado ainda me botou assim a mão e eu já não piava e eu com estes dois dedos partidos apanhei dois dedos dele e depois comecei a respirar”.
(..)
Das declarações da ofendida decorre que efectivamente, depois de a mesma cair o arguido não lhe bateu mais com o pau, mas apenas a murro e à bofetada. Mas isto não quer dizer que não resulte que lhe desferiu várias pauladas na cabeça. Pelo contrário o que a ofendida diz é que ainda em pé o arguido lhe deu muitas vezes com o pau e que aí pôs as mãos à volta da cabeça para se proteger, altura em que o arguido lhe partiu um dedo em cada mão, embora estes factos estejam relatados no acórdão na sequência lógica errada.
E este relato continua a ter pleno acolhimento nos exames médico-legais juntos aos autos e é compatível com as lesões sofridas.
Mas pretende o recorrente que o tribunal não podia dar como julgado que a ofendida ficou “quase sem sentidos,” e “muito dificilmente conseguiria sair dado que o estado em que se encontrava”, já que resulta da prova que nunca perdeu a consciência e até estava alerta às movimentações do arguido.”.
Nesta parte resulta das declarações da ofendida:
“..e ele tirou-me o telemóvel do bolso e foi como daqui para escadas do tribunal para casa. E eu levanto-me e finquei assim os braços e ao tempo que me levanto e passou-me assim qualquer coisa voltei a cair. Desde que vejo outra vez meia boa para me por assim a pé tornei a fincar assim os braços, pus-me a pé que a casa tem assim duas entradas, a entrada que dá para a carpintaria e a entrada que dá para a rua principal. Ele veio pela entrada da carpintaria e foi pra casa. E eu então vim devagarinho, devagarinho, sabe Deus como para fugir para a rua pra me alguém socorrer. E ele demorou, nada de vir E eu então torno a ir desde que chego à rua, olho assim para os lados a ver se ele estava na varanda em cima a guardar-me. Não estava e eu então botei a fugir para casa de um vizinho que é meu primo e eu fugi para lá alagadinha em sangue e comecei a gritar o F… acudi-me o F… acudi-me que ele mata-me” que ele mata-me meti-me dentro da casa do meu primo”.
O que das declarações da ofendida resulta é que muito embora não tenha perdido a consciência, estava quase a “ficar sem sentidos” tendo chegado a cair por lhe passar qualquer coisa, só com muita dificuldade conseguiu deslocar-se à casa do vizinho. E como tal e bem salienta o MP não tem razão nesta parte.
Pretende ainda o recorrente que o acórdão recorrido incorreu em erro de julgamento quando dá como provado que o “arguido sabia que não estava mais ninguém em casa”, já que apesar de acamada se encontrava a mãe da ofendida. É verdade que a mãe da ofendida estava em casa, mas idosa e na condição de acamada, isso equivalia a não estar mais ninguém que pudesse aperceber-se do que se tinha passado e socorrer a ofendida. Ou seja ainda que o facto seja diferente corresponde à mesma realidade dada como provada.
Por fim entende o recorrente que face à prova produzida, designadamente de que o arguido largou o pau e passou a agredir a ofendida à bofetada, resulta que o mesmo “não teve intenção de matar a ofendida”.
Como bem realça o MP na sua resposta, o acórdão recorrido em lugar algum dá como provado que “o arguido quis provocar a morte da ofendida”, o que consubstanciaria o dolo directo. O que o acórdão dá como provado é que o arguido previu que ao agredir a ofendida do modo como fez, desferindo pancadas na cabeça com um pau, com as características dadas como provados, podia produzir a sua morte e com ela se conformou.
E quanto a nós, a conclusão tirada pelo tribunal, tem pleno apoio na prova produzida e nas regras da experiência, pois tendo o arguido desferido várias pauladas na cabeça da ofendida, que provocaram mais de 15 “feridas inciso contusas, com vários comprimentos, entre os dois e os dez centímetros, atingindo todas as camadas até à calote óssea”, acabando por a deixar prostrada no chão, a jorrar sangue abundantemente, e afastando-se do local, há que concluir que não só previu a morte daquela como se conformou com tal resultado, sendo que resulta também provado que a ofendida ainda conseguiu proteger a cabeça com as mãos, mas que ficou com graves lesões nos dedos, o que é revelador da violência das pancadas e da aptidão letal do meio empregue.
E esta conclusão não é perturbada pela circunstância de o arguido a certa altura ter ainda agredido a ofendida já sem pau, pois as “pauladas” já estavam dadas e esta já jorrava sangue abundantemente.
Pretende o arguido que era sua intenção ir buscar o carro para socorrer a ofendida, porém o que resulta das declarações da ofendida é que o arguido foi para casa, e demorou o tempo suficiente, para que a arguida apesar das dificuldades e do estado em que se encontrava tivesse conseguido refugiar-se e em casa de vizinhos.
E só depois quando os vizinhos a acudiram e já se encontrava no interior do carro deste, é que o arguido atravessou o seu carro à frente, mas ainda aqui e segundo a ofendida, dirigindo-se-lhe a ameaçar matá-la.
O abandono da ofendida, no estado em que a mesma se encontrava, não pode ser visto como pretende o recorrente como desistência da tentativa, já que naquelas circunstâncias dificilmente poderia ser socorrida.
Improcede pois nesta parte a pretensão do recorrente.
E mais uma vez porque do texto da decisão recorrida, não ressalta que o tribunal a quo tivesse tido dúvidas sobre a existência dos factos em causa, nem este tribunal tais duvidas se perfilaram, não se vislumbra em que medida é que existiu violação do princípio in dubio pro reo dando-se aqui mais uma vez por reproduzido o que supra se deixou consignado sobre tal princípio.
Assim e face ao que supra se expôs altera-se a matéria provada no que concerne ao crime de homicídio tentado, e por força das alterações indicadas nos seguintes termos:
“No dia 10 de Maio de 2010, cerca das 10h00m, no …, nº .., …, área desta comarca, mais concretamente num pátio anexo à habitação do casal e no momento em que a ofendida C… se encontrava a enfeixar lenha para arrumar, o arguido B…, sem que nada o fizesse prever e após uma breve troca de palavras entre ambos, abeirou-se da ofendida, agarrou num tronco de lenha, com cerca de 50 cm de comprimento e 6 cm de diâmetro, e com ele desferiu, várias pauladas na cabeça da ofendida que a deixaram a jorrar sangue abundantemente;
Sem hipótese de se defender, a única preocupação da ofendida foi proteger a cabeça com as mãos, de forma a evitar ser mortalmente agredida, acabando dessa forma por sofrer várias deformações e fracturas nos dedos das mãos, em consequência das pauladas que eram desferidas.
A ofendida suplicou ao arguido “que pelas cinzas do filho de ambos a deixasse em paz, que não dava parte dele, ao que o arguido respondeu além do mais “o puta como é que tu hás-de ir dar parte de mim”.
A ofendida após dar alguns passos, veio a cair e com a ofendida prostrada no chão de barriga para cima, o arguido colocou os joelhos sobre a barriga daquela de forma a imobiliza-la e depois de largar o pau, com uma mão agarrou-a pelo pescoço, enquanto que com a outra lhe desferiu várias bofetadas e murros na cabeça.”
A certa altura a ofendida conseguiu libertar-se da mão com que o arguido lhe apertava o pescoço e quando aquela se encontrava quase sem sentidos e gravemente ferida, o arguido largou-a e dirigiu-se para o interior da residência, abandonando-a naquele local sem lhe prestar qualquer auxílio, apesar de saber que muito dificilmente dali conseguiria sair dado o estado em que se encontrava.”
Sabia também o arguido, que não se estava mais ninguém em casa, para além da mãe da ofendida que se encontrava acamada, e que no local onde a ofendida se encontrava prostrada dificilmente seria vista por alguém;
Porém, a ofendida C… conseguiu arrastar-se até à casa de uns vizinhos que a socorreram, transportando-a para o Hospital.
Em consequência das agressões de que foi vítima, a ofendida sofreu múltiplas feridas inciso contusas no couro cabeludo (mais de 15), com vários comprimentos, entre os dois e os dez centímetros, atingindo todas as camadas até à calote óssea, hematoma a nível da articulação temporo mandibular esquerda, com dificuldade para abertura da boca.
Sofreu ainda hematomas e deformidades de ambas as mãos com fractura da 1ª falange do 4º dedo da mão direita e luxação da articulação metacarpo falangica do 4º dedo da mão esquerda e escoriações nas regiões laterais de ambos os braços, com sutura e imobilização da fractura do dedo.
Em 25 de Maio de 2010, data da realização do exame médico-legal, a ofendida C… apresentava as sequelas constantes do relatório médico-legal de fls. 94 e seguintes, cujo conteúdo se dá por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais.
As lesões sofridas pela ofendida, em consequência da agressão de que foi vítima, determinaram para a sua cura 45 dias, 30 dos quais com afectação da capacidade de trabalho geral e 30 com afectação da capacidade de trabalho profissional.
No local onde os factos ocorreram eram visíveis os sinais da agressão perpetradas pelo arguido que aí abandonou o pau com que agrediu a ofendida, ensanguentado, tendo sido aí encontrado o relógio de pulso que esta usava na altura, partido, as luvas em látex que usava e os seus chinelos.
No local eram ainda visíveis poças de sangue pertencente à ofendida C….
Ao agir da forma descrita, agredindo a ofendida quase exclusivamente na zona da cabeça, onde a mesma sofreu mais de 15 golpes, com comprimentos que variavam entre dois e dez centímetros, que atingiram todas as camadas até à calote óssea, o arguido previu como possível a morte da ofendida C…, conformando-se com essa realização, o que só não ocorreu devido à acção da ofendida que de alguma forma conseguiu proteger a cabeça e resistir às agressões.
O arguido sabia que ao desferir aquelas pancadas na cabeça, com um pau com as características daquele que usou, atingia um órgão essencial à vida, através de instrumento perfeitamente adequado a produzir a morte da ofendida, resultado que previu e com que se conformou.
Fê-lo não obstante a ofendida se encontrar sem qualquer capacidade de se defender, e apesar de a ofendida ser sua esposa, pessoa com quem o arguido vivia há mais de trinta anos e mãe dos seus filhos.
Agiu livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que a sua conduta é proibida e punida por lei.”
E concomitantemente não se provou que:
“Quando a ofendida se encontrava prostrada no solo o arguido a tenha agredido com o pau.”
Já em sede de pedido cível, alega também o recorrente que a demandada C… estava desempregada e a receber o respectivo subsídio de desemprego, indicando como prova as declarações da ofendida ao minuto 45 das gravações.
Ouvidas as declarações da ofendida, constata-se que a mesma efectivamente, questionada se nos 60 dias pôde trabalhar, respondeu que não, mas à pergunta que lhe foi formulada, sobre quanto é que recebia na altura, respondeu “ Eu estava pelo desemprego”
E questionada, “ Mas quanto era o valor?
Respondeu: 335 €.;
Assim há pois que alterar o parágrafo da matéria prova relativa ao pedido cível em que se dá como provado que:
“Durante pelo menos, dois meses, a ofendida C… não pôde trabalhar, não tendo qualquer rendimento, devido à incapacidade absoluta de que ficou afectada em consequência da actuação do arguido”.
O qual passará a ter a seguinte redacção:
“Durante pelo menos, dois meses, a ofendida C… que então se encontrava desempregada e a receber subsídio de desemprego, não pôde trabalhar, devido à incapacidade absoluta de que ficou afectada em consequência da actuação do arguido”
E em consequência dá-se como não provado que:
“Durante os dois meses em que esteve incapacitada de trabalhar, não tenha recebido qualquer rendimento”
No mais se mantendo inalterada a matéria de facto.
Assim, damos pois por definitivamente fixada a matéria provada, passemos então a apreciar as questões de direito colocadas pelo recorrente.
O recorrente alega “que assim inexistem quaisquer factos que permitam condenar o recorrente pelo crime de violência doméstica”. Tal alegação partia da pretensão do recorrente de que nenhum dos factos dados como provados no acórdão recorrido poderia subsistir, pretensão esta considerada improcedente nos termos supra indicados.
Assim entendemos que a matéria provada, revela a existência de maus tratos na ofendida praticados de forma reiterada desde 1 de Janeiro de 1983, data da tipificação do ilícito até 2010, permitindo pois a subsunção jurídica efectuada no acórdão.
Igualmente face à não alteração da factualidade provada integrante do crime de violação, duvidas não existem que a mesma integra os elementos objectivos e subjectivos do crime em questão, o que aliás o recorrente não questiona.
Também no que concerne ao crime de homicídio na forma tentada, e não obstante as alterações efectuadas à matéria provada, designadamente quanto à dinâmica da ocorrência dos factos, os factos provados continuam a integrar os elementos objectivos e subjectivos do crime de homicídio qualificado na forma tentada pelo qual o arguido foi condenado.
Na verdade, resulta da factualidade provada que o arguido atingiu a ofendida com várias pancadas na cabeça com um pau com cerca de 6 cm de comprimento e 6 de cm de diâmetro, tendo esta conseguido proteger a cabeça com as mãos do que lhe resultaram fracturas e deformações nos dedos das mãos, para além de mais de quinze feridas inciso –contusas no couro cabeludo , atingindo todas as canadas até à calote óssea.
Resulta ainda que estando a arguida a jorrar sangue abundantemente, o arguido a abandonou no local.
Sendo que em relação ao elemento subjectivo –vale dizer dolo – o crime foi cometido na modalidade de dolo eventual nos termos do artº 14º nº3 do CP, tal como expõe a fundamentação do acórdão recorrido.
Assente que os factos integram os crimes pelos quais foi condenado, vejamos agora a questão da medida penas.
Antes de mais cabe dizer que o recorrente não questiona as penas aplicadas pelos crimes de violação e de homicídio tentado, sendo que em relação à pena aplicada pelo crime de violência doméstica se limita a dizer que a mesma é excessiva e exagerada sem contudo apontar qualquer critério de determinação da pena que tenha sido violado, nos termos do artº 71º do CP, designadamente alguma circunstância que tenha sido mal valorada, ou que o tribunal não tivesse valorado.
Lida a decisão recorrida e no que à pena aplicada pelo crime de violência doméstica concerne, também nós não detectamos algum critério que a decisão recorrida tenha violado.
Não obstante face à data da tipificação legal do crime de maus tratos, apenas poderem ser consideradas as condutas posteriores 1 de Janeiro de 1083, face ao período de tempo de cerca de 27 anos, em que essa conduta se desenvolveu, o período de tempo desde 1978 a Janeiro de 1983, não assume relevância a nível da ilicitude que justifique a diminuição da pena fixada de 3 anos e 6 meses de prisão tendo em conta que a moldura abstracta é de 2 a 5 anos de prisão.
E muito embora como supra se afirmou a certidão junta aos autos não possa ser considerada para a medida da pena, resulta da sentença que apenas foi considerada para os crimes da mesma natureza, - homicídio e violação- e por outro lado a pena aplicada continua a revelar-se adequada à ilicitude do facto e à culpa uma vez que o arguido agiu sempre com dolo directo.
Como supra se referiu o arguido não questionou as penas que lhe foram aplicadas pelos crimes de violação e de homicídio qualificado tentado.
Porém face aquilo que se deixou expresso quanto a entendermos não poder a condenação da certidão apensa ser considerada como antecedentes criminais, importa apreciar se sem tal consideração as penas fixadas se mostram adequadas atentos os critérios fixados no artº 71º do CP.
Nos termos do artº 71º do C. Penal, a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção, devendo o tribunal atender a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor ou contra aquele, designadamente as elencadas nesse preceito. Por outro lado nos termos do artº 40º nº2 do CP a pena não pode ultrapassar a medida da culpa.
Culpa e prevenção, são nas palavras do Prof. Figueiredo Dias, os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo da medida da pena, o que vale dizer de determinação concreta da pena[11]. Sendo que o modelo de determinação da medida da pena que melhor combina os critérios da culpa e da prevenção é “aquele que comete à culpa a função (única, mas nem por isso decisiva) de determinar o limite máximo e inultrapassável da pena: à prevenção geral (de integração) a função de fornecer uma «moldura de prevenção», cujo limite é fornecido pelas exigências irrenunciáveis do ordenamento jurídico; e à prevenção especial a função de encontrar o quantum exacto da pena, dentro da referida «moldura de prevenção», que melhor sirva as exigências de socialização (ou em casos particulares, de advertência ou de segurança do delinquente”.[12]
O tribunal no que respeita ao crime de violação porque o arguido foi condenado, considerou que os abusos sexuais “que o arguido praticou sobre a sua filha D… prolongaram-se ao longo de 20 anos e tiveram início quando esta era menina de seis anos de idade”.
Mais considerou que “o arguido não admitiu os factos que praticou, (..)pelo que ao não assumir a sua culpa não mostrou arrependimento”.
Perante estas considerações o tribunal aplicou ao arguido a pena de 9 anos de prisão.
A moldura abstracta do crime de violação previsto no artº 164º, nº1 al.a) pelo qual o arguido foi condenado é de 3-10 anos de prisão. Não obstante tal pena ser agravada no caso concreto nos termos da alínea a) do artº 177º do CP, -uma vez que se encontra provado que a ofendida D… é filha do arguido- isto é de 1/3 nos seus limites mínimo e máximo, não pode agora este tribunal, agravar a pena imposta tribunal face à proibição de reformatio in pejus consagrada no artº 409º do CPP.
Assim e ponderando a forte ilicitude da conduta do arguido ao longo de vários anos, o dolo directo na forma mais intensa e a ausência de qualquer sinal de contrição, e as fortes exigências de prevenção especial que a sua personalidade, evidencia, face ao que resulta dos relatórios de psicologia juntos aos autos, ainda que considerando o seu estatuto de primário, mantém-se a pena de 9 anos aplicada pelo crime de violação.
No que concerne à pena aplicada pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada, o tribunal ponderou as circunstâncias supra referenciadas, salientando que o arguido apenas aceitou “que desferiu uma única pancada com o pau na cabeça da ofendida C…, facto que dificilmente podia negar”, e ainda que “Milita a favor do arguido apenas a circunstância de ter actuado com a forma mais leve de dolo, o dolo eventual.”
O crime pelo qual o arguido foi condenado é punido abstractamente com pena de prisão de 2 anos 4 meses e 24 dias de prisão a 16 anos e 8 meses de prisão.
Atendendo a que o arguido deverá ser considerado primário e que o crime foi cometido na forma mais leve do dolo, sem esquecer as fortes exigências de prevenção especial, que se revelam face à personalidade do arguido, evidenciada nos relatórios transcritos na fundamentação do acórdão, afigura-se ser adequada à ilicitude da conduta e à culpa do arguido, uma pena que não ultrapasse o meio da moldura penal, mostrando-se a pena de 9 (nove) anos de prisão, suficiente às exigências de prevenção especial e geral, na perspectiva da revalidação da norma.
Face à alteração da pena aplicada pelo crime de homicídio qualificado tentado p.p. pelos artº22º,23º,131º e 132º nº1 e nº2, alb) do CP, há que proceder à reformulação do cúmulo jurídico. Assim considerando a elevada ilicitude da acção do arguido, a natureza dos crimes praticados, todos contra os valores pessoais que pedem forte reforço na validação da norma, saúde física e psíquica, autodeteminação sexual e vida, e face à personalidade do arguido bem evidenciada nos diversos relatórios de perícia, psicológica, e avaliação psicológica forense, nos termos do artº 77º nº1 do CP, ponderados os factos e a personalidade do arguido tem-se por adequada a pena única de 14 anos de prisão.
Em sede de pedidos cíveis alega o recorrente que o valor da indemnização fixado pelo tribunal em 25.000 € por danos não patrimoniais, atribuído à ofendida C… é exagerado, e que não podia o tribunal fixar danos patrimoniais decorrentes de dois meses de doença, quando a ofendida estava desempregada e a receber subsídio de desemprego.
Para efeitos de apuramento da responsabilidade civil, há que ter em conta o disposto no artigo 129º do Código Penal, segundo o qual «a indemnização de perdas e danos de um crime é regulado pela lei civil».
Segundo o princípio geral da responsabilidade civil por factos ilícitos prescrito no artigo 483º do Código Civil, "aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violação".
Temos, assim, como pressupostos essenciais, o facto, a ilicitude o nexo de imputação subjectivo (entre o agente e o dano), o dano e o nexo de causalidade entre o facto e o dano.
A obrigação de indemnização é determinada nos termos do artigo 562º do Código Civil, o qual prescreve que «quem estiver obrigado a reparar um dano deve reconstituir a situação que existiria, se não se tivesse verificado o evento que obriga à reparação», sendo, segundo o artigo 566º, nº 1, do Código Civil, «fixada em dinheiro, sempre que a reconstituição natural não seja possível, não repare integralmente os danos, ou seja excessivamente onerosa para o devedor».
No entanto, «a obrigação de indemnizar só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sofrido se não fosse a lesão», pelo prescrito no artigo 563º, do Código Civil e de acordo com a teoria da causalidade adequada.
Nos termos do artigo 566º, nº 2, do Código Civil, «a indemnização em dinheiro tem como medida a diferença entre a situação patrimonial do lesado, na data mais recente que puder ser atendida pelo tribunal, e a que teria nessa data se não existissem danos».
Ter-se-á ainda em conta o prescrito no nº 3 do mesmo preceito, segundo o qual «se não puder ser averiguado o valor exacto dos danos, o tribunal julgará equitativamente dentro dos limites que tiver por provados».
Da análise da matéria de facto dada como provada, bem como daquilo que resultou quanto ao apuramento da responsabilidade criminal, impõe-se concluir que a conduta do arguido é geradora da obrigação de indemnizar pelos danos causados com a sua conduta supra descrita, nos termos dos artigos 483º, 487º e 562º, do Código Civil.
No que concerne aos danos não patrimoniais.
Ao abrigo do disposto no artigo 496º nº1 do Código Civil serão indemnizáveis os «danos não patrimoniais que, pela sua gravidade mereçam a tutela do direito».
A sua gravidade será avaliada segundo critérios objectivos, devendo ser de tal ordem que em última análise justifique a atribuição de uma indemnização ao lesado.
Pelo artigo 496º, nº 3, do Código Civil será a indemnização fixada segundo critérios de equidade, bem como, a situação económica do agente e do lesado, o grau de culpabilidade e as circunstâncias de cada caso, como por exemplo a natureza e a intensidade do dano.
Será de referir que não se trata de uma mera indemnização, mas sim de uma compensação «insusceptível de avaliação em dinheiro e representa a dor corporal sofrida, bem como o prejuízo de equilíbrio anímico ou espiritual» Ac. S.T.J. de 28 de Fevereiro de 1969, R.L.J. ano 103º, pág. 176.
Importa, ainda, referir que, desde que pela sua gravidade mereçam a «tutela do direito, são ressarcíveis, mesmo que não derivem de lesão corporal» (Adriano Vaz Serra em anotação ao Ac. S.T.J. de 23 de Outubro de 1979, R.L.J. ano 113º, pág. 96).
Há ainda que não esquecer que a indemnização por danos morais tem ainda um carácter punitivo, já que como evidencia Menezes Cordeiro, “a cominação de uma obrigação de indemnizar danos morais representa sempre um sofrimento para o obrigado; nessa medida a indemnização por danos morais reveste uma certa função punitiva, à semelhança aliás de qualquer indemnização”[13].
Também segundo Galvão Teles, a indemnização por danos não patrimoniais é “uma pena privada, estabelecida no interesse da vítima – na medida em que se apresenta como um castigo em cuja fixação se atende ainda ao grau de culpabilidade e à situação económica do lesante e lesado”.[14]
Face ao que supra se deixou exposto “No cômputo equitativo de uma compensação por danos não patrimoniais atender-se-á à extensão e gravidade dos prejuízos, ao grau de culpa do agente, à situação económica deste e do lesado e às demais circunstâncias do caso”.[15]
E nesta sede, (julgamento segundo a equidade) os tribunais de recurso devem limitar a sua intervenção às hipóteses em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, “as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida”.[16]
Tendo presentes estes conceitos e critérios face à factualidade provada, considerando o período de tempo em que os maus tratos ocorreram, cerca de 27 anos, e à natureza das agressões físicas e psíquicas, para além das agressões sofridas aquando da tentativa de homicídio e às fortes dores que sofreu no momento da agressão e nos dias seguintes, carece de total fundamento a alegação do recorrente, de que “ os valores arbitrados cobrem o sofrimento de uma vida”. Na verdade face à natureza da indemnização por danos patrimoniais, pretende-se com a mesma compensar o sofrimento causado com a conduta do arguido, devendo ainda a mesma representar um sacrifício para o obrigado.
Assim face às consequências da conduta dolosa do demandado, as lesões provadas, as dores sofridas, consideramos que o montantes fixado a título de danos não patrimoniais, em relação à demandante C… não afronta, manifestamente, as regras de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação dos factos pelo que não nos merece censura não justificando qualquer intervenção correctiva.
Já quanto à indemnização atribuída a título de danos patrimoniais à ofendida C…, tem razão o recorrente. Muito embora a mesma tenha ficado incapacitada por força da actuação do arguido, uma vez que à data se encontrava desempregada e a receber subsídio de desemprego, não tendo invocado que não pôde aceitar algum emprego, por causa dessa incapacidade, não se pode estabelecer nexo de causalidade entre o facto danoso e a perda de rendimento, que mesmo tendo por referência o salário mínimo nacional nunca poderia ser a totalidade do mesmo mas apenas a diferença entre o que recebeu pelo fundo de desemprego e o que iria receber se estivesse a trabalhar.
Assim nesta parte terá de improcede o pedido cível deduzido pela demandante C…
Já quanto à ofendida D… o recorrente não questiona o montante atribuído.
Por fim alega o recorrente que relativamente aos montantes fixados por danos não patrimoniais os juros devem se fixados desde sentença e não da citação.
O acórdão fixou os juros relativos às indemnizações por danos não patrimoniais desde a citação até integral pagamento.
Esta questão passou a ser tratada de modo pacífico desde o acórdão de Uniformização de Jurisprudência, nº4/2002 do STJ, de 9/5/2002, publicado no DR 1ª série A, de 27/6/2002, que fixou “Sempre que a indemnização pecuniária por facto ilícito ou pelo risco tiver sido objecto de cálculo actualizado, nos termos do nº2 do artº 566º do Código Civil, vence juros de mora, por efeito do disposto nos artsº 805º nº3 (interpretado restritivamente) e 806º nº1 também do C.Civil a partir da decisão actualizadora e não da citação.”
Ora uma vez que se trata da fixação de danos não patrimoniais, é de aceitar que a compensação dos mesmos foi fixada de forma actualizada, pelo que a fixação de juros desde a citação, levaria a uma injustificada duplicação de parte do ressarcimento, pelo que nesta parte há que alterar a decisão recorrida. Neste sentido tem sido também a Jurisprudência do STJ, de que são exemplo o acórdão de 13/1/2009 proferido no processo 083734, e o acórdão de 23/11/2010 proferido no processo 456/06.8TBVGSC.C1.S1.
Como procede parcialmente nesta parte o recurso.
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III – DISPOSITIVO:*
Nos termos apontados, acordam os juízes desta Relação em no parcial provimento do recurso alterar o acórdão recorrido, e em consequência:
Fixar a pena em que o arguido foi condenado pela prática de um crime de homicídio qualificado na forma tentada, p.p. pelos arts 22º,23º, 132º nº2, nº1 al.b) do CP na pena de 9 (nove) anos de prisão;
E em cúmulo jurídico desta pena com a pena de 3 (três) anos e 6 (seis) meses de prisão que lhe foi aplicada pela prática de um crime de violência doméstica p.p. pelo artº 152º nº1 al.a) e nº2 do CP e a pena de 9 (nove) anos de prisão que lhe foi aplicada pela prática de um crime de violação p.p. pelo artº 164º nº1 al.a) do CP condenar o arguido B… na pena única de 14 (catorze) anos de prisão.
Manter no mais a decisão recorrida ainda que com as alterações à matéria de facto supra efectuadas.
Sem tributação, artº 513º nº1 do CPP
Julgar parcialmente procedente o recurso do demandado relativamente à decisão cível e em conformidade alterar a decisão recorrida:
absolvendo o demandado do montante peticionado pela demandante C… relativamente a danos patrimoniais;
condenar o demandado a pagar os montantes das indemnizações fixadas a título de danos não patrimoniais acrescidas de juros moratórios desde a data da prolação da sentença até integral pagamento;
no mais mantendo a decisão recorrida..
Custas pelo decaimento a cargo da demandante e demandado na proporção do respectivo decaimento.
No mais manter a decisão recorrida.
Remeta-se de imediato certidão desta decisão à 1ª instância.
Elaborado e revisto pela relatora
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Porto, 29/2/2012*
Lígia Ferreira Sarmento Figueiredo
José Manuel da Silva Castela Rio
____________________
[1] Cfr. Ac.STJ de 24 de Março de 2004, proc.03P4043(relator Henriques Gaspar)
[2] Esta Lei veio estabelecer medidas de protecção de menores em cumprimento do artº 5º da Convenção do Conselho da Europa contra a Exploração Sexual e Abuso Sexual de Crianças.
[3] Cfr.Jorge de Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias 1993, pág. 656.
[4] In Comentário Conimbricense, pág. 332.
[5] Comentário Conimbricense, fls.332, CP «Código Penal Anotado» 2º vol.pág182, CJ Ano XXIV-tomo V, pá g 223.
[6] (neste sentido entre outros v.d. AcRP de 22 de Março de 1995, CJ de 1995 tomo II, pág.227, Ac do STJ de 14 de Novembro de 1997, tomo III pág.235),
[7] Cfr. Ac. da Rel. Do Porto de 30/1/2008, proc. 0712512 (Relatora Maria Leonor Esteves), Ac.Rel.Porto 11/7/2007, proc. 0711856, (relator Paulo Valério), Ac. Rel. Coimbra 21/10/2009, proc. 21/10/2009, (relator Paulo Guerra).
[8] Cfr. Revista do CEJ, nº8, Jornadas do CEJ sobre a Revisão do Código Penal, pág.308. No mesmo sentido o referido Ac. Rel. Coimbra 21/10/2009
[9] Cfr. Manuel Cavaleiro de Ferreira, Lições de Direto Penal, Parte Geral, I, Editorial Verbo, 1992, pg.546, 547; ac Rel.Porto, de 5/11/2003, proc. 0342343, (relatora Isabel Pais Martins).
[10] Cfr. Prof. Figueiredo Dias Direito Penal Parte Geral Tomo I 2ª edição, Questões fundamentais A doutrina Geral do Crime, pág. 314, 315.
[11] Ob.cit pág 214.
[12] Prof. Figueiredo Dias in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 3, Abril, Dezembro 1993, págs 186 e 187.
[13] Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 2º volume, cit. pág.288.
[14] Galvão Teles, Direito das Obrigações, cit. p.387.
[15] Ac.RP de 2/12/2010 relator (Melo Lima).
[16] [Ac.STJ de 13/07/2006, 17/06/2004 e de 29/11/2001 todos disponíveis em www.dgsi.pt].