Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 313/08.3TBGDM.P1 |  |
PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA
CASO JULGADO
II- O caso julgado formado com a prolação de uma decisão que indeferiu a produção antecipada de prova não impede a produção antecipada de prova assente noutros fundamentos que tornem necessária a sua antecipação, nem a produção de prova idêntica no momento processual próprio sem o requisito da antecipação.
Apelação
Decisão recorrida – Tribunal Judicial de Gondomar – 2º Juízo Cível - 02-10-2012Deferiu a realização da prova pericial requerida pelo autor a fls. 331, determinando que se solicite ao Instituto Nacional de Medicina Legal a realização de exame genético de investigação biológica de filiação através da comparação de amostras recolhidas ao aqui autor B….. e ao cadáver de C….., falecido em 08/12/2009 e sepultado no Cemitério de Gondomar (São Cosme), concelho de Gondomar.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
D…… e E….., réus identificados nos autos, interpuseram o presente recurso de apelação da decisão acima referida, tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:
A. Deve manter-se a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instancia que a 14 de Junho de 2011 já se havia pronunciado, não só quanta antecipação da prova pericial mas também quanto à produção da prova em causa.
II. A 14 de Junho de 2011, o Tribunal de 1ª Instancia já tinha conhecimento, através de ofício do IML que “exumação para os fins a que se destina no presente processo, tal como todos os exames periciais, deve ser realizada logo que possível uma vez que o fator tempo decorrido post mortem pode levantar dificuldades na extração e processamento do material genético.” e mesmo assim, indeferiu a admissão e a produção da prova pericial.
III. E refere ainda, o IML que é possível efetuar-se a perícia sem se proceder a exumação do cadáver e, IV. Que os resultados estatísticos podem conduzir a um valor de probabilidade de paternidade que não seja suficientemente informativo.
V. Estamos perante um conflito de direitos: o direito à identidade pessoal do investigante e o direito ao respeito que é devido ao cadáver de uma pessoa falecida – respeito que é imposto pela dignidade da pessoa humana, enquanto fundamento que é o Estado de Direito” neste sentido veja-se os Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, publicados no site da DGSI, de 20-10-2005 e 30-06-2008.
VI. Não é necessário afetar a dignidade humana protegida pelo artigo 71º, 1 CC que estabelece que os direitos de personalidade gozam de proteção depois da morte do respectivo titular, aceitando-se a tutela geral da personalidade do art.º. 70ª do CC seja extensiva às pessoas falecidas.
Bem como, os sentimentos de piedade dos réus, pela destruição do cadáver do seu pai, param serem realizados exames periciais requeridos.
VII. É justificável e natural que os réus se queiram opor e impedir a realização da exumação, pois com a destruição do cadáver para recolha de material biológico são atingidos os sentimentos dos réus para com memória de seu pai, a sua dignidade humana e intimidade da pessoa falecida como referem Rui Medeiros/ António Cortês (in Joaquim Santos Lopes Neto (23-04-2013 9:23:49) Página 15 de 39 12/27 Jorge Miranda/ Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, TOMO I, 2010, anotação IV ao artigo 26º, pag.6078 e Rui Medeiros/ Jorge Pereira da Silva (in Jorge Miranda/ Rui Medeiros, Constituição Portuguesa Anotada, TOMO I 2010, Anotação XXI ao art. 24º, pág. 256) merecem tutela.
VIII. É fulcral referir, que a presente ação foi instaurada ainda em vida do investigado, a 14 de Maio de 2007 e este só veio a falecer a 08 de Dezembro de 2009, durante este tempo o autor poderia, querendo nessa altura, lançar mão as provas que entendesse útil, mas não o fez.
IX. É um facto, que foi o investigado que teve uma parte ativa no presente processo até a sua morte, em consequência da qual, por sentença proferida a fls 262/264 dos autos, D…. e E…. foram julgados habilitados a prosseguir a ação, ocupando a posição de C…...
X. Os réus, aqui deram continuidade a posição assumida pelo seu pai, o não reconhecimento do autor como seu filho.
XI. No entanto, perante os factos que o autor alega, pode-se presumir a paternidade do autor como filho do investigado nos termos da alínea a) do artigo 1871 º do Código Civil.
XII. Estas situações de facto que o autor alega, dispensam o autor de provar o facto da paternidade, ou seja, ou vinculo biológico.
XIII. No caso em concreto, os exames periciais não se configuram como absolutamente, pois o autor interpôs a presente ação também contra a sua mãe, F….., que tanto no seu requerimento de prova como no dos requerentes é requerido o depoimento de parte da mesma.
XIV. Perante este panorama, caberá aos requerentes, a alegação e prova de factos capazes de suscitar “dúvidas sérias” sobre a paternidade assumida.
XV. Mais, podemos ainda concluir que podemos estar perante o abuso de direito. Pois no caso em apreço e tendo em linha de conta as condutas e a postura do autor ao longo de tão dilatado período de tempo, após 23 anos (pois tinha 22 anos quando soube que poderia pai do investigado e só com 45 anos intentou a presente ação), parece-nos que o direito que o autor quer ver reconhecido excede manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumem ou pelo fim social ou económico do direito definido pelo artigo 334º do Código Civil.
XVI. Com a tardia instauração da ação ou inação do autor acrescida, com o devido respeito, a mudança de posição do Tribunal de 1ª Instância quanto a produção da prova pericial faz com que haja uma perturbação das posições jurídicas, dos direitos e interesses legalmente protegidos das pessoas (D….e E….) afetadas pela declaração da paternidade.
Requereram a revogação da decisão recorrida.
Nas contra-alegações indicou o A. dever ser confirmada integralmente a decisão recorrida.
QUESTÕES A DECIDIR NESTES RECURSO
I. Admissibilidade da prova pericial – exumação de cadáver.
Foi instaurada pelo A., B…., a presente acção declarativa de condenação contra, seu pretenso pai, C….. que faleceu, na pendência da acção, em 8 de Dezembro de 2009, e outros – G….., H….., I….., J….., F….. - com vista ao reconhecimento da sua paternidade e impugnação da perfilhação.
O veio o A. requerer a produção antecipada de prova nomeadamente a prova pericial, com exumação de cadáver, para através de:
a) exames de ADN;
b) exames de sangue;
c)testes seriológicos;
d) demais métodos cientificamente provados, capazes de identificar os dois participantes no acto carnal gerador do requerente, a realizar por estabelecimento hospitalar competente para o efeito e que responda ao quesito único :
- qual o grau de probabilidade do R falecido C…. ser pai de B….?
A este pedido opuseram-se D…. e E…..
Em cumprimento de despacho de 5 de Abril de 2011 foi solicitada informação ao Instituto de Medicina Legal do Porto, sobre se a prova antecipada requerida é urgente e se o que se pretende provar com ela pode ser conseguido por outro meio que não a exumação do cadáver.
Na informação obtida refere-se a possibilidade de realizar os mesmos exames em familiares próximos do R. sem que o grau de probabilidade do estabelecimento da paternidade seja igual ao dos exames realizados na pessoa do R..
Em 16 de Maio de 2011 D…. e E…. foram julgados habilitados na qualidade de únicos e universais herdeiros do R. falecido para com eles prosseguir a acção.
D….. e E….., reafirmaram nos autos a sua oposição á realização de prova pericial requerida pelo A..
Em 14 de Junho de 2011 foi proferido despacho que indeferiu a produção antecipada de prova pericial de exumação de cadáver para análise do seu ADN.
Em 25 de Outubro de 2011 foi convidado o A. a corrigir a petição inicial, com indicação de factos antes dela não constantes, o que o A. efectuou, primeiro com a junção de documentos e, posteriormente, conforme indicado pelo Tribunal, pela alegação de factos antes omissos.
Em 9 de Julho de 2012 foi proferido despacho que admitiu a prova pericial requerida pelo A., desta vez na sequência de despacho saneador e sem o requisito de produção antecipada de prova com exumação do cadáver do R..
Reafirmada, uma vez mais a oposição dos filhos do R. falecido quanto á prova pericial requerida, foi proferido o seguinte despacho:
pericial:
«Veio o autor requerer a realização de prova pericial consistente na realização de exames de ADN com exumação do cadáver de C….., para prova da paternidade discutida nos autos.
Opuseram-se os réus a fls. 352 e ss., alegando que tal diligência de prova já foi alvo de despacho de indeferimento anteriormente proferido nestes autos, tendo-se aí considerado que não só a oposição dos herdeiros do falecido impede a realização da exumação, como o autor alegou a posse de estado, o que leva a que haja outros meios de prova menos gravosos dos quais pode o autor lançar mão.
Nos presentes autos o autor alega essencialmente dois conjuntos de factos para estribar o seu pedido:
a existência de relações sexuais no período legal de concepção e a posse de estado. A diligência de prova em apreciação destina-se evidentemente a demonstrar os factos relacionados com o primeiro conjunto de factos referido.
Conforme referem os réus, o autor já anteriormente havia requerido no processo a realização de diligência de prova semelhante, quando requereu a produção antecipada de prova. Esta foi indeferida por despacho proferido a fls. 274 e ss., no qual se entendeu, em síntese, que não apenas a oposição dos herdeiros do falecido impede a realização da exumação como também a alegação de outra causa de pedir (a posse de estado) poderá permitir a prova da paternidade sem que seja necessária a realização de um meio de prova tão intrusivo nos direitos de personalidade.
Salvo sempre o devido respeito pela posição perfilhada naquele despacho, entendo que deve ser outra a posição a tomar perante a questão.
A prova por exames de ADN, tendo em conta o estado dos conhecimentos científicos actuais, permite uma quase certeza quanto à paternidade, podendo deixar demonstrado quase sem margem para dúvidas se determinado indivíduo é ou não filho de outro. Tal meio de prova reveste, por isso, uma importância fulcral em acções como a presente, cujo objecto é precisamente a averiguação da paternidade.
Nos termos do disposto no art. 68º do Código Civil, a personalidade jurídica cessa com a morte, gozando embora os direitos de personalidade da pessoa falecida de protecção, conforme dispõe o art. 71º do mesmo diploma. Ora, ao contrário do decidido no despacho proferido a fls. 274 e ss. e no Acórdão da Relação do Porto de 03/11/2010 nele citado (bem como no Acórdão da mesma Relação de 12/12/2011, disponível em www.dgsi.pt, com o n.º de processo: 69/09.2TBMUR-B.P1), entendo que a exumação de cadáver para colheita de material para exame hematológico não configura uma violação dos direitos de personalidade que seja proibida pelo art. 71º do Código Civil. Com efeito, este artigo visa impedir as ofensas ilícitas aos seus direitos de personalidade, o que não acontece quando a exumação é ordenada por uma autoridade judiciária, feita com todas as garantias de respeito pelo cadáver e com uma finalidade legítima (a garantia do direito constitucional à identidade pessoal). Vejam-se neste sentido o Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 15/12/2011 e 24/05/2012 e da Relação de Coimbra de 24/04/2012, disponíveis em www.dgsi.pt, com os n.ºs de processo, respectivamente, 912-B/2002.C1.S1, 69/09.2TBMUR.P1.S1 e 269/09.5TBACN-B.C1).
Também o que é alegado pelos réus quanto a não ser necessária a realização da exumação e da prova pericial requerida não colhe, na medida em que a posse de estado é apenas uma das bases do pedido do autor, que ao mesmo tempo alega a filiação biológica. Caso o autor não prove a posse de estado alegada, sempre terá de ter oportunidade de provar o que alegou quanto à existência de relações sexuais que levaram à sua geração, e para isso é de indiscutível necessidade a realização da prova requerida. Só assim não seria se o autor apenas tivesse alegado a posse de estado ou se o direito de investigar a sua paternidade com base na relação de procriação tivesse sido julgado caduco, o que não acontece nestes autos. Comparem-se a este propósito as decisões proferidas pela Relação de Coimbra nos Acórdãos de 01/02/2011 e 27/03/2012, disponíveis em www.dgsi.pt, com os n.ºs de processo, respectivamente, 912-B/2002.C1 e 445/09.0T2OBR.C2.
Em conclusão, deve ser deferida a prova pericial requerida pelo autor.
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Nestes termos, defiro a realização da prova pericial requerida pelo autor a fls. 331, determinando que se solicite ao Instituto Nacional de Medicina Legal a realização de exame genético de investigação biológica de filiação através da comparação de amostras recolhidas ao aqui autor B…. e ao cadáver de C…., falecido em 08/12/2009 e sepultado no Cemitério de Gondomar (São Cosme), concelho de Gondomar - arts. 568º, n.º 3 do Código de Processo Civil e 2º, n.º 1, 3º, n.º 1 e 23º da Lei n.º 45/2004, de 19 de Agosto.*
A perícia deverá responder ao seguinte quesito:- B…. é filho de C….?
*
Nos termos e para os efeitos do disposto no art. 21º, n.º 1, in fine do Decreto-Lei n.º 411/98, de 30 de Dezembro, desde já se ordena a necessária exumação do cadáver de C…...*
Notifique e, após trânsito, solicite ao INML a realização do exame nos termos ordenados.»Desta decisão interpuseram os R.R. habilitados o presente recurso.
O pedido de produção antecipada de prova é um incidente que tem natureza cautelar – cfr. Ac. do Supremo Tribunal de Justiça proferido no acórdão 994/06.2TBVFR-B.P1, disponível em www.dgsi.pt.
Tendo sido indeferida a produção antecipada de prova, formou-se caso julgado que impeça que o mesmo tipo de prova seja requerido posteriormente?
O caso julgado pressupõe a repetição de uma causa, depois de a primeira ter sido decidida por decisão que já não admite recurso ordinário, havendo identidade jurídica de sujeitos, de pedido e de causa de pedir (artigo 497º, nº 1 e 498º, ambos do Código de Processo Civil).
“Os despachos, bem como as sentenças, que recaiam unicamente sobre a relação processual têm força obrigatória dentro do processo, salvo se por sua natureza não admitirem o recurso de agravo” (artigo 672º do Código de Processo Civil).
Porém, não estamos face a um processo em que foi indeferida a produção de certa prova pericial e, mais tarde veio a mesma prova a ser admitida. O que se passa nestes autos é que se solicitou a produção antecipada de prova, incidente com natureza cautelar cuja realização foi indeferida, e, mais tarde, na fase de apresentação da prova se veio a requerer o mesmo tipo de prova pericial, desta vez sem qualquer antecipação ao momento processual próprio em que deveria ter lugar.
A produção antecipada da prova (ou prova ad perpetuam rei memoriam) art. 520º do Código de Processo Civil tem como requisito específico o receio da impossibilidade ou da dificuldade da realização da prova no momento normal e, através da sua produção procura evitar-se que essa actividade se torne impossível por não ter sido realizada no momento oportuno.
Muito embora haja sido indeferida a produção antecipada de prova o caso julgado formado por tal despacho, impedindo, a decisão que admita, com os mesmos fundamentos, a produção antecipada de prova antes indeferida, não tem a virtualidade de impedir, nem a produção antecipada de prova assente noutros fundamentos que porventura tornem necessária a sua antecipação que se não mostrou oportuna ou necessária anteriormente, nem de impedir que no momento processual próprio seja requerida idêntica prova, mas sem o requisito de antecipação no rito processual.
Bem certo que no despacho que se indeferiu a produção antecipada de prova se teceram considerações de comparação entre o direito do autor de ver reconhecida a sua paternidade e o respeito devido pelos restos mortais do R. entretanto falecido, dando prevalência a este. Cremos que tal despacho ultrapassou a sua função não se pronunciando sobre o requisito da antecipação da prova, como lhe competia, apresentando-se como uma decisão que poderia ser entendida, como acontece com os recorrentes de indeferimento mesmo de uma prova pericial futura cujo pedido ainda não fora formulado, o que é juridicamente inadmissível.
O caso julgado atinente ao despacho que indefere a produção antecipada de prova tem os limites do pedido formulado que foi de proceder a prova pericial antes mesmo de findos os articulados, logo que ocorreu a morte do R..
Posteriormente veio a petição inicial a ser corrigida e foi elaborado despacho saneador abrindo-se a fase de instrução, naturalmente sem qualquer condicionalismo de ordem processual a impedir a formulação com a mais ampla latitude do requerimento de prova.
Tal como bem analisado pela decisão recorrida, a circunstância de haver mais que uma causa de pedir apresentada na acção não impede que o A. deva poder fazer prova sobre todos os fundamentos que invocou, sendo certo que permitindo-se a cumulação de causas de pedir não se limita, por isso a possibilidade de provar ambas.
Acresce que os avanços da ciência permitem actualmente em termos laboratoriais obter prova muito segura sobre a paternidade, o que será naturalmente do melhor interesse de ambas as partes. A prova testemunhal é frágil, comparada com os testemunhos do ADN pelo que sempre a grande probabilidade, que só não é certeza por rigor científico, que da análise do ADN do A. e do R. pode decorrer para a descoberta da verdade material serão factores decisivos para, tanto quanto possível, fazer assentar a decisão da presente causa nesses elementos.
A exumação do cadáver será realizada por especialistas do IML, com o maior cuidado e rigor científico sem que daí possa derivar qualquer desrespeito pela memória da pessoa falecida. Os seus herdeiros, que repetidamente se opuseram à realização de tal prova não são titulares no processo de qualquer direito comparável ao direito do A. de ver definida a sua paternidade, um dos direitos fundamentais da pessoa humana.
Na situação presente em que o A. não consegue localizar todos os seus irmãos, não há alternativa possível à realização dos exames de ADN do pretenso pai.
A decisão recorrida fez uma correcta interpretação do direito aplicável, tendo também em devida conta a evolução da tendência jurisprudencial a firmar-se na importância da prova pericial nestes casos e no reconhecimento da particular relevância do direito de ver definida a paternidade.
O legislador deu também passos decisivos no mesmo sentido ao permitir o alargamento do prazo para instaurar a acção de investigação de paternidade, desvalorizando o prazo prescricional em favor do direito fundamental à identidade.
Confirma-se, pois, integralmente a decisão recorrida remetendo para os seus precisos termos ao abrigo do disposto no artº 713º, nº 5 do Código de Processo Civil.
Decisão:
Acorda-se, em vista do exposto, nesta Relação, em julgar improcedente o recurso confirmando a decisão.
Custas pelos apelantes.
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (art. 138ºnº 5 do Código de Processo Civil).
Porto, 2013.05.30
Relatora - Ana Paula Lobo
Adjunta – Desembargadora Deolinda Varão
Adjunto – Desembargador Freitas Vieira
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Sumário – elaborado nos termos do disposto no artº 713º, nº 7 do Código de Processo Civil
1- A produção antecipada da prova (ou prova ad perpetuam rei memoriam) art. 520º do Código de Processo Civil, é um incidente com natureza cautelar que tem como requisito específico o receio da impossibilidade ou da dificuldade da realização da prova no momento normal e, através da sua produção procura evitar-se que essa actividade se torne impossível por não ter sido realizada no momento oportuno.
2- Muito embora haja sido indeferida a produção antecipada de prova o caso julgado formado por tal despacho, impedindo, a decisão que admita, com os mesmos fundamentos, a produção antecipada de prova antes indeferida, não tem a virtualidade de impedir, nem a produção antecipada de prova assente noutros fundamentos que porventura tornem necessária a sua antecipação que se não mostrou oportuna ou necessária anteriormente, nem de impedir que no momento processual próprio seja requerida idêntica prova, mas sem o requisito de antecipação no rito processual.