Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1029/10.6TTPNF.P1 |  |
ENTIDADE PÚBLICA EMPRESARIAL
SELECÇÃO DE CANDIDATOS
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 450)
Adjuntos: Des. António José Ramos
Des. Eduardo Petersen silva
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B…, aos 09.06.2010, intentou a presente acção declarativa de condenação, com processo comum, contra Centro Hospitalar …, E.P.E., pedindo que:
a) Seja declarada ilícita e de nenhum efeito a cessação do contrato de trabalho estabelecido em 01 de Janeiro de 2010, entre autor e ré;
b) Seja a ré condenada a reintegrar o autor ou a indemnizá-lo pela resolução ilícita, e ainda, a pagar-lhe a prestação vencida e todas as vincendas até à decisão final, conforme vier a ser a sua opção, nos termos dos artigos 389.º e 390.º do Código do Trabalho.
Para tal alega que:
Em 08 de Janeiro de 2010, autor e ré celebraram um contrato individual de trabalhado para, a contar do dia 01 de Janeiro de 2010, o autor exercer, sob a autoridade e direcção da ré, as funções correspondentes à categoria profissional de consultor jurídico, mediante a remuneração mensal de € 4.115,00 e com o horário de trabalho semanal de 20 horas.
Sucede que a ré, por comunicação emanada do Sr. Presidente do Conselho de Administração e dirigida ao autor através de carta registada com A/R datada de 29 de Abril de 2010 e efectivamente recebida a 03 de Maio de 2010, procedeu à denúncia daquele contrato, ao abrigo do disposto nos artigos 112.º/1, al. b) e 114.º do Código do Trabalho.
Ora, a relação contratual do autor com o Centro Hospitalar e antecessores deste remontava ao ano de 2005, pois que o então “Hospital …, S.A.” havia celebrado, em 27 de Julho de 2005, com a sociedade de advogados da qual o autor era legal representante um contrato pelo qual o autor “se obrigava a desenvolver, sem qualquer restrição, a actividade de jurista e de advogado em patrocínio judiciário do Hospital; a área de consultadoria abrangeria os domínios do direito administrativo, em particular o apoio à contratação pública de bens e serviços e aos procedimentos de recrutamento e selecção de pessoal e do direito da saúde, em particular as áreas da prevenção da responsabilidade civil e penal médica; a vertente do patrocínio abarca toda a representação judicial do Hospital incluindo a colaboração no contencioso dos créditos hospitalares”.
Em Julho de 2006, por efeito da dissolução daquela sociedade de advogados, foi a posição activa do contrato de prestação de serviços assumida pessoalmente pelo aqui Autor, concretizando-se essa vinculação através de um contrato laboral de comissão de serviço celebrada ao abrigo da norma do artigo 244.º do Código do Trabalho.
Tal contrato veio a ser alterado através de uma adenda celebrada a 1 de Dezembro de 2007 e, aquando da sua renovação, já havia atingido a duração de três anos, o que conduziu à celebração do contrato de trabalho por tempo indeterminado em causa nos autos.
Considera, pois, o autor que no momento em que o Centro Hospitalar procedeu à denúncia do contrato celebrado a 1 de Janeiro de 2010, a relação contratual entre ambas as partes durava há cerca de cinco anos, ou seja, cerca de nove vezes mais do que o período de tempo que a ré reputa exigível para o ‘período experimental’ do contrato e ao abrigo do qual o denuncia, sendo certo que o objecto da prestação de trabalho foi sempre o mesmo, desde a prestação de serviços até ao contrato de trabalho passando pelos contratos laborais de comissão de serviço, o que consubstancia a previsão da norma constante do artigo 112.º/4 do Código do Trabalho.
Assim, a declaração de denúncia do contrato de trabalho a tempo indeterminado é inválida e ineficaz e teve o efeito de uma resolução ilícita daquele mesmo contrato, com as legais consequências, designadamente a de conferir ao autor o direito à declaração de ilicitude da cessação do contrato e as consequências desta, ou seja, declarada judicialmente de nenhum efeito aquela cessação do contrato de trabalho estabelecido em 1 de Janeiro de 2010.
A Ré contestou, pugnando pela improcedência da acção e alegando, para tanto, que:
Se rege pelo regime estipulado no Decreto-Lei n.º 233/2005, de 31 de Dezembro, cujo artigo 14.º dispõe que: “4 – Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé e da não discriminação, bem como da publicidade, excepto e, casos de manifesta urgência devidamente fundamentada”.
A exigência estabelecida neste preceito legal mais não visa do que dar cumprimento ao comando constitucional constante do artigo 47.º/2 da Constituição da República Portuguesa, nos termos do qual “todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e de liberdade, em regra por via de concurso”.
Considera a ré que ainda que se entenda que para o recrutamento de pessoal sujeito ao regime do contrato individual de trabalho se não justifica a realização de um concurso público, nem por isso se pode deixar de reconhecer que a selecção e o recrutamento desse pessoal deverá sempre ter lugar através de procedimentos administrativos que assegurem a referida liberdade e igualdade de acesso, uma vez que, não obstante o carácter empresarial e sujeição ao direito privado da ré, esta é uma pessoa colectiva de direito público, a quem estão materialmente cometidas funções públicas.
Assim, entende a ré que não tendo o autor nem sequer alegado que a sua contratação tivesse sido precedida de qualquer processo de recrutamento, não é possível a conversão da contratação em comissão de serviço em contrato de trabalho por tempo indeterminado.
A decisão de contratar tomada sem que seja respeitado o processo prévio de selecção é inválida e, por inerência, é nulo o contrato de trabalho celebrado, nos termos do disposto no artigo 24.º do Código do Trabalho, nulidade essa invocável a todo o tempo, por qualquer forma, independentemente da propositura de uma acção, e que pode ser declarada oficiosamente pelo tribunal, nos termo do artigo 286.º do Código Civil.
O contrato nulo produz efeito apenas nesse período de tempo, pelo que a entidade patronal só tem o dever de remunerar o trabalho executado.
Mais sustenta a ré que não pode o autor pretender atribuir ao caso sub judice os efeitos previstos no artigo 112.º/4 do actual Código do Trabalho.
E assim é porque o contrato de comissão de serviço foi denunciado por ambas as partes em 31 de Dezembro de 2009, logo, estando em causa uma relação contratual que decorreu entre Outubro de 2006 e 31 de Dezembro de 2009 e não se extraindo da matéria de facto apresentada que as partes tivessem alterado, a partir de 12 de Fevereiro de 2009, os termos da relação jurídica entre elas firmada, à qualificação dessa relação aplica-se o regime jurídico do contrato de comissão de serviço aprovado pela Lei n.º 99/2003, de 27 de Agosto.
Acresce que uma leitura atenta do artigo 112.º/4 do Código do Trabalho demonstra que o mesmo não é aplicável ao contrato de comissão de serviço, sendo certo que o legislador enumera taxativamente os contratos a que se aplica, deixando de fora tal contrato, o que de outra forma não poderia ser, atenta a particular especificidade do mesmo, pois que a pedra de toque da comissão de serviços é a especial relação de confiança que lhe está inerente, com elevado grau de autonomia e responsabilidade.
Sustenta ainda a ré que era do conhecimento de todos os elementos do Conselho de Administração e do autor que aquele órgão iria sofrer mudanças a curto prazo, como de facto ocorreram a 20 de Abril de 2010.
Assim, o contrato individual de trabalho a tempo indeterminado surgiu como a opção que iria de encontro ao solicitado pelo autor, mas o mesmo foi celebrado sem exclusão do período experimental porque o Conselho de Administração em funções à data entendeu, dadas as características e especificidades das funções que o autor desempenhava, não comprometer em absoluto o próximo conselho.
Conclui, pois, a ré que em Dezembro de 2009 as partes denunciaram por mútuo acordo o contrato de comissão de serviço até então vigente e, em Janeiro de 2010, celebraram um contrato de trabalho por tempo determinado, sem exclusão do período experimental, o qual foi denunciado nesse mesmo período.
O autor respondeu considerando deverem improceder as excepções invocadas pelas Ré.
Fixado o valor da acção, proferido despacho saneador com dispensa da selecção da matéria de facto, realizada a audiência de discussão e julgamento e decidida a matéria de facto, sem reclamações, foi proferida sentença que, julgando a acção parcialmente procedente, declarou a nulidade do contrato celebrado entre o A. e a Ré aos 08.01.2010 denominado de “contrato individual de trabalho por tempo indeterminado” e condenou a Ré a pagar ao autor, a título de retribuições vencidas entre a data do despedimento e o dia 08 de Julho de 2010, a quantia de € 8.092,83, valor ao qual serão deduzidas as quantias que o autor haja eventualmente auferido a título de subsídio de desemprego, hipótese em que caberá à ré entregar o seu valor à Segurança Social.
Inconformado, veio o A. recorrer, formulando, a final das suas alegações, as seguintes conclusões:
“1ª
O regime de recrutamento e selecção de trabalhadores aplicável às empresas públicas, incluindo aos Hospitais SA e EPE, não apresenta qualquer paralelismo relevante com o regime de emprego público nem as normas deste são aplicáveis analogicamente ou são transponíveis para as relações de trabalho a estabelecer pelas empresas públicas com os seus trabalhadores;
2ª
O regime jurídico de emprego público, tal como se acha estabelecido pelos regimes do contrato de trabalho em funções públicas (RCTFP) aprovado pela Lei nº 59/2008, de 11 de Setembro e ainda pela Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR) onde se consagra o regime de vínculos, carreiras e remunerações, e cujo regime de recrutamento se acha consagrado ainda na Portaria nº 83-A/2009, de 22-1 não é directamente aplicável às empresas públicas;
3ª
O Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 16 de Março de 2009 julgou um caso de contratação a termo certo declarando a respectiva nulidade por preterição de prévio e legal procedimento concursal e, em consequência, de violação da norma do art 47º/2 da Constituição da República Portuguesa, mas tal contratação – diferentemente do contrato sub judice – teve lugar sob a vigência do regime do Dec-Lei nº 427/89, de 7-12, para emprego público, cujo art 19º estabelece expressamente a via procedimental do concurso para o recrutamento de para celebração de contratos de contratos de trabalho a termo certo;
4ª
Não existe, pois, para as empresas públicas em geral, sujeitas ao âmbito de aplicação do Dec-Lei nº 558/99, de 17-12, qualquer norma de carácter adjectivo relativa a procedimentos de recrutamento e selecção de trabalhadores.
5ª
E inexistia, no período de vigência dos Hospitais SA’s, de Dezembro de 2002, qualquer norma programática como a que veio a constar do art 14º/4 do Dec-Lei nº 233/2005, de 29-12 que instituiu o regime dos hospitais EPE’s.
6ª
O regime do Dec-Lei nº 233/2005, de 29-12 veio consagrar princípios relevantes, definindo um regime quadro dos processos de recrutamento, os quais «devem assentar da adequação dos profissionais às funções a desenvolver» e ainda devem «assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé e da não discriminação, bem como da publicidade, excepto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada» (art 14º nº 4);
7ª
A contratação originária do Autor remonta no ano de 2005 (conforme nº 12 da matéria provada – Fundamentação de Facto), estando assim judicialmente reconhecida, tendo tido lugar depois da conversão da ré em entidade pública empresarial, antes da publicação do Dec-Lei nº 233/2005, de 29-12, período intercalar em que a ré esteve sujeita ao regime das sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, e à norma do art 14º do Dec-Lei nº 284/2002, de 10-12, seu diploma instituidor;
8ª
O Autor foi contratado sob contrato de prestação de serviços, através da sociedade que então integrava, a D…, e com a especial natureza de contratação intuitu personae por relação à própria pessoa do aqui Recorrente, como se alcança da cláusula 1ª do ‘Contrato de Prestação de Serviços’ de 27 de Julho de 2005, estando nesse contexto realizado o recrutamento para uma função que não sendo para um mapa de pessoal contratado sob contrato de trabalho, constituía ainda assim uma selecção e um recrutamento adequados à situação de necessidade do hospital. E as razões que presidem à celebração desse contrato bem como do primeiro e do segundo contratos de comissão de serviço, no que concerne à selecção do contratado são as que presidiram à celebração do contrato de trabalho sub judice.
9ª
Quando o regime jurídico dos Hospitais EPE foi aprovado pelo Dec-Lei nº 233/2005, de 29-12, já o Recorrente colaborava para a antecessora legal da ré, desempenhando desde então a função contratada, o que realizou depois durante mais de cinco anos – entre Julho de 2005 e Dezembro de 2010 – sem qualquer reserva, o que sempre evidencia uma completa «adequação às funções a desenvolver» a que se refere aquele art 14º/4;
10ª
Como resulta dos nºs 12 a 19 inclusivé da matéria provada – Fundamentação de Facto, a prestação de trabalho do autor caracterizava-se pela especificidade e especialidade das áreas ou disciplinas do Direito que constituíam o essencial da sua acção como consultor interno, assessor (no domínio da prevenção) e de patrocínio judicial;
11ª
Promovendo-se assim uma «integração» que perdurou ao longo dos anos e com sucessivas adaptações às necessidades do serviço da ré, tudo o que conduziu a uma natural solicitação de compromisso do aqui Recorrente a mais tempo de trabalho no acompanhamento de todas aquelas áreas do direito do interesse da ré;
12ª
Entendendo-se como razoável e plausível pela natureza das coisas, que a vinculação do recorrente ao hospital réu, pela imprescindibilidade que a sua acção apresentava para o efectivo e bom acompanhamento dos assuntos, estaria sempre fora de qualquer imposição de pré-recrutamento;
13ª
A ré, que celebrou o contrato com o Autor, segundo a sua política de contratação, que aceitou a prestação de trabalho do Autor nos meses em que o contrato de trabalho durou, de Janeiro a Maio de 2010, que pagou ao autor a remuneração contratada e que denunciou o contrato nos termos em que o fez (nº 7 da matéria assente – Fundamentação de Facto) não pode, sob pena de grave violação do princípio da boa fé vir a invocar a nulidade do contrato que ela própria promoveu e aprovou por deliberação unânime do Conselho de Administração;
14ª
E não pode, não só porque foi ela própria ré quem seguiu essa via de contratação e de adjectivação do contrato como, num segundo momento, logicamente ao denunciá-lo o admitiu como válido, assumindo, inclusivamente, todas as consequências remuneratórias dessa denúncia, seja remunerando o prazo de pré-aviso que observou seja pagando a compensação pela antiguidade da relação que precedeu o contrato, o contrato de comissão de serviço;
15ª
Um contrato inválido não se denuncia, antes se declara ou se comunica ao declaratário a sua invalidade! E executa-se consumando-se materialmente essa declaração até que a jurisdição, o Tribunal competente, acompanhe e estabeleça com força vinculativa uma tal declaração.
16ª
A norma do art 334º do Código Civil reputa «ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito» e a ré não podia, sob pena de grave abuso de direito, juridicamente ilícito, invocar como o fez a nulidade do contrato, com fundamento na sua própria omissão por preterição de normas que não identifica mas de ‘princípios jurídicos’ a que estava obrigada e não observou; ilicitude essa que é causal da ineficácia da invocação da nulidade;
17ª
A nulidade do contrato de trabalho de um trabalhador sujeito ao Código Trabalho de uma entidade hospitalar EPE acha-se regulada e consagrada nas normas dos arts 16º e 18º do Dec-Lei nº 558/99 e 121º e 24º do Código do Trabalho e art 14º do Dec-Lei nº 233/2005 e da interpretação dessas normas não pode retirar-se que a contratação de um trabalhador fique afectada de nulidade do contrato por preterição de prévio procedimento de recrutamento e selecção, porque inexiste norma expressa que consagre tal obrigatoriedade legal, ao contrário do que sucedia e sucede quanto ao ingresso (ou primeira contratação) no regime de emprego público;
18ª
Do cotejo entre as normas de emprego público e a do art 14º/4 do Dec-Lei nº 233/2005 de 29-12 pode concluir-se que enquanto naquelas normas se estabelecem verdadeiras normas jurídicas com todos os caracteres aí enunciados, de previsão e estatuição concretas, diferentemente, nesta do art 14º/4 consagram-se princípios que hão-de conformar as regras normativas a adoptar na regulação dos processos de recrutamento, sem uma imediata consagração e ou especificação de tais regras, normas que ainda hoje inexistem, ou seja, que nunca foram estabelecidas.
19ª
Enquanto a preterição de uma norma expressa implica a forma mais grave de invalidade, a nulidade, a preterição de um princípio conformador da acção regulamentar, gestionária ou de governação de uma entidade pública empresarial não tem a mesma consequência, antes pode importar responsabilidade do decisor;
20ª
Há uma clara associação entre o regime da contratação a termo certo e a convertibilidade de tais contratos nas empresas públicas, onde o regime laboral de emprego aplicável é o do Código do Trabalho, e a não regulação normativa de qualquer procedimento em concreto para o recrutamento e selecção de trabalhadores.
21ª
No fundo porque não pode haver convertibilidade dos contratos a termo em contratos por tempo indeterminado na Administração Pública, sob regime de emprego público, precisamente porque a tal obsta a regra constitucional e legal segundo a qual o ingresso depende de processo prévio de recrutamento e selecção, o que não ocorre fora do regime de emprego público;
22ª
Ao decidir como o fez, não obstante o seu mérito intrínseco, violou a douta sentença recorrida as normas do art 14º/4 a qual não pode ser interpretada como o foi antes devendo sê-lo – como aqui se defende – de forma autónoma e distinta da do regime aplicável à função pública, não se exigindo a observância de procedimento prévio de recrutamento e selecção como requisito de validade da contratação; e violou ainda a norma do art 334º do Código Civil ao acolher a invocação da nulidade por parte da ré sem relevar a projecção de má-fé que uma tal invocação comportava, pelo evidente abuso de direito que comporta;
23ª
O autor não alegou qualquer procedimento prévio da sua contratação porque esta teve lugar na sequência de um contrato de prestação de serviços ‘intuitu personae’ em 2005 e os contratos seguintes tomaram como referência o histórico da sedimentação do próprio posto de trabalho institucionalizado e correspondente aos interesses da ré, inovadores em face da própria alteração da sua natureza jurídica, inexistindo também norma expressa que impusesse o procedimento;
24ª
E no seguimento dos vínculos contratuais do Recorrente, o que sucedeu foi uma progressiva e crescente configuração de um posto de trabalho densificando o agregando os interesses da ré na área jurídica, que o recorrente preencheu com satisfação dos serviços e vantagens para a ré.
25ª
Tudo o que, respeitosamente, importará a revogação da douta sentença recorrida.
Termos em que, e nos melhores do douto suprimentos, e na atendibilidade das precedentes conclusões, deve o presente recurso ser acolhido e, em consequência, ser proferido acórdão que revogue a douta sentença recorrida e condene a ré a reintegrar o autor ao seu serviço nos termos do contrato sub júdice (…)”
A Recorrida contra-alegou pugnando pelo não provimento do recurso.
O Exmº Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, sobre o qual as partes, notificadas, não se pronunciaram.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
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II. Matéria de facto provada na 1ª instância:1. Em 08 de Janeiro de 2010, autor e ré celebraram o acordo escrito de fls. 14 a 20, denominado contrato individual de trabalho por tempo indeterminado, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido.
2. Nos termos da cláusula 1ª de tal acordo, o autor foi admitido ao serviço da ré para exercer, sob a sua autoridade e direcção, as funções correspondentes à categoria profissional de consultar jurídico.
3. Nos termos da cláusula 3ª de tal acordo, a remuneração mensal seria de € 4.115,00.
4. Nos termos da cláusula 4ª de tal acordo, o horário de trabalho semanal era de 20 horas.
5. Nos termos da cláusula 6ª de tal acordo, o autor exerceria a sua actividade na ré.
6. Tal acordo iniciaria a produção dos seus efeitos em 01 de Janeiro de 2010.
7. A ré enviou ao autor uma carta datada de 29 de Abril de 2010, por este recepcionada em 03 de Maio de 2010, com o seguinte teor: “Vimos pela presente, de acordo com o estipulado nos artigos 112º nº1 alínea b) e do artigo 114º do Código do
Trabalho, proceder à denúncia do contrato de trabalho celebrado em 01/01/2010 com efeito a 09 de Maio de 2010 …”.
8. Em reunião com o autor, e antes da recepção referida no ponto anterior, a ré anunciou-lhe, através do Sr. Presidente do Conselho de Administração, a respectiva deliberação, anteriormente exarada em sede do órgão colegial.
9. O autor procedeu à transferência dos assuntos pendentes e deixou de prestar trabalho à ré.
10.O autor apresentou à ré uma proposta negocial através da qual a ruptura contratual teria sido evitada, proposta essa que não mereceu o acolhimento da ré, que a considerou conjunturalmente inoportuna.
11.Com a cessação do vínculo contratual a ré procedeu ao pagamento a favor do autor das rubricas remuneratórias constantes do recibo de fls. 22.
12.Em 27 de Julho de 2005, o “Hospital …, S.A.” e “D…” celebram o acordo escrito de fls. 47-51, denominado contrato de prestação de serviços, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
13.Nos termos da cláusula 1ª de tal acordo, “O Hospital contrata a segunda outorgante para, através do seu legal representante (aqui autor) e, sem sujeição a qualquer disciplina e hierarquia funcionais, antes com observância da autonomia técnica inerente à sua qualificação profissional, desenvolver, sem qualquer restrição, a actividade de jurista e de advogado em patrocínio judiciário do Hospital; A área de consultadoria abrangerá os domínios do direito administrativo, em particular o apoio à contratação pública de bens e serviços e aos procedimentos de recrutamento e selecção de pessoal e do direito da saúde, em particular as áreas da prevenção da responsabilidade civil e penal médica; A vertente do patrocínio abarca toda a representação judicial do Hospital incluindo a colaboração no contencioso dos créditos hospitalares”.
14.Em 18 de Outubro de 2006, o “Hospital …, E.P.E.” e D… celebraram o acordo escrito de fls. 52-55, denominado contrato de comissão de serviço, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
15.Tal acordo foi celebrado nos termos dos artigos 244.º a 248.º do Código do Trabalho.
16.Nos termos da cláusula 1ª de tal acordo, “O Hospital contrata o segundo contraente para exercer em comissão de serviço o cargo de assessor jurídico, com direcção do Gabinete Jurídico, o qual se desenvolve nas funções seguintes: área de consultadoria, a qual abrangerá os domínios do direito administrativo, em particular o apoio à contratação pública de bens e serviços e aos procedimentos de recrutamento e selecção de pessoal e do direito da saúde, em particular as áreas da prevenção da responsabilidade civil e penal médica; A vertente do patrocínio abarba toda a representação judicial do Hospital incluindo a colaboração no contencioso dos créditos hospitalares. Coordenação do Gabinete Jurídico do Hospital”.
17.Nos termos da cláusula 2ª de tal acordo, “antes do desempenho do cargo agora contratado sob comissão de serviço, o segundo contraente desempenhava as funções inerentes a consultor/jurista prestador de serviços como profissional liberal enquadrado em sociedade de advogados, funções às quais voltará aquando da cessação deste”.
18.Nos termos da cláusula 5ª de tal acordo, o mesmo duraria pelo período de 3 anos.
19.Nos termos da cláusula 6ª de tal acordo, “o contrato tem efeitos com início a 1 de Julho de 2006, data em que cessou o contrato de prestação de serviços ao abrigo do qual o segundo contraente exercia as funções agora contratadas sob o presente contrato de comissão de serviço”.
20.No dia 29 de Outubro de 2007, o autor apresentou à ré uma proposta de alteração do contrato de comissão de serviço, no sentido de ver alargado o seu horário de trabalho e a atribuição de nova retribuição – doc. de fls. 56-57, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
21.Tal proposta foi aceite pelo Conselho de Administração e redigida a adenda que consta de fls. 59-60, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzida.
22.O Serviço de Recursos Humanos, através de Nota de Serviço Interna n.º …/09, datada de 17 de Abril de 2009, comunicou à Vogal Executiva afecta à área dos Recursos Humanos, Dra. Anabela Rêgo, a aproximação da data de cessação do contrato
de comissão de serviço do autor, solicitando informações quanto à possibilidade de renovação da mesma.
23.A dita renovação pelo período de mas três anos foi acolhida e efectuada nova adenda ao contrato de comissão de serviço.
24.Em 21 de Setembro de 2009, o autor propôs à ré que fosse aditada uma cláusula ao seu contrato com o seguinte teor: “a partir de 1 de Janeiro de 2010, o presente contrato será convertido em contrato de trabalho por tempo indeterminado, a tempo parcial, com a duração de dezasseis horas semanais, a cumprir em dias a designar pelo Conselho de Administração e sob isenção de horário, com ajustamento proporcional da remuneração”.
25.O autor, por objecto da prestação para a ré, interveio sempre como “consultor jurídico” e como advogado, seja na área de assessoria em geral do Conselho de Administração, reportando a cada um dos membros do Conselho e prestando apoio jurídico na área da contratação pública, na área do contencioso administrativo, na área de responsabilidade civil e penal médica.
26.A actividade de aconselhamento jurídico consistente na interpretação e aplicação de normas jurídicas em todas as áreas convocadas pela actividade hospitalar, com particular incidência na responsabilidade civil e penal médica, na contratação pública e no regime do emprego público.
27.Nos termos do artigo 47.º/3, al. b)do Regulamento Interno da ré, à área de gestão de recursos humanos compete garantir a legalidade de todos os processos de recrutamento, selecção e contratação de recursos humanos.
28.O autor acompanhava todos os assuntos relacionados com a pessoa do Presidente do Conselho de Administração, em funções à data.
29.Conforme Certidão de Registo da aqui ré, o prazo de duração dos Mandatos era: triénio – 2007/2009.
30.A ré pagou ao autor a indemnização referente ao período de tempo em que o mesmo desempenhou funções ao abrigo do contrato de comissão de serviço.
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III. Do Direito:1. Nos termos do disposto nos artºs 684º, nº 3, e 685º-A, nº 1, do CPC (na redacção introduzida pelo DL 303/2007, de 24.08), aplicáveis ex vi do disposto nos artºs 1º, nº 2, al. a), e 87º do CPT (com as alterações aprovados pelo DL 295/2009, de 13.10), as conclusões formuladas pelo recorrente delimitam o objecto do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo as de conhecimento oficioso.
E, daí, que sejam as seguintes as questões a apreciar:
a) Da validade do contrato de trabalho celebrado aos 08.01.2010 [1];
b) Do abuso de direito.
1.1. Antes, porém, de analisar as questões suscitadas importa referir que a sentença recorrida entendeu, em síntese, que:
- O contrato de trabalho, celebrado por tempo indeterminado, aos 08.01.2010 é nulo por não ter o A. alegado e provado haver a contratação sido precedido de procedimento que, na selecção e recrutamento de pessoal, assegure a liberdade e igualdade de acesso, como o impõem o art. 14º, nº 4, do DL 233/2005, de 31.12 (que transformou a Ré em entidade pública empresarial) e o art. 47º, nº 2, da CRP.
- À cessação do contrato de trabalho, ainda que nulo, aplica-se o regime jurídico da cessação do contrato de trabalho;
- Que, aquando da celebração do contrato de trabalho de 08.01.2010, por via da relação contratual antecedente, estava excluída a possibilidade de estipulação do período experimental, pelo que a denúncia do referido contrato, pela ré, consubstancia um despedimento ilícito.
- Não obstante, a nulidade do contrato de trabalho obsta à reintegração, sendo que, e por outro lado, o A. não optou pela indemnização de antiguidade, pelo que, face ao princípio do dispositivo, não pode o Tribunal condenar a Ré em tal prestação.
- Em consequência da referida ilicitude do despedimento, condenou a Ré a pagar ao A. a quanta mencionada na parte dispositiva da sentença, relativa às retribuições vencidas entre a data do despedimento e a data em que a nulidade foi invocada pela Ré (na contestação).
2. Da 1ª questão
Tem esta questão por objecto apreciar da validade, ou não, do contrato de trabalho celebrado aos 08.01.2010 (com efeitos reportados a 01.01.2010).
Como referido, a sentença recorrida considerou que tal contrato, celebrado por tempo indeterminado, é nulo por não ter o A. alegado e provado haver a contratação sido precedida de procedimento que, na selecção e recrutamento de pessoal, assegure a liberdade e igualdade de acesso, como o impõem o art. 14º, nº 4, do DL 233/2005, de 31.12 (que transformou a Ré em entidade pública empresarial) e o art. 47º, nº 2, da CRP.
Deste entendimento discorda o Autor, ora, Recorrente, pugnando pela validade desse contrato e argumentando, para o efeito e em síntese, que:
- O regime de recrutamento e selecção de pessoal aplicável aos hospitais, sociedades anónimas (de capitais públicos) e EPE não têm paralelismo com o regime de emprego público, nem as normas deste lhe são transponíveis, não sendo aplicáveis os regimes do contrato de trabalho em funções públicas (RCTPF), aprovado pela Lei 59/2008, de 11.09, Lei 12-A/2008, de 27.02 e Portaria 83-A/2009, de 22.01, mas sim, e mesmo em matéria de recrutamento, o do Código do Trabalho;
- O caso em apreço no acórdão desta Relação de 16.03.2009, invocado na sentença, tem por base situação diferente, em que o contrato de trabalho, para emprego público, foi celebrado na vigência do DL 427/89, de 07.12, cujo art. 19º previa expressamente a via procedimental de concurso para a celebração de contrato de trabalho,
- norma esta que não existe para as empresas públicas em geral, sujeitas ao DL 558/99, de 17.12, não existindo qualquer norma de carácter adjectivo relativa a procedimentos de recrutamento e selecção de trabalhadores;
- Não existia, no período de vigência do DL 284/2002, de 10.12 (que transformou a Ré em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos) qualquer norma como a que veio a constar do art. 14º, nº 4, do DL 433/2005, de 29.12, que instituiu os hospitais EPE.
- A contratação originária do A. remonta a 2005, anterior à conversão da Ré em EPE e em período em que estava sujeita ao regime das sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos e ao art. 14º do DL 284/2002, de 10.02.
- Ao contrário do regime de emprego público, inexiste norma expressa que consagre prévio procedimento de recrutamento e selecção de pessoal, pelo que da inobservância deste não decorre a nulidade do contrato de trabalho, nulidade essa que não se retira dos arts. 16º a 18º do DL 358/99, 121º e 24º do Código do Trabalho e 14º do DL 233/2005.
- O art. 14º do DL 233/2005 consagra apenas princípios que hão-de conformar as regras normativas a adoptar nos procedimentos de recrutamento, de cuja preterição não decorre a nulidade, mas apenas a responsabilidade do decisor.
- A adequação e imprescindibilidade das funções desempenhadas pelo Autor excluía qualquer imposição de pré-recrutamento;
2.1. Importa, desde já, referir que o contrato de trabalho em apreço nos autos foi celebrado aos 08.01.2010, pelo que a questão da validade dessa contratação deverá ser aferida perante o normativo legal vigente a essa data, mostrando-se, para esse efeito, irrelevante o contrato celebrado aos 27.07.2005 entre os antecessores da Ré e a Sociedade de Advogados de que o A. era o legal representante (data essa em que vigorava o DL 284/2002, de 10.12 e que transformou a Ré em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos). É que nem tal contrato está em causa nos autos, nem essa relação contratual consubstanciava qualquer contrato de trabalho, o que, aliás, nem foi objecto de discussão no processo. Mostra-se, pois, irrelevante o apelo ao regime constante desse DL 284/2002 para apreciar da validade do contrato de trabalho celebrado aos 08.01.2010.
2.2. A sentença recorrida, no que se reporta à questão da (in)validade de tal contrato de trabalho estribou-se, para além do mais, no Acórdão desta Relação de 16.03.2009[2], in www.dgsi.pt, que, versando embora sobre situação fáctica diferente da que está em causa nos autos[3], tece considerações transponíveis para o caso em apreço, não se vendo razão para alterar o entendimento então aí sufragado.
O DL 233/05, de 29.12, que entrou em vigor no dia 31.12.05 e que é aplicável ao caso, transformou o Hospital ora réu, até então sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos (DL 284/2002, de 10.12), em entidade pública empresarial (E.P.E.) (art. 1º), dispondo que ele é “uma pessoa colectiva de direito público de natureza empresarial dotada de autonomia administrativa, financeira e patrimonial, nos termos do Decreto-Lei nº 558/99, de 17 de Dezembro, e do artigo 18º do anexo da Lei nº 27/2002, de 8 de Novembro” (arts. 5º e 1º dos respectivos Estatutos, constantes do Anexo II) e que “tem por objecto principal a prestação de cuidados de saúde à população, designadamente aos beneficiários do Serviço Nacional de Saúde e aos beneficiários dos subsistemas de saúde, ou de entidades externas que com ele contratualizem a prestação de cuidados de saúde, e a todos os cidadãos em geral.” (art. 2º dos referidos Estatutos).
E o art. 14º do citado diploma, dispõe que:
“1 - Os trabalhadores dos hospitais E. P. E. estão sujeitos ao regime do contrato de trabalho, de acordo com o Código do Trabalho, demais legislação laboral, normas imperativas sobre títulos profissionais, instrumentos de regulamentação colectiva de trabalho e regulamentos internos.
2 - Os hospitais E. P. E. devem prever anualmente uma dotação global de pessoal, através dos respectivos orçamentos, considerando os planos de actividade.
3 - Sem prejuízo do disposto no nº 4 do artigo 15º, os hospitais E. P. E. não podem celebrar contratos de trabalho para além da dotação referida no número anterior.
4 - Os processos de recrutamento devem assentar na adequação dos profissionais às funções a desenvolver e assegurar os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa fé e da não discriminação, bem como da publicidade, excepto em casos de manifesta urgência devidamente fundamentada.”
Atento o que consta do citado art 14º, parece poder concluir-se que o legislador, ao especificar que o regime do contrato de trabalho é o do Código do Trabalho, não só pretendeu aplicá-lo, na sua totalidade, como também que pretendeu subtrair o contrato de trabalho ao regime constante da Lei 23/04, de 22.06 (então em vigor à data da publicação do citado DL 233/2005), diploma esse que definiu o regime jurídico do contrato de trabalho nas pessoas colectivas públicas (cfr. art. 1º, nº 1) e que passou a prever a possibilidade de contratação sem termo no seio da Administração Pública[4]
Não obstante, e pese embora a expressa remissão para o Código do Trabalho, o art. 14º, no nº 4 do DL 233/05 (norma essencialmente idêntica ao então art. 5º da Lei 23/04) prevê-se a necessidade de sujeição da contratação a um processo prévio de recrutamento que assegure os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa fé e da não discriminação, bem como da publicidade, exigência essa que mais não visa do que dar cumprimento ao comando constitucional constante do art. 47º, nº 2, da CRP, nos termos do qual “ 2 – Todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso”, na interpretação constante que dele tem sido feita pelo Tribunal Constitucional.
Como é sabido, sobre a querela jurídica então relativa à questão da convertibilidade do contrato de trabalho a termo em sem termo no seio da Administração Pública, o Tribunal Constitucional, no seu Acórdão, com força obrigatória geral, nº 368/2000, (DR I Série-A, de 30.11.00), pronunciou-se no sentido da inconstitucionalidade do art. 14º, nº 3, do então DL 427/89 (na redacção anterior ao DL 218/98), “na interpretação segundo a qual os contratos de trabalho a termo celebrados pelo Estado se convertem em contratos de trabalho sem termo, uma vez ultrapassado o limite máximo de duração total fixado na lei geral sobre contratos de trabalho a termo, por violação do disposto no nº 2 do artigo 47º da Constituição”. E, no que concerne aos institutos públicos, também o referido Tribunal, no Acórdão nº 61/2004 (DR, 1ª Série-A, de 27.02.04), declarou, com força obrigatória geral, a inconstitucionalidade do art. 22º do DL 342/99, de 25 de Agosto, que cria o Instituto Português de Conservação e Restauro, “na medida em que admite a possibilidade de contratação do pessoal técnico superior e do pessoal técnico especializado em conservação e restauro mediante contrato individual de trabalho, sem que preveja qualquer procedimento de recrutamento e selecção dos candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade, (…)”, também por violação do nº 2 do art. 47º da Constituição.
Ou seja, e pese embora seja possível, no seio da Administração Pública, o contrato individual de trabalho sem termo, da conjugação da doutrina constante dos dois citados acórdãos impõe-se, em nossa e salvo melhor opinião, concluir no sentido da inconstitucionalidade, por violação do artº 47º, nº 2, da CRP, da interpretação segundo a qual seria permitida, no seio da Administração Pública, a contratação por tempo indeterminado sem prévio processo de recrutamento e selecção de candidatos à contratação que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade.
2.3. No caso, a questão que importa apreciar é se à Ré, que foi transformada em entidade pública empresarial, será aplicável a citada interpretação constitucional.
E, mais uma vez, afigura-se-nos, atenta a doutrina que se extrai dos mencionados acórdãos, bem como de diversos outros do mesmo Tribunal, designadamente no Acórdão 683/99 (DR II Série, nº 28, de 03.02.00), e do Acórdão do STJ de 26.11.08, (in www.dgsi.pt, Proc. nº 08S1982), que a resposta terá que ser afirmativa.
No Acórdão do STJ de 26.11.08, transcrevendo o acórdão do TC nº 683/99 (e, no mesmo sentido, cfr. também o Acórdão do TC 61/2004), diz-se que:
“(…)
Este não pode, por outro lado, ser procedimentalmente organizado, ou decidido, em condições ou segundo critérios discriminatórios, conducentes a privilégios ou preferências arbitrárias, pela sua previsão ou pela desconsideração de parâmetros ou elementos que devam ser relevantes (…).
É certo que o direito de acesso previsto no artigo 47.º, n.º 2, não proíbe toda e qualquer diferenciação, desde que fundada razoavelmente em valores com relevância constitucional – como exemplos pode referir-se a preferência no recrutamento de deficientes ou na colocação de cônjuges um junto do outro (assim G. Canotilho/V. Moreira, Constituição..., cit., pág. 265). Poderá discutir-se se do princípio consagrado no artigo 47.º, n.º 2, resulta, como concretização dos princípios de igualdade e liberdade, que os critérios de acesso (em regra, de decisão de um concurso) tenham de ser exclusivamente meritocráticos, ou se pode conceder-se preferência a candidatos devido a características diversas das suas capacidades ou mérito, desde que não importem qualquer preferência arbitrária ou discriminatória – assim, por exemplo, o facto de serem oriundos de uma determinada região, ou de terem outra característica (por exemplo, uma deficiência) reputada relevante para os fins prosseguidos pelo Estado.
Seja como for, pode dizer-se que a previsão da regra do concurso, associada aos princípios da igualdade e liberdade no acesso à função pública, funda uma preferência geral por critérios relativos ao mérito e à capacidade dos candidatos (…).
E o concurso é justamente previsto como regra por se tratar do procedimento de selecção que, em regra, com maior transparência e rigor se adequa a uma escolha dos mais capazes – onde o concurso não existe e a Administração pode escolher livremente os funcionários não se reconhece, assim, um direito de acesso (Gomes Canotilho/Vital Moreira, ob. e loc. cits., anotação XI; sobre o fundamento do procedimento concursal, v. também Ana Fernanda Neves, Relação jurídica de emprego público, cit., págs. 147 e seguintes).
Assim, para respeito do direito de igualdade no acesso à função pública, o estabelecimento de excepções à regra do concurso não pode estar na simples discricionariedade do legislador, que é justamente limitada com a imposição de tal princípio. Caso contrário, este princípio do concurso – fundamentado, como se viu, no próprio direito de igualdade no acesso à função pública (e no direito a um procedimento justo de selecção) – poderia ser inteiramente frustrado. Antes tais excepções terão de justificar-se com base em princípios materiais, para não defraudar o requisito constitucional (assim Gomes Canotilho/Vital Moreira, loc. cit.; Ana F. Neves, ob. cit., págs. 153-4).».
E, sobre o conceito de função pública para efeitos do art. 47º, nº 2, da CRP discorre o Acórdão do TC 61/2004, nos seguintes termos:
“Seguindo, uma vez mais, a argumentação desenvolvida no Acórdão nº 406/2003, recordar-se-á que uma solução intermédia parece ser defendida por J. J. Gomes Canotilho e Vital Moreira, quando referem (Constituição da República Portuguesa Anotada, 3.a ed., Coimbra, 1993, p. 264, n. VIII ao artigo 47º):
«A definição constitucional do conceito de função pública suscita alguns problemas, dada a diversidade de sentidos com que as leis ordinárias utilizam a expressão e dada a pluralidade de critérios (funcionais, formais) defendidos para a sua caracterização material.
Todavia, não há razões para contestar que o conceito constitucional corresponde aqui ao sentido amplo da expressão em direito administrativo, designando qualquer actividade exercida ao serviço de uma pessoa colectiva pública (Estado, Região Autónoma, autarquia local, instituto público, associação pública, etc.), qualquer que seja o regime jurídico da relação de emprego (desde que distinto do regime comum do contrato individual de trabalho), independentemente do seu carácter provisório ou definitivo, permanente ou transitório.»
No entanto, Vital Moreira, mais tarde, viria a pronunciar-se em sentido mais amplo («Projecto de lei quadro dos institutos públicos — Relatório final e proposta de lei quadro», grupo de trabalho para os institutos públicos, Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Fevereiro de 2001, nº 4, p. 50, nota ao artigo 45º), adoptando uma posição que tem também sido defendida pelo Tribunal Constitucional, ao ponderar que:
«No entanto, mesmo quando admissível o regime do contrato de trabalho, nem a Administração Pública pode considerar-se uma entidade patronal privada nem os trabalhadores podem ser considerados como trabalhadores comuns.
No que respeita à Administração, existem princípios constitucionais válidos para toda a actividade administrativa, mesmo a de ‘gestão privada’, ou seja, submetida ao direito privado. Entre eles contam-se a necessária prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé (artigo 266º, nº 2, da Constituição), todos eles com especial incidência na questão do recrutamento do pessoal.
Além disso, estabelecendo a Constituição que ‘todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso’ (CRP, artigo 47º, nº 2), seria naturalmente uma verdadeira fraude à Constituição se a adopção do regime de contrato individual de trabalho incluísse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade.»
Estas últimas considerações afiguram-se inteiramente procedentes, principalmente quando, como é o caso, o regime laboral do contrato individual de trabalho se reporta a um instituto público que mais não é que um serviço público personalizado.
Com efeito, a exigência constitucional de «acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por via de concurso» apresenta duas vertentes.
Por um lado, numa vertente subjectiva, traduz um direito de acesso à função pública garantido a todos os cidadãos; por outro lado, numa vertente objectiva, constitui uma garantia institucional destinada a assegurar a imparcialidade dos agentes administrativos, ou seja, que «os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público» (nº 1 do artigo 269º da CRP). Na verdade, procedimentos selecção e recrutamento que garantam a igualdade e a liberdade de acesso à função pública têm também a virtualidade de impedir que essa selecção e recrutamento se façam segundo critérios que facilitariam a ocupação da Administração Pública por cidadãos exclusiva ou quase exclusivamente afectos a certo grupo ou tendência, com o risco de colocarem a mesma Administração na sua dependência, pondo em causa a necessidade de actuação «com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa fé» (nº 2 do artigo 266º da CRP).
Esta perspectiva é particularmente importante quando se trate de recrutamento e selecção de pessoal para entidades que exerçam materialmente funções públicas, como acontece com o IPCR (cf., supra, nº 4.1).
(…)
Ainda que se entenda que para o recrutamento de pessoal sujeito ao regime do contrato individual de trabalho se não justifica a realização de um concurso público, nem por isso se pode deixar de reconhecer que a selecção e o recrutamento desse pessoal deverá sempre ter lugar através de procedimentos administrativos que assegurem a referida liberdade e igualdade de acesso.”.
2.4. Tais considerações foram tecidas, é certo, no âmbito de uma entidade que tinha a natureza de instituto público.
Elas são, no entanto e salvo melhor opinião, transponíveis para o caso dos autos, em que a Ré é uma entidade pública empresarial.
“As pessoas colectivas que exercem actividade administrativa pública são criadas por iniciativa pública para assegurar a prossecução necessária de interesses públicos, dispondo frequentemente de poderes públicos e estando submetidas a deveres públicos.” (João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, Âncora, 9ª edição, pág. 96).
A administração estadual comporta a administração directa, exercida por órgãos e serviços da própria pessoa colectiva pública Estado, e a administração indirecta, prosseguida por pessoas colectivas distintas do Estado, mas que este criou. No âmbito da administração indirecta situam-se as pessoas colectivas de estatuto público (pessoas colectivas que possuem personalidade jurídica pública) e que compreendem duas categorias: os institutos públicos e as entidades públicas empresariais (que se distinguem das empresas públicas sob forma societária, as quais são pessoas colectivas de estatuto privado, isto é, sem personalidade jurídica pública (DL 558/99, de 17.12, que estabelece o regime jurídico do sector empresarial do Estado e das empresas públicas e João Caupers, in ob. citada, págs.100 e 106). Ou seja, de entre as “empresas públicas” que constituem o sector empresarial do Estado, apenas as entidades públicas empresariais podem ser qualificadas como pessoas colectivas públicas. De referir que as “empresas públicas” que integram o sector empresarial do estado (entidades públicas empresariais, empresas públicas sob a forma societária e, ainda, as empresas participadas) se regem pelo direito privado, salvo no que estiver previsto no DL 558/99 e nos diplomas que tenham aprovado os respectivos estatutos (art. 7º, nº 1).
Face à transformação da sua natureza jurídica operada pelo DL 233/05, a Ré passou a ser uma entidade pública empresarial. Ou seja, não obstante o carácter empresarial e sujeição ao direito privado, ela é uma pessoa colectiva de direito público, a quem estão materialmente cometidas funções públicas. Com efeito, à Ré foram cometidas funções (públicas) que, visando assegurar o direito à protecção na saúde, constitucionalmente consagrado, são incumbência do Estado, a realizar através de um serviço nacional de saúde universal e geral (art. 64º da CRP). Tem, pois, a Ré, como escopo a satisfação de um conjunto de necessidades colectivas, quais sejam a prestação de cuidados de saúde à população.
E, certamente por isso e tendo em conta o art. 47º, nº 2, da CRP, é que o DL 233/05, não obstante a natureza empresarial da Ré e a submissão dos seus trabalhadores ao regime do contrato individual de trabalho de acordo com o Código do Trabalho (art. 14º, nº 1, do DL 233/05), também prevê, no nº 4 do seu art. 14º, um processo de recrutamento dos trabalhadores sujeito aos princípios, designadamente, da igualdade de oportunidades e da publicidade, à semelhança do que ocorre no seio da Administração Pública.
2.5. Tudo isso, de forma essencialmente semelhante, o dissemos no já citado acórdão desta Relação, de 16.03.2009, cujas considerações são transponíveis para o caso em apreço.
Assim sendo, e concluindo, consideramos que a interpretação do art. 14º, nº 1, do DL 233/05, no sentido de que a contratação sem termo, quando a admissão do trabalhador não foi precedida do processo de recrutamento e selecção dos candidatos que garanta o acesso em condições de liberdade e igualdade, seria inconstitucional por violação do art. 47º, nº 2, da CRP, na interpretação que deste tem sido feita pelo Tribunal Constitucional.
2.6. No caso, o A. não alegou, nem se provou, que a sua contratação, ocorrida aos 08.01.2010, houvesse sido precedida de qualquer processo de recrutamento nos termos acima referidos, sendo que a ele competia, porque constitutivo do seu direito, o ónus de alegação e prova de tal facto (art. 342º, nº 1, do Cód. Civil).
Embora a propósito da Lei 23/04, mas cujas considerações são transponíveis para o caso, nas conclusões IV, V e VI do sumário do Acórdão do STJ de 26.11.08, já citado, refere-se que:
IV – A contratação nos termos da Lei n.º 23/2004, exige que a celebração do contrato de trabalho por tempo indeterminado observe a forma escrita, sob pena de nulidade (artigo 8.º), que exista, para o efeito, por parte das pessoas colectivas públicas que contratam, um quadro de pessoal próprio e a contratação seja feita nos limites desse quadro (artigo 7.º), e que exista um processo prévio de selecção, de que se destaca a publicitação da oferta de trabalho e a decisão de contratação fundada em critérios objectivos de selecção (artigo 5.º).
V – Cabe ao trabalhador, como facto constitutivo do direito a ser considerado trabalhador por tempo indeterminado, a alegação e prova de que o acordo de vontades fonte da relação laboral que vigorou entre as partes foi reduzido a escrito, que houve o processo prévio de recrutamento e selecção com vista à sua contratação e que no organismo público que o contratou existia o referido quadro de pessoal próprio.
VI – Não tendo sido feita a prova desses factos, não pode o contrato de trabalho por tempo indeterminado, nulo, convalidar-se por força da entrada em vigor da Lei n.º 23/2004.
Assim sendo, entendemos que, no caso e sob pena de violação do disposto nos artºs 47º, nº 2, da CRP, não se poderá defender, como o faz o Recorrente, a validade do contrato de trabalho, antes se acolhendo o entendimento da sentença recorrida que considerou ser o mesmo nulo.
2.7. E, como se antevê do que foi dito, não procede a argumentação aduzida pelo Recorrente.
Com efeito:
Pese embora aos hospitais, EPE, não sejam aplicáveis os regimes do contrato de trabalho em funções públicas (RCTPF), aprovado pela Lei 59/2008, de 11.09, Lei 12-A/2008, de 27.02 e Portaria 83-A/2009, de 22.01, mas sim o do Código do Trabalho, o já referido art. 14º, nº 4, do DL 233/2005 é aplicável, servindo a invocação daqueles, pela sentença, para ilustrar o regime legal vigente em matéria de contratação pública. Para além de que a nulidade do contrato de trabalho considerada na sentença, e que se sufraga, assenta no disposto no art. 47º, nº 2, da CRP.
É também irrelevante que o art. 19º do DL 427/89 (cuja aplicabilidade, segundo o Recorrente, estaria pressuposta no já mencionado acórdão de 16.03.2000) seja inaplicável. Como decorre do que deixámos dito, a invalidade da contratação não assenta nesse preceito; aliás, as considerações tecidas em tal acórdão, e o entendimento nele sufragado, não assentaram nesse preceito, mas sim, e no essencial, no art. 14º, nº 4, do DL 233/2005 e na incompatibilidade da conversão, no seio de Hospital, EPE, do contrato de trabalho a termo em sem termo por via do art. 47º, nº 2, da CRP e do entendimento jurisprudencial (do Tribunal Constitucional e do Supremo Tribunal de Justiça) que, também, deixámos consignado no presente aresto.
E, pelo que já deixámos dito, também não procede o argumento de que não existe, para as empresas públicas em geral, sujeitas ao DL 558/99, de 17.12, norma de carácter adjectivo relativa a procedimentos de recrutamento e selecção de trabalhadores. A obrigatoriedade desse recrutamento decorre quer do art. 47º, nº 2, da CRP, quer do art. 14º, nº 4, do DL 233/2005, sendo irrelevante que os destinatários hajam, ou não, adoptado os mecanismos necessários à sua execução. Esse comando constitucional e legal, que não contém meros princípios, muito menos meramente programáticos, mas sim normas que deverão ser observadas, não é excluído ou “revogado” pela eventual omissão de norma adjectiva que o execute. Nem, aliás, se provou, ou foi alegado, que a inexistência do prévio procedimento com vista à contratação do A. tivesse decorrido ou sido consequência da inexistência de “norma adjectiva”. De todo o modo, sempre se diga que, de acordo com o art. 47º, nº 3, al. b), do “Regulamento Interno Centro Hospitalar …, EPE, 2008” que consta do documento que constitui fls. 101 a 156, junto pela Ré e não impugnado pelo A., consta que“3. Á área de gestão de recursos humanos compete: (…) b) Garantir a legalidade de todos os processos de recrutamento, selecção e contratação de recursos humanos;”.
Por outro lado, e ao contrário do alegado pelo Recorrente, é também irrelevante que não existisse, no período de vigência do DL 284/2002, de 10.12 (que transformou a Ré em sociedade anónima de capitais exclusivamente públicos), qualquer norma como a que veio a constar do art. 14º, nº 4, do DL 233/2005, de 29.12, que instituiu os hospitais EPE. O contrato de trabalho em apreço não foi celebrado no âmbito da vigência desse DL 284/2002, sendo irrelevante que o contrato de prestação de serviços celebrado, aos 27.07.2005, entre a Ré e a Sociedade de Advogados de que o A. era o legal representante, o haja sido no âmbito desse diploma. Não é esse contrato que está em causa nos autos, nem ele consubstancia um contrato de trabalho.
Diz ainda o Recorrente que, ao contrário do regime de emprego público, inexiste norma expressa que consagre prévio procedimento de recrutamento e selecção de pessoal, pelo que da inobservância deste não decorre a nulidade do contrato de trabalho, nulidade essa que não se retira dos arts. 16º a 18º do DL 358/99, 121º e 24º do Código do Trabalho e 14º do DL 233/2005, apenas determinando, porque estando em causa apenas a preterição de um “principio”, a responsabilidade do decisor.
No que se reporta à questão da existência de norma a impor, no caso, a necessidade de tal procedimento, já foi ela profusamente tratada, não consubstanciando a obrigação do prévio procedimento de recrutamento e selecção de pessoal mero “princípio” mas sim uma imposição legal, como também foi tratada a consequência jurídica – qual seja a nulidade do contrato – a retirar da inobservância desse procedimento, consequência essa que decorre da violação de preceito constitucional (art. 47º, nº 2, da CRP), do art. 14º, nº 4, do citado DL 233/2005 e do art. 280º do Cód. Civil.
Por fim, invoca ainda o Recorrente que a adequação e imprescindibilidade das funções por si desempenhadas excluía qualquer imposição de pré-recrutamento. Não se pondo, naturalmente, em causa, a adequabilidade e imprescindibilidade das funções por si desempenhadas, tanto não basta para a validade do recrutamento, nem exclui a necessidade do “pré-recrutamento”, desde logo porque o art. 14º, nº 4, do DL 233/2005 não prevê tal dispensa, com esse fundamento. Aliás, a “adequação dos profissionais às funções a desenvolver” é apenas um dos requisitos previstos nesse preceito, a par da necessidade de um processo de recrutamento que, também, assegure os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé, da não discriminação e da publicidade, como se refere nesse mesmo preceito.
2.8. Assim sendo, e concluindo, improcedem, quanto a esta questão, as conclusões do recurso.
3. Da 2ª questão
Tem esta questão por objecto o invocado abuso de direito, a qual, não tendo embora sido suscitada nos articulados, nem conhecida na sentença, é todavia de conhecimento oficioso, pelo que dela conheceremos.
E, também nesta parte, discordamos do Recorrente, permitindo-nos chamar à colação e transcrever o douto acórdão do STJ, de 01.06.11, in www.dgsi.pt, Processo nº 156/09.7TTVNG.P1.S1, que se pronunciou sobre a questão do abuso de direito no âmbito da pretensão do reconhecimento da existência de um contrato de trabalho sem termo numa relação de trabalho subordinado, no seio da Administração Pública, que vinha sendo mantida (e que, diga-se, perdurou por tempo bem superior ao contrato de trabalho do A. celebrado em 08.01.2010).
Passamos, pois, a transcrevê-lo:
“As AA. foram admitidas, por ajuste verbal, em Setembro e Dezembro de 1998, respectivamente a 1.ª e as 2.ª e 3.ª, não se questionando que o R./Estado/(…) celebrou então com as AA., consensualmente, contratos de trabalho por tempo indeterminado/sem termo.
(…)
A decisão revidenda, admitindo que o regime jurídico aplicável é o da Lei vigente à data da respectiva celebração – o constante do Decreto-Lei n.º 427/89, em cujos termos a relação jurídica de emprego na Administração Pública se constitui apenas por nomeação e por contrato de pessoal, e este, por sua vez, contém só as modalidades de contrato administrativo de provimento e de contrato de trabalho a termo certo, ambas sujeitas a forma escrita – arts. 3.º, 14.º e 43.º/1 – concluiu que os contratos outorgados são nulos.
(Com a entrada em vigor da Lei n.º 23/2004, de 22 de Junho, passou a ser possível a contratação, pelo Estado e outras pessoas colectivas públicas, mediante a celebração de contratos de trabalho por tempo indeterminado, verificado o condicionalismo pressuposto.
Nulo o contrato de trabalho celebrado por tempo indeterminado, antes iniciado, só alegado e demonstrado o preenchimento dos requisitos ora exigidos para a celebração do contrato, no âmbito da nova previsão, se poderia equacionar a hipótese da sua convalidação por força da entrada em vigor deste regime jurídico).
Entendeu-se porém não atender ao regime específico da invalidade do contrato de trabalho.
E, na linha da argumentação das AA., aí apelantes, considerou que o R., outorgando contratos que sabia nulos e que manteve durante 9 anos, invocando depois a respectiva nulidade, agiu com abuso do direito, abonando-se para o efeito na fundamentação do Aresto já acima identificado, que transcreveu nesta parte: “[ A] atitude do R., fazendo cessar os contratos de trabalho, com fundamento em nulidade baseada na inobservância de forma escrita dos contratos e da modalidade taxada, pois foram celebrados por mero ajuste verbal, é desproporcional, pois conduz a resultados que desequilibram de forma injusta a posição de cada uma das partes, descartando-se o R. dos vínculos quando foi ele que ocasionou a inobservância de forma e colocando as AA. sem trabalho quando elas se limitaram a cumprir o que lhes foi ordenado pelo R. e durante cerca de 9 anos. O direito não pode, a nosso ver, consentir com tamanha desproporção de comportamentos e suportar as respectivas consequências.
Temos, assim, para nós, que o R. agiu sem direito, anti-juridicamente, declarando a cessação dos contratos sem invocação de justa causa apurada em prévio (processo) disciplinar, o que conduz à ilicitude dos despedimentos, com as legais consequências”.
Não nos parece, todavia, que a actuação do R. justifique a convocação deste instituto.
É ilegítimo o exercício de um direito, nos termos do art. 334.º do Cód. Civil, quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito.
A teoria do abuso do direito salvaguarda um propósito específico: serve de válvula de segurança para os casos de pressão violenta da nossa consciência jurídica contra a rígida estruturação, geral e abstracta, de normas legais, obstando a injustiças clamorosas que o próprio legislador não hesitaria em repudiar se as tivesse vislumbrado (cfr. Manuel de Andrade, in RLJ, ano 87, pg. 307, e Vaz Serra, MBJ 85, pg. 326).
Não basta, pois, que do exercício do questionado direito advenham prejuízos a outrem, como se regista no sumário do Acórdão deste Supremo Tribunal de 26.11.2008, em conformidade com a respectiva fundamentação.
É necessário que o seu titular exceda, visível, manifesta e clamorosamente, (sem que seja exigível que tenha consciência disso, como resulta da concepção objectiva do instituto, acolhida no nosso ordenamento jurídico – apud Pires de Lima e A. Varela, ‘Código Civil Anotado’, Vol. I, Coimbra Editora, 1967, pg. 217), os limites que lhe cumpre observar, decorrentes da tutela da confiança e impostos pelos padrões morais de convivência social reinantes na comunidade de contexto, bem como pelo fim económico e social que justifica a existência desse direito, redundando numa injustiça flagrante.
Como se expendeu no Acórdão deste S.T.J. de 25.6.2009, o venire contra factum proprium caracteriza-se pelo ‘exercício de uma posição jurídica em contradição com uma conduta antes assumida ou proclamada pelo agente’.
Dito de outro modo – nas palavras de Baptista Machado, in ‘Tutela da Confiança’, Obra dispersa, Vol. I, pg. 416, invocado no mesmo Aresto – o ponto de partida do venire é ‘uma anterior conduta de um sujeito jurídico que, objectivamente considerada, é de molde a despertar noutrem a convicção de que ele também no futuro de comportará, coerentemente, de determinada maneira’.
Não vemos, pois, que, ante uma invalidade contratual resultante da inobservância de requisitos de natureza formal, a invocação da respectiva nulidade pelo empregador, não obstante feita ao fim dos vários anos da constância do vínculo, constitua um exercício ilegítimo do direito, na densificada dimensão acima enunciada.”.
Diga-se que, pese embora tal aresto haja sido proferido no âmbito de contratos de trabalho celebrados no âmbito da vigência do Decreto-Lei 427/89, de 7 de Dezembro, com a redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 218/98, de 17 de Julho, as considerações tecidas são, igualmente, transponíveis para o caso em apreço.
Nem se vê que constitua qualquer abuso de direito que a Ré, aquando da denúncia do contrato de trabalho (com fundamento em o fazer no período experimental), não haja, por um lado, invocado essa nulidade e tenha, por outro, procedido ao pagamento dos invocados créditos laborais decorrentes dessa denúncia (cfr. conclusões 13ª a 15ª). Com efeito, a ré poderia ter invocado a invalidade do contrato quando o denunciou, quiçá com consequências menos gravosas para si (pelo menos, não seriam devidas as “retribuições intercalares” até à data da contestação). Não o fez. Mas daí, não se retira qualquer exercício abusivo do direito, para além de que a nulidade não só é de conhecimento oficioso, como é invocável a todo o tempo (art. 286º do Cód. Civil). O mais que se poderá dizer é que o poderia ter feito antes e que procedeu ao pagamento, ao A., dos créditos que entendeu serem devidos.
Assim, e nesta parte, improcedem também as conclusões do recurso.
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IV. Decisão:Em face do exposto, acorda-se em negar provimento ao recurso, confirmando-se a douta sentença recorrida.
Custas pelo Recorrente.
Porto, 03-10-2011
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho
António José da Ascensão Ramos
Eduardo Petersen Silva
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[1] Com efeitos reportados a 01.01.2010.
[2] Relatado pela ora Relatora.
[3] Tinha por objecto a celebração de diversos contratos de trabalho a termo estabelecidos entre trabalhador e Hospital, EPE, o primeiro dos quais foi celebrado aos 25.12.01.
[4] Até à citada Lei vigorava o DL 427/89, de 07.12, alterado pelos DL 407/91, de 17.10 e 218/98, de 17.07, não sendo admissível, no seio da Administração Pública, o contrato de trabalho sem termo mas, apenas, a contratação a termo certo nas situações nela previstas e obedecendo esta contratação, como regra geral, a um processo prévio de selecção de candidatos sujeito ao princípio da publicidade (cfr. arts. 9º, nº 3, do DL 184/89 e 19º do DL 427/89). A Lei 23/2004, revogou ainda os arts. 18º a 21º do DL 427/89, e determinou que a celebração de contrato de trabalho por tempo indeterminado fosse precedida de um processo de selecção nos termos previstos no seu art. 5º (e, quanto aos contratos a termo resolutivo, no art. 9º, nº 4).
De referir, ainda, que, no que concerne especificamente aos hospitais então transformados em sociedades anónimas de capitais exclusivamente públicos, como o era o réu desde o DL 284/2002, de 10.12 até ao DL 233/2005, de 29.12, regia-se ele pelo referido DL 284/2002, pelos seus Estatutos, pelo regime jurídico empresarial do Estado e pela lei das sociedades anónimas, bem como pelas normas especiais cuja aplicação decorra do seu objecto social e do seu regulamento (cfr. art. 4º), dispondo ainda o art. 14º, nº 1, desse diploma “(…), os trabalhadores do Hospital estão sujeitos às normas do regime jurídico do contrato individual de trabalho.”.
Por fim, e como se diz na sentença recorrida, “Actualmente, o regime jurídico da relação de emprego público encontra-se estabelecido na Lei nº 12-A/2008, de 27 de Fevereiro (LVCR) e na Lei 59/2008, de 11 de Setembro (LCTFP), tendo sido substituída globalmente a Lei 23/2004, da qual apenas persistem em vigor alguns preceitos.”, Lei aquela (12-A/2008) que “contém todo um capítulo – sob a epígrafe recrutamento – onde se estabelecem as regras do procedimento concursal para efeitos do estabelecimento das relações jurídicas de empregado público.” (cfr. arts. 50º e segs.)
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SUMÁRIO
Atento o disposto no art. 47º, nº 2, da CRP e 14º, nº 4, do DL 233/2005, de 29.12, é nulo o contrato de trabalho (no caso, sem termo) celebrado com Hospital, entidade pública empresarial (E.P.E), sem precedência do procedimento de recrutamento e selecção de trabalhadores que assegure os princípios da igualdade de oportunidades, da imparcialidade, da boa-fé, da não discriminação e da publicidade, aos quais se referem o citado art. 14º, nº 4.
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho