Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 646/06.3TAMDL.P1 |  |
ACÇÃO DE REGRESSO
ADMISSIBILIDADE NO PROCESSO PENAL
PRINCÍPIO DA CELERIDADE
CRIME DE RECUSA DE MÉDICO
CRIME DE PERIGO
II – Tal intervenção está limitada quando, pela intervenção, se possa tornar demasiado lento o decurso do processo penal, colocando em causa o princípio da celeridade processual.
III – No dizer do STJ, a admissibilidade do incidente de intervenção de terceiro “deve ser ponderada caso a caso, em face, exatamente, de preocupações de celeridade, de economia processual, e da ausência de alternativas processuais para se fazer valer a pretensão que estiver em causa”.
IV - Como escreve Salvador da Costa, “o fundamento básico da intervenção acessória provocada é a ação de regresso da titularidade do réu contra terceiro, destinada a permitir-lhe a obtenção da indemnização pelo prejuízo que eventualmente lhe advenha da perda da demanda”.
V - O crime de recusa de médico previsto no art° 284° do CP é entendido como um exemplo de um crime de omissão pura (ao lado do art° 200°) ou, dito de outra forma, trata-se de um crime de mera inatividade.
VI - Como escreve Helena Moniz, “É a prévia situação de perigo que faz aparecer o dever de agir, entendendo como «conduta» que coloca/mantém os bens jurídicos protegidos em perigo, a inatividade do agente. (…) Ao construir este tipo, pretendeu-se punir o médico que, em certas circunstâncias, não afasta um perigo para bens jurídicos por não atuar, por recusar o auxílio da sua profissão. No entanto, o tipo não exige que em concreto aquela inatividade crie o perigo, porque o perigo já lá estava”.
VII – Sendo crime de perigo, não é, naturalmente, crime material ou de resultado e, por isso, o agente tem o dever de agir perante uma situação de perigo existente e de forma a impedir a sua continuidade.
VII - No tipo de crime em causa não se exige a prova da idoneidade da atividade para o afastamento do perigo, exigindo-se apenas que se prove que a intervenção do médico teria sido necessária para o afastamento do perigo e que, portanto, a inatividade foi idónea à manutenção do perigo, à manutenção de um efeito de perigo sobre o objeto da ação (a pessoa que não foi socorrida).
1ª secção
Acordam, em conferência, na 1ª secção do Tribunal da Relação do Porto
I – RELATÓRIO
No âmbito do Processo Comum com intervenção do Tribunal Coletivo, que corre termos no 1º Juízo do Tribunal judicial de Mirandela com o nº 646/06.3TAMDL, foi submetido a julgamento o arguido B…, tendo a final sido proferido acórdão, depositado em 22.04.2013, que condenou o arguido pela prática de um crime de recusa de médico, agravado pelo resultado, p. e p. nos artºs. 284º e 285º do Cód. penal, na pena de três anos de prisão, suspensa na sua execução por igual período de tempo.
Foi ainda condenado solidariamente o arguido e a Unidade Local de Saúde do Nordeste, E.P.E., a pagarem aos demandantes C…, D… e E… a quantia de € 80.000,00 e a cada um dos autores a quantia de € 20.000,00, quantias essas acrescidas de juros de mora vincendos a contar da data do acórdão até efetivo e integral pagamento.
Inconformado com o acórdão condenatório, dele veio o arguido interpor o presente recurso, extraindo das respetivas motivações as seguintes conclusões:
1-Encontram-se incorretamente julgados, havendo erro de julgamento, os pontos de facto 7.º, 8.º, 9.º, 12.º, 13.º, 14.º, 15.º e 16º;
2-Impõem decisão diversa da recorrida quanto àqueles pontos de facto as seguintes provas:
- registos das chamadas telefónicas efetuadas ao Arguido, juntos a fls. 676 a 684 pelas operadoras F… e G…;
- registos clínicos, médicos e de enfermagem, juntos a fls. 43 a 71;
- relatório de autópsia a fls. 28 a 35;
- registos de intervenções médicas que o Arguido levou a cabo no dia 07/12/2006 na Unidade de Saúde de Mirandela, juntos a fls. 975;
- regulamento do Serviço de Urgência do Hospital Distrital de Mirandela em vigor ao tempo dos factos (artigo 7º), junto aos autos na sessão de julgamento de 08/04/2013;
- escala de serviço na Urgência da Unidade de Mirandela do Centro Hospitalar do Nordeste no período compreendido entre o dia 4 e 11 de Dezembro de 2006, designadamente da Urgência, junta a fls. 974;
- escala de médicos de serviço na Unidade de Mirandela do Centro Hospitalar do Nordeste, E.P.E. no dia 07/12/2006, junta a fls. 974;
- depoimento testemunhal prestado por H…;
- depoimento testemunhal prestado por I…;
- depoimento testemunhal prestado por J…;
- depoimento testemunhal prestado por K…;
- depoimento prestado pelo perito L…;
- depoimento testemunhal prestado por M…;
- depoimento testemunhal prestado por O…;
(a métrica do registo magnético e a transcrição dos excertos em que o Arguido fundou o seu recurso em matéria de facto constam, precisa e exaustivamente, do corpo da motivação, por reporte às atas que documentaram a audiência de discussão e julgamento);
3- Deveria, relativamente aos pontos de facto ora colocados em crise, o Tribunal a quo ter proferido decisão que considerasse:
7º- Provado apenas que pelas 15.46.57 horas a enfermeira voltou a contatar telefonicamente o Arguido, dando-lhe conta que a paciente havia sido observada pela Dra. M… e conservava os parâmetros vitais estáveis, sem dispneia, mantendo o inchaço e referindo queixas.
8º- Provado apenas que às 15.55 a paciente fez uma paragem cardiorrespiratória com inerente perigo para a vida;
9º - Provado apenas que face à gravidade do quadro clínico foi chamado o médico de clínica geral, K…, escalado também na Urgência, que de imediato se deslocou ao recobro cirúrgico e efetuou traqueostomia, que foi ineficaz.
12º- Não provado.
13º- Não provado.
14º- Não provado.
15º- Não provado.
16º- Não provado.
4-Para que haja recusa de médico é preciso um ato positivo, não é suficiente o ato omissivo da falta de prestação de auxílio, ou da falta do ato esperado;
5- Não se deteta na conduta do Arguido aquela exclamação de inércia, um ser empedernido que seria concludente no sentido de haver ou não recusa por parte do médico; não resulta abalada a sua presunção de inocência;
6- No que resulta dos depoimentos de J…, M… e Professor L…, num contexto de urgência, de lifesavement, deve intervir o médico que estiver mais próximo do doente e se sinta capaz de o fazer, mormente se dotado de formação em suporte avançado de vida, formação de que gozava a Dra. M…, cirurgiã que na altura dos factos integrava a equipa de serviço ao Hospital (na qual o Arguido, também ele, se integrava);
7- O Arguido não era o único médico que podia entubar a doente num contexto de urgência, de life-saving, e, do tipo legal do artº. 284º do C.P., não resulta, nem pode resultar, por vedada a analogia malam partem, que ser o único médico a poder remover o perigo e ser o médico mais habilitado para remover o perigo seja a mesmíssima coisa; a presença de outros médicos no Hospital que poderiam atuar num contexto life-saving interrompe o processo causal;
8- Deve negar-se o nexo de antijuricidade quando o resultado típico se produziria igualmente com um comportamento cuidadoso – mesmo que o Arguido não tivesse saído do Hospital para almoçar não teria chegado mais rápido junto da doente do que efetivamente chegou, tanto assim que a Dra. M…, cirurgiã que não saiu do perímetro hospitalar e que foi chamada ao recobro, chegou junto da doente depois do Arguido (que cumulava serviço à urgência, chamadas às enfermarias, cirurgias programadas e recobro);
9- Para a existência do dolo eventual não basta a existência do perigo para o bem jurídico, é necessário, também, que o agente estime como elevado o risco da realização típica;
10- Existe contradição insanável da decisão nos termos em que se fundamenta pois se assaca ao Arguido a incursão na prática do crime de que vinha acusado a título de dolo eventual, ficando preenchido o elemento subjectivo do tipo, mais à frente vem concluir pela imputação objetiva do resultado agravado - morte - pelo menos a título de negligência - ou há dolo e o tipo fica preenchido, ou há negligência e o tipo não fica preenchido; sendo a resolução de vontade una não pode a mesma ser desmultiplicada em segmentos dúplices, com dolo em um e negligência em outro;
11- Uma resolução finalística de vontade do Arguido do tipo, haja o que houver, atuo (ou não atuo) não resultou provada em julgamento – ao Arguido foram transmitidos, mormente pela enfermeira I…, factos adequados a tranquilizá-lo, descaraterizando o perigo da situação;
12- A conduta do Arguido, porque enquadrada num circunstancialismo exógeno à sua vontade – a proibição de sair não era absoluta, o Hospital não assegurava refeições após as 14:00 Hrs. – necessariamente coartador da mais ampla liberdade de atução que é pressuposto de um juízo de censura ético-jurídica, mormente se vista à luz da sua personalidade fiel ao direito (factos 51º e 52º) poderia, quando muito, configurar atuação inconscientemente negligente;
13- O in dubio pro reo constitui imposição dirigida ao julgador no sentido de se pronunciar de forma favorável ao arguido quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a decisão da causa;
14- Instalada a dúvida quanto à causa da morte de Q… no próprio relatório pericial de autópsia, de que a perícia requisitada ao colégio de anestesiologia não descolou [“Em face dos resultados necrópsicos, a morte de Q… pode ter sido devida a asfixia por compressão das vias aéreas por hemorragia post-operatória, associada a hemorragia sub aracnóideia e subpericárdica”], não foi alcançado um patamar de certeza quanto à causalidade de qualquer ação ou omissão do Arguido para o perigo ou resultado morte; não estão preenchidos os pressupostos de responsabilização criminal e civil deste, conducentes ao pagamento de indemnizações aos Requerentes Cíveis; não pôde estabelecer-se o nexo de causalidade.
15- Não se lobriga no Acórdão fundamentação bastante para o Tribunal a quo ultrapassar a dúvida pericial, a razão pela qual o Tribunal foi mais longe que o relatório técnico, concluindo pela existência de nexo de causalidade, isto é, quais as razões objetivas pelas quais a causa da morte passou de uma mera probabilidade para uma certeza – há vício consistente em falta de fundamentação com ofensa ao disposto no artº 205º, nº1 da CRP e artº. 163º, nº 2 do C.P.P.;
16- Sem conceder no mais, no remoto cenário de mera negligência inconsciente, com incontornável e reforçado interesse no que tange ao chamamento aos autos da Seguradora da contratação do Arguido, sempre se dirá que os valores indemnizatórios em que foi condenado são excessivos, por não equitativos – o Arguido tem cônjuge e de prover ao sustento da sua família, destacadamente de dois filhos gémeos menores, pagando empréstimo que contraiu para remodelar antiga casa de morada de seus pais; resulta mais equitativa a reparação do dano perda de vida pela quantia pecuniária de 50.000,00€ e os danos morais pela quantia de 10.000,00€ a cada Requerente Cível, sendo os da própria vítima no valor de 5.000,00€;
17- Foram violados, entre outros, na sua letra e espírito, os seguintes normativos legais - artº 32º, nº2 da CRP, artº 205º, nº1 da CRP, artº. 163º, nºs 1 e 2 do C.P.P. e artº. 494ºdo C.C. ; todos deveriam ter conhecido aplicação no sentido acima propugnado;
18- O Arguido mantém interesse na apreciação do Recurso intercalar que interpôs em 18/01/2013 e que versou sobre a indeferida intervenção acessória provocada de AE…-Companhia de Seguros., S.A..
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Na 1ª instância o Ministério Público respondeu às motivações de recurso, em extensas e profícuas considerações, concluindo pela improcedência do recurso. *
O arguido B… interpôs ainda recurso interlocutório a fls. 998 a 1006, renovando o interesse na respetiva apreciação aquando da interposição de recurso do acórdão final.Conclui as respetivas motivações do seguinte modo:
1. Consagrando no artº 71º do C.P.P. a adesão como princípio obrigatório de enxerto da ação civil na ação penal, em vista “do interesse e da função iminentemente públicos ligados à indemnização mas também de que assim se cumpririam da melhor forma exigências compreensíveis de economia processual, proteção do lesado e auxílio à função repressiva do direito penal” permitindo “uma realização mais rápida, mais barata e mais eficaz do direito do lesado à indemnização” (autor citado), a exclusão da intervenção provocada não só não faz sentido como afastaria um mecanismo de proteção dos interesses dos intervenientes processuais em violação daquele princípio, não se alcançando bondade no propósito de espartilhar aquilo que pode, e deve, ser uno e concentrado;
2. O objetivo, em substância, da intervenção espontânea é rigorosamente coincidente com o da intervenção provocada, não existem materiais razões – e é a justiça material que deve nortear a ação penal – para se admitir apenas uma das formas de intervenção em processo penal (espontânea sim, provocada não);
3. Que o propósito do legislador era o de permitir a intervenção provocada resulta da leitura das Atas da Comissão Revisora do Código de Processo Penal, com referência à Ata nº 5 de 26.3.91 – suscitada a questão de saber se a intervenção provocada pelo lesado das pessoas com responsabilidade meramente civil era contemplada pela disposição do artº 73º nº 2 do Código de Processo Penal, a resposta foi negativa, por se entender que a intervenção provocada está prevista no nº 3 do artº 74º e que o nº 2 do artº 73º apenas pretende esclarecer que as pessoas com responsabilidade civil também podem intervir voluntariamente;
4. São, justamente, razões de celeridade, eficácia e economia que estão na base do princípio da adesão e que, bem assim, alicerçam a admissibilidade da intervenção provocada;
5. Se houvesse um retardamento intolerável da marcha do processo penal – que não existem razões para tal, nem o Tribunal a quo apontou uma que fosse – o Juiz deveria ter remetido as partes e toda a instância cível para os tribunais civis, nos termos do artº 82º nº 3 do Código de Processo Penal, o que não devia era cindir aquilo que deve ser coeso;
6. Por outro lado, tal ponderação deveria ser casuística e assentar em concretas razões adequadas ao retardamento, que inexistem, não resultando do despacho ou dos autos que o arguido tenha entorpecido a respetiva marcha com o que quer que fosse;
7. As preocupações de celeridade não podem existir à custa da postergação do direito, constitucionalmente consagrado, que assiste ao arguido de ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa (artº 32º nº 2 da Constituição da República Portuguesa), direito que não é assegurado com uma multiplicação de ações e julgamentos;
8. Ao contrário do que refere o Tribunal a quo o artigo 674º-A do C.P.C. nada de definitivo resolve, nem afasta perigo – que se crê caro à administração da justiça – da contradição de julgados (a norma consagra uma presunção que é ilidível);
9. Na hipótese conjetural da indemnização ter lugar, melhor se asseguraria esta com a presença em juízo da Seguradora, conciliando, por um lado, as exigências que emergem do contrato outorgado com aquela (evitando ulterior e eventual ação cível de regresso), e por outro, o interesse social indemnizatório, razão da consagração do princípio da adesão no processo penal.
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O Ministério Público na 1ª instância respondeu às motivações do recurso interlocutório interposto, nos termos constantes de fls. 1028 a 1030, que aqui damos por reproduzidos, pugnando pela respetiva improcedência.*
Neste Tribunal da Relação do Porto o Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer em sentido concordante com a resposta do Mº Público na 1ª instância, no que respeita ao recurso do acórdão final.*
Cumprido o disposto no artº 417º nº 2 do C.P.P., não foi apresentada qualquer resposta. *
Efetuado exame preliminar e colhidos os vistos legais, foram os autos submetidos à conferência. *
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II – FUNDAMENTAÇÃO *
O acórdão sob recurso considerou provados os seguintes factos: (transcrição)
1. No dia 7 de Dezembro de 2006, a Q… foi sujeita a intervenção cirúrgica designada de “tiroidectomia total”, no Centro Hospitalar do Nordeste, EPE – Unidade Hospitalar de Mirandela, e que teve início às 11h30m e terminou às 13h15m.
2. Integraram a equipa cirúrgica o cirurgião principal, J…, e o anestesista, S….
3. Após ter terminado o ato cirúrgico, a J… foi levada para o recobro cirúrgico, estabilizada.
4. O arguido B… era, na data, Chefe de Serviço de Anestesiologia e estava escalado à Urgência.
5. Pelas 15.22.46 horas, o Arguido B… foi contactado telefonicamente pela enfermeira, I…, que o informou do quadro clínico da paciente, nomeadamente que a mesma estava com dor no pescoço e que apresentava um aumento de volume na região cervical (inchaço).
6. O arguido B… deu indicação por telefone para lhe ser administrado “hidrocortizona (100 mg)”, o que a enfermeira fez.
7. Pelas 15.46.57 horas, a enfermeira voltou a contactar telefonicamente o arguido, dando-lhe conta que o quadro clínico da paciente se tinha agravado, nomeadamente que tinha alterações dos sinais vitais e estridor e dificuldades em respirar e solicitou novamente a sua presença.
8. Ás 15h55m a paciente fez uma paragem cardiorespiratória, com inerente perigo grave para a sua vida, sem que o arguido tivesse comparecido.
9. Como o arguido não compareceu e face à gravidade do quadro clínico, foi chamado o médico de clínica geral, K…, escalado também na Urgência, que de imediato se deslocou ao recobro cirúrgico e efetuou traqueostomia, que foi ineficaz.
10. O arguido apenas compareceu no recobro cirúrgico quando já estavam a ser efetuadas manobras de reanimação da paciente. Nesta altura, ainda realizou entubação endotraqueal, mediante laringoscópio, o que não teve qualquer sucesso.
11. A paciente padeceu de um hematoma na loca cirúrgica, dado o aumento do volume cervical no pós-operatório de uma tiroidectomia.
12. E tal quadro clínico e perigo grave para a vida não podia ser removido de outra forma senão pela imediata intervenção médica do arguido, especialista em anestesiologia e perito em gestão avançada da via aérea que, pelo menos a partir das 15.22.46 horas, deveria acompanhar presencialmente a paciente para uma avaliação correta da situação clínica e proceder a intubação traqueal de emergência para ventilação, prevenindo a obstrução das vias aéreas, assim como a descompressão cervical pelo dreno, se não permeável proceder à remoção cirúrgica de coágulos e sangue acumulados e hemostase, e de tal modo que o médico de clínica geral e enfermeiras presentes, não conseguiram, por falta de competência técnica específica, apesar de o terem tentado por todos os meios.
13. Como consequência direta e necessária da conduta do arguido B…, veio a Q… a falecer às 16h40m do dia 7 de Dezembro de 2006.
14. Não fora o facto de o arguido B… não ter acompanhado a paciente e ter recusado comparecer no recobro cirúrgico e prestar o auxílio médico necessário solicitado, em tempo útil, e a Q… não faleceria.
15. O arguido B… sabia ser médico com a especialidade de anestesiologia e que estava escalado à Urgência e tinha o dever de acompanhar a Q…, por correr esta perigo grave na sua vida, e, pese embora solicitada a sua ajuda profissional médica, que sabia ser devida, para remover esse perigo, e que não poderia ser removido de outro modo, recusou essa mesma ajuda profissional, em tempo útil, prevendo e conformando-se com a possibilidade desse perigo vir a sobrevir/concretizar-se, como veio a acontecer, com a falta dessa ajuda profissional.
16. Mais sabia o arguido B… que a sua descrita conduta era proibida e punida por lei e o fazia incorrer em responsabilidade criminal.
17. O arguido não tem antecedentes criminais.
18. Tem tido bom comportamento anterior e posterior aos factos.
19. O arguido era funcionário público, vinculado por contrato público ao Centro Hospitalar do Nordeste, E.P.E., que era a sua entidade patronal na altura.
20. A falecida Q… tinha 40 anos de idade, à data do seu falecimento.
21. Era pessoa que gozava de boa saúde estimada pelas pessoas que a conheciam e que sentia amor pela vida e por sua família, com particular saliência para seu marido e seus dois filhos.
22. Era casada com o demandante C…, sob o regime da comunhão de adquiridos, desde 4 de Janeiro de 1989, com quem tinha um casamento feliz, tendo sido sempre harmoniosas e afetivas as relações entre os dois, durante toda a vigência do matrimónio que os unia.
23. A K… sentia afeto e amor por seus filhos e estes por ela.
24. Vivia com seu marido e os dois filhos do casal (D… e E…), que, na altura, tinham 22 e 17 anos de idade, respetivamente.
25. A vítima auxiliava seu marido no pagamento das despesas e encargos familiares, no sustento e na educação do filho E….
26. O demandante C…, com a perda da sua esposa e companheira sentiu e continua a sentir desgosto e sofrimento.
27. Os filhos do casal, com a perda da mãe também sentiram e ainda sentem desgosto, tristeza e sofrimento, em virtude de terem perdido a mãe por quem tanto afeto, carinho e ternura sentiam.
28. A C… sentiu dores, sofrimento e angústia, nos momentos que antecederam a sua morte.
29. No dia 07.12.2006, uma sexta-feira, o arguido entrou ao serviço pelas 8.00 horas da manhã, iniciando um turno que apenas terminaria pelas 8.00 horas da segunda-feira seguinte.
30. A partir das 8.30 horas de sexta-feira acompanhou, consecutivamente, quatro intervenções cirúrgicas, sempre no desempenho de funções de médico anestesista.
31. O arguido não integrou a equipa cirúrgica que procedeu à intervenção à doente Q….
32. Tendo, segundo o cirurgião presente na mesma, o Sr. Dr. J…, decorrido normalmente, sem intercorrências.
33. Na Unidade de Mirandela do Centro Hospitalar do Nordeste, E.P.E., a Urgência funciona no rés-do-chão.
34. O Recobro funciona no primeiro andar.
35. Integrado em equipa, o arguido estava escalado em regime de presença à urgência e, bem assim, em serviço de cirurgia de rotina.
36. Pelas 15.00 horas, o arguido decidiu fazer uma refeição rápida.
37. Por essa mesma hora o arguido ainda se dirigiu ao recobro, onde verificou, pessoalmente e com a preocupação que a prudência lhe impunha, que tudo estava bem com a doente.
38. Tal verificação corresponde ao que consta dos registos de enfermagem: “às 15.00 horas a doente estava consciente e orientada, tinha sido submetida a tiroidectomia. Apresentava sat. 02=100%, P=70 bat./min. E T.A. = 120/60 mrnHg”.
39. Nesse momento, já a doente acumulava 1.30 horas de recobro.
40. O arguido advertiu então a enfermeira I… que se iria ausentar para fazer uma refeição rápida em casa.
41. O apartamento que o arguido habitava ao tempo dos factos dista cerca de 200 metros da Unidade de Saúde.
42. Quando saiu, o arguido fez-se acompanhar do telemóvel que lhe fora entregue pelo Hospital, avisando a Enfermeira I… para o contactar imediatamente, caso constatasse algo de anormal.
43. Do próprio registo de enfermagem consta que “até cerca das 15.45Hrs. a doente mantinha mesmo estado, com sat. 02=100% e T.A. e pulso dentro dos parâmetros normais”.
44. Do registo de exames médicos consta entrada da Dra. M… com o seguinte teor: “Chamada ao BO pelas 15.30 h para observação de doente em pós-operatório imediato de tiroidectomia total. Doente consciente e colaborante, negando qualquer queixa, nomeadamente dispneia. Discreto edema no pescoço. Drenagem hemática de cerca de 100 cc. Sem cianose, safo 02 sem oxigénio 100%. Parâmetros vitais (pulso e TA) estáveis. Proposta vigilância e substituição do recipiente coletor de drenagem.
45. Pelas 15.58.23 horas, o arguido receb novo telefonema, não logrando precisar se da enfermeira I… se da enfermeira H… que, sobressaltada, lhe pediu para se deslocar rapidamente ao Recobro, uma vez que a doente havia entrado em paragem cardiorespiratória súbita.
46. O arguido deslocou-se imediatamente ao Recobro, onde chegou instantes depois.
47. A Dra. M… fez constar a seguinte entrada no registo de exames médicos: “Pelas 15.55h nova chamada ao BO por paragem cardiorespiratória súbita. Doente já traqueostomizado e em manobras de ressuscitação que não reverteram o quadro clínico”.
48. Verificando que a traqueostomia realizada não estava funcional – sem expansão pulmonar – o arguido levou a cabo intubação traqueal para ventilar a doente.
49. Ventilação que se veio a revelar ineficaz, à razão da abertura da traqueia.
50. Desde que chegou à unidade hospitalar, até às 16.40 horas, hora da declaração de óbito que, aliás, o arguido preencheu, manteve-se este, continuamente, junto da paciente.
51. O arguido, atualmente aposentado, acumulou 35 anos de carreira como médico, desde 1978 como anestesista, ao tempo dos factos em regime de exclusividade.
52. É profissional que dia após dia, ano após ano, honrou o juramento de Hipócrates, médico dedicado aos pacientes, colaborante com os seus colegas, disponível e acessível para todos, enfermeiros, auxiliares, utentes.
53. A sua humanidade e empenho ainda hoje são recordadas nas Unidades de Saúde por onde passou, também em Mirandela.
54. O arguido vive com a mulher, enfermeira de profissão, e dois filhos gémeos, nascidos em Junho de 2002, na antiga casa de morada de seus pais, a qual remodelou, tendo, para o efeito, contraído um empréstimo bancário. Reformado desde Maio de 2007, aufere a pensão de reforma mensal de € 3059,00 (três mil e cinquenta e nove euros).
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Foram considerados não provados os seguintes factos: (transcrição)A paciente apresentava edema cervical;
O arguido foi contactado pelas 15h25m, 15h45m e 15h58m;
O arguido apenas compareceu no recobro cirúrgico cerca das 16h30m;
A falecida Q… gozava de qualidade de vida e era conceituada;
A vítima auxiliava seu marido no sustento e na educação dos filhos, que na altura viviam a expensas dos pais e não percebiam quaisquer rendimentos próprios;
O demandante C…, sentiu e continua a sentir angústia;
Os filhos do casal, com a perda da mãe também sentiram e ainda sentem desalento;
A partir das 8.30 horas, o arguido acompanhou, consecutivamente, cinco intervenções cirúrgicas;
A doente foi conduzida ao Recobro pelas 13.30 horas;
Pelas 15.00 horas, o arguido estava exausto, assolado pela fome e fraqueza que, tomando conta de si, já começavam a comprometer o seu desempenho, e foi por incontornável necessidade física que decidiu fazer uma refeição rápida;
Em intervenções análogas, sem qualquer incidente operatório, vinha sendo rotina 1.00 horas de recobro, apenas;
Neste conspeto, o arguido, como qualquer médico médio colocado na sua situação, não configurou que, de um momento para o outro, a situação se pudesse complicar e reclamar a tomada de decisões;
Antes, pelo contrário, firmou confiança que tudo estava bem;
O arguido assegurou-se que iriam permanecer outros colegas médicos capazes de acompanhar a doente e intervir em caso de eventual necessidade, entre os quais a Dra. M… e Dra. T… e também toda a equipa de urgência, um médico internista e vários clínicos gerais;
Aqueles profissionais, destacadamente cirurgiãs, tinham, em matéria de vias aéreas, sua gestão e desobstrução, competências técnicas específicas equivalentes ou até superiores às do arguido;
Se sobreviesse perigo, então não configurável, sempre o mesmo poderia ser removido por outro profissional médico, não sendo a atuação médica do arguido, em concreto, o único meio capaz de o eliminar;
Foi com estes cuidados prévios que advertiu a enfermeira I… que se iria ausentar;
O apartamento dista a 50 metros em linha recta, 200 metros impostos pela necessidade de contornar uma vedação;
A habitação do arguido não estava a distância superior à do restaurante mais próximo;
Era percurso pedonal no qual o Arguido demorava cerca de cinco minutos;
A necessidade de tomar uma refeição fora da unidade deveu-se ao facto de àquela hora o refeitório já se encontrar encerrado (horário das 12.3° horas às 14.00 horas, não sendo aceites pedidos para guardar refeições) e o bar já desprovido de bolos e sanduíches;
De tal sorte que na Unidade de Saúde era prática corrente — por todos conhecida, consentida e seguida — o pessoal de serviço ao bloco se deslocar ao exterior para se alimentar;
Os horários e necessidades do bloco não eram, como não são ainda hoje, compatíveis com os horários do refeitório e bar;
Pelas 15.35 horas, o arguido recebeu e atendeu uma chamada oriunda da Enfermeira I…, pela qual a mesma lhe deu conta que a doente revelava dor no pescoço, apresentava edema cervical (inchaço), pelo que lhe tinha colocado novamente oxigénio apesar dos respetivos níveis se manterem dentro dos parâmetros normais;
O arguido, dizendo que se iria dirigir ao recobro cirúrgico para verificar a situação, não se afastou, em nada, daquele que é o procedimento-padrão em situações análogas;
Pelas 15.47 horas, quando já havia saído do seu prédio e se dirigia para a Unidade de Saúde, o arguido recebeu novo telefonema da enfermeira I…;
Aquela enfermeira deu-lhe conta que estava tudo normal que a doente já havia sido observada pela médica cirurgiã Dra. M…, mais esclarecendo que a doente se encontrava sem queixas ou dispneia, que o edema era discreto, sem cianose, com uma saturação de oxigénio sem mascara de 100%, sendo a drenagem de 100 cc, nada mais sendo preconizado do que a continuidade da vigília e substituição do recipiente coletor de drenagem;
Tranquilizado pelo diagnóstico efetuado pela colega cirurgiã, o arguido voltou a subir ao seu apartamento, apenas para verificar se havia deixado a água e gás devidamente fechados. Ato contínuo, regressou à Unidade de Saúde;
O arguido chegou junto da doente ainda antes da sua colega cirurgiã, Dra. M…;
O arguido acreditou nas informações que lhe foram sucessivamente transmitidas pela enfermeira I…;
Destacadamente na informação que, no segundo telefonema, lhe reproduziu o diagnóstico da sua colega, Dra. M…;
Não fora o segundo telefonema e o arguido, sem hesitações, teria desprezado a verificação da água e gás em sua casa em favor de um regresso, ainda mais rápido, à Unidade de Saúde;
A conduta do arguido deriva da sua indução em erro por terceiros: o arguido firmou razoável convicção de que tudo estava bem com a doente e que o tempo consumido na sua refeição nem longinquamente implicava qualquer risco para a sua integridade física, menos ainda vida;
A intervenção do arguido num quadro de hematoma sempre seria uma intervenção de último recurso (impunha-se, a abertura da ferida operatória para proceder à remoção cirúrgica de coágulos e sangue acumulado e hemostase), só equacionada face a uma eventual ausência de cirurgião, o que não aconteceu in casu;
O arguido chegou à unidade hospitalar as 16.00 horas;
Nunca conheceu qualquer incidente disciplinar. De 1990 a finais de 1997 esteve deslocado em Macau em regime de comissão de serviço. Aqui. Como em Portugal, sempre o seu desempenho mereceu avaliação “Muito Bom”;
Caso tivesse tido conhecimento e consciência que o estado clínico da doente era bem diverso daquele que lhe foi narrado logo teria acorrido ao recobro, com ou sem refeição tomada, por mais sofrível que fosse a sua condição física e psíquica, empenharia até a sua vida pela vida da doente;
Sendo certo que pelo tempo intermédio que volveu entre a sua saída e o seu regresso — aquele que correspondeu ao momento em que a Dra. M… fez o seu diagnóstico — não vislumbra condições para que ele próprio fizesse diagnóstico distinto do daquela sua colega (que, refira-se lateralmente, considera profissional experiente e empenhada);
O arguido não vislumbra como poderia ter sido evitado o falecimento da paciente, de tão equívocos, dissimulados e insidiosos que foram os sintomas, tão súbita que foi a sua incursão em paragem cardiorespiratória; e
Como toda a conduta do arguido sempre foi imbuída de vontade de manter contidos os riscos de verificação de perigo para a vida ou integridade física da doente.
*
A matéria de facto encontra-se motivada nos seguintes termos: (transcrição)No que respeita aos factos provados, o tribunal fundou a sua convicção no conteúdo de toda a documentação, inclusive, relatórios periciais, constante dos autos e, bem assim, no teor das declarações e depoimentos dos peritos e testemunhas inquiridos na audiência, na medida em que, denotando isenção e conhecimento dos factos, sobre estes discorreram de forma simples, clara e coerente, e de tal modo que quem nos ouvia não poderia deixar de acreditar que tudo quanto diziam era a lídima expressão do que efetivamente sabiam por o terem vivido ou presenciado — sendo de assinalar, no entanto, que não foram considerados aqueles depoimentos na parte em que se afastaram do conteúdo mais assertivo e fiel dos prestados pelas testemunhas I… e J…. Idem, no que respeita às declarações do arguido, que, infelizmente, contra a boa prova da enfermeira I…, na audiência, alegou que esta, no primeiro telefonema, lhe comunicou que a doente sofria de um desconforto ao nível da garganta, mas, sempre aduziu que, se estivera presente, não teria acontecido o que aconteceu (a morte da Q…). Ainda, no que ãs declarações do arguido respeita, as mesmas foram atendidas ali onde descreveu as condições de exercício da sua profissão na unidade hospitalar, a contar das oito horas da manhã (corrigindo o número das suas intervenções — quatro — pelo documento em que as mesmas foram inventariadas, junto a fls. 975), e o seu estrito percurso desde que viu a doente, antes de se ausentar do hospital, até que neste reentrou, para ineficazmente lhe acudir.
A testemunha J…, médico cirurgião, que realizou a cirurgia de “tiroidectomia total, a que foi submetida a Q…, asseverou que a operação cirúrgica correu sem qualquer intercorrência e, em seguida, a operada foi conduzida ao recobro, onde deveria permanecer até que recobrasse do processo anestésico e obtivesse a estabilidade dos parâmetros vitais.
Dado o seu muito saber, esclareceu que a doente até pode os parâmetros físicos normais (estáveis) e, contudo, o seu estado de saúde não ser satisfatório, porque, por exemplo, não consegue falar ou padece de paragem cerebral.
Outrossim, explicou que todas as mortes são uma paragem cardio-respiratória;
que, após intervenção cirúrgica, caso se verifique o aumento do volume cervical (inchaço), que se desenvolve em curto espaço de tempo... é de diagnosticar hemorragia no loca da operação... o dreno só por si não resolve a situação.
Por sua vez, o papel da enfermeira é alertar o responsável por aquela área, o anestesista, a quem compete assegurar o recobro, o qual deve observar o doente; ninguém pode diagnosticar, nem medicar ... sem observar o doente. Ao anestesista compete dar ordens para o doente passar do recobro para a enfermaria. E, caso haja algum problema (complicação), chama-se o médico competente; assim, por exemplo, no caso de sinais de enfarte, o anestesista pedirá a intervenção do cardiologista.
Mais esclareceu que é pouco provável que quando ocorre a morte, esta seja um caso de “morte inesperada”, pois, se a morte ocorre, é porque “algo correu mal”. E as paragens cardiorespiratórias são sempre súbitas.
Mais ensinou que a denominada hidrocortizona é um produto anti-inflamatório, que, em caso de hemorragia, é ineficaz. Resulta no edema (inflamação), não na hemorragia. Portanto, deveria ter sido feita avaliação presencial. No que respeita à entubação, o arguido era o médico mais habilitado, com mais traquejo.
Mais informou que o refeitório tinha horários, mas sendo contínuo, como era, o trabalho do arguido, este tinha refeições no bloco.
Com alguma bonomia, referiu que a Dra. M… se limitou a “interpretar” o caso como “edema discreto”.
A testemunha U…, enfermeiro, que recebeu no recobro a Q…, vinda da operação cirúrgica (tiroidectomia) a que tinha sido submetida, disse-nos que, quando saiu do serviço, por volta das 15 horas daquela tarde do dia 7 de Dezembro de 2006, a paciente se encontrava ainda estabilizada e sem queixas, ficando, então, entregue aos cuidados da enfermeira I….
Por sua vez, a testemunha I… bem nos disse — corroborando o teor do registo de enfermagem junto a fis. 58, por si elaborado e subscrito — que, pelas 15 horas, quando substitui o enfermeiro U…, este, nada lhe transmitiu de anormal e a Q… normal se manteve durante dez ou quinze minutos.
Porém, passado algum tempo, a Q… queixou-se de dor e apresentava o pescoço inchado, facto que assinalou no dito registo de fls. 58, quando escreveu “aproximadamente às 15H25 a doente queixou-se de dor no pescoço, apresentava o pescoço inchado”.
E, então, preocupada, telefonou para o arguido, Sr. Dr. B…, que era o médico anestesiologista, que, naquele horário, se encontrava de serviço ao recobro. Esta chamada, como pode ver-se pelo registo que se encontra a fls. 682, foi efetuada às 15H22.46 (quinze horas, vinte e dois minutos e quarenta e seis segundos). Então, informou-o (não tem dúvida!) da dor e do inchaço que atormentavam a Q…. Telefonou-lhe porque não era um quadro dentro da normalidade; “o inchaço não era normal”; “(a doente) podia vir a ter dificuldade de respirar”. Porém, nesse momento, o Sr. Dr. B… mandou administrar 100 mg de hidrocortizona e disse “já vou”. Contudo, “ele não chegava” e, “a partir de certa altura, achou que era muito tempo” (“já era tempo de lá estar”). Ficou impaciente. Como não vinha, chamou a Dra. M…, que, vendo o pescoço inchado e informada de que o arguido já medicara 100 mg de hidrocortizona, apenas deu indicação para que o dreno fosse substituído (o que foi feito, mudando-se o respetivo reservatório), se continuasse a vigilância da doente e, caso fosse necessário, a contactassem.
Entretanto, o tempo ia passando e o arguido não aparecia, pelo que voltou a ligar-lhe. Eram 15H46.57 (quinze horas, quarenta e seis minutos e cinquenta e sete segundos), como nos diz o referido registo de fls. 682. De novo, esta enfermeira informou o arguido que a doente mantinha as mesmas queixas, a dor e o inchaço, e tinha dificuldade em respirar e ele (arguido) “respondeu que se atrasou, que já ia”.
E voltou a telefonar, ou pediu que o fizessem, já não se recorda, já eram 15H58.23 (quinze horas, cinquenta e oito minutos e vinte e três segundos), quando a doente teve uma paragem “cardiorespiratória súbita”, altura em que também chamou os médicos de serviço de urgência, acudindo então o Dr. K1…, que tentou manobras respiratórias, embora sem êxito, no que foi auxiliado por ela, testemunha e pela colega H…, chegando depois o arguido, que tentou reanimar a doente, e a Dra. M…, cirurgiã de serviço.
A testemunha H…, enfermeira, já com quinze anos de serviço, que se encontrava no bloco operatório e no serviço de urgência, referiu que, cerca das 15 horas e 15 ou 20 minutos, a sua colega I… lhe pediu para ir com ela junto da doente, a fim de lhe pedir a sua opinião. “Achei que ela estava preocupada” e também fiquei preocupada”, disse. E continuou: “Achei que a situação me transcendia, não tinha conhecimentos para fazer o diagnóstico da situação”, “Nunca me tinha deparado com uma situação daquelas”, “Uma situação daquelas é uma situação única”, (“A doente) tinha ansiedade, agitação psico-motora”. “Tinha dor — disse a doente — no pescoço”. Tinha o volume aumentado dos tecidos, estava inchada, na região cirúrgica. Perguntou à colega I… se já tinha recebido apoio médico, do anestesista e ela disse que sim. Mas chamou a Dra. M…. Eram entre as 15 horas e 20 minutos e as 15 horas e 35 minutos. “Disse para irmos estando atentas e se houvesse alguma alteração …” que fosse chamada. Pelas 15 horas e 50 minutos, “fomos para o telefone, eu por um lado, liguei à Dra. M…, mas não falei com ela, ela não atendeu, I… ligou ao Dr. B…. Veio Dr. K1… Naquele momento só ele. O que ele fez, não sabe bem (massagens, incisão na garganta...). Estavam presentes... eu, enfermeira I… e Dr. K1… Dra. M… e Dr. B… chegaram próximos do Dr. K1…”.
Depois das 4 horas, chegaram os três médicos, tendo o Dr. B… tentado colocar o tubo (cânula), não sabendo se o conseguiu ou não. Pese embora, a testemunha refira que o arguido chegou depois das quatro horas, não foi possível dar por assente essa temporalidade, pois a afirmação não resulta de uma rigorosa observação das horas e seguro é apenas, como já referido foi, que há registo de que a última chamada telefónica ocorreu às 15.58.43 horas, chegando o arguido instantes depois.
A Dra. M…, que efetuou o registo que se encontra a fls. 55 verso, confrontada com este, corroborou o seu teor, referindo que a Q… se encontrava consciente e colaborante, negando qualquer queixa, apresentando um edema do pescoço.
Diga-se, desde já, que a tese do edema, já discretamente impugnada pela testemunha J…, será cabalmente contrariada pelos esclarecimentos dos Senhores Peritos e Pareceres do Conselho da Especialidade de Anestesiologia da Ordem dos Médicos, que mais abaixo hão-se ser referidos.
Entretanto, observar-se-á que a Dra. M… não conseguiu esclarecer com suficiência e convicção o facto de a enfermeira I…, pelo contrário, ter observado que, já antes de ter sido chamada ao recobro, a doente se queixava de dor e apresentava um inchaço.
“Quando observei a doente, não fiquei muito alarmada”, disse, o que sugere que, por certo, algum alarme, então, ocorreria, até porque, o estado da doente “poderia ser resultado normal da operação ou poderia indiciar que se estava a instalar quadro mais grave, hipótese que não era de desprezar”.
Face ao aspeto da doente e informada de que lhe tinha sido administrada hidrocortizona, presumiu que o arguido já tivesse sido chamado e, portanto, não ficou muito preocupada e tão só recomendou que o dreno fosse substituído e a enfermeira vigiasse, que a situação exigia “vigilância cerrada”, e fosse chamada, caso fosse necessário.
Supõe que o arguido, naquele momento, não teria feito diagnóstico diferente (edema).
Entretanto, a doente não precisava de ser ventilada, nem entubada, mas, algo contraditoriamente, referiu que, caso fosse necessário, não estava treinada, até porque seria preciso administrar drogas que não conhecia; no entanto, era dotada com cursos teórico-práticos sobre como fazer manobras de ressuscitação. “Tenho curso de suporte avançado de vida”, afirmou. Mas uma eventual entubação, só poderia fazê-la numa situação de salvar a vida, até porque o saber se a doente devia ser entubada é mais conhecimento do anestesista.
Referiu ainda que, se fosse hoje, tomaria a mesma decisão..., no pressuposto de que já tinham chamado o anestesista. De resto, o seu lugar era na urgência, não era no recobro.
Quando foi chamada ao recobro pela segunda vez, por uma auxiliar, eram 15 horas e 55 minutos. Viu as horas pelo seu relógio. Foi imediatamente para o recobro, que ficava no primeiro andar. “A senhora estava irreconhecível quando lá cheguei. A cabeça era o dobro”.
Antecedeu-a o médico de clínica geral, o Dr. K1…, que fez traqueostomia e massagem cardíaca, durante uns dez minutos, enquanto a enfermeira dava ar.
Entretanto, chegou o Dr. B…, que pediu um tubo e entubou a doente (entubação endotraqueal). Passaram 45 minutos naquela tentativa de ressuscitação, o que é normal, não sabendo a que horas veio a ser declarada a morte da Q….
Na sua opinião, a traqueostomia falhou porque a traqueia não foi aberta, a sonda não entrou dentro da traqueia, ficou debaixo da pele. Primeiro era preciso reverter a paragem respiratória, desobstruir a via aérea, através da entubação; por coração a bater de novo, se este se tivesse aguentado.
O Dr. K1… fez o melhor que sabia, embora pense que sabia pouco; naquelas circunstâncias revelou que sabia pouco, mas fez o seu melhor. Se lá estivesse o médico anestesista, as coisas poderiam ter ocorrido de outra maneira. Se lá estivera o Dr. B…, não teria acontecido o que aconteceu; bastava ter sido entubada a tempo.
Informou ainda que o Dr. B… estava integrado na equipa de urgência e naquela hora não havia refeitório. Esta asserção afigura-se-nos inócua, atento o teor do depoimento da testemunha J…, que recordou ter o arguido opção de tomar a refeição no próprio bloco.
Diria ainda que trabalhou 3 ou 4 anos com arguido, que se trata de pessoa de extrema educação, amável, nada tendo que lhe apontar.
A testemunha K… (Dr. K1…) esclareceu as circunstâncias em que tentou reanimar a doente Q…, confirmando o teor do registo elaborado a fls. 55 e verso, este, no entanto, pouco credível, não só porque faz referência escusada — face aos esclarecimentos dos Senhores Peritos e Pareceres do Conselho de da Especialidade de Anestesiologia da Ordem dos Médicos abaixo referidos — ao edema no pescoço, mas também porque esse registo, após os acontecimentos, lhe foi ditado pelo próprio arguido.
Os depoimentos das testemunhas W…, X…, Y… e Z… contribuíram para ajuizar das condições de vida da falecida e dos sobrevivos marido e filhos, designadamente, as suas relações pessoais, morais e afetivas.
Além da relevância atrás referida, os depoimentos das testemunhas I… e M…, e também os de O…, T…, AB… e AC…, tiveram relevância quando versaram sobre o empenho profissional do arguido, que tem honrado o juramento de Hipócrates, sendo dedicado aos pacientes, colaborante com os seus colegas, disponível e acessível para todos, enfermeiros, auxiliares, utentes.
Mostraram-se transparentes e sábios os esclarecimentos que o Sr. Professor Doutor L… e o Sr. Professor Dr. AD…, Peritos do Colégio de Anestesiologia, prestaram, face aos pareceres do Colégio da Especialidade de Anestesiologia da Ordem dos Médicos, de que fizeram parte, elaborados em 28.05.2010, junto a fls. 469 e 470 e, em 7 de Janeiro de 2011, junto a fls. 758 a 760, erradicando a dúvida trazida pelo arguido, médicos e pessoal de enfermagem sobre a natureza do aumento de volume cervical que a Q… apresentava e, bem assim, esclareceram que o médico anestesista não podia não ter previsto a ocorrência do perigo pós-operatório que no caso acabou por se verificar e, por sua vez, as regras da lógica e a experiência da vida nos dizem só podia ter-se o arguido conformado com a iminente ocorrência do mesmo.
É o seguinte o teor desses pareceres:
“Questão A — Tendo em atenção os conhecimentos científicos atuais e os princípios, regras e práticas de boa ciência médica comummente aceites, o que é que eventualmente foi pouco prudente e pouco aconselhável sob o ponto de vista clínico, na conduta do Sr. Dr. B….
Resposta do Colégio de Anestesiologia à Questão A em 28.05.2010 — Segundo o descrito, o Dr. B… mandou medicar com Hidrocortisona e não foi observar a doente.
Fundamentação da resposta à Questão A — Uma cirurgia na área cervical tem sempre um potencial de ocorrência de complicações relacionadas com a manutenção da via aérea no pós-operatório imediato, ou seja nas 3 a 6 horas seguintes. Esta noção faz parte dos conhecimentos básicos de qualquer médico especialista em Anestesiologia; mais, é exatamente o médico especialista em Anestesiologia, como perito em gestão avançada da via aérea, que tem a competência técnica para que em situações ainda pouco manifestas ter a capacidade de suspeitar que uma complicação relacionada com a via aérea se venha a instalar no pós-operatório imediato de uma tiroidectomia. Faz parte também dos conhecimentos básicos inerentes à especialidade de Anestesiologia que o diagnóstico de perda da patência da via aérea não se faz quando os sinais e sintomas estão todos presentes, ou seja, existem sinais de alarme que ainda permitem que se esteja perante uma situação com retorno, e portanto com possibilidade de recuperação. Assim, neste âmbito, não é de todo aceitável que sejam postas hipóteses de diagnóstico que não se relacionem com um hematoma da ferida operatória, sendo que tal posição mandata uma intervenção imediata do médico especialista em Anestesiologia. Só será admissível pensar noutros diagnósticos, que não um hematoma da ferida operatória pós-tiroidectomia, que está a comprimir a via aérea e portanto a gerar hipoxia que culminará em paragem cardíaca se nada for feito (neste caso intubação traqueal de emergência como primeira escolha), se ficar totalmente demonstrado que não se trata dessa situação, porque, tal como é ensinado a todos os futuros médicos especialistas em Anestesiologia, até prova em contrário trata-se de um hematoma. Dado o exposto, não é aceitável que perante um relato de um não médico (profissional de enfermagem) de que existe um aumento de volume da região, que o médico Anestesiologista não se desloque de modo emergente a esse local para que cabalmente decida, observando a doente.
Questão B — Tendo em atenção os conhecimentos científicos atuais e os princípios, regras e práticas de boa ciência médica comummente aceites, que outro tipo de atitude médico/assistencial se justificaria no caso em apreço.
Resposta do Colégio de Anestesiologia à Questão B em 28.05.2010 —observação da doente e decisão da conduta a tomar.
Fundamentação da resposta à Questão B — Perante o relato de um profissional de enfermagem, de que uma doente apresenta um aumento de volume cervical após uma tiroidectomia, no intervalo de tempo em causa (1-2 horas), o médico especialista de Anestesiologia responsável e de serviço ao recobro, tem a obrigação técnica inquestionável dada a emergência e risco de vida em causa, de se deslocar de imediato ao local para em consciência e com todo o rigor técnico que lhe é atribuído, poder decidir da melhor conduta a tomar. No caso vertente justificar-se-ia sem qualquer margem para dúvida a re-intubação traqueal da doente para assegurar a via aérea, neste caso a sua patência, e se evitasse uma situação de hipoxia extrema que redunda sempre, se não tratada, em paragem cardíaca.
Questão C — Se existe nexo causal entre a conduta do Sr. Dr. B… e o falecimento da Paciente Q….
Resposta do Colégio de Anestesiologia à Questão C em 28.05.2010 — Segundo o descrito, existe, com elevada probabilidade, nexo causal entre a conduta do Dr. B… e o falecimento da doente Q….
Fundamentação da resposta à Questão C — De acordo com o exposto anteriormente, considera-se que a não deslocação ao local da ocorrência, perante um alerta de aumento de volume cervical após tiroidectomia, constitui uma falta grave uma vez que a doente em causa ficou privada de uma decisão técnica altamente diferenciada pela possibilidade de reversão que tinha, uma vez que especificamente o médico especialista em Anestesiologia é quem tem a competência técnica para suspeitar de uma complicação grave deste tipo, sem que todos os sinais e sintomas ainda estivessem estabelecidos. Concorda-se que outras especialidades poderiam eventualmente ter ajudado a resolver a questão, contudo é ponto inquestionável que uma atitude pró-ativa baseada numa suspeição clínica perfeitamente justificada, apenas está na posse de um médico especialista em Anestesiologia, pelo que se considera haver claro nexo de causalidade entre a atitude tomada e o desfecho havido”.
Tiveram também consentânea relevância o teor dos demais documentos juntos aos autos, designadamente:
O certificado de óbito, assinado pelo arguido, a fls. 9, que certifica que o falecimento de Q… ocorreu no dia 7 de Dezembro de 2006, pelas 16 horas e 40 minutos), 10 (boletim de informação clínica);
O teor do relatório da autópsia, junto aos autos de fls. 28 a 35, onde se concluiu que a morte de Q… pode ter sido devida a asfixia por compressão das vias aéreas por hemorragia post-operatória, associada a hemorragia subaracnoideia e sub-pericárdica, e esta pode ter sido devida a complicações da cirurgia de tiroidectomia total;
O teor dos registos clínicos relativos da utente Q…, juntos a fls. 43 a 71, como já, adrede, foram assinalados;
A informação veiculada pelo Centro Hospitalar do Nordeste, E.P.E. sobre a residência do arguido e a sua situação de aposentado pela Caixa Geral de Aposentações, junto a fls. 177;
A informação veiculada pelo Centro Hospitalar do Nordeste, E.P.E. sobre a identidade dos profissionais - nomeadamente, Dr. J…, médico cirurgião, Dr. B…, médico anestesista, U…, enfermeiro, H…, enfermeira, e I…, enfermeira —, que, no dia 7 de Dezembro de 2006, prestaram serviço no recobro da unidade hospitalar de Mirandela, junto a fls. 105;
O relatório do processo de inquérito instaurado pela Inspeção-Geral das Atividades em Saúde, junto a fls. 132 a 146;
As certidões do processo de inquérito e do processo disciplinar instaurado pela Inspeção-Geral das Atividades em Saúde, juntas a fls. 149 a 352;
A informação veiculada pelo Centro Hospitalar do Nordeste, E.P.E. sobre a condição profissional do arguido, no período compreendido entre 1 de Outubro de 2004 — data em que iniciou funções com a categoria de Chefe de Serviço de Anestesiologia da carreira médica hospitalar, no Hospital Distrital de Mirandela, que presentemente integra o indicado Centro Hospitalar do nordeste, E.P.E. — e 28 de Fevereiro de 2007 — data a partir da qual foi aposentado voluntariamente), junta a fls. 384;
A informação veiculada pela Ordem dos Médicos sobre o Sr. Dr. B…, que se encontra inscrito na Secção Regional do Norte [da Ordem dos Médicos], com a cédula profissional n.° ….., e também no Colégio da Especialidade de Anestesiologia da Ordem dos médicos, desde 14 de Abril de 1993, junta a fls. 385;
Os exames fotográficos do cadáver de Q…, juntos a fls. 386 a 393;
A informação sobre o material existente na unidade hospitalar de Mirandela para o controlo de uma via aérea difícil, junta a fls. 423 e 424;
O Regulamento do Recobro do Bloco Operatório da Unidade Hospitalar de Mirandela, por onde se constata que “cada Anestesista é responsável pela vigilância dos seus doentes até às 14 horas (hora de saída), ficando a partir daí o médico de Anestesiologia de Urgência em presença física responsável pelos doentes que ainda possam permanecer no Recobro, junto a fls. 427 e 428;
O manual de procedimentos em caso de intubação difícil e outros, junto a fls. 429 a 433;
A cópia do processo disciplinar instaurado pela Inspeção-Geral das Atividades em Saúde ao Sr. Dr. B…, junta a fls. 496 a 749 e 770;
As certidões de casamento e nascimento, que demonstram que C… era casado com Q… e eram seus filhos E… e D…, juntas a fls. 790 a 793;
O certificado do registo criminal junto a fls. 824;
O relatório social junto a fls. 951 a 952;
A escala de serviço na urgência da Unidade Hospitalar de Mirandela no período compreendido entre o dia 4 e o dia 11 de Dezembro de 2006, junta a fls. 974;
Os registos de chamadas telefónicas efetuadas, juntos a fls. 676 a 684 pelas operadoras F… e G…;
Os registos das intervenções médicas que o arguido levou a cabo no dia 07/12/2006 na Unidade de Saúde de Mirandela, juntos a fls. 975; e
A escala de médicos de serviço na Unidade de Mirandela do Centro Hospitalar do Nordeste, E.P.E. no dia 07/12/2006, designadamente escala de serviço da Urgência, junta a fls. 974.
Quanto aos factos não provados, a convicção do tribunal resultou da subjacente falta ou insuficiência de prova dos mesmos factos, em virtude de, nesta parte, se mostrarem, para o efeito, inidóneos os documentos, perícias, declarações e testemunhos carreados para os autos e a audiência — até porque quase todos os factos não provados, o maior número provindo da contestação, constituem mera impugnação ou o contrário dos factos que resultaram provados, sendo a fundamentação destes incompatível com a probabilidade daqueles.
*
É do seguinte teor a decisão judicial [fls. 978 e 979] a que respeita o recurso interlocutório de fls. 998:«Da intervenção acessória provocada:
A fls. 916-920 veio o arguido deduzir o incidente de intervenção acessória provocada da AE… – Companhia de Seguros, SA.
Acontece que tal pretensão não poderá ser atendida.
Com efeito, independentemente da posição que se tome acerca da admissibilidade da dedução do incidente de intervenção de terceiros no âmbito da ação civil enxertada no processo penal, a verdade é que o chamamento da AE… à presente lide, com fundamento no disposto no artigo 330º do C.P.P., num momento em que se encontra próximo o início da audiência de julgamento, num processo que se revela de complexidade acrescida, atendendo à natureza dos factos sob apreciação e ao número de intervenientes a inquirir, não poderá ser aceite.
Na realidade, resulta do disposto nos artigos 330º nº 2, 332º nºs 2 e 4 do C.P.C., que na estrutura do incidente de intervenção acessória há a considerar duas relações jurídicas distintas: a relação material controvertida na lide, de que é sujeito ativo o autor e passivo o réu; e a relação jurídica de regresso ou indemnização, que tem como titular ativo o réu da causa principal e passivo o terceiro por aquele chamado a intervir.
No que tange à relação de regresso, esta constitui um mero pressuposto da admissão do chamado, porquanto esta relação apenas será apreciada pelo Tribunal para efeitos de admissibilidade do incidente, não havendo lugar à condenação ou à absolvição do chamado.
Ora, a prolação de uma eventual decisão penal condenatória contra o arguido já será oponível a terceiros não envolvidos na lide, mormente a chamada, nos termos previstos no artigo 674º-A do C.P.P., pelo que a sua intervenção processual nestes autos se revelaria de escasso relevo prático, face ao estrito âmbito do incidente de intervenção acessória.
Se assim é, retardar a marcha do processo penal e a definição da situação jurídico-penal em prol do chamamento acessório da AE…, mostra-se injustificado.
Termos em que, considerando o exposto, se decide indeferir o requerido incidente de intervenção acessória provocada da AE… – Companhia de Seguros, SA.»
*
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III – O DIREITO *
Como se sabe, é pelas conclusões que o recorrente extrai das motivações que se determina o âmbito de intervenção do tribunal ad quem, sem prejuízo da apreciação de questões de oficioso conhecimento e de que ainda se possa conhecer[1].
Considerando, porém, que a eventual procedência do recurso interlocutório poderá prejudicar o conhecimento das restantes questões suscitadas no recurso interposto do acórdão condenatório, começaremos por apreciar o recurso interlocutório interposto pelo arguido B… [fls. 998 a 1006].
O demandado/arguido requereu a intervenção acessória da AE… - Companhia de Seguros, SA. alegando ter celebrado com esta seguradora um contrato de seguro de responsabilidade civil profissional, vigente à data dos factos, e que, caso venha a ser condenado no pagamento de alguma indemnização aos demandantes, tem direito de regresso contra a chamada. Fundamenta o incidente deduzido no disposto no artº 330º do C.P.Civil, vigente à data da apresentação do requerimento.
O artº 71º do CPP consagra o princípio da adesão através de uma via de adesão obrigatória da ação civil à ação penal, de harmonia com a qual o direito à indemnização por perdas e danos sofridos com o ilícito criminal só pode ser exercido no próprio processo penal, enxertando-se o procedimento (civil) a tal destinado na estrutura do procedimento criminal em curso[2].
Os fundamentos de um tal sistema de dependência processual radicam na ideia “do interesse social existente na obrigatoriedade de o delinquente reparar o prejuízo civil que causou com o crime: o dano ex delicto … deveria ser sempre e obrigatoriamente reparado no interesse da defesa social”[3]. E acrescenta o Prof. Figueiredo Dias que, deste modo, o regime de obrigatória dependência processual do pedido civil…” resultaria não apenas do interesse e da função eminentemente públicos ligados à indemnização, mas também de que assim se cumpririam da melhor forma exigências compreensíveis de economia processual, proteção do lesado e auxílio à função repressiva do direito penal”. Acima de tudo, e para além do referido, acentuava que a maior vantagem residia em permitir uma “realização mais rápida, mais barata e mais eficaz do direito do lesado à indemnização, favorecendo os económica e socialmente mais desprotegidos da comunidade, contribuindo o processo de adesão para esbater a desproporção económico-social das armas dos contendores e, neste sentido para assegurar uma real e eficaz proteção a muitas vítimas de uma infração penal.
Atento o princípio da adesão com consagração na lei penal adjetiva, importa determinar se as supra enunciadas razões de obrigatoriedade, proteção do lesado, economia e celeridade processuais, impedem o recurso aos incidentes de intervenção de terceiros previstos e permitidos na lei processual civil.
A este respeito, dispõe artº 73º nº 1 do C.P.P. que «o pedido de indemnização civil pode ser deduzido contra pessoas com responsabilidade meramente civil e estas podem intervir voluntariamente no processo penal».
A decisão da questão passa pela interpretação do citado artº 73º do CPP acerca da possibilidade de dedução de incidentes da instância no âmbito do pedido cível enxertado no processo penal, para além do incidente de intervenção espontânea aí expressamente previsto.
Segundo Lopes do Rego[4] “Em boa medida, as dificuldades do intérprete radicam na originária e fundamental contradição subjacente à própria figura da ação enxertada – que tem como objeto uma pretensão de natureza civil deduzida e julgada numa ação estruturada essencialmente com vista à apreciação de questões de natureza penal. O papel do intérprete e aplicador da lei consistirá em decidir, caso a caso, quais as normas processuais civis que podem ser “importadas” para integrar o processamento da ação enxertada – e que, na nossa perspetiva, serão não apenas as que estão expressamente ressalvadas pelo CPP, mas todas as que se mostrem compatíveis com o essencial da estrutura do processo penal e se mostrem necessárias à defesa eficaz dos direitos das partes civis”.
Não foi cortada, nesta matéria, a íntima ligação com o processo civil de modo que terá que ser decidida de maneira uniforme e compatível com o processo civil, mas de forma a que não seja posta em causa a essencialidade e a especificidade das regras referentes à natureza do processo penal e dos seus objetivos.
À semelhança da conclusão a que chegou Mouraz Lopes[5], entendemos que a possibilidade de dedução dos incidentes de intervenção no âmbito do processo penal está condicionada à absoluta necessidade de o requerente ver o direito que invoca satisfeito e não possa, de todo, de outra maneira, ver tal direito reconhecido.
Mas refere este autor “Estará, no entanto, limitada tal intervenção quando por isso se possa tornar demasiado lento o decurso do processo penal, colocando en causa o princípio da celeridade processual.
Quanto à primeira condição justifica-se, por um lado, pela natureza eminentemente penal do facto que dá origem ao pedido e, por conseguinte, na desnecessidade de duas ações (no sentido processual) sobre o mesmo objeto. Por outro lado, na ratio do pedido de indemnização civil importa não esquecer que está seguramente em causa a(s) vítima(s) como sujeito não processual mas real, que importa acautelar. Quanto ao limite, funda-se desde logo no próprio CPP que no artº 82º nº 3 remete as partes para os tribunais cíveis sempre que se suscitarem questões suscetíveis de gerar incidentes que retardem intoleravelmente o processo penal”.
Entendemos, por isso, tal como se defendeu no Ac. do STJ de 25.06.2008[6] que a admissibilidade do incidente de intervenção de terceiro “deve ser ponderada caso a caso, em face, exatamente, de preocupações de celeridade, de economia processual, e da ausência de alternativas processuais para se fazer valer a pretensão que estiver em causa”.
No caso em apreço, o arguido/demandado deduziu o incidente de intervenção acessória da AE…– Companhia de Seguros, SA. invocando o direito de regresso contra esta seguradora para ser indemnizado caso venha a ser condenado no confronto dos demandantes.
Dispõe o artº 330º do C.P.C. (a que corresponde o artº 321º do C.P.C. na redação introduzida pela Lei nº 41/2013 de 26.06) que: «1- O réu que tenha ação de regresso contra terceiro para ser indemnizado do prejuízo que lhe cause a perda da demanda, pode chamá-lo a intervir como auxiliar na defesa, sempre que o terceiro careça de legitimidade para intervir como parte principal; 2 – A intervenção do chamado circunscreve-se à discussão das questões que tenham repercussão na ação de regresso invocada como fundamento do chamamento».
Como escreve Salvador da Costa[7], “o fundamento básico da intervenção acessória provocada é a ação de regresso da titularidade do réu contra terceiro, destinada a permitir-lhe a obtenção da indemnização pelo prejuízo que eventualmente lhe advenha da perda da demanda”.
Daí decorre o interesse da seguradora em auxiliar o arguido porque, se este for condenado, poderá vir a demandá-la em ação de regresso; contudo, a intervenção da seguradora sempre teria de limitar-se "à discussão das questões que tenham repercussão na ação de regresso invocada como fundamento do chamamento" (v. art.330° nº 2 Cód. Proc. Civil).
Ou seja, atenta a natureza do incidente em causa, o direito de regresso do requerente não é posto em causa pelo facto de não ser admitida a intervenção da seguradora, não se mostrando por isso o incidente absolutamente necessário para garantir a defesa eficaz dos interesses daquele, uma vez que sempre poderá acionar a Companhia de Seguros, se for esse o caso, em acção cível em separado.
Por outro lado, a remessa das partes do pedido cível para os meios comuns não acautela devidamente os legítimos interesses dos demandantes, já que retardaria intoleravelmente a apreciação da pretensão indemnizatória que reclamam.
Com efeito, como se decidiu no citado Acórdão do STJ, a revogação da decisão recorrida, proferida em 09.01.2013, quando a 1ª sessão da audiência de julgamento se encontrava designada, e teve lugar, em 21.01.2013, implicaria fazer regredir o processo a uma fase anterior à da audiência de julgamento, com consequente prejuízo do acórdão já proferido. O interesse das vítimas em verem ressarcidos os danos sofridos, por factos que já ocorreram em 2006, não se compadece com mais delongas, melhor, com ainda mais delongas, neste processo.
Pelo exposto, entende-se ser de manter a decisão recorrida que não admitiu o incidente de intervenção acessória provocada deduzido pelo recorrente.
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Recurso do acórdão final interposto pelo arguido: Face às conclusões extraídas das motivações, as questões que o recorrente pretende ver apreciadas consistem em saber:
- se se mostram incorretamente julgados os factos constantes dos pontos 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15 e 16 da matéria de facto provada;
- se se encontram preenchidos todos os elementos objetivos do tipo de crime, designadamente um ato positivo de recusa, bem como a impossibilidade de remoção do perigo de outra maneira;
- se o resultado típico se verificaria igualmente com um comportamento cuidadoso por parte do arguido;
- se existe contradição insanável da decisão por se ter considerado que o arguido agiu com dolo eventual e, simultaneamente, com negligência;
- se foi violado o princípio in dubio pro reo, no que respeita à causa da morte;
- se a indemnização arbitrada aos demandantes se mostra excessiva face à situação económica do arguido.
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Da impugnação da matéria de facto provada: A este respeito há que considerar o seguinte.
Como se refere nos doutos acórdãos do S.T.J de 15.12.2005 e de 09.03.2006[8], e é jurisprudência uniforme, «o recurso de facto para a Relação não é um novo julgamento em que a 2.ª instância aprecia toda a prova produzida e documentada em 1ª instância, como se o julgamento ali realizado não existisse: antes se deve afirmar que os recursos, mesmo em matéria de facto são remédios jurídicos destinados a colmatar erros de julgamento, que devem ser indicados precisamente com menção das provas que demonstram esses erros».
A gravação das provas funciona como uma “válvula de escape” para o tribunal superior poder sindicar situações insustentáveis, situações-limite de erros de julgamento sobre matéria de facto[9].
E, como se refere no acórdão desta Relação do Porto de 26 de Novembro de 2008[10] «não podemos esquecer a perceção e convicção criada pelo julgador na 1.ª instância, decorrente da oralidade da audiência e da imediação das provas. O juízo feito pelo Tribunal da Relação é sempre um juízo distanciado, que não é “colhido diretamente e ao vivo”, como sucede com o juízo formado pelo julgador da 1ª. Instância». A credibilidade das provas e a convicção criada pelo julgador da primeira instância «têm de assentar por vezes num enorme conjunto de situações circunstanciais, de tal maneira que essa convicção criada assenta não tanto na quantidade dos depoimentos prestados, mas muito mais em outros factores», fornecidos pela imediação e oralidade do julgamento. Neste, «para além dos testemunhos pessoais, há reações, pausas, dúvidas, enfim, um sem número de atitudes que podem valorizar ou desvalorizar a prova que eles transportam»[11].
Deste modo, o recurso da decisão em matéria de facto da primeira instância não serve para suprir ou substituir o juízo que o tribunal da primeira instância formula, apoiado na imediação, sobre a maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. O que a imediação dá, nunca poderá ser suprimido pelo tribunal da segunda instância. Este não é chamado a fazer um novo julgamento, mas a remediar erros que não têm a ver com o juízo de maior ou menor credibilidade ou fiabilidade das testemunhas. Esses erros ocorrerão quando, por exemplo, o tribunal pura e simplesmente ignora determinado meio de prova (não apenas quando não o valoriza por falta de credibilidade), ou considera provados factos com base em depoimentos de testemunhas que nem sequer aludem aos mesmos, ou afirmam o contrário.
Quando, no artigo 412º nº 3 al. b) do C.P.P., se alude às «concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida», deve distinguir-se essa situação daquelas em que as provas em causa, sem imporem decisão diversa, admitiriam decisão diversa da recorrida na base de um outro juízo sobre a sua fidedignidade.
Sem esquecer que o juiz não está obrigado a aceitar por bom quanto lhe dizem uma ou várias testemunhas, não é um mero gravador/reprodutor de depoimentos, antes lhe cumpre analisar e apreciar o conjunto da prova produzida à luz do senso comum, das regras da experiência, do conhecimento da vida e dos homens que depuseram perante si.
Ora, partindo destes pressupostos, vejamos o caso sub judice.
Pretende o recorrente a alteração do ponto 7º da MFP, dele passando a constar que “pelas 15.46.57 horas a enfermeira voltou a contactar telefonicamente o arguido, dando-lhe conta que a paciente havia sido observada pela Drª. M… e conservava os parâmetros vitais estáveis, sem dispneia, mantendo o inchaço e referindo queixas”.
Ora, ouvindo o suporte digital que contém o depoimento desta testemunha, após várias hesitações, a testemunha acaba por referir que, quando efetuou a segunda chamada telefónica ao arguido, disse-lhe que a doente já tinha sido vista pela Drª. M…, que os sinais vitais estavam dentro dos parâmetros normais, que mantinha as mesmas queixas e tinha dificuldade em respirar.
Se, com este segundo telefonema, a enfermeira I… apenas pretendesse sossegar o arguido, comunicando-lhe que a doente já tinha sido vista por outra médica e que mantinha os sinais vitais normais, não faria qualquer sentido que voltasse a contactar o arguido. É óbvio que algo se alterou/agravou depois de a doente ter sido vista pela Drª. M…, determinando a enfermeira I… a contactar novamente o arguido, para solicitar a sua presença no recobro. E essa alteração foi precisamente a dificuldade respiratória da paciente, sendo que, quando lhe foi perguntado se o estado da paciente piorou ou se mantinha as queixas, a testemunha respondeu que “houve outras queixas” e que essas outras queixas foram “dificuldade em respirar”.
Do depoimento desta testemunha resulta que as dificuldades respiratórias surgiram depois de a doente ter sido vista pela Drª. M… e antes de ter telefonado ao arguido pelas 15.46.57h.
Assim, impõe-se a alteração do ponto 7 da MFP, não no sentido pretendido pelo recorrente, mas passando aquele ponto da matéria de facto a ter a seguinte redação:
“Pelas 15.46.57h a enfermeira voltou a contactar telefonicamente o arguido, dando-lhe conta que a paciente havia sido observada pela Drª. M…, que mantinha os sinais vitais estáveis, mas continuava a dor, o inchaço e tinha dificuldades em respirar, solicitando novamente a sua presença”.
Quanto aos pontos 8, 9 e 12 da MFP:
Pretende o recorrente que se considere não provado o facto constante do ponto 12 e se eliminem nos pontos 8 e 9 as referências à falta de comparência do arguido.
Relativamente ao momento em que o arguido compareceu no recobro – se antes ou depois da paragem cardiorespiratória da doente – refere-se no ponto 8 da MFP que “às 15h55 a paciente fez uma paragem cardiorespiratória, com inerente perigo para a sua vida, sem que o arguido tivesse comparecido” e no ponto 9 que “como o arguido não compareceu e face à gravidade do quadro clínico, foi chamado o médico de clínica geral, K…, escalado também na urgência, que de imediato se deslocou ao recobro cirúrgico e efetuou traqueostomia, que foi ineficaz”.
Para considerar provados estes factos, o tribunal recorrido alicerçou-se essencialmente nos registos clínicos juntos a fls. 43 a 71, bem como no depoimento da enfermeira I… que, segundo se refere a fls. 18 do acórdão “voltou a telefonar ou pediu que o fizessem, já não se recorda, já eram 15h58.23, quando a doente teve uma paragem cardiorespiratória súbita, altura em que também chamou os médicos de serviço de urgência, acudindo então o Dr. K1…, que tentou manobras respiratórias, embora sem êxito, no que foi auxiliado por ela, testemunha e pela colega H…, chegando depois o arguido, que tentou reanimar a doente, e a Drª. M…, cirurgiã de serviço”.
Ou seja, desta parte da fundamentação resulta que o arguido só chegou ao recobro cirúrgico depois de a paciente ter sofrido a paragem cardiorespiratória e ainda depois de o médico Dr. K1… ter iniciado as manobras de reanimação.
Inexiste, por isso, qualquer fundamento para serem retiradas dos pontos 8 e 9 da MFP as alusões à falta de comparência do arguido.
Quanto à imprescindibilidade da intervenção do arguido referida no ponto 12 da MFP, alicerçou-se o tribunal no depoimento da testemunha Drª. M… (cfr. Fls. 20 do acórdão) que referiu que “caso fosse necessário, não estava treinada, até porque seria preciso administrar drogas que não conhecia; no entanto, era dotada com cursos teórico-práticos sobre como fazer manobras de ressuscitação. (…) Mas uma eventual entubação, só poderia fazê-la numa situação de salvar a vida, até porque o saber se a doente devia ser entubada é mais conhecimento do anestesista”. “O Dr. K1… fez o melhor que sabia, embora pense que sabia pouco; naquelas circunstâncias revelou que sabia pouco, mas fez o seu melhor. Se lá estivesse o médico anestesista, as coisas poderiam ter corrido de outra maneira. Se lá estivera o Dr. B…, não teria acontecido o que aconteceu; bastava ter sido entubada a tempo”.
Ou seja, do depoimento desta testemunha pode-se concluir que nem ela própria, nem o Dr. K1… tinham capacidade ou conhecimentos técnicos para reverter o processo de paragem cardiorespiratória da paciente e que só o arguido poderia ter evitado o infeliz desfecho.
Não se verificam assim motivos para considerar não provados os factos constante do ponto 12 da MFP, já que a mesma se alicerça na prova testemunhal produzida em audiência e, essencialmente, no relatório do Colégio de Especialidade de Anestesiologia da Ordem dos Médicos junto a fls. 469 e 470, 758 a 760.
Relativamente aos pontos 13, 14, 15 e 16 da MFP, para além da prova testemunhal produzida, assumiu especial relevo o teor do relatório acima referido, designadamente as respostas às questões B e C do mesmo relatório e a respetiva fundamentação, bem como os esclarecimentos prestados em audiência pelo Prof. Dr. L… e Prof. Dr. AD…. Tratando-se, aliás, de matéria respeitante ao nexo de causalidade entre a “recusa de prestação de auxílio por parte do arguido” e a situação de perigo sofrida pela paciente, bem como o posterior desfecho da sua morte, é natural que o tribunal recorrido se tenha alicerçado essencialmente em tal parecer técnico especializado, sendo certo que os depoimentos parcialmente transcritos nas motivações do recorrente não são suscetíveis de provocar qualquer alteração aos referidos pontos de factos, não impondo decisão diversa da tomada pelo tribunal recorrido.
Assim, com excepção da ligeira alteração da redação do ponto 7 da MFP, improcede a pretendida impugnação da matéria de facto provada.
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Do preenchimento dos elementos objetivos do tipo:Alega o recorrente que não se encontram preenchidos todos os elementos objetivos do tipo de crime, designadamente um ato positivo de recusa, bem como a impossibilidade de remoção do perigo de outra maneira.
Sob a epígrafe “recusa de médico”, dispõe o artº 284º do Cód. Penal que “o médico que recusar o auxílio da sua profissão em caso de perigo para a vida ou de perigo grave para a integridade física de outra pessoa, que não possa ser removido de outra maneira, é punido com pena de prisão até cinco anos”.
O crime de recusa de médico previsto no artº 284º do CP é entendido como um exemplo de um crime de omissão pura (ao lado do artº 200º) ou, dito de outra forma, trata-se de um crime de mera inatividade.
Como escreve Helena Moniz[12] «no caso de recusa de médico o que temos é a punição de uma conduta omissiva nas situações em que há um perigo para a vida ou um perigo grave para a integridade de outra pessoa e, todavia, o médico recusa-se a atuar, o médico mantém-se inativo perante aquele perigo, de que tomou conhecimento, mas que não foi por ele criado.
Podemos caracterizar os crimes de omissão própria como aqueles em que o “sujeito tem o dever de impedir a ocorrência/permanência de um resultado (dano ou perigo) desvalioso. É do seu não-impedimento que advém a ofensa jurídico-penal”. Assim, o perigo constitui um elemento básico destes crimes, aparecendo não-só como elemento do tipo mas ainda como pressuposto do dever de agir. Por isso, concordamos com Flávio d’Ávila quando afirma: “o dever de agir surge em razão da prévia situação de perigo e teleologicamente voltado ao impedimento da sua sucessão. Não se trata de impedir o surgimento do perigo (…), este é um dado prévio ao próprio dever. A conformação teleológica da norma direciona-se, isto sim, no seu afastamento. Trata-se, em síntese de um dever de impedir a sua continuidade. O que faz com que possamos colocar o afastamento do perigo na posição de centro proposicional normativo e, por conseguinte, a ofensividade no não-impedimento da sua continuidade”. Assim, constituem elementos determinantes destes crimes não só a manutenção do perigo como ainda o entendimento desta não atividade como o factor juridicamente responsável por aquela permanência. Aquele perigo com que se deparou o agente do crime e que não afastou, é então relevante em termos jurídico-penais: basta, pois, que se mantenha o perigo. É a prévia situação de perigo que faz aparecer o dever de agir, entendendo como “conduta” que coloca/mantém os bens jurídicos protegidos em perigo, a inatividade do agente.
[…]
Ao construir este tipo, pretendeu-se punir o médico que, em certas circunstâncias, não afasta um perigo para bens jurídicos por não atuar, por recusar o auxílio da sua profissão. No entanto, o tipo não exige que em concreto aquela inatividade crie o perigo, porque o perigo já lá estava».
No caso em apreço, resulta da matéria de facto provada que “pelas 15 horas, quando a doente já acumulava 1,30h de recobro, o arguido dirigiu-se ao recobro e verificou pessoalmente e com a preocupação que a prudência lhe impunha, que tudo estava bem, encontrando-se a doente consciente e orientada, tendo então o arguido advertido a enfermeira I… que se iria ausentar para fazer uma refeição rápida em casa, que dista cerca de 200 metros da Unidade de Saúde” [pontos 35 a 41 da MFP[13]].
“Quando saiu, o arguido fez-se acompanhar do telemóvel que lhe fora entregue pelo Hospital e avisou a enfermeira I… para o contactar imediatamente, caso constatasse algo de anormal. Pelas 15.22.46 h o arguido foi contactado pela enfermeira I…, que o informou do quadro clínico da paciente, nomeadamente que a mesma estava com dor no pescoço e que apresentava um aumento de volume na região cervical (inchaço), tendo o arguido dado indicação para lhe ser administrado hidrocortizona, o que a enfermeira fez” [pontos 41, 5 e 6 da MFP].
“Pelas 15.46.57 h a enfermeira voltou a contactar telefonicamente o arguido, dando-lhe conta que o quadro clínico da paciente se tinha agravado, nomeadamente que tinha alterações dos sinais vitais e estridor e dificuldades em respirar e solicitou novamente a sua presença. Às 15.55h a paciente fez uma paragem cardiorespiratória, com inerente perigo para a vida, sem que o arguido tivesse comparecido” [pontos 7 e 8 da MFP].
Contrariamente ao defendido pelo recorrente, para o preenchimento do tipo não é necessário que haja um ato positivo, uma inequívoca recusa por parte do agente. Como nos ensina Taipa de Carvalho[14], o termo recusar não deve ser tomado no sentido estrito de não aceitação de um pedido expresso, mas no sentido amplo que compreende tanto o negar-se como o protelar, o ficar indiferente. Portanto, recusar significa a não prestação de auxílio médico em tempo útil, uma vez conhecida, direta ou indiretamente, a situação de perigo. Aliás, pode haver recusa no caso de simples inércia do agente[15]
No caso em apreço, a matéria de facto assente e acima transcrita, permite concluir que perante a situação de perigo em que se encontrava a doente, de que o arguido tomou conhecimento quando, pelas 15.22.46 h, a enfermeira I… lhe comunicou via telefónica, que aquela apresentava um aumento de volume na região cervical e dor no pescoço e posteriormente quando, pelas 15.46.57 h, lhe comunica o agravamento daquele quadro clínico, com alterações dos sinais vitais, estridor e dificuldades em respirar, sintomas provocados por hematoma da loca cirúrgica, a demandar intervenção imediata do médico anestesista, perante tal situação de perigo, dizíamos, o arguido não prestou à paciente o auxílio devido em tempo útil, podendo por isso afirmar-se que recusou o auxílio próprio da sua profissão, não tendo impedido a continuidade ou o aumento da situação de perigo, que já se instalara.
Alega, por outro lado, o recorrente que não era ele o único médico em condições de remover o perigo, dada a presença de outros médicos no Hospital que poderiam atuar num contexto life-saving, o que é de molde a interromper o processo causal.
De facto, em conformidade com o disposto no artº 284º do C.Penal, o médico apenas é punido quando, recusando o auxílio da sua profissão, numa situação em que alguém estava em perigo de vida ou em perigo grave para a sua integridade física, se prove que aquele perigo não poderia “ser removido de outra maneira”.
No que respeita a este último requisito – “perigo que não possa ser removido de outra maneira” – terá de se provar que a conduta do médico era necessária ao afastamento do perigo, pelo que, em concreto, terá de se verificar aquela manutenção do perigo. O tipo em apreço apenas pune o médico se aquele perigo não pudesse ser removido de outro modo, que não o correspondente ao auxílio do médico; isto é, se se provar que o médico não atuou e, todavia, aquele perigo poderia ter sido removido de outra forma, significa que, no caso, a atividade do médico não era necessária[16].
A conduta é punida, não porque criou ou potenciou um perigo em concreto para um certo bem jurídico, mas porque, existindo aquele perigo previamente, a conduta em concreto manteve o perigo para os bens jurídicos em causa, e era ainda indispensável para afastar aquele perigo.
Como salienta Helena Moniz[17], “se, numa dada situação, o médico recusa o seu auxílio, e imediatamente aparece outro que o presta, removendo o perigo e demonstrando ser necessária aquela intervenção especializada, o primeiro médico manteve um perigo concreto e, neste sentido, houve um perigo concreto de lesão dos bens jurídicos protegidos pelo tipo – ora, neste caso o primeiro médico preencheu o tipo previsto no artº 284º: o facto de o médico não ter atuado permitiu, em concreto, a manutenção do perigo. Na base da criação do tipo está uma presunção de que a não atividade do médico constitui um perigo para os bens jurídicos protegidos pelo tipo”.
Na situação que nos ocupa, a situação de perigo da paciente não foi removida pela assistência que lhe foi prestada pelos dois médicos que acorreram ao recobro, quer num momento inicial, quer quando entrou em paragem cardiorespiratória, não obstante os invocados conhecimentos técnicos da Drª. M…, em contexto de life-saving.
Para além de, com a sua inatividade, o arguido ter mantido a situação de perigo em que a paciente se encontrava, tal situação não foi removida com a intervenção dos outros médicos, o que é bem revelador da imprescindibilidade da atuação do arguido, atentos os seus conhecimentos técnicos e capacidades específicas, enquanto anestesista.
Verifica-se, assim, o requisito típico da “impossibilidade de remoção do perigo de outra maneira”.
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Do comportamento lícito alternativo: Alega o recorrente que, mesmo que não tivesse saído do Hospital para almoçar, não teria chegado mais rápido junto da doente do que efetivamente chegou. Deve por isso negar-se o nexo de antijuridicidade, já que o resultado típico se produziria igualmente com um comportamento cuidadoso.
Ora, salvo o devido respeito, o recorrente parte de um princípio errado. É que o tipo de ilícito que nos ocupa não constitui um crime material ou de resultado (como elemento do tipo), enquanto efeito/consequência que se produziu sobre o objeto da ação (não necessariamente enquanto resultado em sentido naturalístico), mas sim um crime de mera (in)atividade: o agente tem o dever de agir perante uma situação de perigo e de forma a impedir a sua continuidade.
Contudo, no tipo de crime em causa não se exige a prova da idoneidade da atividade para o afastamento do perigo, exigindo-se apenas que se prove que a intervenção do médico teria sido necessária para o afastamento do perigo e que, portanto, a inatividade foi idónea à manutenção do perigo, à manutenção de um efeito de perigo sobre o objeto da ação (a pessoa que não foi socorrida).
Como realça Helena Moniz[18] “o efeito sobre o objeto da ação é irrelevante em sede do tipo, tanto mais que não se exige uma prova da idoneidade, pelo que temos um crime de perigo abstrato-concreto quanto ao bem jurídico, mas um crime de mera (in)atividade quanto à conduta. Certo é que o efeito de perigo que eventualmente se venha a verificar sobre a pessoa é, no fundo, a demonstração de que a não conduta não afastou um perigo e, nessa medida, era fonte de perigosidade”.
O recorrente coloca a questão do comportamento lícito alternativo no momento em que a paciente sofre a paragem cardio-respiratória, esquecendo que o momento relevante para a consumação do crime de recusa de médico se situa precisamente quando, muito antes dessa ocorrência, a doente sofre o hematoma na loca cirúrgica.
Se o arguido tivesse acorrido ao recobro quando a enfermeira I… lhe comunica, pelas 15.22.46h, que a doente apresentava dor no pescoço e aumento de volume na região cervical, teria praticado atos médicos tendentes a impedir a continuidade da situação de perigo em que a doente se encontrava (independentemente da concreta idoneidade/aptidão de tais atos para o afastamento do perigo).
Como o próprio arguido referiu em audiência: “se estivera presente, não teria acontecido o que aconteceu”.
Improcede, assim, mas este fundamento do recurso.
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Da contradição insanável da decisão por imputação de conduta dolosa e negligente: Alega o recorrente que existe contradição insanável da decisão, pois se lhe assaca a prática do crime de que vinha acusado a título de dolo eventual e, mais à frente, se conclui pela imputação objetiva do resultado agravado – morte – pelo menos a título de negligência. Conclui “ou há dolo e o tipo fica preenchido, ou há negligência e o tipo não fica preenchido”.
Antes de mais, importa delimitar o conceito de contradição insanável da decisão enquanto vício suscetível de a inquinar. Os vícios da decisão, a que alude o artº 410º nº 2 do C.P.P., têm de resultar do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum. Trata-se de vícios da sentença ou acórdão final e só, da matéria de facto. Por isso, tem a jurisprudência entendido que “existe o vício de contradição insanável da fundamentação quando, de acordo com um raciocínio lógico na base do texto da decisão, por si ou conjugado com as regras da experiência comum, seja de concluir que a fundamentação justifica decisão oposta, ou não justifica a decisão, ou torna-a fundamentalmente insuficiente, por contradição insanável entre factos provados, entre factos provados e não provados, entre uns e outros e a indicação e a análise dos meios de prova fundamento da convicção do Tribunal”[19].
Ora, o que o recorrente alega não respeita a uma eventual contradição entre a matéria de facto, ou entre esta e a respetiva fundamentação (de facto). O que o recorrente pretende questionar é a qualificação jurídico-penal da conduta efetuada na decisão recorrida. Ou seja, o recorrente alega que o tribunal a quo considerou ter o mesmo praticado os factos, simultaneamente, com dolo e com negligência, sendo que para o preenchimento do tipo subjetivo do artº 284º do C.P., ou há dolo e o tipo fica preenchido, ou há negligência e o tipo não fica preenchido.
Tratando-se de questão atinente à integração jurídica da conduta do arguido, saber se o mesmo agiu com dolo ou com negligência, em qualquer das respetivas modalidades, pode ocorrer eventualmente um erro de direito, mas não um vício da decisão que, como vimos, terá de respeitar sempre à matéria de facto.
Vejamos, então, se a decisão contém efetivamente qualquer contradição no que respeita à qualificação jurídica da conduta imputada ao arguido.
O arguido/recorrente foi condenado pela prática de um crime de recusa de médico agravado pelo resultado morte, p. e p. nos artºs. 284º e 285º do Cód. Penal.
No que respeita ao elemento subjetivo da infração, o tribunal recorrido considerou provado que: “não fora o facto de o arguido B… não ter acompanhado a paciente e ter recusado comparecer no recobro cirúrgico e prestar o auxílio médico necessário solicitado, em tempo útil, e a Q… não faleceria; o arguido B… sabia ser médico com a especialidade de anestesiologia e que estava escalado à Urgência e tinha o dever de acompanhar a Q…, por correr esta perigo grave na sua vida, e, pese embora solicitada a sua ajuda profissional médica, que sabia ser devida, para remover esse perigo, e que não poderia ser removido de outro modo, recusou essa mesma ajuda profissional, em tempo útil, prevendo e conformando-se com a possibilidade desse perigo vir a sobrevir/concretizar-se, como veio a acontecer, com a falta dessa ajuda profissional”.
Na fundamentação de direito da decisão escreveu-se, a esse respeito: “No caso, se o arguido tinha a obrigação de estar presente e acompanhar o recobro da Q… e não o fez, isso, só por si, configura uma situação de recusa de médico. O perigo, em abstrato, para a vida ou integridade física existe sempre em qualquer recobro de uma operação cirúrgica de tiroidectomia total, sendo do conhecimento do arguido que, de um momento para o outro o recobro se pode complicar, pelo que é necessária a presença do anestesiologista, para atempadamente tomar decisões e desenvolver práticas que só ao médico anestesiologista cabem como decidir”. Face à informação que recebeu da enfermeira I…, via telefónica, “pelo menos a partir das 15.22.46h, o arguido deveria acompanhar presencialmente a intubação traqueal de emergência para ventilação, prevenindo a obstrução das vias aéreas, assim como a descompressão cervical pelo dreno, se não permeável, proceder à remoção cirúrgica de coágulos e sangue acumulados e hemostase …”
[…]
“Não fora o facto de o arguido B… não ter acompanhado a paciente e não ter comparecido no recobro cirúrgico e prestar o auxílio médico necessário solicitado, em tempo útil, e a Q… não faleceria, sendo, pois, em consequência direta e necessária da conduta do arguido, que se conformou com a possibilidade daquele perigo para a vida poder concretizar-se, como veio a acontecer, que a Q… veio a falecer às 16h40m do dia 7 de Dezembro de 2006” (concluindo-se que o mesmo agiu com dolo eventual).
Contudo, a circunstância de se ter concluído que o arguido agiu com dolo eventual ao “recusar” a prestação de auxílio da sua profissão à paciente Q…, que sabia encontrar-se em situação de grave perigo para a vida, não impede que o resultado morte da paciente lhe possa vir a ser imputado a título de negligência.
Foi o que aconteceu.
Contrariamente ao sustentado pelo recorrente, o acórdão recorrido não lhe imputa simultaneamente a prática do crime de recusa de médico p. e p. no artº 284º do Cód. Penal, a título doloso e a título negligente.
Condenando o arguido pela prática do crime de recusa de médico agravado pelo resultado, nos termos do artº 285º do Cód. Penal, a decisão recorrida considerou ter o arguido agido com dolo eventual relativamente ao crime-base e com negligência relativamente ao resultado.
Os crimes qualificados (agravados) pelo resultado são, nos termos do artº 18ºdo Cód. Penal, aqueles tipos cuja pena aplicável é agravada em função de um resultado que da realização do tipo fundamental derivou. A especificidade do nexo entre o crime fundamental e o resultado agravante consubstancia-se no perigo normal, típico, quase se diria necessário, que, para certos bens jurídicos, está ligado à realização do crime fundamental; e consequentemente, pelo menos na negligência em que incorre o agente que, violando o cuidado imposto, não previu ou não previu corretamente a possibilidade de, da sua conduta fundamental, resultar o resultado agravante. Por isso, o artº 18º exige que o resultado agravante possa ser imputado ao agente “pelo menos a título de negligência”. E assim se logra a compatibilização possível desta figura típica com o princípio da culta: não basta à imputação do resultado agravante que entre este e o crime fundamental se verifique um nexo (ainda que particularmente exigente) de causalidade adequada, mas é sempre e ainda necessário, relativamente à produção do resultado agravante, que se comprove pelo menos a violação pelo agente da diligência devida e, ademais disso, que o agente tivesse capacidade para a observar[20].
De acordo com a teoria da causalidade adequada não basta a existência de um nexo causal, é necessário que o resultado fosse objetivamente previsível. Só é causa a condição que, em abstrato e de acordo com a experiência geral, é idónea para produzir o resultado típico. Assim, de acordo com esta teoria, a conduta do agente constitui causa adequada, caso ele pudesse e devesse ter previsto como possíveis as consequências da sua conduta, possibilidade esta assente num juízo de prognose póstuma ou juízo ex ante.
Mas o critério mais correto a adoptar será ainda outro - o da imputação objetiva, ou seja, o da realização de um perigo juridicamente relevante. De acordo com esta teoria, a conduta do agente deverá conter um risco implícito, um perigo para o bem jurídico que deverá posteriormente realizar-se no resultado a imputar.
Determinada ação ou omissão será causa de certo evento se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa ação ou omissão se mostrava à face da experiência comum como adequada à produção do referido evento, havendo fortes probabilidades de o originar.
A existência de nexo causal entre a ação ou omissão do agente e o resultado produzido, se é condição necessária da imputação objetiva, não o é suficientemente; é ainda necessário que o evento seja objetivamente previsível como consequência da violação do dever objetivo de cuidado, ou seja, da diligência objetiva, diligência que toma, em relação a cada espécie de crime, o sentido do cuidado exigido para evitar o mal desse crime[21].
Deste modo, para que o resultado em que se materializa o ilícito típico possa fundamentar a responsabilidade não basta a sua existência fáctica, sendo indispensável que possa imputar-se objetivamente à conduta e subjetivamente ao agente. O mesmo é dizer que a responsabilidade só se verifica quando existe nexo de causalidade entre a conduta do agente e o evento ocorrido.
Determinada ação ou omissão será causa de certo evento se, tomadas em conta todas as circunstâncias conhecidas do agente e as mais que um homem normal poderia conhecer, essa ação ou omissão se mostrava à face da experiência comum como adequada à produção do referido evento, havendo fortes probabilidades de o originar.
No que respeita aos elementos da negligência, encontram-se consubstanciados na omissão de um dever objetivo de cuidado adequado a evitar a realização de um tipo legal de crime, que a nível subjetivo se traduz nas palavras do Prof. Eduardo Correia “num dever de previsão ou justa previsão daquela realização, e que o agente (segundo as circunstâncias concretas do caso e as suas capacidades pessoais) podia ter cumprido”[22].
Tais elementos foram acolhidos no artº 15º do Cód. Penal onde se dispõe que atua com negligência quem não procede “com o cuidado a que, segundo as circunstâncias está obrigado e de que é capaz”.
O dever de cuidado desdobra-se assim num elemento objetivo e num elemento normativo. Como se escreveu na sentença proferida no processo nº 21/98.1PASNT do 3º Juízo criminal de Sintra, de 21.12.2001, transcrita no Ac. do STJ de 09.03.2004[23], “O conceito de cuidado é sem dúvida, objetivo e normativo. É objetivo, pois que, para o estabelecer importa ponderar do cuidado que é requerido numa perspetiva de interação social relativamente ao comportamento em causa; o que supõe um juízo normativo, que resulta da comparação entre a conduta que devia ter adotado um homem razoável e prudente na situação do autor e a conduta que efetivamente observou”.
Ora, enquanto juízo normativo implica em si uma valoração jurídica que está arredada dos factos e neles não deve ter lugar.
Isto é, os juízos normativos prendem-se com a atividade do julgador, na tarefa de integração dos factos ao direito, e dado o seu cariz conclusivo devem ser arredados dos factos, ainda que sobre eles assentem.
Na verdade os juízos sobre a previsibilidade da conduta por referência ao homem médio e a capacidade dessa previsibilidade, são já juízos que encerram em si uma valoração jurídico-normativa, com vista à determinação do ponto de vista subjetivo se o arguido atuou com o dever de cuidado que lhe era imposto legalmente e de que era capaz.
No caso em apreço, verifica-se uma relação de causalidade adequada entre a omissão do arguido (que não prestou o auxílio da sua profissão em tempo útil, encontrando-se a paciente em situação de perigo para a vida) e a produção do resultado agravado. Como resulta do ponto 14 da MFP “não fora o facto de o arguido não ter acompanhado a paciente e ter recusado comparecer no recobro cirúrgico e prestar o auxílio médico necessário solicitado, em tempo útil, e a Q… não faleceria”.
E esse resultado era objetivamente previsível para o arguido, atentos os seus conhecimentos científicos e aptidões profissionais, sendo que, para o caso, releva o concreto agente, médico especialista em anestesiologia que, como se refere no parecer do Colégio da Especialidade de Anestesiologia da Ordem dos Médicos juntos a fls. 469 e 470, e 758 a 760, “não é aceitável que sejam postas hipóteses de diagnóstico que não se relacionem com um hematoma da ferida operatória, que mandata uma intervenção imediata do médico especialista em anestesiologia (…), hematoma que está a comprimir a via aérea e portanto a gerar hipoxia que culminará em paragem cardíaca se na da for feito”.
Conclui-se, assim, que para além de ter violado o cuidado objetivamente imposto, o arguido não evitou o resultado – morte – apesar de aquele se apresentar como pessoalmente cognoscível e este como pessoalmente evitável[24], sendo-lhe por isso o resultado agravado imputável a título de negligência.
Como salienta Helena Moniz[25] “Na verdade, o artº 285º sempre acrescenta algo – a efetiva verificação daquela lesão enquanto consequência da inatividade, quando a atividade poderia ter evitado a efetivação ou manutenção daquele perigo”.
Improcede, assim, mais este fundamento do recurso.
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Da violação do princípio in dubio pro reo:Alega o recorrente que, instalada a dúvida quando à causa da morte, no próprio relatório de autópsia [que refere que a morte da Q… pode ter sido devida a asfixia por compressão das vias aéreas por hemorragia pós-operatória, associada a hemorragia sub aracnóideia e sub-pericárdica], não foi alcançado um patamar de certeza quanto à causalidade de qualquer ação ou omissão do arguido para o perigo e resultado morte.
Com efeito, o relatório de autópsia junto a fls. 28 a 35 emite um juízo de mera probabilidade e, por isso, inconclusivo, sobre a causa da morte de Q….
Dispõe o artº 163º do Cód. Proc. Penal que «1 – O juízo técnico, científico ou artístico inerente à prova pericial presume-se subtraído à livre apreciação do julgador.
2- Sempre que a convicção do julgador divergir do juízo contido no parecer dos peritos, deve aquele fundamentar a divergência».
Ou seja, o tribunal não pode contrariar o juízo pericial com base numa argumentação puramente técnico/jurídica. Como refere o Prof. Germano Marques da Silva[26] só na base de argumentos da mesma natureza, ou seja, só na base doutros argumentos periciais pode o tribunal divergir do juízo técnico/pericial. O julgador só pode arredar a conclusão inscrita no parecer técnico com fundamento noutra crítica material da mesma natureza.
Contudo, se os peritos não conseguirem alcançar um parecer livre de dúvidas, se o juízo pericial for emitido como uma probabilidade e não como um juízo técnico-científico, já será legítimo do tribunal, com base em diferentes meios de prova, apreciados livremente, nos termos do artº 127º do C.P.P., concluir de modo diverso, removendo as dúvidas e fixando os factos.
No caso em apreciação, o Sr. Perito que subscreve o relatório de autópsia de fls. 28 a 25 dos autos, não emite um juízo técnico-científico claro e afirmativo, livre de dúvidas, não emite uma pronúncia sustentada, limitando-se a produzir um juízo opinativo, adiantando apenas uma mera probabilidade [a morte pode ter sido devida a …], o que não se confunde com o juízo técnico-científico que se presume subtraído à livre apreciação do julgador.
Como se pode ler em O Regime Legal do Erro e as Normas Penais em Branco, de Teresa Pizarro Beleza e Frederico de Lacerda da Costa Pinto, Almedina, 2001, págs. 47/49, “a atribuição de valor pericial a certos juízos técnicos tem uma incidência excecional e limitada, porque cria uma limitação ao princípio da livre convicção do tribunal que, em sede de apreciação da prova, funciona como regra geral no nosso sistema”.
Ora, não se estando perante a formulação de um juízo técnico científico tout court, mas face à emissão de uma opinião, à expressão de uma probabilidade, a mesma não será absolutamente vinculativa.
Sendo o juízo emitido, não com o sinal de certeza requerido no caso, mas antes de mera probabilidade, é legítima a apreciação nos termos do artigo 127º do CPP, não sendo caso de prova vinculada e de violação do artº 163º do CPP[27].
Ademais, nem fará sentido chamar ao caso o princípio in dubio pro reo, já que o acórdão recorrido não manifestou qualquer dúvida quanto à determinação da causa da morte, depois de conjugada toda a restante prova produzida, em especial o teor dos Pareceres do Colégio da Especialidade de Anestesiologia da Ordem dos Médicos juntos aos autos, devidamente complementados com os esclarecimentos do Professor Doutor L… e Prof. Doutor AD….
Se dúvida houve, foi do relatório de autópsia e não do acórdão recorrido.
Pelo exposto, conclui-se não ter o acórdão recorrido incorrido em violação do artigo 163º do CPP, não havendo necessidade de justificação da discordância e do não acatamento de juízo pericial, pois que este não existe, já que a inconclusividade não agrega em si um juízo pericial, mas um estado de dúvida.
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Quanto à indemnização arbitrada aos ofendidos:O recorrente insurge-se contra as quantias fixadas a título de indemnização por danos não patrimoniais, que reputa de excessivas por não equitativas.
Para os danos não patrimoniais rege o disposto no art.º 496.º, do C. Civil, sendo o montante da indemnização, nos termos do seu n.º 3, fixado equitativamente pelo tribunal, tendo em atenção, em qualquer caso, as circunstâncias referidas no art. 494.º, ou seja, o grau de culpabilidade do agente, a situação económica deste e do lesado e as demais circunstâncias do caso.
Deve ter-se presente que a reparação dos danos não patrimoniais não tem por fim, por ser isso impossível, colocar o lesado no statu quo ante, mas apenas compensá-lo, indiretamente, pelos sofrimentos, pela dor e pelos desgostos sofridos, atribuindo-lhe uma quantia em dinheiro que lhe permita alcançar, de certo modo, uma satisfação capaz de atenuar, na medida do possível, a intensidade do desgosto sofrido.
E na formação do juízo de equidade, devem ter-se em conta também as regras de boa prudência, a justa medida das coisas, a criteriosa ponderação das realidades da vida, como se devem ter em atenção as soluções jurisprudenciais para casos semelhantes e nos tempos respetivos.
Mas, tal como escapam à admissibilidade do recurso "as decisões dependentes da livre resolução do tribunal" (art. 400º nº 1 al. b) do CPP) devem os tribunais de recurso limitar a sua intervenção - em caso de julgamento segundo a equidade às hipóteses em que o tribunal recorrido afronte, manifestamente, "as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida".
Ora, face à dor causada aos marido e filhos da infeliz vítima, a uma vida ceifada prematuramente aos 40 anos, e às circunstâncias do caso, em especial o facto de o Centro Hospitalar do Nordeste, E.P.E. responder solidariamente com o recorrente no pagamento da indemnização devida, não se vê que no quantitativo fixado tenha o Tribunal recorrido afrontado, manifestamente, as regras de boa prudência, de bom senso prático, de justa medida das coisas e de criteriosa ponderação das realidades da vida, que imponha a intervenção corretiva deste Tribunal.
Razão por que, mantendo-se as indemnizações arbitradas, improcede mais este fundamento do recurso.
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IV – DECISÃO *
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interlocutório, bem como ao recurso do acórdão final interpostos pelo arguido B…, confirmando consequentemente o douto acórdão recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 6 UC’s – artº 8º nº 9 do RCP e tabela III anexa.
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Porto, 28 de Maio de 2014(Elaborado e revisto pela 1ª signatária)
Eduarda Lobo
Alves Duarte
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[1] Cfr., neste sentido, o Ac do STJ de 3/2/99 (in BMJ nº 484, pág. 271); o Ac do STJ de 25/6/98 (in BMJ nº 478, pág. 242); o Ac do STJ de 13/5/98 (in BMJ nº 477, pág. 263); Simas Santos/Leal Henriques (in “Recursos em Processo Penal”, p. 48); Germano Marques da Silva (in “Curso de Processo Penal”, vol. III, 3ª ed., 2009, p. 347); José Narciso da Cunha Rodrigues (in “Recursos”, “Jornadas de Direito Processual Penal/O Novo Código de Processo Penal”, 1988, p. 387); e Alberto dos Reis (in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, pp. 362-363).
[2] Cfr. Simas Santos/Leal Henriques, CPP anotado, I, pág. 331.
[3] Cfr. Figueiredo Dias “Sobre a reparação de perdas e danos arbitrada em processo penal”, pag. 54
[4] In “As Partes Civis e o Pedido de Indemnização Deduzido em Processo Penal” - Cadernos da Revista do Ministério Público, nº 4, Fevereiro de 1990, pág. 69.
[5] Cfr. “Algumas Notas Sobre o Pedido de Indemnização Cível”, in Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Coimbra Editora, ano 6, fasc. 3º, 435.
[6] Proferido no proc. nº 06P1398, Cons. Souto de Moura, disponível em www.dgsi.pt
[7] In Os Incidentes da Instância, Almedina, 1999, pág. 122.
[8] Proferidos nos Procs. Nº2951/05 e 461/06, respetivamente, e ambos relatados por Simas Santos e disponíveis em www.dgsi.pt.
[9] Cfr., neste sentido, Ac. do STJ de 21.01.2003, Proc. nº 02A4324, Cons. Afonso Correia, disponível em www.dgsi.pt.
[10] Relatado pela Des. Maria do Carmo Silva Dias e publicado na Revista de Legislação e Jurisprudência, ano 139º, nº 3960, pgs. 176 e segs.
[11] Neste sentido, cfr. Ac. do STJ de 09.07.2003, Proc. nº 3100/02, Cons. Leal Henriques, disponível em www.dgsi.pt
[12] In Estudos em Homenagem ao Prof. Doutro Figueiredo Dias, Boletim da Faculdade de Direito, Stvdia Ivridica, vol. III, pág. 484.
[13] Leia-se Matéria de Facto Provada.
[14] In Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, pág. 1019.
[15] Cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário do Código Penal, anotação 5ª ao artº 284º, pág. 729.
[16] Cfr. Helena Moniz, ob.cit., pág. 488/489.
[17] In ob. e loc. citados.
[18] In ob.cit., pág. 490.
[19] Cfr. entre outros, Ac. do STJ de 13.10.1999, in CJACSTJ, Ano VII, Tomo III, pág. 184; Ac. do STJ de 03.07.2002, Proc. nº 1748/02-5ª, Rel. Armando Leandro; Ac. STJ de 18.03.2004, Proc. nº 03P3566, Rel. Simas Santos; Ac. STJ de 18.10.2006, Proc. nº 2536/06-3ª, Rel. Santos Cabral.
[20] Cfr. Porf. Figueiredo Dias, in Direito Penal, Parte Geral, Tomo I, pág. 319.
[21] V., neste sentido, Ac. Rel. Coimbra de 10.02.2010, Proc. nº 3/08.7GDFND.C1, Des. Paulo Guerra, disponível em www.dgsi.pt
[22] In Direito Criminal, I, pág. 431.
[23] Proferido no Proc. nº 4678/2002-5ª, disponível em www.dgsi.pt
[24] Cfr. Prof. Figueiredo Dias, ob. cit., pág. 965.
[25] In ob. cit., pág. 488, nota de rodapé.
[26] In Curso de Processo Penal, II, Editorial Verbo, 2008, pág. 218.
[27] Como se decidiu nos Acórdãos do STJ de 20.09.1995, CJSTJ 1995, tomo 3, 191; de 03.07.1996, CJSTJ 1996, tomo 2, 214; de 20.10.1999 CJSTJ 1999, tomo 3, 196; de 11.07.2007, Proc. nº 1416/07-3ª.