Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1921/08.8TJVNF.P1 |  |
INTERMEDIÁRIO FINANCEIRO
RELAÇÃO DE CLIENTELA
II - Essa actuação do intermediário financeiro pressupõe a existência de um negócio antecedente — designado normalmente como negócio de cobertura — que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura.
III - Os negócios de cobertura, que no CVM aparecem designados como contratos de intermediação, estão regulamentados nos artigos 321.º e seguintes deste diploma, constando entre eles as ordens, cuja disciplina está definida nos artigos 325.° a 334.° do mesmo Código.
IV - No caso das ordens, para serem vinculativas para o intermediário é necessário que exista uma prévia relação de clientela, sem o que este poderá recusá-la (cfr. art.° 326.°, n.° 3 do CVM).
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Relator: Fernando Samões 1.º Adjunto: Dr. Vieira e Cunha
2.º Adjunto: Dr.ª Maria Eiró
Acordam no Tribunal da Relação do Porto - 2.ª Secção:
I. Relatório
B………., solteiro, residente na Rua ………., n.º .., ………., Vila Nova de Famalicão, instaurou, em 3/6/2008, no Tribunal Judicial daquela comarca, onde foi distribuída ao 3.º Juízo Cível, acção declarativa com processo ordinário contra C………., S.A. – Sociedade Aberta, com sede na ………., n.º …, Lisboa, pedindo que a ré seja condenada:
a) a repor, a favor do autor, toda a carteira de títulos constituída por:
- 37.490 acções da D………., S.A.,
- 8.900 da E……….,
- 940 da F………., S.A.,
- um PPR no valor de € 499,41,
- um Plano Dinâmico Activo no valor de € 299,83 e
- um Fundo de Investimento Estratégia Activa 2, no valor de € 5.613,31;
b) subsidiariamente, e se tal não for possível à data da sentença, então, deve a ré ser condenada a pagar ao autor a quantia de € 501.322,55;
c) a pagar ao autor a título de danos morais, pelos prejuízos que lhe causou, a quantia de € 250.000,00;
d) a pagar ao autor os juros à taxa legal e anual, sobre as peticionadas quantias, desde a sua citação, até efectivo e integral pagamento.
Para tanto, alegou, em resumo, que:
Enquanto cliente da ré, em 27/6/2007, emitiu ordens de compra em bolsa de 37.400 acções da D………., SA, ao preço máximo de € 0,50 por acção, sendo 20.000 de uma vez e 17.400 de outra, e de 900 acções da F………., SA, ao melhor preço, acabando por dar ordem de venda destas últimas nesse mesmo dia.
Posteriormente, de forma arbitrária e sem lhe dar conhecimento, a ré debitou na sua conta à ordem as referidas acções da D………. ao preço de 12,00 € por cada uma das acções do primeiro lote de 20.000 e de 10,40 € por cada acção do segundo lote de 17.400, provocando um saldo negativo de 402.846,03 €.
Para regularizar este saldo, a ré coagiu o autor a vender todos os seus activos, acima referidos, o que fez no dia 4/7/2007.
Apesar de reconhecer o erro na compra das aludidas 37.400 acções, a ré apenas lançou a crédito na sua conta a quantia de 37.162,96 € e decidiu expulsá-lo como cliente, o que o humilhou, traumatizou e provocou uma profunda depressão nervosa.
Com esta conduta, causou-lhe danos patrimoniais no montante de 501.322,55 € e danos morais que computa em 250.000,00 €.
A ré contestou por impugnação e excepção, alegando, em síntese, que as ordens de compra dadas pelo autor para as aludidas 37.400 acções foram ao melhor preço e não ao preço máximo de 0,50 €, indicado pela operadora por ter sido esse valor que o sistema informático forneceu, tendo tais ordens sido executadas e validadas ao melhor preço que, nos momentos das respectivas ordens, se cifrava em 12,00 € e 10,40 €; o preço indicado resultou de um erro informático pelo qual não pode ser responsabilizada a ré, visto ser mera intermediária financeira no processo, tendo esta assumido o erro que lhe respeita e que consistiu na valorização das 37.400 acções a 0,50 € cada uma, sem que existisse saldo suficiente, autorização de descoberto ou financiamento, pelo que depositou na conta do autor os montantes de 37.162,96 € e 573,96 €, correspondentes às menos valias por ele sofridas e aos juros e imposto de selo; o autor sabia que tais acções nunca poderiam estar a 0,50 €, porquanto é uma pessoa qualificada, é um investidor de mercado acima da média, com perfeito conhecimento acerca do funcionamento dos canais directos G………. e H……….., e tinha acabado de adquirir 90 acções da D………. pelo preço máximo de 8,00 € cada uma, no âmbito da oferta pública de subscrição que havia subscrito em 15/6/2007; procedeu à venda dos seus títulos por iniciativa própria, jamais tendo a ré exercido qualquer coacção para o efeito ou dado ordem de expulsão.
Conclui pela improcedência da acção.
O autor replicou impugnando os factos alegados, concluindo como na petição inicial e pedindo a condenação da ré como litigante de má fé, em multa e indemnização nunca inferior a 10.000,00 €.
A ré treplicou, concluindo como na contestação e pela improcedência do pedido de condenação como litigante de má fé que considera absurdo e manifestamente infundado.
Procedeu-se a uma audiência preliminar, tendo em vista uma conciliação, e, frustrada esta, foi proferido o despacho saneador tabelar e seleccionada a matéria de facto de que reclamaram ambas as partes, tendo sido deferida a da ré e parcialmente atendida a do autor.
Realizou-se a audiência de discussão e julgamento, com gravação da prova, finda a qual foi decidida a matéria de facto controvertida como consta do douto despacho de fls. 720 a 725, de que não houve reclamações.
Seguiu-se douta sentença que decidiu julgar totalmente improcedente a acção e absolver a ré do pedido e declarar que não se indicia litigância de má fé.
Inconformado com o assim decidido, o autor interpôs recurso para este Tribunal e apresentou a sua alegação com as extensas conclusões que, apesar disso, aqui se transcrevem:
“A. Com todo o devido respeito, e que é muito, a Meritíssima Julgadora da Primeira Instância cometeu um erro notório, flagrante e desconforme na apreciação e decisão da matéria de facto, com influência decisiva na sentença de mérito que proferiu a final;
B. Assim, no ponto 7 dos Factos Provados, a Meritíssima Juiz não deu como provado que a ordem de compra em bolsa de 20.000 acções da "D………., SA" foi ao preço de 50 cêntimos (tal como resulta da gravação junta aos autos, e do depoimento das testemunhas I………., Dr. J………. e Dr. K……….);
C. E, no ponto 8, não foi dado como provado que a referida ordem de compra em bolsa de acções (n.º de ordem ………) foi aceite, validada e concretizada, ao preço de 50 cêntimos por acção (conforme resulta do débito lançado na conta à ordem do Recorrente, no dia 27/06/2007 - € 10.000,00 - extracto de folhas 15);
D. No ponto 17, não foi dado como provado que o melhor preço foi com referência a 50 cêntimos;
E. Tal como no ponto 19, não foi dado como provado que a ordem de compra do segundo lote de 17.400 acções da "D………., SA" foi aceite, validada e concretizada, pelo valor de 50 cêntimos cada (conforme se verifica pelo extracto de conta à ordem do Recorrente, no dia 27/06/2007, pela compra destas acções, a Recorrida debitou-lhe a quantia de € 8.700,00);
F. No ponto n.º 25, sempre dos factos provados da sentença, foi dado como provado que a ordem de compra em bolsa de acções, referida em 19), dos Factos Provados, foi aceite, validada e concretizada, ao melhor preço (quando a mesma foi aceite e validada ao preço de € 0,50 por acção) - conforme resulta do valor debitado no extracto da conta à ordem do Recorrente, de folhas 15;
G. Aliás, o que levou o Autor a adquirir as referidas acções da "D………., SA", foi exactamente o preço que lhe foi transmitido e confirmado de € 0,50 (Ponto 20);
H. Se fossem transmitidos os valores de € 12,00 e € 10,40 para as acções da "D………., SA", o Autor não teria dado as ordens de compra que deu (Ponto 30);
I. No ponto 38, foi dado como provado que: "O Banco assume o erro e a responsabilidade pela aquisição pelo autor de 37.400 acções da "D………., SA", ao preço de € 0,50, suportando as mais valias resultantes das mesmas, bem como as respectivas comissões;
J. Primeiro, é um autêntico paradoxo o Banco ter assumido o erro e a responsabilidade da aquisição pelo Autor de 37.400 acções da "D………., SA", ao preço de € 0,50, e, depois, suportar apenas as mais valias resultantes da venda das mesmas, bem como as respectivas comissões;
K. No depoimento da testemunha I………., este, com isenção e sanidade, reproduz textualmente a decisão da Recorrida;
- Ponto nº 1 - O Banco assume o erro, e valida a compra das 37.400 acções da "D………., SA", à razão de € 0,50 cada;
- Ponto nº 2 - O Banco expulsa o Autor como seu cliente, porque, não passa dum chico esperto, e, não tem interesse em clientes deste género - (folhas 3, 4 e 5 da Transcrição);
L. A expulsão do Recorrente como cliente da Recorrida, é uma vingança, resultante da obrigação desta ter assumido validar a compra das 37.400 acções da "D………., SA", ao preço de € 0,50;
M. Também, por isso, é que, antes de tomar esta decisão, o Banco exigiu ouvir a gravação, para confirmar se o preço transmitido ao Autor, foi realmente de € 0,50;
N. No seu depoimento, o Dr. J………., refere que na primeira reunião, já foi abordada a questão do Banco poder vir a assumir apenas o pagamento das mais valias e comissões pela venda das acções da "D………., SA";
O. Só que, o Dr. K………., no seu depoimento, refere textualmente, que, na primeira reunião, realizada no dia 5 de Julho de 2007, apenas ficou estabelecido o Banco ouvir a gravação, para confirmar se a ordem de compra dada ao Autor foi de € 0,50;
P. Também no seu depoimento, o Dr. J………. esclarece que a segunda reunião foi muito rápida, durou minutos, transmitindo apenas a decisão da Recorrida;
Q. Para, logo no início, referir que foi explicado ao Autor a razão pela qual o Banco só lhe creditava € 37.162,96, através da comparação dos documentos da compra e da venda das acções da "D………., SA" ;
R. E que a testemunha I………., que, como advogado, acompanhou o Autor nas duas reuniões, até se congratulou com a solução assumida pelo Banco (depoimento também do Dr. L……….);
S. Só que essa congratulação, resultou da comunicação de que o Banco assumiu validar, como foi referido expressamente, a compra feita pelo Autor das 37.400 acções da “D………., SA", ao preço de € 0,50, repondo-as na carteira de títulos;
T. Dai a razão do Dr. J………. ter apelidado o Autor de "chico esperto";
U. E, acto contínuo ter-lhe dado ordem de expulsão, por entender que o Autor enriqueceu à custa do Banco;
V. No ponto 38, foi dado como provado que: "O banco não tem interesse em manter uma relação comercial com o Autor, dadas as circunstâncias, pelo que vai desencadear um processo de acerto de contas";
W. Do depoimento da testemunha I………, resulta claramente que o Banco deu ordens de expulsão ao Autor;
X. Dirigindo-lhe imediatamente uma carta para encerrar as contas (depoimento do Dr. K………. (conforme páginas 108 e 109 da Transcrição);
Y. No ponto 59 da matéria de facto, foi dado como provado que a operadora apenas prestou uma informação;
Z. O que devia ter sido dado como provado é que a Recorrida transmitiu ao Recorrente o preço da compra das acções da "D………., SA", no dia 27/06/2007 - € 0,50 cada;
AA. Tal resulta da própria gravação, do pedido do Recorrente em confirmar esse preço de 50 cêntimos, a validação inicial da compra pelo próprio C………., a 50 cêntimos (conforme extracto da conta à ordem do Autor), e da posição assumida pela Recorrida de validar as compras a esse preço;
BB. No ponto 60, deu-se como provado que essa informação não é vinculativa, mas meramente indicativa, trata-se da cotação em bolsa naquele preciso momento;
CC. A informação é vinculativa, porque a Recorrida pela compra das acções por parte do Recorrente debitou-lhe € 10.000,00 pelo lote das primeiras 20.000 e € 8.700,00 pela compra do segundo lote de 17.400 acções (conforme extractos de folhas 15);
DD. E, o Banco assumiu o erro (Parágrafo 2° da matéria de facto dada como provada no ponto 38);
EE. No ponto 64, foi dado como provado que as ordens de compra foram executadas e validadas ao melhor preço, o, que, nos momentos respectivos das ordens de compra se cifravam em € 12,00 e € 10,40;
FF. As ordens de compra foram executadas e validadas a € 0,50 (gravação, depoimento do Dr. K………., depoimento do Dr. I………., extracto bancário da conta à ordem do Autor, assunção do erro por parte do Banco);
GG. Até porque, aos preços de € 12,00 e € 10,40, o Recorrente não tinha disponibilidade financeira, nem capacidade económica para comprar 37.400 acções;
HH. Também tal resulta do que foi dado como provado no ponto 71 – ocorreu um erro, erro esse informático, erro assumido por parte do C………., nas diversas reuniões tidas com o Autor, com vista à resolução desta questão;
II. No ponto nº 70, foi dado como provado que, no dia 29/06/2007, o Autor por iniciativa própria, procedeu à venda dos seguintes títulos:
- 37.490 da D………., SA,
- 8.900 da E……….,
- 940 da F………., SA.
JJ. Não foi por iniciativa própria, porque o Recorrente pretendia ficar com essas acções, e ameaçava o recurso aos meios judiciais;
KK. Mas, por coacção da Recorrida que arbitrariamente e sem dar conhecimento ao autor, provocou-lhe um descoberto de € 402.846,03 (conforme extracto da conta corrente do Autor);
LL. Descoberto que o Autor foi obrigado pelo C………. a regularizar imediatamente;
MM. Não tendo o Recorrente outra solução, que, não fosse vender contra a sua vontade, todos os seus activos;
NN. A este respeito é sintomático o depoimento do Dr. K………., quando textualmente refere:
"K……….
... vinha... vinha perturbado... o Doutor B……….o deu murros na minha mesa, puxou o cabelo, disparatou, chorou, fez um... o Doutor B………. viu-se envolvido numa... numa situação muito complicada. Teve todo esse tipo de reacções, precisava de ajuda do banco para tentar resolver essa situação... numa primeira fase pediu-nos... abordou-nos no sentido de nós financiarmos em crédito bancário nas mesmas condições do que o crédito... da linha de crédito que nós tínhamos previsto para a operação pública de subscrição..." - (página 106 da Transcrição);
OO. E, do depoimento da testemunha M………., que, refere o estado de perturbação do seu irmão, ora, Recorrente, e do estado de necessidade em que ficou, provocado pelo descoberto € 402.846,03, ao ponto de lhe pedir dinheiro emprestado para pagar o seguro do seu carro, e para outras despesas;
PP. No ponto 74, foi dado como provado que o Autor sabia e tinha plena consciência, que as acções da “D………., SA ", nunca poderiam estar a € 0,50;
QQ. Tal não resulta da prova produzida, já que o Recorrente teve o cuidado de pedir a confirmação do preço das acções da “D………., SA" , no dia 27/06/2007 (50 cêntimos? Sim.);
RR. Aliado à queda que as acções da “D………., SA" estavam a ter: Era a primeira vez que a “D………., SA" estava a ser cotada em bolsa.
SS. As oscilações das acções tanto podem proporcionar lucros excessivos, como prejuízos desastrosos;
TT. O maior comprador de acções em bolsa, tem dias em que não tem uma única acção em carteira;
UU. Assim, da prova produzida resulta que:
- O Autor comprou 37.400 acções da “D………., SA", a € 0,50 cada;
- Foi este o preço, que, no dia 27/06/2007, foi transmitido ao Autor, que, até pediu a confirmação;
- O banco aceitou e validou a compra das 37.400 acções da “D………., SA", ao preço de € 0,50;
- Posteriormente, de forma arbitrária e sem ter dado conhecimento ao Autor, debitou-lhe as acções a € 12,00, o primeiro lote de 20.000, e, a € 10,40 o segundo lote de 17.400, provocado um saldo negativo na sua conta à ordem, de € 402.846,03;
- Na reunião do dia 16 de Julho de 2007, após ter confirmado que a ordem de compra transmitida ao Autor foi de 50 cêntimos por acção, o Banco assumiu o erro e obrigou-se a validar a compra dos dois lotes à razão de € 0,50 por acção;
- Repondo a carteira de títulos do Autor, com as 37.400 acções da “D………., SA";
- Foi o próprio C………. que coagiu o Autor a vender todos os seus activos para em tempo recorde, regularizar o saldo negativo de € 402.846,03;
- Foi a Recorrida que, após ter assumido validar a compra das 37.400 acções, à razão de 50 cêntimos cada, expulsou o Autor como seu cliente, tratando-o como chico esperto;
- O Recorrente, ao fim da reunião do dia 16 de Julho de 2007, congratulou-se com a decisão da Recorrida, exactamente por esta ter assumido aceitar e validar a compra das 37.400 acções da “D………., SA", ao preço de 50 cêntimos, obrigando-se a repor-lhe a carteira de títulos;
- Nunca se falou em a Recorrida suportar as menos valias da venda das acções. Esta solução não satisfazia os interesses do Autor que persistia em ficar com as acções da “D………., SA", ameaçando com o recurso aos Tribunais, como, infelizmente, teve que fazer;
VV. Considerados estes factos, que Vs Exªs, após a reapreciação da prova, que o Recorrente requer, darão como provados, e, como não provados os factos constantes dos Pontos da matéria de facto números 17 (ao melhor preço), 25, 38 (suportando as menos valias resultantes da venda das mesmas bem como as respectivas comissões ...; ... o banco não tem interesse em manter uma relação comercial com o Autor, dadas as circunstâncias, o que vai desencadear um processo de encontro de contas), 59, 60, 64, 66,70 e 74;
WW. Facilmente, se chega à conclusão que ao caso “sub judice” é aplicável a responsabilidade civil contratual (compra e venda de acções);
XX. E, não a responsabilidade civil extracontratual por factos ilícitos, como erradamente, concluiu a Meritíssima Julgadora da Primeira Instância;
YY. Ilícita, é, apenas, a expulsão do Recorrente como cliente da Recorrida, por violar os seus direitos de cidadão.
EM SÍNTESE: A decisão recorrida cometeu um erro notório, flagrante e desconforme na apreciação da matéria de facto, cuja reapreciação o Recorrente requer, e violou, entre outras, as disposições conjugadas dos artigos 405.°, 483.° e 874.° todos do Código Civil, bem como os princípios da Boa - Fé a que as partes estão vinculadas.
Pelo exposto, deverão V.s Exªs Senhores Juízes Desembargadores, reapreciar a prova gravada e documental, alterar a matéria de facto no sentido apontado, e, com fundamento na responsabilidade civil contratual, julgar o presente recurso procedente e provado, e, em consequência, revogar a sentença proferida pela Meritíssima Julgadora da Primeira Instância, substituindo-a por uma outra, que condene a Recorrida nos pedidos contra si formulados pelo Autor, com todas as demais consequências legais”.
A ré contra-alegou pugnando pela confirmação da sentença recorrida.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 707.º, n.º 2, 2.ª parte, do CPC.
Tudo visto, cumpre apreciar e decidir do mérito do presente recurso.
Sabido que o seu objecto está delimitado pelas conclusões do recorrente (cfr. art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC, este na redacção introduzida pelo DL n.º 303/2007, de 24/8, aqui aplicável, visto que a propositura da acção é posterior a 1/1/2008 – cfr. art.º 12.º do mesmo diploma), se bem as interpretamos, as questões a decidir consistem em saber:
a) Se deve ser alterada a matéria de facto no sentido pretendido pelo apelante;
b) Se a sentença deve ser revogada e a ré condenada nos pedidos formulados.
II. Fundamentação
De facto
Na sentença recorrida foram dados como provados os seguintes factos:
1) A ré dedica-se, habitualmente, e com fins lucrativos à actividade bancária [alínea A) da matéria de facto assente].
2) O autor começou por ser cliente da ré, na Agência desta, sita na Rua ………., nesta cidade, no ano de 1989 [alínea B)].
3) Onde era titular da conta com o n.º 608/41602/000.7 – (cfr. doc.1 de fls. 11) – [alínea C), tendo nós acrescentado o número da folha para melhor identificação].
4) Entretanto, a ré abriu uma nova Agência na ………., também nesta cidade e o autor passou a ser cliente desta e titular da conta n.º …/…../….., que foi uma redenominação da primeira - (doc.2 de fls. 13) – [alínea D), tendo nós acrescentado o número da folha para melhor identificação].
5) Posteriormente, quando a ré abriu outra nova Agência, na freguesia de ........., deste concelho, o autor passou a ser cliente desta, por motivos geográficos, por ser a mais próxima da sua residência, onde era titular da mesma conta n.º …/…../….. [alínea E)].
6) Acontece que, no dia 2007-06-27 (data movimento) e 2007-07-02 (data valor), o autor às 08:09:22 horas, procedeu à emissão duma ordem de compra em bolsa de acções (n.º de ordem ………), através do H………. (Intermediário Financeiro), de 20.000 acções da “D………., S.A.” [alínea F)].
7) Esta ordem de compra em bolsa de acções (n.º de ordem ………) da “D………., S.A.”, após emitida, foi devidamente retransmitida pela operadora do H………. (Intermediário Financeiro), nas suas específicas condições de aquisição, nomeadamente:
- Ordem de compra em bolsa;
- Quantidade 20.000 acções da empresa “ D………., S.A.”;
- Ordem de compra em bolsa válida apenas para a sessão do próprio dia [alínea G)].
8) A referida ordem de compra em bolsa de acções (n.º de ordem ………) foi aceite, validada e concretizada [alínea H)].
9) Tendo-se verificado imediatamente um saldo disponível na conta do autor, no dia
27-06-2007, de sensivelmente € 208,87 [alínea I)].
10) No dia 27-06-2007 (data movimento) e 02-07-2007 (data valor), às 08:12:45 horas, o autor procedeu à emissão duma ordem de compra em bolsa de acções (n.º de ordem ………), através do H………. (Intermediário Financeiro), de 900 acções da “F………., S.A.”, ao melhor preço [alínea J)].
11) Esta ordem de compra em bolsa de acções (n.º de ordem ……….) da “F………., S.A.”, após emitida, foi devidamente retransmitida pela operadora do H………. (Intermediário Financeiro), nas suas específicas condições de aquisição, nomeadamente:
- Ordem de compra em bolsa;
- Quantidade 900 acções, da empresa “F………., S.A.”;
- Ao melhor preço;
- Ordem de compra em bolsa válida apenas para a sessão do próprio dia [alínea L)].
12) Tal ordem de compra em bolsa de acções (n.º de ordem ………) foi aceite, validada e concretizada nestas condições específicas e definitivas [alínea M)].
13) Tendo-se verificado imediatamente um saldo disponível na conta bancária do autor, no dia 27-06, de sensivelmente € 208,87 [alínea N)].
14) Também, no dia 27-06-2007 (data movimento), às 09:18:50 horas, o autor procedeu à emissão duma ordem de venda em bolsa de acções (n.º de ordem ………), através do G………. (Intermediário Financeiro), de 900 acções da “F………., S.A.”, ao melhor preço [alínea O)].
15) Esta ordem de venda em bolsa de acções (n.º de ordem ………), da “F……….,, S.A.”, após emitida, foi devidamente retransmitida pelo sistema informático do G………. (Intermediário Financeiro), nas suas específicas condições de venda, nomeadamente:
- Ordem de venda em bolsa;
- Quantidade 900 acções, da empresa “F………., S.A”;
- Ao melhor preço;
- Ordem de venda em bolsa válida apenas para a sessão do próprio dia [alínea P)].
16) A mencionada ordem de venda em bolsa de acções (n.º de ordem ………) foi aceite, validada e concretizada nestas condições específicas e definitivas, conforme resulta da transmissão via internet da ordem de venda em bolsa de acções efectuada entre o autor e o G………. (Intermediário Financeiro), e a verificação, imediatamente posterior, de um saldo disponível na conta bancária deste, no dia 27-06-2007 (data movimento) e 02-07-2007 (data valor) às 09:18:50 horas, de, sensivelmente € 8.995,72 - (docs. 4 e 6, de fls. 17, 18 e 20) - [alínea Q), tendo nós acrescentado os números das folhas para melhor identificação].
17) Sempre no mesmo dia 27-06-2007 (data movimento) e 02-07-2007 (data valor), às
09:21:00 horas, o autor procedeu à emissão duma ordem de compra em bolsa de acções (n.º de ordem ………), através do G……….t (Intermediário Financeiro), de 17.400 acções da “D………., S.A.”, ao melhor preço [alínea R)].
18) Esta ordem de compra em bolsa de acções (n.º de ordem ………), da “D………., S.A.”, após emitida, foi devidamente retransmitida pelo sistema informático do G………. (Intermediário Financeiro), nas suas específicas condições de compra, nomeadamente:
- Ordem de compra em bolsa;
- Quantidade 17.400 acções, da empresa “D………., S.A”;
- Ordem de compra em bolsa válida apenas para a sessão do próprio dia [alínea S)].
19) Semelhante ordem de compra em bolsa de acções (n.º ordem ………), foi aceite, validada e concretizada nestas condições específicas e definitivas, conforme se prova pela transmissão via internet, da ordem de compra em bolsa de acções efectuada entre o autor e o G………. (Intermediário Financeiro) - [alínea T)].
20) Assim, por força destes movimentos, a conta bancária do autor, no dia 27-06-2007 (data valor), às 08:00:00 horas, apresentava um saldo bancário disponível credor de € 19.054,06 - (doc. n.º 4) - [alínea U)].
21) Em virtude das referidas operações, o autor ficou com a seguinte carteira de acções:
- 37.490 da “D………., S.A.”,
- 8.900 da “E……….”,
- 940 da “F………., S.A.” [alínea V)].
22) Desde 2003 o autor compra e vende acções [alínea X)].
23) A “D………., S.A.” é uma sociedade que foi objecto duma Oferta Pública de Subscrição (doravante designada OPS) e de Admissão à Negociação de acções representativas do seu capital social [alínea Z)].
24) A ordem de compra em bolsa de acções referida em 18) dos factos provados foi retransmitida pelo sistema informático do G………., ao melhor preço (resposta ao quesito 3.º).
25) A ordem de compra em bolsa de acções, referida em 19), dos factos provados, foi aceite, validada e concretizada, pelo melhor preço (resposta ao quesito 4.º). 26) Acontece que, no dia 02-07-2007 (data movimento) e 02-07-2007 (data valor), às
09:23:00 horas, a sua conta apresentava um saldo bancário devedor de € 402.846,03 (resposta ao quesito 6.º).
27) O autor logo no dia 28/06/2007 contactou o Gerente da Agência do C………., em ……….,
Dr. K………., interrogando-o acerca do que se tinha passado (resposta ao quesito 8.º).
28) O autor informou o Dr. K………. que pretendia ver resolvida, o mais rapidamente possível, a situação (resposta ao quesito 10.º).
29) O que levou o autor a adquirir as referidas acções da D………., S.A. e da F.........., S.A., foi exactamente o preço que lhe foi transmitido e confirmado de € 0,50 e € 9,78 cada, respectivamente (resposta ao quesito 11.º).
30) Se fossem transmitidos os valores de € 12,00 e € 10,40 para as acções da D………., S.A, o autor não teria dado as ordens de compra que deu (resposta ao quesito 12.º).
31) O Dr. K………. sugeriu ao autor que depositasse na sua conta a quantia de cerca de € 403.000,00 ou vendesse as acções de que era titular (resposta aos quesitos 14.º e 15.º).
32) Em princípios de Julho de 2007, a seu pedido, foi feita uma primeira reunião no C………. (Agência ……….), com a presença, para além do autor, do Dr. K………. e duma Dra. cujo nome agora não se recorda, representante da Direcção Regional do C………. (resposta ao quesito 16.º).
33) O autor no dia 4 de Julho de 2007 vendeu toda a sua carteira de títulos constituída pelas seguintes acções:
- 37.490 da D………., S.A.,
- 8.900 da E………. e
- 940 da F………., S.A. (resposta ao quesito 19.º).
34) Para além disso, o autor resgatou todos os activos financeiros que também tinha na ré, a saber (doc. 8 de fls. 22 a 26):
- Um PPR, no valor de €: 499,41;
- Um Plano Dinâmico Activo, no valor de €: 299,83; e
- Um Fundo de Investimento Estratégia Activa 2, no valor de €: 5.613,31 (resposta ao quesito 20.º).
35) O autor entrou em contacto com um advogado que entrou em negociações com o C………. para resolver a situação (resposta ao quesito 22.º).
36) Houve uma primeira reunião no dia 05-7-2007, pelas 15:00 horas, na Agência do C………., na ……….., nesta cidade, onde estiveram presentes, o Interessado, o seu Advogado, Dr. I………., o Dr. J………, Director Adjunto da ré, o Dr. L………., Director Regional, e o Dr. K………., Gerente da Agência de ………. (resposta ao quesito 23.º).
37) Nessa reunião, ficou acordado que o Dr. J………. e o Dr. L………. iriam ouvir a gravação da subscrição das primeiras 20.000 acções da “D………., S.A.”, e que depois seria realizada nova reunião, onde seria transmitida ao autor a tomada de posição da ré sobre este caso (resposta ao quesito 24.º).
38) A segunda reunião foi designada para o dia 16-07-2007, no mesmo local (C………. – ……….), na qual o membro executivo do C………., Dr. J………., transmitiu ao autor a seguinte posição da ré:
- “O Banco assume o erro e a responsabilidade da aquisição pelo autor de 37.400 acções da D………., S.A., ao preço de € 0,50, suportando as menos valias resultantes da venda das mesmas, bem como as respectivas comissões.”
- “O banco não tem interesse em manter uma relação comercial com o autor, dadas as circunstâncias, pelo que vai desencadear um processo de encontro de contas.” (resposta ao quesito 25.º)
39) A ré lançou na conta bancária do autor, a crédito, a quantia de € 37.162,96 (doc. 15 de fls. 33) - (resposta ao quesito 26.º, tendo sido acrescentado, por nós, o número da folha para melhor identificação).
40) O autor sentiu-se humilhado por o réu não querer manter relações comerciais consigo, porque este sempre teve familiares e amigos a trabalhar no C………. como seus funcionários (resposta aos quesitos 27.º e 28.º).
41) Acresce que, no dia 27-06-2007, à 09:23:00 horas, o autor ao consultar o extracto da conta bancária, foi completamente surpreendido com um saldo bancário devedor de € 402.846,03 (resposta ao quesito 29.º).
42) A conta bancária do autor esteve a descoberto vários dias (resposta ao quesito 30.º).
43) Durante este período, o autor não conseguia dormir, constantemente preocupado como havia de resolver a situação, e ficou impedido de fazer pagamentos ou quaisquer movimentos na conta bancária (resposta ao quesito 31.º).
44) Por não ter saldo positivo na conta, pediu ao seu irmão M………, para lhe pagar o seguro do seu veículo automóvel, com a matrícula ..-..-ZZ, o que este fez com dinheiro próprio (doc.17) - (resposta ao quesito 34.º).
45) O autor ficou abalado e transtornado com a situação, recolhendo-se em casa (resposta ao quesito 40.º).
46) O autor recebe subsídio de desemprego no montante de €: 403,00 mensais (resposta ao quesito 43.º).
47) O autor tem o curso superior de gestão empresarial (resposta ao quesito 45.º).
48) Foram objecto de oferta pública de subscrição até seis milhões duzentas e cinquenta mil novas acções ordinárias, escriturais e nominativas, com o valor nominal de € 0,50 cada, a emitir no âmbito do aumento de capital social da “D………., S.A.”. Foi requerida a admissão à negociação no Eurolist by Euronext Lisbon de um máximo de 100.000.000 de acções ordinárias, escriturais e nominativas, com o valor nominal de € 0,50 cada, correspondentes à totalidade das acções representativas do actual capital social da “D………., S.A.” e ao número máximo de acções a emitir no âmbito da Oferta Combinada (resposta ao quesito 47.º).
49) Os termos da OPS constam de prospecto elaborado nos termos do doc. n.º 3, junto com a contestação (resposta ao quesito 48.º).
50) O aludido prospecto estava (e ainda está) disponível na Internet, e em suporte de papel nas respectivas agências bancárias (resposta ao quesito 49.º).
51) Do aludido prospecto - fls. 60 e ss. – consta: “A oferta combinada é inicialmente realizada com base num intervalo de preços, dentro do qual se fixará o preço final da OPS. Este intervalo de preço, entre € 6,50 e € 8,00 foi definido pela “D……….”, com base na recomendação dos Join Bookrunners da Oferta Combinada (resposta ao quesito 50.º).
52) E “O preço fixado para a OPS deverá ter em conta as condições do mercado nacional e internacional e situar-se-á obrigatoriamente dentro do intervalo de preços desta OPS” (resposta ao quesito 51.º).
53) A OPS ocorreu durante o período de 11-06-2007, enquanto que a admissão à negociação das acções apenas ocorreu no dia 27-06-2007 – (doc.2) - (resposta ao quesito 52.º).
54) O autor “subscreveu 2000 lotes de 10 acções, da “D………., S.A.”, correspondente a um total de 20.000 acções, ao preço que for legalmente estabelecido para a presente Oferta Pública de Subscrição, com base no preço máximo previsto para a presente OPS de € 8,00 por acção para o público em geral – (doc.4) - (resposta ao quesito 53.º).
55) O modo de pagamento determinado foi através de débito em conta – (doc.4) - (resposta ao quesito 54.º).
56) E declarou conhecer e aceitar as condições da OPS (resposta ao quesito 55.º).
57) O autor até solicitou ao C………. um financiamento para a subscrição das acções em questão (resposta ao quesito 56.º).
58) Porém, e após o rateio, apenas conseguiu adquirir 90 acções – o que aliás resulta claramente do doc. n.º 4 junto da P. I. (último item do extracto da pág. 1), dado ter sido debitado no dia 27-06-2007 (data valor) o valor de €: 726,97 – nos termos especificados pelo autor no documento de subscrição (resposta ao quesito 57.º).
59) A operadora apenas prestou uma informação (resposta ao quesito 58.º).
60) Esta informação não é vinculativa, mas meramente indicativa, trata-se da cotação em bolsa naquele preciso momento (resposta ao quesito 59.º).
61) Isto é, não significa que a ordem vá ser executada àquele preço, a ordem será executada a preço de mercado no exacto momento em que a ordem entrar em Bolsa (resposta ao quesito 60.º).
62) O C………. aqui réu, é um mero intermediário financeiro, não é o C………. que é contraparte na operação. O C………. transmite depois a ordem para a sua corretora/sala de mercados para que esta a introduza no mercado, onde a ordem irá “casar” com ordens de venda que lhe possam corresponder (em número e em preço) - (resposta ao quesito 61.º).
63) Como estava dada ao melhor preço (foi assim que ela foi imputada pela operadora e foi assim que ela foi executada pela sala de mercados) a ordem “casou” com ordens de venda ao preço a que, naquele momento, as acções estavam a ser negociadas (eventualmente ordens de venda com preço mínimo) - (resposta ao quesito 62.º).
64) As ordens de compra foram executadas e validadas ao melhor preço, o que, nos momentos respectivos das ordens de compra se cifravam em € 12,00 e € 10,40 (resposta ao quesito 63.º).
65) O autor após as ordens de compra ficou com um descoberto de € 402.846,03 (resposta ao quesito 64.º).
66) No entanto, sempre se dirá, que o débito originado pelas ordens de compra não invalida as mesmas, isto é, o facto do autor não dispor de saldo bancário suficiente para a aquisição das 37.400 acções não invalida a ordem de compra emitida (resposta ao quesito 65.º).
67) O autor teve de imediato noção do sucedido, pois no dia 28-06, e não 02-07 – conforme alegado – o mesmo deslocou-se à agência bancária do C………. – ………., para resolver este “problema” (resposta ao quesito 66.º).
68) Aliás, o próprio pretendeu, num primeiro momento, a concessão dum crédito para a regularização da conta bancária, o que não veio a acontecer (resposta ao quesito 67.º).
69) Chegando mesmo a propor a venda das acções da E………., F………. e 22.400 da D……….., mantendo 15.000 e para estas apenas a concessão de um financiamento, o que também não se concretizou (resposta ao quesito 68.º).
70) Pelo que o autor, no dia 29-06-2007, por iniciativa própria, procedeu à venda dos seguintes títulos: 37.490 acções da D………. (as 37.400 acções adquiridas no dia 27-06-2007 e as 90 adquiridas no âmbito da OPS) e as 8.900 acções da E………. – doc. n.º 6 - (resposta ao quesito 69.º).
71) Ocorreu um erro, erro esse informático, erro assumido por parte do C………., nas diversas reuniões tidas com o autor, com vista à resolução desta questão (resposta ao quesito 70.º).
72) O que ocorreu foi uma falha por um período de cerca de 2 horas dos dois primeiros mecanismos de leitura, o que fez com que fosse lido o valor nominal das acções constante da ficha técnica (resposta ao quesito 71.º).
73) Assim, a leitura do preço das acções foi errada, mas não é o C………., que é um intermediário financeiro, que fixa esse valor, nem está responsável pela leitura do mesmo (resposta ao quesito 72.º).
74) O autor sabia e tinha plena consciência que as acções da D……….r nunca poderiam estar a € 0,50 (resposta ao quesito 73.º).
75) O autor é uma pessoa qualificada, seguramente acima da média do investidor particular, com conhecimento perfeito acerca do funcionamento dos canais directos: G………. e H………. (resposta ao quesito 74.º).
76) O autor recebeu uma carta da ré em data anterior (31-08-2007) à que se junta como doc. n.º 16, e que aqui se junta como doc. n.º 8 e que se dá por integralmente reproduzido e integrado (resposta ao quesito 75.º).
77) Na mesma pede-se ao autor para informar a ré, no prazo máximo de 30 dias, se tem intenção de manter activa a sua conta (resposta ao quesito 76.º).
78) Carta essa que nunca obteve resposta (resposta ao quesito 77.º).
79) A conta bancária do autor apresenta inúmeras vezes um saldo negativo, decorrente de diversas operações bancárias (resposta ao quesito 78.º).
80) O autor já em data anterior ao dia 27-06-2007 recebia subsídio de desemprego, através da Segurança Social (resposta ao quesito 79.º).
81) Aliás, é considerado um “heavy-user”, pois foram contabilizados, desde aquela data, 8.382 log-ins no G………., 200 chamadas H……….., 222 Ordens de Bolsa no G………. e 4 Ordens de Bolsa no H………., ou seja, Ordens de Bolsa quer no G………. quer no H………. – o que resulta do doc. n.º 1, junto com a contestação e aqui se dá por integralmente reproduzido (resposta ao quesito 80.º).
82) Sendo um investidor de mercado com 40 operações de Bolsa no G………. – doc. 1 - (resposta ao quesito 81.º).
83) O referido montante de € 37.162,96 corresponde às menos valias sofridas pelo autor relativamente à venda das acções da D………. – diferença entre o valor de venda das 37.400 acções e a compra – doc. n.º 7 junto com a contestação e aqui se dá por integralmente reproduzido e integrado (resposta ao quesito 82.º).
84) Esclarece-se que os preços provêm de três fontes: 1.º Reuters Investors; 2.º se o primeiro falhar ficheiro da sala de mercados (Bloomberg – que alimenta o ……… de 15 em 15 minutos) e se falhar este, é lido no sistema informático o valor nominal que está presente na ficha técnica – remeto para o art. n.º 7 (da contestação cujos factos provados constam do n.º 48) no qual se demonstra que o valor nominal de cada acção é de € 0,50 (resposta ao quesito 83.º).
85) Ou seja as acções foram valorizadas em carteira por aquele valor de € 0,50 (resposta ao quesito 84.º).
2. De direito
Aplicando o direito aos factos tendo em vista a resolução das supramencionadas questões, importa começar, como é óbvio, pela apreciação da matéria de facto, pois só depois de esta estar assente é que é possível fazer a sua subsunção jurídica.
2.1. Da alteração da matéria de facto
A Relação pode alterar a decisão do tribunal de 1.ª instância sobre a matéria de facto dentro dos limites previstos no art.º 712.º, n.º 1 do CPC que contempla as seguintes situações:
a) Se do processo constarem todos os elementos de prova que serviram de base à decisão sobre os pontos da matéria de facto em causa ou se, tendo ocorrido gravação dos depoimentos prestados, tiver sido impugnada, nos termos do artigo 685.º-B, a decisão com base neles proferida;
b) Se os elementos fornecidos pelo processo impuserem decisão diversa, insusceptível de ser destruída por quaisquer outras provas; e
c) Se o recorrente apresentar documento novo superveniente e que, por si só, seja suficiente para destruir a prova em que a decisão assentou.
No caso em análise, porque houve gravação dos depoimentos prestados em audiência, estamos perante a hipótese prevista na segunda parte da al. a) do n.º 1 do citado art.º 712.º, o qual deve ser conjugado com o art.º 685.º-B do mesmo diploma legal.
Prescreve este artigo o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2. No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição.
Por sua vez, este normativo preceitua que “quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, devem ser assinalados na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento, de forma a ser possível uma identificação precisa e separada dos mesmos”.
No caso que agora nos ocupa, o recorrente especificou os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, ainda que deficientemente, visto que não se reporta à matéria da base instrutória, mas aos factos dados como provados na sentença, e indicou os meios probatórios que, na sua óptica, impunham decisão diversa, tendo procedido à transcrição dos excertos de depoimentos em que funda a discordância, na alegação que apresentou, e tendo anexado, ainda, transcrição da gravação de todos os depoimentos prestados durante a audiência de discussão e julgamento a que não estava obrigado.
Deste modo, dado que fez as mencionadas referências na sua alegação e juntou aí extractos de alguns depoimentos prestados, de acordo com a jurisprudência que temos como mais correcta (v.g. Ac. STJ de 28/2/2008, na CJ – STJ – ano XVI, tomo I, pág. 126), consideramos cumprido tal ónus, pelo que iremos proceder à reapreciação da prova na parte impugnada, nos termos do n.º 2 do citado art.º 712.º que dispõe: “No caso a que se refere a segunda parte da alínea a) do número anterior, a Relação reaprecia as provas em que assentou a parte impugnada da decisão, tendo em atenção o conteúdo das alegações de recorrente e recorrido, sem prejuízo de oficiosamente atender a quaisquer outros elementos probatórios que hajam servido de fundamento à decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados.”
Para este efeito, seguiremos uma tese mais ampla, recentemente formada, a qual, reconhecendo embora que a gravação dos depoimentos áudio ou vídeo não consegue traduzir tudo quanto pôde ser observado no tribunal «a quo», designadamente, o modo como as declarações são prestadas, as hesitações que as acompanham, as reacções perante as objecções postas, a excessiva firmeza ou o compreensível enfraquecimento da memória e que existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas são percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia, argumentos utilizados pela tese restritiva até há pouco dominante, entende, ainda assim, que na reapreciação da prova as Relações têm “a mesma amplitude de poderes que tem a 1.ª instância, devendo proceder à audição dos depoimentos ou fazer incidir as regras da experiência, como efectiva garantia de um segundo grau de jurisdição”. E quando um Tribunal de 2.ª instância, ao reapreciar a prova ali produzida, valorando-a de acordo com o princípio da livre convicção (a que também está sujeito), “conseguir formar, relativamente aos concretos pontos impugnados, uma convicção segura acerca da existência de erro de julgamento da matéria de facto, deve proceder à modificação da decisão, fazendo «jus» ao reforço dos poderes que lhe foram atribuídos enquanto tribunal de instância que garante um segundo grau de jurisdição” (cfr. Abrantes Geraldes, em “Reforma dos Recursos em Processo Civil”, Revista Julgar, n.º 4, Janeiro-Abril/2008, págs. 69 a 76; idem, mesmo Autor em “Recursos em Processo Civil – Novo Regime”, 2008, págs. 279 a 286, Amâncio Ferreira, em “Manual dos Recursos em Processo Civil”, 2008, pág. 228, e Acs. do STJ de 01/07/2008 - processo 08A191, de 25/11/2008 -processo 08A3334, de 12/03/2009 - processo 08B3684 e de 28/05/2009 - processo 4303/05.0TBTVD.S1, e desta Relação de 17/11/2009 – processo 140/08.8TBMDR.P1, todos em www.dgsi.pt).
Como é sabido, a prova deve ser sempre apreciada segundo critérios de valoração racional e lógica do julgador, pressupondo o recurso a conhecimentos de ordem geral das pessoas normalmente inseridas no seu meio social, a observância das regras da experiência e dos critérios da lógica, já que tudo isto contribui, afinal, para a formação de raciocínios e juízos que conduzem a determinadas convicções reflectidas na decisão de cada facto.
O Prof. Alberto dos Reis já ensinava que “prova livre quer dizer prova apreciada pelo julgador segundo a sua experiência e a sua prudência, sem subordinação a regras ou critérios formais preestabelecidos, isto é, ditados pela lei” (cfr. Código de Processo Civil anotado, vol. IV, pág. 570).
A essas regras de apreciação está sujeita a prova testemunhal, como expressamente dispõe o art.º 396.º do Código Civil.
Dada a sua reconhecida falibilidade, impõe-se uma especial avaliação crítica com vista a uma valoração conscienciosa e prudente do conteúdo dos depoimentos e da sua força probatória, devendo sempre ter-se em consideração a razão de ciência do depoente e as suas relações pessoais ou funcionais com as partes.
Há, ainda, que apreciar a prova no seu conjunto, conjugando todos os elementos produzidos no processo e atendíveis, independentemente da sua proveniência, em face do princípio da aquisição processual (cfr. art.º 515.º do CPC).
E, nessa apreciação global, o julgador poderá lançar mão de presunções naturais, de facto ou judiciais, isto é, no seu prudente arbítrio, poderá deduzir de certo facto conhecido um facto desconhecido (art.ºs 349.º e 351.º, ambos do C. Civil).
Como corolário da sujeição das provas à regra da livre apreciação do julgador, consagrada no art.º 655.º, n.º 1 do CPC, impõe-se-lhe indicar “os fundamentos suficientes para que através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado” (cfr. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, pág. 348 e Ac. da RC de 3/10/2000, CJ, ano XXV, tomo IV, pág. 27).
Enunciados os princípios e as regras de direito probatório, é tempo de averiguar se a matéria fáctica impugnada foi apreciada em conformidade com eles, sendo que a apreciação que importa agora efectuar deve obedecer às mesmas regras e princípios.
Para tanto, procedeu-se à audição integral da prova produzida em audiência.
Vejamos:
O apelante começa por pretender a alteração da matéria de facto dada como provada na sentença sob os números 7.º, 8.º, 17.º e 19.º, de forma a fazer constar ali que as acções foram compradas a 0,50 € cada uma, insurgindo-se deste modo contra a omissão neles da referência a esse preço.
Porém, tais factos correspondem, respectivamente, ao teor das alíneas G), H), R) e T) da matéria de facto assente, tendo resultado da confissão obtida nos exactos termos nelas referidos (cfr. despacho de condensação de fls. 622 a 624 e despacho de fls. 648).
Assim, não tendo resultado de qualquer decisão proferida sobre a matéria de facto na sequência da discussão, não pode ser aqui reapreciada tal matéria.
O alegado preço máximo de 0,50 € por acção estava referenciado nos quesitos 1.º e 2.º da base instrutória, que mereceram as respostas de “não provado” e nos quesitos 3.º e 4.º que obtiveram respostas restritivas por forma a ser excluída a referência àquele preço.
Efectivamente, no primeiro quesito perguntava-se:
“A ordem referida em F) dos factos assentes foi dada ao preço máximo de € 0,50 por acção?”.
E no segundo questionava-se:
“A ordem de compra em bolsa de acções referida em G) dos factos assentes foi retransmitida pela operadora C………. ao preço máximo de € 0,50 por acção?”
Ambos os quesitos obtiveram respostas de “não provado”.
Por sua vez, no terceiro indagava-se:
“A ordem de compra em bolsa de acções referida em S) dos factos assentes foi retransmitida pelo sistema informático do G………. ao melhor preço de € 0,50 cada?”
O mesmo obteve resposta restritiva de “provado até preço”.
As respostas dadas a estes três quesitos não foram impugnadas nos termos legais, acima referidos.
A outra referência ao alegado preço consta do quesito 4.º assim formulado:
“A ordem de compra embolsa de acções referida em T) dos factos assentes foi aceite, validada e concretizada pelo melhor preço fixado em € 0,50 por acção?”
Este quesito também obteve resposta restritiva de “provado até preço”.
A matéria resultante desta resposta consta do n.º 25 dos factos dados como provados na sentença, esta já impugnada pelo recorrente, pretendendo ver ali incluída a referência ao preço de 0,50 €.
Outra impugnação respeita ao n.º 38 dos factos dados como provados na sentença que resultou da resposta dada ao quesito 25.º com a seguinte redacção:
“A segunda reunião foi designada para o dia 16-07-2007, pelas 15:00 horas, no mesmo local (C………. – ……….), na qual friamente, o membro executivo do C………., Dr. J………., transmitiu textualmente ao Autor a seguinte posição da Ré:
- «O Banco assume o erro e a responsabilidade da aquisição pelo Autor de 37.400 acções da D………., SA, ao preço de € 0,50»,
- «O banco decide expulsar como seu cliente, bem como de toda e qualquer empresa pertencente ao N………., impondo-lhe o encerramento de todas as contas no C………., no mais breve espaço de tempo»?”
Este quesito obteve resposta restritiva nos exactos termos que constam do referido n.º 38, pelo que, desde já, importa referir que não se compreende a referência feita na impugnação às “mais valias”, quando ali constam “menos valias”.
O recorrente impugnou, ainda, os factos constantes dos n.ºs 59, 60, 64, 66, 70 e 74, dados como provados na sentença recorrida, mas que quer ver alterados para não provados.
Estes factos correspondem ao teor dos quesitos 58.º, 59.º, 63.º, 65.º, 69.º e 73.º, respectivamente, os quais obtiveram respostas de “provados”.
Na fundamentação da matéria de facto, a Ex.ma Juíza não discriminou os correspondentes quesitos, pelo que importa transcrever aqui toda a matéria que considerou a esse respeito e que foi:
“Para responder à matéria de facto controvertida, o Tribunal atendeu à conjugação de toda a prova produzida em audiência.
Assim, em termos de prova testemunhal, foram atendidos os depoimentos das seguintes testemunhas:
- I………., advogado, que acompanhou o autor às duas reuniões que se realizaram no C………., esclarecendo o modo como as mesmas ocorreram e o seu resultado. Mais esclareceu que o autor ficou perturbado com os factos em causa nestes autos.
- O………. e P………., ambos bancários no réu, e que esclareceram a forma como ocorreu a OPS da D………., como se obteve o valor das acções em bolsa, a actuação do C………. nessas operações, a forma de aquisição das mesmas por parte do autor, a ordem de compra do autor "ao melhor" e o seu significado, bem como o conhecimento profundo que este tem do mercado, dada a sua habitual actuação.
- J………., Director do Departamento Comercial Norte do C………., e que participou das duas reuniões havidas entre o autor e seu advogado e o banco réu, esclarecendo como decorreram as mesmas, e a solução a que chegaram, que foi comunicada ao autor. Mais esclareceu que o autor, pelos movimentos efectuados, era um utilizador intensivo dos canais directos utilizados nas operações de Bolsa, e por tal, um profundo conhecedor da mesma.
- L………., Director Regional Norte do C………. de Famalicão, e que como a testemunha anteriormente referida, participou das duas reuniões havidas entre o autor e seu advogado e o banco réu, esclarecendo como decorreram as mesmas, e a solução a que chegaram, que foi comunicada ao autor. Mais esclareceu que o autor, pelos movimentos efectuados, era um utilizador intensivo dos canais directos utilizados nas operações de Bolsa.
- K………., que à data dos factos era gerente do balcão de ………. do C………., e que foi a quem o autor se dirigiu mal se apercebeu do saldo negativo da sua conta, tendo sido quem participou à hierarquia e promoveu as duas reuniões, das quais participou numa. Esclareceu os contactos intensos que manteve com o autor, o estado de ansiedade em que este se encontrava, e as soluções que preconizaram para o problema. Mais esclareceu que o autor, pelos movimentos efectuados, era um utilizador intensivo dos canais directos utilizados nas operações de Bolsa.
- Q………., reformada bancária e amiga do autor; S………., reformado bancário e amigo do pai do autor; T………., amigo do autor e M………., irmão do autor. Estas testemunhas, em virtude das relações de amizade ou parentesco que têm com o autor, tinham conhecimento do estado de espírito deste, resultante da situação dos autos, que lhes foi relatada pelo autor. No que diz respeito propriamente às operações efectuadas pelo autor, bem como à actuação do banco réu, não foram atendidos os depoimentos destas testemunhas, por não terem qualquer conhecimento directo dos mesmos.
- V………., também bancária no banco réu, e que se reuniu com o autor no balcão de ………., a pedido do gerente, e logo após o primeiro contacto do autor com este. Esclareceu o teor da conversa havida, as soluções adiantadas, e a decisão do autor de vender as acções de que era titular. Mais esclareceu que o autor, pelos movimentos efectuados, era um utilizador intensivo dos canais directos utilizados nas operações de Bolsa.
As testemunhas acima referidas, pelas razões indicadas, tinham conhecimento directo dos factos a que responderam e que se deram como provados e na medida em que assim se deram. Os seus depoimentos foram atendidos na medida em se mostraram verdadeiros e descomprometidos, e não contraditórios com a restante prova produzida, nomeadamente a vasta prova documental existente nos autos.
Para além da prova testemunhal foi atendida a já referida prova documental junta aos autos, por ambas as partes, a qual foi depois devidamente conjugada com a prova testemunhal produzida e acima referida.
A resposta negativa a alguns dos quesitos, resultou da absoluta falta de prova sobre os mesmos, ou por tais matérias não terem sido abordadas por qualquer das testemunhas e não resultarem de quaisquer documentos, ou por as testemunhas ouvidas a esses quesitos não terem qualquer conhecimento directo sobre os factos em causa, ou por ter sido feita prova do contrário.”
Ora, apesar de se tratar de uma fundamentação algo sintética e genérica, mormente em relação aos factos não provados, nenhuma censura se nos oferece fazer relativamente às respostas dadas aos quesitos postos em crise, por estarem conformes às regras e aos princípios supra referidos, sobretudo o da imediação e da livre apreciação.
Da reapreciação efectuada por este Tribunal, considerada a prova em causa no seu conjunto, não há razões para nos afastarmos do entendimento tido na 1.ª instância.
Não têm a virtualidade de abalar aquela convicção os depoimentos das testemunhas referenciados pelo apelante na sua alegação, os quais foram apreciados em termos que se consideram adequados, tendo sido validamente valorizados e considerados na parte em que o podiam ser.
Efectivamente, a testemunha I………. a quem o recorrente atribui extrema relevância, não demonstrou ter conhecimento directo do preço da compra das acções, referindo que apenas teve conhecimento dele através do autor e da referência que foi feita numa das reuniões a que assistiu, na qualidade de mandatário do autor, com vista à resolução extrajudicial do diferendo, acrescentando que também ouviu, nessa reunião, dizer à testemunha J………. que o C………. assumia o “erro” e que não o queria como cliente e, como tal, seria expulso.
Porém, este depoimento foi frontalmente contrariado pelos depoimentos das testemunhas O………., P………., J………. e L………., os quais revelaram ter conhecimento directo dos factos, por força do exercício das funções que exercem no C………., e depuseram com isenção, objectividade e de forma convincente.
Os dois primeiros foram peremptórios em afirmar que era impossível o autor adquirir as acções em causa ao preço de 0,50 € cada uma, por se tratar de um valor nominal, o sistema nunca assumiria uma ordem desse valor e porque as ordens foram dadas “ao melhor”, não tendo, por conseguinte, sido fixado qualquer preço, para além de o autor ser profundamente conhecedor do mercado, tendo explicado também o funcionamento da bolsa com perfeito conhecimento de toda a situação em análise.
O segundo esclareceu, ainda, que o “erro” assumido pelo C………. traduziu-se na assumpção do prejuízo decorrente da operação, pagando as menos valias, correspondentes à diferença entre os valores da compra e da venda das acções.
O terceiro e o quarto também foram peremptórios em negar qualquer ordem de expulsão, tendo apenas sido dito na reunião em que estiveram presentes que o C………. não estava interessado em manter relações comerciais com o autor, acrescentando o último que a reparação efectuada se destinou a repor a situação na base zero, ou seja, como se as compras e vendas não tivessem ocorrido, pelo que decidiram pagar as menos valias.
Acresce que a referida testemunha I………. prestou um depoimento algo interessado, enquanto (ex)mandatário do autor, e pouco convincente.
O invocado extracto de fls. 15 também não prova, como é evidente, que as acções tenham sido compradas ao preço de 0,50 € cada uma.
Desde logo, porque a fls. 15 não consta um extracto, mas uma comunicação de um lançamento a débito pela compra de acções da W………..
Mas ainda que se trate de lapso manifesto na indicação das folhas, na folha seguinte, junta como documento n.º 3, consta outra comunicação de um lançamento a débito, efectuado de acordo com as instruções do autor, relativo à compra, em 27/6/2007, de 20.000 acções da D………. pelo preço de 12,00 € cada, perfazendo a importância total de 240.000,00 €.
E se, em vez de fls. 15, pretendia escrever doc. 15, que constitui as fls. 33 e 34 dos autos, referente ao extracto de uma conta titulada pelo autor, este não prova, por si só, tal aquisição, mas tão somente que foram nela debitadas, em 2/7/2007, as importâncias de 240.875,60 € pela compra de 20.000 acções e de 180.966,15 € pela compra de 17.400 acções da D………., sem que isso signifique que foi esse o preço negociado em bolsa, tanto mais que se trata de matéria impugnada em que radica o litígio.
Os depoimentos das restantes testemunhas referenciadas pelo apelante, mormente o seu irmão M………., também não conseguem abalar a convicção formada relativamente aos factos provados e não provados, de forma a serem alterados no sentido por ele pretendido.
Da análise crítica dos depoimentos de todas as referidas testemunhas não pode ficar-se com a convicção indicada pelo recorrente.
E é esta análise crítica e integrada dos depoimentos com os outros meios de prova que os juízes devem fazer, pois a sua actividade, como julgadores, não pode ser a de meros espectadores, receptores de depoimentos. Para se considerarem provados factos não basta que as testemunhas chamadas a depor se pronunciem sobre as questões num determinado sentido, para que o juiz necessariamente aceite esse sentido ou essa versão.
Na valoração dos depoimentos, o juiz há-de, desde logo, atender a uma multiplicidade de factores, que têm a ver com as garantias de imparcialidade, as razões de ciência, a espontaneidade dos depoimentos, a verosimilhança, a seriedade, o raciocínio, as lacunas, as hesitações, a linguagem, o tom de voz, o comportamento, os tempos de resposta, as coincidências, as contradições, o acessório, as circunstâncias, o tempo decorrido, o contexto sociocultural, a linguagem gestual, e até saber interpretar as pausas e os silêncios dos depoentes, para poder perceber e aquilatar quem estará a falar a linguagem da verdade e até que ponto é que, consciente ou inconscientemente, poderá a mesma estar a ser distorcida, ainda que, muitas vezes, não intencionalmente.
Esta percepção só é perfeitamente conseguida com o imediatismo das provas, embora também possa ser controlada em sede de recurso, como foi.
A fundamentação dos factos provados e não provados, feita no despacho de fls. 723 a 725 pelo tribunal de 1.ª instância, mostra-se criteriosa e tem suporte razoável na gravação da prova e nos demais elementos constantes dos autos que não a desvirtuam nem inutilizam.
Por isso, e porque não foi apresentado qualquer documento novo superveniente susceptível de destruir a prova em que aquela decisão assentou, não pode este Tribunal alterar tais respostas, pelo que se mantêm.
Assim, esta Relação considera como assentes os factos dados como provados e não provados pelo Tribunal “a quo”.
Improcedem, por conseguinte, todas as conclusões atinentes a esta matéria.
2.2 Das operações em bolsa
A bolsa é um mercado regulamentado em que a emissão das ofertas e a conclusão das operações são centralizadas num só espaço ou sistema de negociação (cfr. art.º 213.º da Directiva nº 2004/39/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004) e cujas funções regulamentadoras foram atribuídas a sociedades anónimas pelo DL n.º 394/99, de 13/10.
Por sua vez, o mercado é o ponto de encontro entre a oferta e a procura, através do qual se fixam os preços de certos bens e serviços.
Relativamente ao mercado de valores mobiliários, ele é definido pelo ponto de encontro entre a oferta e a procura desses valores – oferta assegurada pelas entidades emitentes e procura representada pelos investidores.
Para assegurar o funcionamento eficiente e célere desse mercado, o encontro entre a oferta e a procura faz-se aqui, não por forma directa, por contacto entre os emitentes e os investidores, mas através de determinados agentes económicos especialmente qualificados – os chamados intermediários financeiros – que prestam, mediante remuneração, a uns e a outros, o serviço de realização das transacções por sua conta.
Entre esses intermediários financeiros constam as instituições de crédito e, portanto, os bancos (cfr. art.º 293.º, n.º 1, al. a) do CVM), resultando aquela qualificação do exercício, a título profissional, de actividades de intermediação financeira, a qual pressupõe autorização concedida pela autoridade competente e registo prévio na CMVM (cfr. art.º 295.º, n.º 1 do CVM).
Entre as actividades de intermediação financeira contam-se os serviços de investimento em valores mobiliários (cfr. art.º 289.º, n.º 1, al. a) do CVM), os quais compreendem, entre outros, a recepção, a transmissão e a execução de ordens por conta de outrem (cfr. art.º 290.º, n.º 1, alíneas a) e b) do CVM).
As situações em que o intermediário financeiro recebe, transmite e executa as ordens dadas pelos investidores são operações por conta alheia: o intermediário financeiro actua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera jurídica destes que se repercutem as consequências – positivas e negativas – das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários.
Essa actuação do intermediário financeiro pressupõe a existência de um negócio antecedente – designado normalmente como negócio de cobertura – que serve de base à subscrição ou transacção de valores mobiliários, assumindo-se estas operações como negócios de execução da relação de cobertura.
Os negócios de cobertura, que no CVM aparecem designados como contratos de intermediação, estão regulamentados nos artigos 321.º e seguintes deste diploma, constando entre eles as ordens, cuja disciplina está definida nos artigos 325.º a 334.º do mesmo Código.
No caso das ordens, estamos perante um negócio de formação complexa, pois, como refere o Prof. Menezes Leitão, “a ordem tem só por si uma auto-suficiência em termos jurídicos, que permite a sua caracterização como um negócio jurídico unilateral, em virtude de nele existirem liberdade de celebração e liberdade de estipulação” (cfr. Actividades de intermediação e responsabilidade dos intermediários financeiros, in Direito dos Valores Mobiliários, vol. II, Coimbra Editora 2000, págs. 129 e segs.). Mas, para ser vinculativa para o intermediário, é necessário que exista uma prévia relação de clientela, sem o que este poderá recusá-la (cfr. art.º 326.º, n.º 3 do CVM). Essa relação de clientela pode ser instituída contratualmente – maxime, através de um contrato de gestão de carteira ou de registo e depósito de valores mobiliários. E existe, também, quando o intermediário financeiro seja destinatário frequente de ordens dadas pelo investidor, caso em que se considera tacitamente estabelecida.
Em qualquer caso, a relação de clientela assume uma função enquadrante e integradora das ordens emitidas, pelo que pode ser considerada como um contrato-quadro – contrato esse celebrado para regular o conteúdo de futuros negócios, cuja celebração não corresponde, porém, a uma obrigação assumida pelas partes – sendo a sua junção com o negócio unilateral - a ordem - que vincula o intermediário financeiro a efectuar a subscrição ou transacção de valores mobiliários, desde que preenchidos os requisitos legais a que a ordem deve obedecer.
De acordo com o art.º 325.º do CVM, logo que receba uma ordem para a realização de operações sobre valores mobiliários, o intermediário financeiro deverá:
- verificar a legitimidade do ordenador; e
- adoptar as providências que permitam, sem qualquer dúvida, estabelecer o momento da recepção da ordem.
Estatui o art.º 327.º, n.º 1 do CVM que as ordens podem ser dadas oralmente ou por escrito, devendo no primeiro caso ser reduzidas a escrito pelo receptor ou fixadas por este em suporte fonográfico (n.ºs 2 e 3).
Este dever de reduzir a escrito a ordem verbal é um dos deveres acessórios de quem a recebe, inserindo-se entre os deveres de custódia e segurança, ligados ao princípio da confiança, essencial a todo o tráfico mercantil (cfr. Amadeu José Ferreira, Ordem de Bolsa, ROA ano 52, II, pág. 483).
Quanto à forma das ordens, haverá que ter ainda em conta o que consta dos art.ºs 52.º e 53.º do Regulamento 12/2000 da Comissão do Mercado de Valores Mobiliários (CMVM). Além de outras, são atribuições desta Comissão: a regulação dos mercados de valores mobiliários, das ofertas públicas relativas a valores mobiliários, das actividades exercidas pelas entidades sujeitas à sua supervisão e de outras matérias previstas no CVM e em legislação complementar (art.º 353.º, n.º 1, b) do CVM), para o que dispõe de poderes de regulação, entre os quais o de emitir regulamentos, que são publicados na 2.ª série do DR, e que devem observar os princípios da legalidade, da necessidade, da clareza e da publicidade (art.º 369.º, n.ºs 1 e 2).
Dos art.ºs 327.º, n.º 1, 52.º e 53.º acabados de citar extrai-se, em sintonia com o princípio da liberdade de forma consagrado no art. 219.º do Código Civil, que não é exigível qualquer forma especial para dar ordens de bolsa, o que bem se compreende se tivermos em atenção que a celeridade é um dos valores mais característicos do mercado bolsista.
Todavia, se a ordem for verbal, deve ser sempre reduzida a escrito, recaindo tal obrigação sobre o intermediário financeiro que a recebe.
Este, porém, pode substituir a redução a escrito das ordens pelo mapa de inserção das ofertas no sistema de negociação, desde que fique garantido o registo da hora de recepção, da identificação do ordenador e do número sequencial de recepção da ordem; e, se as ordens forem fixadas em suporte fonográfico, este deve assegurar níveis adequados de inteligibilidade, durabilidade e autenticidade. E pode mesmo exigir ao ordenador a confirmação por escrito da ordem que deste haja recebido, podendo recusar-se a aceitá-la se tal confirmação não tiver lugar (art. 326.º, n.º 2, d) do CVM).
Esta disponibilidade da forma da ordem de bolsa por parte do intermediário financeiro liga-se a razões de segurança no funcionamento do mercado e à salvaguarda dos interesses dos próprios intermediários financeiros (cfr. Amadeu José Ferreira, obra citada, págs. 491/492) e radica nas necessidades de celeridade, eficácia e confiança [cfr. Prof. Menezes Cordeiro em “Da transmissão em bolsa de acções depositadas”, na revista O Direito, ano 121º, 1989 – I (Jan. – Mar.), págs. 75 e segs.].
E aquela exigência de redução a escrito ou fixação em suporte fonográfico das ordens de bolsa recebidas visa o registo das ordens para confronto, se for caso disso, com os termos da sua execução para protecção dos interesses, quer do ordenador, de terceiros, quer do intermediário financeiro, nomeadamente para efeitos da sua responsabilidade civil perante o cliente (cfr. Ac. da RL de 6/11/2001, CJ, ano XXVI, tomo V, pág. 76 e Ac. do STJ de 15/11/2007, proferido no processo n.º 07B3093, disponível em www.dgsi.pt, que aqui seguimos de perto, face aos pertinentes e doutos ensinamentos nele contidos).
Expostas as regras e os princípios sobre o funcionamento do mercado bolsista, aqui relevantes, vejamos a natureza e os efeitos dos contratos celebrados entre o recorrente e a recorrida.
Esta é uma sociedade que opera no mercado financeiro como instituição de crédito (cfr. art.º 3.º, alínea a) do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo DL n.º 298/92, de 3/12, e DL n.º 206/95, de 14 de Agosto).
Os factos provados, mencionados supra sob os n.ºs 1 a 5, revelam que, no exercício da sua actividade de instituição de crédito, a recorrida aceitou a abertura de duas contas de depósitos em nome do recorrente.
Os depósitos de disponibilidades monetárias em instituições de crédito são susceptíveis de revestir as modalidades de depósitos à ordem, com pré-aviso, a prazo, a prazo não mobilizável antecipadamente e em regime especial (art.º1.º, n.º 1, do Decreto-Lei n.º 430/91, de 2/11).
O contrato de depósito bancário stricto sensu é aquele pelo qual uma pessoa - o depositante - entrega a um banco – depositário -, dinheiro para que este o guarde e restitua quando lhe for exigido.
Como se trata de operações bancárias, porque realizadas por uma entidade bancária, o referido contrato é de natureza comercial (cfr. art.ºs 2.º e 362.º, ambos do Código Comercial).
Como tal, é-lhe subsidiariamente aplicável, em tudo quanto não esteja previsto em normas de direito comercial, o que a propósito prescrever o direito civil (cfr. art.º 3.º do Código Comercial).
Como o referido depósito tem por objecto mediato dinheiro, isto é, uma coisa fungível, é de natureza irregular, sendo-lhe aplicável, até onde a sua estrutura o permitir, o regime legal relativo ao contrato de mútuo (cfr. art.ºs 1205.º e 1206.º do Código Civil e 3.º do Código Comercial).
É um contrato essencialmente unilateral, na medida em que dele só resultam obrigações para o depositário, centradas na restituição do valor depositado e, por vezes, baseadas em cláusula específica de pagamento de juros.
Estritamente conexa com o contrato de depósito bancário está a conta bancária, consubstanciada na expressão contabilística das operações realizadas de depósito e de levantamento.
Assim, associado à abertura da conta, existe, em regra, um depósito bancário, cujo saldo está permanentemente disponível pelo depositante, obrigando-se o depositário à restituição do respectivo montante até ao respectivo limite, salvo convenção em contrário das partes.
Por sua vez, o contrato de mútuo é definido como aquele pelo qual uma das partes empresta a outra dinheiro ou outra coisa fungível, ficando a última obrigada a restituir outro tanto do mesmo género e qualidade (cfr. art.º 1142.º do Código Civil).
No regime geral, o referido contrato só se completa com a entrega pelo mutuante do respectivo objecto ao mutuário, a qual implica a transferência do respectivo direito de propriedade para o último (cfr. art.º 1144.º do Código Civil).
O mútuo mercantil é sempre retribuído, sendo a retribuição calculada, na falta de convenção em contrário, à taxa legal de juro incidente sobre o valor do capital mutuado (cfr. art.º 395.º do Código Comercial).
Entre os contratos de mútuo comercial contam-se os de mútuo bancário, atípicos (cfr. art.º 362.º do Código Comercial).
Entre estes constam os que consistem em abertura de crédito em conta-corrente, caso em que os clientes podem operar uma pluralidade de levantamentos e de depósitos de parcelas do crédito naquela conta.
É uma modalidade de contrato de mútuo comercial bancário regido pelas declarações negociais envolventes, pelos usos do comércio bancário e, subsidiariamente, pelas regras relativas ao contrato de conta-corrente a que se reportam os art.ºs 344.º a 349.º do Código Comercial.
Se as partes não estabelecerem um prazo para a vigência do mencionado contrato, qualquer delas lhe pode pôr termo mediante comunicação para o efeito à outra.
No comércio bancário, existem, ainda, as operações de crédito por via da figura do descoberto em conta que é susceptível de envolver, por um lado, a situação acidental e momentânea de saque a descoberto, a superar por mera exigência sem concessão de prazo por parte do banqueiro, e, por outro, uma espécie do contrato de mútuo bancário que configura uma especial modalidade de concessão de crédito.
Deste modo, o chamado descoberto em conta é susceptível de envolver duas realidades totalmente distintas, a saber: a operação pela qual uma instituição de crédito consente que o seu cliente saque momentaneamente para além do saldo existente na conta de que é titular e o contrato por via do qual aquela entidade concede crédito a uma pessoa mediante saque de determinada conta de depósitos.
Tendo em consideração o que se deixou dito, podemos afirmar que os factos constantes dos n.ºs 4 e 5 integram um contrato de abertura de conta de depósitos à ordem celebrado entre o recorrente e a recorrida.
Tal conta, por força dos sucessivos movimentos e na sequência de duas ordens de compra de acções em bolsa, acabou por apresentar, em 2/7/2007, um saldo negativo de 402.846,03 €.
Foi este saldo devedor que despertou a atenção do autor, o qual veio a apurar que se deveu ao lançamento naquela conta de valores resultantes da compra de dois lotes de acções da D………., sendo um de 20.000 pelo preço de 12,00 € e outro de 17.400 por 10,40 € cada uma, quando tinha dado a ordem de compra pelo preço máximo de 0,50 € e por este preço havia sido executada.
Foi com base neste pressuposto que construiu a sua tese que verteu na acção e em que estribou toda a sua pretensão.
Acontece, porém, que não provou, como lhe competia, nos termos do art.º 342.º, n.º 1 do Código Civil, os factos por si alegados como constitutivos do direito invocado.
Ao invés, provou-se que as ordens de compra das aludidas 37.400 acções foram dadas ao melhor preço e como tal foram executadas e validadas, situando-se os preços em 12,00 € relativamente às primeiras 20.000 e em 10,40 € quanto às 17.400 acções.
Provou-se, ainda, que a indicação dos 0,50 € se deveu a um erro informático, o qual foi assumido oportunamente pela ré que lançou a crédito na referida conta do autor a quantia de 37.162,96 €, correspondente às menos valias resultantes das mencionadas operações.
Provou-se, também, que o autor sabia que tais acções nunca podiam estar a 0,50 €, visto que é uma pessoa qualificada com o curso superior de gestão empresarial, é um habitual investidor, profundamente conhecedor do mercado e tinha acabado de adquirir 90 acções da D………. pelo preço máximo de 8,00 € cada uma, no âmbito da oferta pública de subscrição que havia subscrito em 15/6/2007.
Finalmente, provou-se que o autor procedeu à venda dos seus títulos por iniciativa própria, sem que a ré tenha exercido qualquer coacção, e que esta também não lhe deu qualquer ordem de expulsão.
Ora, com base nestes factos e nos restantes provados, únicos que aqui importa considerar, não vemos como é possível sustentar qualquer tipo de responsabilidade da ré na compra das aludidas acções, onde actuou como mera intermediária, no interesse e por conta do seu cliente, aqui autor/recorrente, nem no descoberto verificado na conta deste na sequência daquelas operações.
2.3. Da má fé
Embora não se refira expressamente à má fé nas alegações de recurso, porque neste conclui pela condenação da recorrida nos pedidos formulados contra si e atendendo a que o autor havia pedido, na réplica, a condenação da ré como litigante de má fé, em multa e indemnização não inferior a 10.000,00 €, impõe-se tecer aqui algumas considerações sobre esta matéria.
Nos termos do art.º 456.º, n.º 2 do CPC “Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa;
c) Tiver praticado omissão grave do dever de cooperação;
d) Tiver feito do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, com o fim de conseguir um objectivo ilegal, impedir a descoberta da verdade, entorpecer a acção da justiça ou protelar, sem fundamento sério, o trânsito em julgado da decisão”.
Antes da reforma de 1995/96, era entendimento uniforme na jurisprudência e na doutrina que só a lide dolosa dava lugar à condenação como litigante de má fé (cfr., entre outros, os Acs. do STJ de 8/4/97, CJ – STJ-, ano V, tomo II, pág. 37; Alberto dos Reis, Código de Processo Civil Anotado, vol. II, 3ª ed., pág. 263 e Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pág. 356).
Após aquela reforma que deu lugar à redacção actual, passaram a ser previstas e punidas não só as condutas dolosas, mas também as gravemente negligentes, como resulta, com clareza, da letra da lei, ao referir “com dolo ou negligência grave”.
Explicando esta alteração, escreveu António Abrantes Geraldes “é neste contexto, concerteza fruto da degradação dos padrões de actuação processual e do uso dos respectivos instrumentos, que, a par do realce dado ao princípio da cooperação e aos deveres de boa fé e de lealdade processuais, surge a necessidade de ampliar o âmbito de aplicação do instituto, assumindo-se claramente que a negligência grave também é causa de condenação como litigante de má fé” (Temas Judiciários, vol. I, pág. 313).
Entre estes casos figura, sem dúvida, a omissão do dever de diligência exigível a qualquer pessoa para a propositura de uma acção ou apresentação da contestação, pois as partes devem agir de boa fé e observar os deveres de cooperação, não só com o tribunal, mas também entre si, concorrendo para a obtenção, com brevidade e eficácia, da justa composição do litígio (art.ºs 266.º, n.º 1 e 266.º-A, ambos do CPC).
Mas, para que possa haver tal condenação, exige-se que se trate de litigância consciente (com dolo ou negligência grave) violadora do dever de probidade imposto às partes (deduzindo pretensão ou oposição que sabe não ter fundamento; alterando a verdade ou omitindo factos relevantes; omitindo gravemente o dever de cooperação; ou fazendo do processo ou dos meios processuais um uso manifestamente reprovável, para lograr um objectivo ilegal ou entorpecer a acção da justiça).
Nas duas primeiras hipóteses surge a má fé material, enquanto nas duas últimas existe a má fé instrumental.
Ali, está em causa o mérito (o fundo), a relação substancial, aqui põem-se em causa valores de natureza processual.
Exige-se a má-fé (dolo ou culpa grosseira) em sentido psicológico, que não apenas má fé em sentido ético (leviandade ou mera imprudência).
Na sua apreciação o Tribunal deve atentar, como ensinava já o Prof. Alberto dos Reis, que “o processo é uma luta e esta pressupõe, necessariamente, calor, emoção, entusiasmo, transporte e arrebatamento.” (in RLJ 59.º - 51).
Mas também deve ter por assente a existência de limites éticos e deontológicos em que se deve manter a pugna judiciária.
O Supremo Tribunal de Justiça tem vindo a entender que a condenação por litigância de má fé pressupõe a existência de dolo ou de grave negligência, não bastando uma lide temerária, ousada ou uma conduta meramente culposa, antes exigindo que o procedimento do litigante evidencie indícios de uma conduta dolosa ou gravemente negligente (cfr., entre outros os acórdãos de 11/1/2001, processo n.º 3155/00-7.ª, Sumários, 47º e de 28/5/2009, processo n.º 09B0681, in dgsi.pt).
Tal é a exigência legal que deflui imediatamente, como corolário, do axioma antropológico da dignidade da pessoa humana proclamado pelo art.º 1.º da nossa Lei Fundamental, pois ninguém porá em causa o carácter gravoso e estigmatizante de uma condenação injusta como litigante de má-fé.
No caso dos autos, não se nos afigura que a ré tenha litigado de má fé.
Não só porque saiu vitoriosa da demanda.
Mas também porque não está demonstrado que tenha agido com dolo ou negligência grave, material ou instrumental.
E não se evidenciando má fé, não há lugar à pretendida indemnização.
Sumariando nos termos do n.º 7 do art.º 713.º do CPC:
1. Deve ser mantida a matéria de facto por ter sido apreciada segundo as regras e os princípios do direito probatório;
2. Sendo o banco um intermediário financeiro, as ordens que recebe dos investidores, transmite e executa constituem operações por conta alheia, pelo que actua no interesse e por conta dos seus clientes, sendo na esfera jurídica destes que se repercutem as consequências – positivas e negativas – das operações de subscrição ou transacção de valores mobiliários.
3. A ordem caracteriza-se como um negócio jurídico unilateral e só é vinculativa para o intermediário quando obedece aos requisitos legais.
4. Tendo saído vitoriosa da demanda e não se tendo demonstrado que agiu com dolo ou negligência grave, não pode a ré/apelada ser condenada como litigante de má fé.
Improcede, pois, a apelação, pelo que a sentença impugnada deve ser mantida, ainda que com fundamentos não totalmente coincidentes, tendo sido diverso o enquadramento jurídico dos factos.
III. Decisão
Pelo exposto, julga-se improcedente a apelação e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.
*
Custas pelo apelante, sem prejuízo do apoio judiciário de que vem beneficiando.*
Porto, 4 de Janeiro de 2011Fernando Augusto Samões
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Maria das Dores Eiró de Araújo