Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ABUSO DE CONFIANÇA
CONDIÇÕES DE PUNIBILIDADE
APLICAÇÃO DA LEI PENAL NO TEMPO
Consagrando a nova lei um regime mais favorável ao arguido, deve ela ser aplicada aos casos ocorridos anteriormente, fazendo-se a notificação nela prevista.
I. Relatório
I. 1. Na ..ª Vara Criminal da comarca do Porto, B………….., S.A., C………….., D…………… e E………………, foram submetidos a julgamento, em processo comum com a intervenção do Tribunal Colectivo, acusados pelo MP,
no processo principal, cada um deles, pessoas singulares, de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelo artigo 24º do Decreto Lei 20-A/90 e actualmente pelo artigo 105º do RGIT, aprovado pela Lei 15/01 e a sociedade, pela prática dos mesmos crimes por força do disposto no artigo 7º daqueles diplomas;
no processo apenso, F………….. Lda., C………….., D…………… e E…………., pela prática, os arguidos C……………. e E……………. de vinte e dois crimes e o arguido D……………. de vinte e um crimes, todos de abuso de confiança fiscal, pp. e pp., à data dos factos, pelo artigo 24°/1 e 6 do Decreto Lei 20-A/90, na redacção que lhe foi dada pelo Decreto Lei 394/93, ressalvando-se que um dos ilícitos é punido pelo artigo 24°/1,4 e 6 do mesmo diploma, atento o valor em causa, inferior a Esc. 250.000$00, IRS de Setembro de 1999, actualmente todos na previsão do artigo 105°/1 e 4 da Lei 15/2001, respondendo a Sociedade arguida nos termos do artigo 7° de ambos os regimes legais.
Na sequência do que vieram a ser julgados e condenados,
o arguido C…………. apenas como co-autor de um crime de abuso de confiança fiscal, p. e p. pelos artigos 24º/1, 2 e 5 do Decreto Lei 20-A/90, na redacção dada pelo Decreto Lei 394/93 e 105º/1, 2 e 5 da lei 15/01, na pena de 2 anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, com a condição de, no mesmo prazo, pagar ao Estado todas as quantias ainda devidas, a título de IVA recebido pelas sociedades “F…………..Lda.” e “B…………. SA”, referentes aos períodos descriminados nos itens 29 e 30 da factualidade provada, bem como todos os legais acréscimos, disso devendo fazer prova nos autos no mesmo prazo,
o arguido D…………….. apenas como co-autor de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p, à data dos factos pelo artigo 24°/1, 2 e 5 do Decreto Lei 20-A/90 de 15 de Janeiro na redacção dada pelo Decreto Lei 394/93 e pelo artigo 105°/1, 2 e 5 da Lei 15/2001, na pena de um ano e seis meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de três anos, com a condição de, no mesmo prazo, pagar ao Estado todas as quantias ainda devidas, a título de IVA recebido pela sociedade “F....................Lda.” referentes aos períodos descriminados no item 30 da factualidade provada com excepção de Dezembro de 2000, bem como todos os legais acréscimos, disso devendo fazer prova nos autos no mesmo prazo,
o arguido E…………. apenas como co-autor de um crime de abuso de confiança fiscal p. e p, à data dos factos pelo artigo 24°/1, 2 e 5 do Decreto Lei 20-A/90, na redacção dada pelo Decreto Lei 394/93 e pelo artigo 105°/1, 2 e 5 da Lei 15/2001, na pena de dois anos de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, com a condição de, no mesmo prazo, pagar ao Estado todas as quantias ainda devidas, a título de IVA recebido pelas sociedades “F....................Lda.” e “B……………. S.A.”, referentes aos períodos descriminados nos itens 29 e 30 da factualidade provada, bem como todos os legais acréscimos, disso devendo fazer prova nos autos no mesmo prazo.
Foram, ainda os arguidos C.................... e E…………, condenados pela autoria de 3 contra-ordenações, pp. e pp., à data dos factos, pelo artigo 29º/2 do Decreto Lei 20-A/90 e actualmente pelo artigo 114º/1 da Lei 15/01, na coima de € 500,00, por cada uma delas.
I. 2. Inconformados, recorreram os arguidos, apresentando, as seguintes conclusões:
DA INCORRECTA APRECIAÇÃO DA PROVA FEITA PELO DIGNO TRIBUNAL A QUO
1. NÃO PODERIA IN CASU O DIGNO TRIBUNAL A QUO TER PROFERIDO ACORDÃO CONDENATÓRIO DOS ARGUIDOS, NEM COM BASE NA PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA E EXAMINADA EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO (POIS SÓ ESTA RELEVA E É VÁLIDA EM PROCESSO PENAL NOS TERMOS DO DISPOSTO NO ARTIGO 355º C.P.P.), NEM COM BASE NA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA, ANTES SE IMPONDO OUTRA SOLUÇÃO: A ABSOLVIÇÃO INTEGRAL DOS RECORRENTRES DAS DUAS ACUSAÇÕES CONTRA SI FORMULADAS.
2. OS ELEMENTOS FACTUAIS QUE TÊM DE SE VERIFICAR PARA SE PODER CONCLUIR VÁLIDA E LEGALMFJTE PELA PRÁTICA DO ILÍCITO PENAL EM CAUSA NO QUE RESPEITA À NÃO ENTREGA AO ESTADO DO IVA POR PARTE DO CONTRIBUINTE A ISSO OBRIGADO, COMO É RECORTADO PELA CONCRETA SITUACÃO SUB JUDICE SÃO OS SEGUINTES:
A. EXISTÊNCIA DE FACTURAÇÃO DE BENS E/OU SERVIÇOS (VERIFICADA IN CASU);
B. LIQUIDAÇÃO do IVA FACTURADO (VERIFICADA IN CASU);
C. APURAMENTO OU LIQUIDAÇÃO DO IMPOSTO A ENTREGAR AO ESTADO, APÓS REALIZADA A (FACULTATIVA) OPERAÇÃO DE SUBTRAÇÃO DO IVA DEDUTÍVEL (TAMBÉM VERIFCADA IN CASU);
D. E, FINALMENTE NÃO ENTREGA AO ESTADO DO IVA ASSIM LIQUIDADO, APURADO E EFECTIVAMENTE RECEBIDO, COM A RESPECTIVA APROPRIAÇÃO DE TAL MONTANTE (NÃO VERIFICADO IN CASU).
3. NO QUE DIZ RESPEITO À PROVA DOCUMENTAL:
3.1. ORA. A PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA E EXAMINADA EM AUDIÊNCIA RECONDUZIU-SE ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE AO RELATÒRIO DE INSPECÇÃO REALIZADA PELOS SERVIÇOS DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA NA SOCIEDADE “F1………..”, A CARGO DO INSPECTOR G……………; PELO CONTRÁRIO. NO QUE RESPEITA À SOCIEDADE “B……………..” O RESPECTIVO RELATÓRIO DA RESPONSABILIDADE DO INSPECTOR H…………. (TESTEMUNHA TAMBÉM APRESENTADA PELA ACUSAÇÃO E INQUIRIDA EM SEDE DE AUDIÊNCIA FINAL) E DEMAIS DOCUMENTOS JUNTOS AOS AUTOS, NÃO FORAM PRODUZIDOS NEM EXAMINADOS EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, NÃO SENDO CORRECTO E VERDADEIRO O REFERIDO NO PONTO 28 DO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO, A PROPÓSITO DA PROVA DOCUMENTAL, QUANDO NELE SE AFIRMA QUE “CONSIDERARAM-SE AINDA OS DOCUMENTOS DOS AUTOS EXAMINADOS EM AUDIÊNCIA, SALIENTANDO-SE, NOS AUTOS PRINCIPAIS: O RELATÓRIO DE INSPECÇÃO DE FLS. 11 A 16, NA MEDIDA EM QUE FOI CONFIRMADO EM AUDIÊNCIA PELO SEU SUBSCRITOR “ VÍCIO ESTE QUE AQUI SE INVOCA PARA OS DEVIDOS E LEGAIS EFEITOS (V.G. ARTIGO 355º C.P.P.).
3.2. ASSIM. E TENDO EM CONTA A PROVA DOCUMENTAL CONCRETAMENTE INDICADA NA ACUSAÇÃO REFERENTE À SOCIEDADE “F1…………..” (FLS.16 A 86 E ANEXO II DOS AUTOS) E A SUA RESPECTIVA E EFECTIVA PRODUÇÃO E EXAME PELO SEU AUTOR (INSPECTOR G…………… EM SEDE DE AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, NÃO RESULTA PROVADO QUE O IVA QUE CONSTA DAS DECLARAÇÕES PERIÓDICAS A QUE SE REFEREM OS ARTIGOS 26º E 40º do CIVA ENVIADAS POR AQUELA SOCIEDADE AOS COMPETENTES SERVIÇOS DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA, TIVESSE SIDO EFECTIVAMENTE RECEBIDO DOS CLIENTES PELA MESMA (“F1……………”) NOS PERÍODOS EM CAUSA.
3.3. E, MUITO MENOS, PODERIA RESULTAR PROVADO NO CASO DA SOCIEDADE “B…………..”, POIS QUE TENDO SIDO INDICADA NA RESPECTIVA ACUSAÇÃO, COMO PROVA DOCUMENTAL TODOS OS DOCUMENTOS JUNTOS AOS AUTOS, NÃO FORAM OS MESMOS PRODUZIDOS NEM EXAMINADOS EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, COM CLARA VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA IMEDIAÇÃO DA PROVA PLASMADO NO ARTIGO 355º C.P.P., NA VERDADE, À TESTEMUNHA APRESENTADA PELA ACUSAÇÃO H……….., QUE TEVE A SEU CARGO A INSPECÇÃO DA SOCIEDADE “B………..” NOS PERÍODOS EM CAUSA, NÃO FOI EXIBIDO SEQUER UM ÚNICO DOCUMENTO DOS MUITOS JUNTOS AOS AUTOS PRINCIPAIS, E POR CONSEGUINTE, NÃO PODIAM ESTES SER OBJECTO DE VALORAÇÃO PELO DIGNO TRIBUNAL A QUO, E, MUITO MENOS, ALERCERÇAREM UMA CONDENAÇÃO DOS ARGUIDOS, ORA RECORRENTES. EM PARTE DOS FACTOS DE QUE VINHAM ACUSADOS, SOB PENA DE O FAZENDO, SE PACTUAR COM UMA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 355° C.P.P. CLARAMENTE INCONSTITICIONAL POR OFENSA DOS DIREITOS DE DEFESA DOS ARGUIDOS (ARTIGOS 20°, 29°, 32° E 202º SS. CRP e AINDA O VERTIDO NO ARTIGO 10° DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, EX VI ARTIGO 16º C.R.P.) – INCONSTITUCIONALlDADE ESTA QUE DESDE JÁ AQUI SE INVOCA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS, DADO QUE O DOUTO ACORDÃO RECORRIDO ENTENDEU VALORAR A PROVA DOCUMENTAL NÃO EXAMINADA NEM PRODUZIDA EM AUDIÊNCIAS DE JULGAMENTO.
4. DA PROVA TESTEMUNHAL:
4.1. A PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO VAI TODA, TAMBÉM, NO SENTIDO DA DEFESA APRESENTADA PELOS ORA RECORRENTES, E FOI OBJECTO DE CUIDADA E INTEGRAL TRANSCRIÇÃO (CF. ANEXO);
4.2. A VALORAÇÃO DA PROVA TESTEMUNHAL A QUE SE REPORTA A MOTIVAÇÃO DO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO (SOBRETUDO A PRODUZIDA PELA ACUSAÇÃO) NÃO PÔDE DEIXAR DE CAUSAR GRANDE SURPRESA AOS ORA RECORRENTES, DESDE LOGO PORQUE ASSENTA EM AFIRMAÇÕES QUE NÃO ESPELHAM COM RIGOR OS DEPOIMENTOS DAS DUAS TESTEMUNHAS APRESENTADAS PELO ACUSAÇÃO (INSPECTORES DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA RESPONSÁVEIS PELA REALIZAÇÃO DAS DILIGÊNCIAS PROBATÓRIAS EM SEDE DE INQUÉRITO JUNTO DE CADA UMA DAS SOCIEDADES ARGUIDAS, RESPECTIVAMENTE), E ISTO NA SEQUÊNCIA DO QUE JÁ FICOU DITO ANTES, A PROPÓSITO DA INOBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 355º C.P.P. NO ÂMBITO DA PROVA DOCUMENTAL APRESENTADA PELA ACUSAÇÃO, NÃO SENDO EXACTO NEM VERDADEIRO O AFIRMADO NO DOUTO ACORDÃO RECORIDO A PROPÓSITO DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA H……………., NO SENTIDO DE QUE:
- A MESMA (TESTEMUNHA) REFERIU “QUAIS FORAM OS DOCUMENTOS DE QUE SE SOCORREU PARA APURAR O IVA DEDUTÍVEL E O IVA EFECTIVAMENTE RECEBIDO PELA SOCIEDADE NO PERÍODO EM CAUSA NOS AUTOS” (PONTO 25 DO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO);
- O RELATÓRIO DE INSPECÇÃO DA SOCIEDADE “B……………..” FOI CONFIRMADO PELA TESTEMUNHA (P. 25/26, IBIDEM).
4.3. OU SEJA, CONTRARIAMENTE AO QUE SUCEDEU NO DEPOIMENTO DO INSPECTOR QUE TEVE A SEU CARGO A INSPECÇÃO DA SOCIEDADE “F1……………….” G…………….., NO DEPOIMENTO DO SENHOR DR. H……………. NÃO FOI EXIBIDO UM ÚNICO DOCUMENTO DOS AUTOS E REFERIDOS NA RESPECTIVA ACUSAÇÃO, E, ASSIM SENDO, NÃO É VERDADE QUE ESTA TESTEMUNHA TENHA-SE SOCORRIDO DO RELATÓRIO NO SEU DEPOIMENTO, COMO AFIRMA O DOUTO ACORDÃO RECORRIDO, FACILMENTE SE CHEGANDO A ESSA CONCLUSÃO PELA LEITURA DA TRANSCRIÇÃO DE PROVA, CONJUGADA COM A RESPECTIVA AUDIÇÃO DA GRAVAÇÃO DO SEU TESTEMUNHO – VÍCIO ESTE QUE DEVE SER CONHECIDO E DECLARADO PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS (V.G. ARTIGO 355º C.P.P.).
4.4. AINDA NO QUE DIZ RESPEITO À PROVA TESTEMUNHAL APRESENTADA PELA ACUSAÇÃO, VERIFICA-SE DE UMA CUIDADA E ATENTA ANÁLISE DOS SEUS DEPOIMENTOS QUE NÃO PODERIA O DIGNO TRIBUNAL A QUO TER CONCLUÍDO PELA VERIFICAÇÃO DOS SUPRA REFERIDOS QUATRO ELEMENTOS PRESSUPOSTOS (A. B. C e D) NECESSÁRIOS AO PREENCHIMENTO DO ILÍCITO-CRIMINAL EM ANÁLISE, POIS QUE, NÃO OBSTANTE ESTAS TESTEMUNHAS TEREM REFERIDO QUE ANALISARAM OS RECEBIMENTOS POR PARTE DAS SOCIEDADES INSPECCIONADAS, NUNCA REFERIRAM TEREM ANALISADO E AVERIGUADO O MOMENTO DE TAIS EFECTIVOS RECEBIMENTOS DURANTE O RESPECTIVO PROCESSO INSPECTIVO, PELO QUE NÃO RESULTOU PROVADO PELA ACUSAÇÃO QUAL O MOMENTO EM QUE O IVA ASSIM LIQUIDADO FOI EFECTIVAMENTE RECEBIDO DOS CLIENTES PELAS MESMAS SOCIEDADES.
4.5. UMA COISA É A RESPONSABILIDADE FISCAL PELA NÃO ENTREGA AO ESTADO DO IVA QUE FOI LIQUIDADO (IVA FACTURADO, UMA VEZ SUBTRAÍDO O MONTANTE DEDUTÍVEL NOS TERMOS DA LEI) ATÉ AO 10º DIA DO SEGUNDO MÊS A QUE SE DIZ RESPEITO – ENTREGA ESTA QUE, ATENTA A LEGISLAÇÃO FISCAL VIGENTE EM PORTUGAL, É EXIGÍVEL QUER O IVA TENHA SIDO EFECTIVAMENTE RECEBIDO OU NÃO DOS RESPECTIVOS CLIENTES; E, OUTRA COISA, BEM DIFERENTE, É A RESPONSABILIDADE CRIMINAL PELA NÃO ENTREGA PELO CONTRIBUINTE DO IVA LIQUIDADO VOLVIDOS 90 DIAS DESDE O TERMO DO PRAZO ANTES REFERIDO, A QUAL EXIGE, NATURALMENTE, QUE O MESMO (IVA) TENHA SIDO EFECTIVAMENTE RECEBIDO DOS RESPECTIVOS CLIENTES EM DETERMINADO MOMENTO TEMPORAL; SE ASSIM NÃO FOSSE. NEM FARIA SENTIDO O RJIFNA ALGUMA VEZ TER DELINEADO O ILÍCITO TÍPICO DO CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL COM REFERÊNCIA À NOÇÃO OU CONCEITO “APROPRIAÇÃO”, POIS QUE, NA VERDADE E EM BOM RIGOR O SUJEITO SÓ SE PODE APROPRIAR EFECTIVAMENTE DAQUILO QUE… EXISTE!
4.6. ASSIM, NAS EMPRESAS QUE TÊM DE RECORRER A VENDAS A CRÉDITO (COMO SEMPRE FOI O CASO DAS SOCIEDADES ARGUIDAS), PARA A VERIFICAÇÃO DE TODOS OS ELEMENTOS EXIGÍVEIS PELO CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL, TORNA-SE IMPRESCINDÍVEL A ANÁLISE DA DATA EFECTIVA DOS RECEBIMENTOS, E NÃO APENAS A PROVA DE QUE OS MONTANTES FACTURADOS VIERAM (NÃO SE SABE QUANDO…) A SER EFECTIVAMENTE RECEBIDOS PELO CONTRIBUINTE; ORA, ESTA SITUAÇÃO É PRECISAMENTE A QUE CONFIGURA A SITUAÇÃO SUB JUDICE, QUE, CRÊM OS ORA RECORRENTES, NÃO FOI CORRECTAMENTE ENTENDIDA E VALORADA PELO DIGNO TRIBUNAL A QUO NO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO.
4.7. SE CONSIDERAMOS A PROVA QUE PODE SER VALIDAMENTE ATENDIDA (PROVA DOCUMENTAL REFERENTE À “F1…………..” REFERIDA NA RESPECTIVA ACUSAÇÃO) E PROVA TESTEMUNHAL APRESENTADA PELAS DUAS ACUSAÇÕES (“F1…………….” E “B…………..”). EM LADO ALGUM É REFERIDO QUE FORAM ANALISADAS AS DATAS DO RECEBIMENTO (ANTES PELO CONTRÁRIO, COMO ADIANTE SE VERÁ), E SE AS MESMAS SE SITUARAM DENTRO DOS PRAZOS LEGAIS QUE AS SOCIEDADES TINHAM, DE CUMPRIR (PROVA ESTA QUE CABIA, NATURALMENTE, À ACUSAÇÃO LOGRAR).
4.8. ASSIM, NÃO CORRESPONDE À VERDADE PROCESSUAL DOS AUTOS, O REFERIDO EM SEDE DE MOTIVAÇÃO PELO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO. A PROPÓSITO DOS DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS H…………, QUANDO AFIRMA QUE O MESMO CONSTATOU, ENTRE OUTRAS COISAS, “O IVA EFECTIVAMENTE RECEBIDO PELA SOCIEDADE NO PERÍODO EM CAUSA NOS AUTOS” (PONTO 25 DO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO).
4.9. NO QUE DIZ RESPEITO AO AFIRMADO, EM SEDE DE MOTIVAÇÃO, PELO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO A PROPÓSITO DO DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA G………………. (RESPONSÁVEL PELA INSPECÇÃO DA SOCIEDADE “F1…………..”), CUMPRE REFERIR QUE O QUE AÍ É DESCRITO NÃO É BASTANTE, COMO ANTES FICOU DITO, PARA A CONDENAÇÃO DOS ARGUIDOS. ORA RECORRENTES, NA PRÁTICA DO CRIME EM ANÁLISE, POIS QUE AÍ SE REFERE QUE O INSPECTOR REFERIU QUAIS OS DOCUMENTOS QUE CONSULTOU PARA “APURAR O IVA LIQUIDADO PELA EMPRESA E O IVA EFECTIVAMENTE POR ESTA RECEBIDO”, DESCONHECENDO-SE A DATA EFECTIVA DE TAIS RECEBIMENTOS.
4.10. RESUMINDO, SE DA PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA, QUER PELA ACUSAÇÃO, QUER PELA DEFESA, FICA PROVADA A FACTURAÇÃO E POSTERIOR LIQUIDAÇÃO DE IVA PELAS SOCIEDADES ARGUIDAS (CONFORME ALIÁS CONSTA DAS DECLARAÇÕES PERIÓDICAS QUE AS MESMAS SEMPRE REMETERAM AOS SERVIÇOS DE ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA COMPETENTES PARA O EFEITO), TAMBÉM FICA PROVADO QUE AMBAS TRABALHAVAM, POR NORMA, A CRÉDITO A (30) TRINTA DIAS, E QUE OS RESPECTIVOS RECEBIMENTOS OCORRIAM, EM MÉDIA, A MAIS (60) DE SESSENTA DIAS, PELO QUE, FÁCIL SE TORNA CONCLUIR QUE, SEM o APURAMENTO DA DATA DE RECEBIMENTO DAS QUANTIAS FACTURADAS (O QUE NÃO FOI FEITO DURANTE A ACTIVIDADE INSPECTIVA CONFORME RELATADO PELAS DUAS TESTEMUNHAS APRESENTADAS PELA ACUSAÇÃO) NÃO SE TORNA POSSÍVEL CONDENAR OS ARGUIDOS NA PRÁTICA DOS CRIMES DE FORAM ACUSADOS. NA VERDADE, SÓ MEDIANTE A DETERMINAÇÃO E PROVA DA DISTÂNCIA TEMPORAL QUE MEDIOU DESDE A RESPECTIVA EMISSÃO DA FACTURA PODERIA O DIGNO TRIBUNAL A QUO, FICAR SUFICIENTEMENTE ESCLARECIDO QUANTO À EXISTÊNCIA OU INEXISTÊNCIA DE TAIS MONTANTES À DATA DE CUMPRIMENTO DA ENTREGA DO IVA AO ESTADO, EM CONSONÂNCIA CONDENAR NA PRÁTICA DO CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL POR AQUELES MONTANTES RECEBIDOS DENTRO DO PERÍODO LEGAL EM CAUSA (10º DIA DO 2º MÊS SEGUINTE; 15° DIA DO 2° MÊS SEGUINTE AO FIM DO TRIMESTRE RESPECTIVO).
4.11. ORA, NÃO TENDO SIDO TAL DEMONSTRADO PELA ACUSAÇÃO (V.G. DOCUMENTOS POR SI JUNTOS), NEM PELA PROVA TESTEMUNHAL POR SI APRESENTADA, NÃO PODERIA O DIGNO TRIBUNAL RECORRIDO TER CONCLUÍDO PELA CONDENAÇÃO DOS ORA RECORRENTES, COM CLARA VIOLAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 355° C.P.P. E, TAMBÉM, DO ARTIGO 24º IUIFNA E DO ARTIGO 205º RGIT.
4.12. A VALORAÇÃO FEITA PELO DIGNO TRIBUNAL A QUO DA PROVA TESTEMUNHAL APRESENTADA PELA ACUSAÇÃO, OU MELHOR SERÁ DIZER A SUA NÃO VALORAÇÃO ADEQUADA (DEVIDAMENTE CONJUGADA COM A PROVA TESTEMUNHAL APRESENTADA PELA DEFESA) SÓ PODE RESULTAR, DOS FACTOS ANALISADOS SE REPORTAREM A UM SECTOR COM ESPECIFICIDADES ECONÓMICAS, FINANCEIRAS E CONTABILÍSTICAS, QUE NÃO PODEM, DE FORMA ALGUMA, ESCAPAR AO CONHECIMENTO DOS NOSSO TRIBUNAIS NA TOMADA DAS SUAS DECISÕES, SOB PENA DE SER VIOLADO O PRINCÍPIO DA LIVRE APRECIAÇÃO DA PROVA ARTIGO 127° C.P.P.) E O PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE AS PARTES (ARTIGO 3º-A C.P.C. EX VI ARTIGO 3° CPP), E, MAIS GRAVE AINDA. O DISPOSTO NOS ARTIGOS 20°, 29° E 202° DA C.R.P, E AINDA O ARTIGO 10º DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM (EX VI ARTIGO 16º/2 C.R.P.), COMO EFECTIVAMENTE O FOI NO CASO DOS PRESENTES AUTOS AQUI DESDE JÁ SE INVOCA PARA TODOS OS DEVIDOS E LEGAIS EFEITOS.
5. ASSIM, NÃO TENDO O DOUTO ACORDÃO RECORRIDO APRECIADO DEVIDAMENTE A PROVA PRODUZIDA, QUER DOCUMENTAL QUER TESTEMUNHAL, QUANTO AOS ASPECTOS ANTES FOCADOS:
5.1. NÃO DEVERIA TER DADO COMO PROVADO QUE:
“GRANDE PARTE DAS VENDAS DAS DUAS SOCIEDADES FOSSEM EFECTUADAS A “PRONTO”…” (PONTO 18º DA FACTUALIDADE PROVADA – ACORDÃO RECORRIDO);
OS ARGUIDOS, ORA RECORRENTES, “…USARAM, SEMPRE QUE ENTENDERAM NECESSÁRIO, DESIGNADAMENTE PARA EFECTUAR O PAGAMENTO DAS DESPESAS CORRENTES QUER DA “B……………”, QUER DA “F1…………….”, PARTE OU A TOTALIDADE DOS MONTANTES QUE AS MESMAS RECEBIAM A TÍTULO DE IVA E QUE ESTAVAM OBRIGADAS A ENTREGAR AO ESTADO (CF. PONTO 27º DA FACTUALIDADE DADA PROVADA;
NO ANO DE 2000 E EM JANEIRO DE 2001, OS ARGUIDOS C……………. E E…………. (ENQUANTO ÚNICOS DETENTORES DE FACTO DE TODOS OS PODERES DE ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO DA “B…………..” EFECTUARAM VENDAS QUE FACTURARAM) NO PRIMEIRO TRIMESTRE DE 2000, NO SEGUNDO TRIMESTRE DE 2000 E NO TERCEIRO TRIMESTRE DE 2000, “LIQUIDARAM E RECEBERAM EFECTIVAMENTE A TÍTULO DE IVA…” OS MONTANTE; MELHOR DISCRIMINADOS NO PONTO 29º DA MÁTERIA DE FACTO DO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO, USANDO-AS “…COMO REFERIDO, PARA FAZER FACE ÀS DESPESAS CORRENTES DAS SOCIEDADES ARGUIDAS…” (CF. PONTO 29º DA FACTUALIDADE PROVADA);
QUE “NOS ANOS DE 1998, 1999 E 2000, E NO QUE RESPEITA À “F1……………” OS ARGUIDOS C………… E E………….. E AINDA, ATÉ 31/12/1999, O ARGUIDO D………………, ENQUANTO ÚNICOS DETENTORES DE FACTO DE TODOS OS PODERES DE ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO DA “F1……………” EFECTUARAM VENDAS QUE FACTURARAM”, SENDO QUE EM JANEIRO DE 1998, ABRIL DE 1998, MAIO, JUNHO DE 1998, JULHO DE 1998, SETEMBRO DE 1998. OUTUBRO DE 1998, NOVEMBRO DE 1998, DEZEMBRO DE 1998, JANEIRO DE 1999, DEZEMBRO DE 1999 E EM DEZEMBRO DE 2000, “LIQUIDARAM E RECEBERAM EFECTIVAMENTE, A TÍTULO DE IVA…” OS MONTANTES MELHOR DISCRIMINADOS NO PONTO 30º DA MATÉRIA DE FACTO DO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO, USANDO-AS “…COMO REFERIDO, PARA FAZER FACE ÀS DESPESAS CORRENTES DAS SOCIEDADES ARGUIDAS…” (CF. PONTO 30º DA FACTUALIDADE PROVADA).
QUE “OS ARGUIDOS C………….. E E……………… E AINDA O ARGUIDO D……………, APENAS NO QUE RESPEITA À SOCIEDADE “F1……………” E ATÉ 31/12/1999, ENQUANTO ÚNICOS DETENTORES DE FACTO DE TODOS OS PODERES DE ADMINISTRAÇÃO E GESTÃO DAS SOCIEDADES “B…………… E “F1…………..”, DE QUE TAMBEM ERAM LEGAIS REPRESENTANTES, AGIRAM DO MODO DESCRITO DE FORMA LIVRE VOLUNTÁRIA E CONSCIENTE EM COMUNHÃO DE INTENTOS E CONJUGAÇÃO DE ESFORÇOS, EM NOME E NO INTERESSE DAS MESMAS SOCIEDADES, SEMPRE NO SUPRA REFERIDO CONTEXTO DE DIFICULDADES ECONÓMICO-FlNANCElRAS DAQUELAS” (CF. PONTO 31 DA FACTUALIDADE PROVADA);
QUE “FIZERAM SUAS AS REFERIDAS QUANTIAS DE IVA, QUE RECEBERAM, OS ARGUIDOS C………… E E……………. NO MONTANTE GLOBAL DE 119.997,96 E O ARGUIDO D………., APENAS DE PARTE DESTE MONTANTE, NO MONTANTE GLOBAL DE 87 314,08. USANDO-AS DO MODO DESCRITO, BEM SABENDO QUE PERTENCIAM AO ESTADO, A QUEM AS DEVERIAM ENTREGAR” (CF. PONTO 32º DA FACTUALIDADE PROVADA):
QUE “SABIAM OS TRÊS ARGUIDOS QUE TODA A SUA DESCRITA CONDUTA ERA PROIBIDA E PUNIDA POR LEI” (CF. PONTO 33 DA FACTUALIDADE PROVADA);
QUE NO QUARTO TRIMESTRE DE 2000, NO MÊS DE JANEIRO DE 2001 E NO MÊS DE FEVEREIRO DE 2001, OS ARGUIDOS E……….. E C……………, ENQUANTO ADMINISTRADORES DA “B……………’, LIQUIDARAM E RECEBERAM EFECTIVAMENTE, A TÍTULO DE IVA, OS MONTANTES MELHOR DISCRIMINADOS NOS PONTOS 34 E 34 DO DOUTO ACORDÃO. RECORRIDO” (CF. PONTOS 34 E 34 DA FACTUALIDADE PROVADA);
5.2. E, PELO CONTRÁRIO, FACE À PROVA PRODUZIDA, DEVERIA TER SIDO DADO COMO PROVADO, QUE:
AS VENDAS A CRÉDITO REPRESENTAVAM CERCA DE 90% DO VOLUME TOTAL DE VENDAS E QUE AS RESPECTIVAS QUANTIAS ERAM RECEBIDAS A MAIS DE SEIS MESES, EM MÉDIA;
POR CONSEGUINTE. AS QUANTIAS TOTAIS VERTIDAS NAS DOUTAS ACUSAÇÕES E REFERENTES A IVA (DO MÊS OU DO TRIMESTRE RESPECTIVO) NÃO SE ENCONTRAVAM EFECTIVAMENTE RECEBIDAS. EM TAIS DATAS, DOS RESPECTIVOS CLIENTES PELAS SOCIEDADES ARGUIDAS, INEXISTINDO POR CONSEGUINTE AS MESMAS QUANDO ERA ALCANÇADO O RESPECTIVO PRAZO DE ENTREGA DO IVA (10° DIA DO 2º MÊS SEGUINTE OU 15° DIA DO 2° MÊS SEGUINTE AO TRIMESTRE NO CASO DA “B……………” ATÉ 31/12/2000);
QUE AS QUANTIAS TOTAIS DE IVA (DE CADA MÊS E TAMBÉM DE CADA TRIMESTRE NO QUE TOCA À “B…………..” ATÉ 31/12/2000) REFERIDAS NOS ANTERIORES PONTOS 1.26, 1.27, 1.28, 1.29, 1.30 E 1.31 DA MATÉRIA SUPRA REFERIDA COMO TENDO SIDO CORRECTAMENTE DADA COMO PROVADA COMO QUANTIAS TOTAIS A ENTREGAR AO ESTADO, FORAM EFECTIVAMENTE RECEBIDAS PELO CONTRIBUINTE DOS RESPECTIVOS CLIENTES.
5.3. E, DEVERIA TER SIDO CONSIDERADO COMO NÃO PROVADO OUTROS FACTOS, SENDO QUE EM CONCRETO NÃO SE APUROU:
AS DATAS DE EFECTIVO RECEBIMENTO DOS CLIENTES PELAS SOCIEDADES ARGUIDAS DAS QUANTIAS TOTAIS MENSAIS OU TRIMESTRAIS (ATÉ 31/12/2000 NO CASO DA “B…………….” REFERIDAS NAS ACUSAÇÕES;
OS MONTANTES DE IVA QUE SE ENCONTRAVAM EFECTIVAMENTE RECEBIDOS À DATA DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES FISCAIS A QUE SE REFEREM OS ARTIGOS 26°/1 E 40°/A ALÍNEA A) CIVA, PELAS SOCIEDADES ARGUIDAS DOS SEUS RESPECTIVOS CLIENTES;
OS MONTANTES DE IVA QUE SE ENCONTRAVAM EFECTIVAMENTE RECEBIDOS VOLVIDOS OS 90 DIAS SOBRE A DATA DO CUMPRIMENTO DAS OBRIGAÇÕES FISCAIS A QUE SE REFEREM OS ARTIGOS 26°/1 E 40°/1 ALÍNEA A) CIVA, PELAS SOCIEDADES ARGUIDAS DOS SEUS RESPECTIVOS CLIENTES:
QUE OS ARGUIDOS, ORA RECORRENTES, TENHAM USADO, SEMPRE QUE ENTENDERAM NECESSÁRIO, DESIGNADAMENTE PARA EFECTUAR O PAGAMENTO DAS DESPESAS CORRENTES QUER DA “B……………..”, QUER DA “F1……………..”, PARTE OU A TOTALIDADE DOS MONTANTES QUE AS MESMAS RECEBIAM A TÍTULO DE IVA E QUE ESTAVAM OBRIGADAS A ENTREGAR AO ESTADO;
QUE OS ARGUIDOS C………… E E…………. FIZERAM SUAS AS REFERIDAS QUANTIAS DE IVA, QUE RECEBERAM, NO MONTANTE GLOBAL DE 119.997,96 E O ARGUIDO D...................., APENAS DE PARTE DESTE MONTANTE, NO MONTANTE GLOBAL DE 87.314,08, USANDO-AS PARA FAZER FACE ÀS DESPESAS CORRENTES DAS SOCIEDADES ARGUIDAS, BEM SABENDO QUE PERTECIAM AO ESTADO, A QUEM AS DEVERIAM ENTREGAR.
APRECIAÇÃO DAS QUESTÕES DE DIREITO EFECTUADA PELO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO - RECURSO QUANTO À MATÉRIA DE DIREITO
6. DECIDINDO CONTRARIAMENTE AO NESTA MOTIVAÇÃO DEFENDIDO, O DOUTO ACORDÃO RECORRIDO ERROU NA SOLUÇÃO A DAR ÀS QUESTÕES DE DIREITO CONVOCADAS PELA SITUAÇÃO SUB JUDlCE.
7. CONCLUIU, ERRADAMENTE NO ENTENDIMENTO DOS ORA RECORRENTES, PELA NÃO VERIFICAÇÃO DAS NULIDADES APONTADAS NAS RESPECTIVAS CONTESTAÇÕES VERIFICADAS EM AMBAS AS ACUSAÇÕES CONTRA SI FORMULADAS E DOS RESPECTIVOS DESPACHOS QUE DESIGNARAM DIA PARA JULGAMENTO, PERFILHANDO INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 119°, 120° E 123º CPP., INCONSTITUCIONAL POR CONTRÁRIA AOS ARTIGOS 20.°, 29º, 32º E 202º C.R.P. (E AINDA O VERTIDO NO ARTIGO 10º DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, EX VI ARTIGO 16º CRP.), AO DEFENDER QUE NÃO É NECESSÁRIA QUE A NOTIFICAÇÃO DA ACUSAÇÃO E PRONÚNCIA SEJA ACOMPANHADAS DE TODOS OS ELEMENTOS PARA QUE AS MESMAS REMETEM AO LONGO DO SEU DESENVOLVIMENTO, E QUE NÃO CONSTITUTEM “MEROS” MEIOS DE PROVA.
8. NÃO FUNDAMENTOU DEVIDAMENTE EM FACTOS A SUA DECISÃO DO SENTIDO DA”APROPRIAÇÃO” EXIGIDO PELO RJFINA (ARTIGO 24° RJIFNA):
8.1. O TIPO LEGAL DE CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL EXIGE, QUER AO ABRIGO DO RJIFNA, QUER AO ABRIGO DO RGIT QUE HAJA APROPRIAÇÃO, OU SEJA, QUE SE VERIFIQUE A APROPRIAÇÃO DA COISA;
8.2. A NOÇÃO DE APROPRIAÇÃO PASSA – COMO SE SABE E SEGUNDO A DOUTRINA MAIS RELEVANTE – PELA CONCRETIZAÇÃO DE DOIS SEGMENTOS, A SABER: O ANIMUS, EFECTIVO REAL DE PROPRIETÁRIO E PELO DOMÍNIO FÁCTICO DO CORPUS CORRESPONDENTE;
8.3. ORA, COMO SUPRA REFERIDO NO ÂMBITO DA ANÁLISE DA MATÉRIA DE FACTO EM CAUSA, NÃO RESULTOU PROVADO EM SEDE AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO QUE AS QUANTIAS TOTAIS E GLOBAIS DE IVA CONSTANTES DAS DOUTAS ACUSAÇÕES EXISTISSEM, ISTO É, TIVESSEM SIDO JÁ EFECTIVAMENTE RECEBIDAS NAS DATAS NELAS REFERIDAS;
8.4. NÃO SE VERIFICOU ASSIM O CORPUS DO ELEMENTO “APROPRIAÇÃO” QUE CONSTITUI O CRIME DE ABUSO DE CONFIANÇA FISCAL EM ANÁLISE. O QUAL, APARENTEMENTE FOI PRESUMIDO PELO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO, POIS QUE O MESMO NÃO CUIDA DE FUNDAMENTAR O PREENCHIMENTO DO CRIME EM QUESTÃO, AO ARREPIO DO PRESCRITO NO Nº. 2 DO ARTIGO 374° CPPP;
8.5. A POSIÇÃO DO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO CONSTITUI POR CONSEGUINTE A APOLOGIA DE UMA POSIÇÃO CONTABILÍSTICA MERAMENTE FORMAL (E NÃO SUBSTANCIAL), PRESUNTIVA (EM PENAL NÃO SE PODE JOGAR COM PRESUNÇÕES). E GLOBAL;
8.6. AS CATEGORIAS DO DIREITO PENAL NÃO PODEM SER PREENCHIDAS POR MERO RECURSO A PRESUNÇÕES – JÁ QUE UM TAL MEIO VIOLARIA, ENTRE OUTROS, O PRINCÍPIO BASILAR DA LEGALIDADE ACOLHIDO PELA NOSSA LEI FUNDAMENTAL NO SEU ARTIGO 29º, TAMBÉM ARTIGO 1.° C.P.), E, TAMBÉM, O PRINCÍPIO DO IN DUBlO PRO REU (ARTIGO 32º/2 CRP), INCONSTITUCIONALIDADE ESTA QUE DESDE JÁ AQUI SE INVOCA PARA TODOS OS DEVIDOS E LEGAIS EFEITOS – PELO QUE A CONVICÇÃO A ESTABELECER SOBRE A EXISTÊNCIA DO ELEMENTO OBJECTIVO (CORPUS) QUE TEM QUE SE BASEAR EM ACTOS REAIS QUE EXPRIMAM, O EFECTIVO RECEBIMENTO OU ENTRADA DAS QUANTIAS EM CAUSA NA ESFERA PATRIMONIAL DAS SOCIEDADES ARGUIDAS, JAMAIS SE PODENDO FUNDAR EM ACTOS INDICIÁRIOS, EM PRESUNÇÕES.
9. NÃO APLICOU AINDA O DOUTO ACORDÃO RECORRIDO O PRINCÍPIO IN DUBlO PRO REU AO LONGO DE TODO O PROCESSO DE VERIFICAÇÃO DO PREENCHIMENTO DO ILÍCITO PENAL EM ANÁLISE, EM CLARA VIOLAÇÃO DO PREVISTO NA LEI FUNDAMENTAL PORTUGUESA (ARTIGO 32º/2), INTERPRETANDO OS ARTIGOS 24º RJIFNA E 105° RGIT DE UMA FORMA CLARAMENTE INCONSTITUCIONAL, PORQUE PRESUNTIVA (ARTIGOS 20°, 29°, 32º e 202° CRP. E AINDA O VERTIDO NO ARTIGO 10º DA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, EX VI ARTIGO 16º C.R.P.), INCONSTITUCIONALIDADE ESTA QUE TAMBÉM AQUI SE INVOCA PARA OS DEVIDOS E LEGAIS EFEITOS.
10. E, COM CARÁCTER SUBSIDIÁRIO, NÃO CONCLUIU PELA NÃO VERIFICAÇÃO DO DOLO NA SITUAÇÃO SUB JUDICE, COMO DEVERIA TER FEITO (ARTIGO 14º CP.):
10.1. DA AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO REALIZADA NOS PRESENTES AUTOS NÃO RESULTOU PROVADO A TOTALIDADE DOS ELEMENTOS OBJECTIVOS E SUBJECTIVOS ENUNCIADOS DESDE LOGO PORQUE NÃO SE DEMONSTROU A EFECTIVA EXISTÊNCIA/RECEBIMENTO DAS PRESTAÇÕES LIQUIDADAS EM ANÁLISE, A APROPRIAÇÃO E MULTO MENOS O DOLO NA CONDUTA DOS ARGUIDOS.
10.2. NA VERDADE PARA QUE O CRIME SE CONSUMA É NECESSÁRIO QUE O AGENTE RECEBA, RETENHA OU DEDUZA DETERMINADA QUANTIA PERTENCENTE AO ESTADO E QUE A INTEGRE NO SEU PATRIMÓNIO – O QUE NÃO SUCEDEU NO CASO DOS PRESENTES AUTOS DADO QUE AS PRESTAÇÕS EM ANÁLISE CONSTANTES NAS ACUSAÇÕES NUNCA EXISTIRAM NOS PERÍODOS EM CAUSA, PELO QUE, POR DECORRÊNCIA LÓGICA, NÃO PODERIAM SER OBJECTO DE QUALQUER ACTO DE DEDUÇÃO E RETENÇÃO;
10.3. O FURTO E O ABUSO DE CONFIANÇA SÃO CRIMES ESSENCIALMENTE DOLOSOS.
10.4. FICOU DEMONSTRADO QUE AS SOCIEDAES ARGUIDAS, NOS PERÍODOS EM CAUSA, QUANDO LIQUIDAVAM OS MONTANTES DE IVA E CHEGAVA A ALTURA DE OS ENTREGAREM AO ESTADO, GRANDE PARTE DELES - PARA NÃO AFIRMAR A TOTALIDADE EM DETERMINADOS MOMENTOS DO ANO COMERCIAL – NÃO TINHAM AINDA SIDO EFECTIVAMENTE RECEBIDOS DOS CLIENTES, POIS QUE AMBAS AS SOCIEDADES, TRABALHANDO SOBRETUDO A CRÉDITO, RECEBIAM DOS RESPECTIVOS CLIENTES, EM MÉDIA, A MAIS DE 60 DIAS: NÃO SE TENDO INCLUSIVAMENTE, ALEGADO E/OU APURADO A DATA DOS EFECTIVOS RECEBIMENTOS DE TAIS QUANTIAS (QUANTIAS TOTAIS ELENCADAS NA ACUSAÇÁO OU OUTRAS), NEM A DISTÂNCIA TEMPORAL QUE MEDIOU ENTRE A LIQUIDAÇÃO E O EFECTIVO RECEBIMENTO.
10.5. ORA, É EXACTAMENTE ESTA DIFICULDADE QUE O DOUTO ACORDÃO NÃO CONSEGUE CONTORNAR: É QUE NÃO PODE EXISTIR APROPRIAÇÃO QUANDO A QUANTIA NÃO EXISTE, NAO SE ENCONTRA DISPONÍVEL!
10.6. PELO QUE OS ARGUIDOS DEVERIAM TER SIDO ABSOLVIDOS ATENTO O NÃO PREECHIMENTO DO TIPO LEGAL DE CRIME EM ANÁLISE.
10.7. À CAUTELA, POR MERO DEVER DE PATROCÍNIO E DADO QUE EXISTIAM VENDAS A DINHEIRO – AINDA QUE EM MONTANTES INSIGNIFICANTES NO CÔMPUTO TOTAL DAS VENDAS DE AMBAS AS SOCIEDADE ARGUIDAS E CUJOS MONTANTES DE IVA NÃO RESULTAM APURADOS NEM DISCRIMINADOS/SEPARADOS DOS REFERENTES A VENDAS A CRÉDITO DE ACORDO COM A PROVA DOCUMENTAL PRODUZIDA EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO E A PROVA TESTEMUNHAL PRODUZIDA - SEMPRE SE DIRÁ QUE AOS ELEMENTOS OBJECTIVOS DO CRIME ACRESCE O ELEMENTO SUBJECTIVO DO TIPO LEGAL.
10.8. ORA, DOS AUTOS NÃO RESULTAM ELEMENTOS BASTANTES PARA PODER AFIRMAR QUE OS ARGUIDOS INTENCIONARAM A LESÃO DA RELAÇÃO DE CONFIANÇA E A APROPRIAÇÃO; DE FACTO NO PRESENTE CASO, OS RECORRENTES NÃO QUISERAM O FACTO CRIMINOSO COMO FIM DA SUA CONDUTA, NÃO PREVIRAM O RESULTADO CRIMINOSO COMO CONSEQUÊNCIA NECESSÁRIA DA SUA CONDUTA NEM, SEQUER, REPRESENTARAM OS FACTOS NARRADOS NA ACUSAÇÃO E PRONÚNCIA COMO POSSÍVEL CONSEQUÊNCIA DA SUA ACTIVIDADE, E, POR, CONSEGUINTE, NÃO AGIRAM (NEM PODIAM TER AGIDO, ATENTO O EXPOSTO) COM DOLO (EM QUALQUER DAS SUAS ESPÉCIES) – ARTIGO 14º CP.
10.9. ALIÁS, A PROVA APRESENTADA E PRODUZIDA PELA ACUSAÇÃO EM NADA SUSTENTA OU AFLORA TAL VONTADE DE PREENCHIMENTO DO ILÍCITO CRIMINAL EM CAUSA, HAVENDO, PELO CONTRÁRIO, NOS AUTOS ELEMENTOS BASTANTES PARA CONCLUIR QUE O VERIFICADO NÃO CUMPRIMENTO DE DETERMINADAS RESPONSABILIDADES POR PARTE DAS SOCIEDADES ARGUIDAS, NOS MOMENTOS TEMPORAIS LEGALMENTE EXIGÍVEIS, APENAS SE TRADUZIU NUMA PRORROGAÇÃO DOS PRAZOS ESTABELECIDOS A PROPÓSITO, ATENTA A FALTA DE RECEITAS GERADAS QUE PERMITISSEM O CUMPRIMENTO DE TODAS AS SUAS RESPONSABILIDADES, AS QUANTIAS SERIAM HONRADAS LOGO QUE FOSSEM RESOLVIDAS AS DIFICULDADES FINANCEIRAS - O QUE ALIÁS SE CONCRETIZOU EM REAIS E EFECTIVAS TENTATIVAS DE PAGAMENTO DAS PRESTAÇÕES EM DÉBITO JUNTO DA ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA CONFORME É ALIÁS REFERIDO PELO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO AO LONGO DA FACTUALIDADE PROVADA.
10.10. COMO RESULTA DO PRÓPRIO ACORDÃO RECORRIDO (FACTUALIDADE PROVADA) OS ARGUIDOS SEMPRE FIZERAM DECLARAR DEVIDAMENTE OS MONTANTES DE IVA OBJECTO DE FACTURAÇÂO, EFECTUARAM PAGAMENTOS PARCIAIS DE IVA NOS PERÍODOS EM CAUSA, NÃO RECEBERAM ALGUMAS REMUNERAÇÕES ENQUANTO MEMBROS DOS ÓRGÃOS ESTATUTÁRIOS, “FIZERAM SUPRIMENTOS ÀS SOCIEDADES ACUSADAS, SOCORRENDO-SE DO SEU PATRIMÓNIO PESSOAL, CONSTANDO DA DECLARAÇÃO DE IRC. MODELO 22 REFERENTE AO ANO DE 1998 E À “F1………….”, QUE OS SEUS SÓCIOS FIZERAM EMPRÉSTIMOS A ESTA SOCIEDADE NO MONTANTE DE 55.644.876$00 (CF. FLS 908 DOS AUTOS)”.
10.11. DESTES OBJECTIVOS ACTOS RESULTA QUE OS ORA RECORRENTES AGIRAM NA EXPECTATIVA E COM O PROPÓSITO DE CUMPRIR OS DEVERES PERANTE A ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE RECAÍAM SOBRES AS SOCIEDADES ARGUIDAS, PROPÓSITO ESSE CONTRÁRIO AO DOLO PRESSUPOSTO NO TIPO LEGAL DE CRIME IMPUTADO, QUE NÃO SE VERIFICA.
10.12. PELO QUE O DOUTO ACORDÃO RECORRIDO A TER EM CONSIDERAÇÃO TODA A PROVA PRODUZIDA NOS AUTOS E EM AUDIÊNCIA DE JULGAMENTO, E O ANTES EXPOSTO, DEVERIA TER CONCLUIDO PELA INEXISTÊNCIA DE DOLO, ABSOLVENDO, EM CONSEQUÊNCIA OS ARGUIDOS ORA RECORRENTES.
11. DEFENDEU AINDA O DOUTO ACORDÃO RECORRIDO UMA INTERPRETAÇÃO DO ARTIGO 105° RGIT, CLARAMENTE INCONSTITUCIONAL DO PONTO DE VISTA MATERIAL, O QUE OS RECORRENTES REAFIRMAM NAS PRESENTES ALEGAÇÕES DE RECURSO, INVOCANDO (NOVAMENTE) A SUA INCONSTITUCIONALIDADE PARA OS DEVIDOS E LEGAIS EFEITOS, INCONSTITUCIONALIDADE ESTA MATERIAL, TENDO EM CONSIDERAÇÃO A APLICAÇÃO E INTREPRETAÇÃO FEITA DO SEU ARTIGO 107º PELO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO.
11.1. COM O ABANDONO PELO LEGISLADOR DO CONCEITO DE “APROPRIAÇÃO”, COLOCAM-SE TRÊS VIAS AO INTÉRPRETE E AO JULGADOR:
A. OU ASSIMILAR O CONCEITO DE DEDUÇÃO AO DE “APROPRIAÇÃO” DO RJIFNA, AFASTANDO o ELEMENTO GRAMATICAL;
B. OU INTERPRETAR O CONCEITO DE “DEDUÇÃO” NO SENTIDO DE, NÃO OBSTANTE NÃO SER AGORA EXIGIDA A INVERSÃO DO TÍTULO DE POSSE, SER NECESSÁRIA A EXISTÊNCIA EFECTIVA DA QUANTIA QUE SE DEDUZ (DEDUÇÃO EFECTIVA);
C. OU INTERPRETAR O SENTIDO DE DEDUÇÃO NUMA MERA ACEPÇÃO CONTABÍLISTICA.
11.2. ORA, CRÊM OS ORA RECORRENTES QUE ESCOLHENDO A TERCEIRA HIPÓTESE DEIXA DE ESTAR EM CAUSA A AVERIGUAÇÃO DA VIOLAÇÃO DE UM DEVER COLOCANDO-SE A TÓNICA NO SIMPLES FACTO DA VERIFICAÇÃO DE UM RESULTADO OU SEJA, A DE ENTREGA OU NÃO ENTREGA DAS PRESTAÇÕES EM CAUSA. POUCO INTERESSANDO A CONDUTA DO SUJEITO EM CAUSA (ARGUIDO); TRANSPONDO-NOS ENTÃO O RGIT PARA UMA PURA DIALÉTICA “CREDOR-DEVEDOR”, QUE AO PREVER A APLICAÇÃO DE PENA DE PRISÃO A TAL FACTO, CONDUZ (OU PODE CONDUZIR) A UMA VERDADEIRA PRISÃO POR DÍVIDAS.
11.3. O QUE FAZ COM QUE À LUZ DESSE DIPLOMA (AGORA SIM E NO SENTIDO DA INTERPRETAÇÁO FEITOA PELO DOUTO ACORDÃO RECORRIDO) FAÇA TODO O SENTIDO. AFIRMAR QUE NINGUÉM PODE SER PRIVADO DA SUA LIBERDADE PELA ÚNICA RAZÃO DE NÃO PODER CUMPRIR UMA OBRIGAÇÃO (CONTRATUAL OU LEGAL).
11.4. A ÚNICA INTERPRETAÇÃO POSSÍVEL A DAR AO ARTIGO 107º RGIT É FAZER (PELO MENOS) PREVALECER A EXIGÊNCIA DE UMA “EFECTIVA DEDUÇÃO” (QUE NÃO UMA “DEDUÇÃO MEFA MERAMENTE CONTABILÍSTICA”), SOB PENA DE NÃO FAZENDO CORREMOS O RISCO DE SE CRIMINALIZAR MATÉRIA PURAMENTE CIVIL, SEM QUALQUER RESSONÂNCIA ÉTICA PARA SE LOCALIZAR NO DOMÍNIO CRIMINAL.
11.5. SUCEDE QUE O DOUTO ACORDÃO RECORRIDO ADOPTOU PRECISAMENTE PELA ÚLTIMA ORIENTAÇÃO, ALHEANDO-SE POR COMPLETO DA EXISTÊNCIA OU NÃO DAS PRESTAÇÕES “DEDUZIDAS”, DEFENDENDO QUE AGORA O RGIT PRETENDE ASSACAR RESPONSABILIDADE CRIMINAL DOS CIDADÃOS QUE NÃO CUMPRAM, PURA E SIMPLESMENTE A OBRIGAÇÃO LEGAL EM CAUSA, O QUE DESEEMBOCA EM INTERPRETAÇÃO INCONSTITUCIONAL POR CLARA AFRONTA AO ARTIGO 27º/1 C.R.P., QUE AQUI SE INVOCA PARA TODOS OS EFEITOS LEGAIS.
12. FACE AO EXPOSTO, O DOUTO ACORDÃO RECORRIDO VIOLOU POR ERRO DE INTERPRETAÇÃO O DISPOSTO NOS CITADOS PRECEITOS E DIPLOMAS LEGAIS (ART1GO 24º RJIFNA; ARTIGO 105º RGIT; ARTIGOS 1º E 14° CPENAL; ARTIGOS 113º, 114°, 119°, 120°, 123º. 374º/ TODOS DO CPP, ARTIGOS 20°, 27º, 29º, 32º e 202° C.R.P. E AINDA O VERTIDO NA DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS DO HOMEM, EX VI ARTIGO 16º C.R.P.), V.G.. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE E DO IN DUBlO PRO REU, POIS QUE DEVIA TER CONCLUÍDO PELO NÃO PREENCHIMENTO DA TOTALIDADE DOS ELEMENTOS OBJECTIVOS DO TIPO DE ILÍCITO CRIMINAL EM ANÁLISE (“APROPRIAÇÃO”, POR APLICAÇÃO, EM CONCRETO, DO RJIFNA; “DEDUÇÃO”, POR APLICAÇÃO EM CONCRETO, DO RGIT, RESPECTIVAMENTE), E, SUBSIDIARIAMENTE, PELA INEXISTÊNCIA DO ELEMENTO SUBJECTIVO LEGALMENTE EXIGIDO (DOLO), ATENTA A PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL PRODUZIDA NOS PRESENTES AUTOS.
13. O QUE LEVARIA. FORÇOSAMENTE À ABSOLVIÇÃO DOS ORA RECORRENTES.
14. PELO QUE, EM CONSEQUÊNCIA E PERANTE TODO O ANTES EXPOSTO, DEVE O DOUTO ACORDÃO RECORRIDO SER REVOGADO E SUBSTITUÍDO ROR OUTRO QUE JULGUE NO SENTIDO ANTES EXPOPSTO, ABSOLVENDO OS ARGUIDOS RECORENTES E ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA.
I. 3. Respondeu a Digna Magistrada do MP, na 1ª instância, concluindo pela seguinte forma:
1. O relatório da inspecção realizada pelos serviços da Administração Tributária à sociedade B……………. e demais documentos juntos aos autos não tinham que ser lidos na audiência de julgamento, uma vez que, tendo os arguidos tido acesso aos mesmos, puderam contraditá-los em tal audiência, pelo que se consideram aí produzidos.
2. Assim, o Tribunal, ao formar a sua convicção com base em tais documentos, não valorou provas que não podiam ser valoradas em audiência de julgamento, em violação do disposto no art. 355° do Cód. Proc. Penal.
3. Os documentos para onde remetem ambas as acusações constituem tão somente meios de prova dos factos alegados constitutivos da responsabilidade criminal dos acusados, pelo que não tinham que acompanhar aquelas peças processuais, nem os despachos que designaram dia para julgamento, quando da sua notificação aos arguidos e seu defensor, sendo-lhes permitida a sua consulta e a obtenção de cópias, a fim de prepararem a sua defesa, nos termos do art. 89°/1 C P Penal.
4. Por outro lado, a ter existido qualquer omissão, uma vez que não está prevista nem no art. 119°, nem no art. 120° C P Penal, a mesma só poderá ser uma mera irregularidade, atento o disposto no artigo 118°/2 do C P Penal, que tinha de ser arguida nos termos previstos no art. 123° do C P Penal, pelo que, não o tendo sido, ficou sanada.
5. O Tribunal deu como provado que as sociedades B…………. e F1……………. receberam efectivamente as quantias de IVA que aí se descriminam com base nos depoimentos dos Inspectores da Administração Tributária e nos relatórios de inspecção efectuados pelos mesmos e nos documentos por estes recolhidos e que constituem os respectivos anexos, donde constam, nomeadamente, vendas a dinheiro, recibos, contas correntes, fazendo tais documentos prova não só do recebimento efectivo do IVA, mas também das datas em que o mesmo foi recebido.
6. Não merece, pois, qualquer censura a matéria fáctica apurada, a qual se encontra devidamente fundamentada e era livremente apreciada pelo Tribunal, segundo as regras da experiência e a sua convicção, nos termos do disposto no art. 127° C P Penal.
7. O acórdão deu como provados todos os elementos constitutivos do crime de abuso de confiança fiscal, previsto, à data dos factos, pelo art. 24° do RJIFNA, aprovado pelo Decreto Lei 20-A/90, na redacção do Decreto Lei 394/93, de 24 de Novembro, e, actualmente, pelo art. 105° do RGIT, aprovado pela Lei 15/2001, nomeadamente a apropriação e o dolo.
8. A interpretação dada pelo Tribunal ao art. 105° do RGIT, no sentido de este preceito legal apenas exigir a não entrega das prestações tributárias, ao contrário do que acontecia com o art. 24° do RJIFNA, que exigia a apropriação, é irrelevante, já que os factos por que os recorrentes foram condenados foram praticados na vigência do RJIFNA, e foi dada como provada a apropriação, prevista no art. 24° daquele regime como elemento típico do crime de abuso de confiança fiscal, não tendo assim o acórdão violado este preceito legal, nem as demais normas invocadas pelos recorrentes.
Nestes termos, deve o recurso interposto pelos arguidos ser julgado improcedente, confirmando-se o douto acórdão recorrido.
II. Subidos os autos a este Tribunal o Exmo. Sr. Procurador Geral Adjunto, emitiu parecer no sentido de que a decisão sobre a matéria de facto se encontra motivada, com a indicação das provas que serviram para formar a convicção do tribunal, nenhuma delas proibidas por lei e todas de livre apreciação do julgador, segundo as regras da experiência comum e a sua convicção, operando a sua análise crítica, sendo, de resto uma fundamentação convincente, onde é feita a análise das várias provas produzidas, retratando exemplarmente a consagração do direito processual penal dos princípios da oralidade e da imediação, no que toca ao processo psicológico de formação da convicção do julgador.
No tocante à prova documental, a mesma foi indicada na acusação e a partir daí, submetida ao contraditório, sendo pacífico o entendimento de que não carece de ser lida em audiência, embora o possa ser, por ser do conhecimento das partes e poder ser objecto de contraditório, Ac. STJ de 9.11.94, in processo 46600/3ª, devendo considerar-se produzidos em audiência, independentemente da sua leitura, sendo irrelevante que as actas sejam omissas quanto aos que contribuíram para a formação da convicção do tribunal, Ac. STJ de 10.7.96, in CJ, S, II, 229.
Por outro lado, a administração e valoração das provas cabe, em primeira linha, ao tribunal perante o qual foram produzidas, o qual aprecia e decide sobre a matéria de facto segundo o princípio estabelecido no artigo 127º C P Penal, salvo quando a lei dispuser diferentemente, a prova é apreciada segundo as regras da experiência comum e a livre convicção da entidade competente.
Para o efeito, cita o Ac. RC de 6.3.2002, in CJ, II, 44, segundo o qual quando a atribuição da credibilidade a uma fonte de prova pelo julgador se basear na opção assente na imediação e na oralidade, o tribunal de recurso só a poderá criticar se ficar demonstrado que essa opção é inadmissível face às regras da experiência comum.
Conclui por que não existe erro de julgamento, pois que a versão dada como provada é a que decorre da prova documentada nos autos e que as provas de que o tribunal se serviu, valorando-as livremente e de acordo com as regras da experiência comum, são bastantes para, de forma perfeitamente lógica e coerente, se concluir que os factos ocorreram pela forma expressa na decisão.
Daqui resulta não existir qualquer violação do princípio in dúbio pró reo, dado que o Tribunal não ficou com quaisquer dúvidas sobre o cometimento dos factos ilícitos, por parte dos recorrentes
A Jurisprudência do STJ tem vindo a entender que a violação do princípio in dubio pro reo pode e deve ser tratada como erro notório na apreciação da prova mas a sua existência só pode ser afirmada quando, do texto da decisão recorrida, decorrer, por forma mais do que evidente, que o tribunal, v. g., na dúvida, optou por decidir contra o arguido. Livre apreciação da prova não é livre arbítrio ou valoração puramente subjectiva, mas apreciação que, liberta do jugo de um rígido sistema de prova legal, se realiza, em geral, de acordo com critérios lógicos e objectivos e, dessa forma, determina uma convicção racional, logo, também, ela, em geral, objectivável e motivável. Isso não significa, porém, uma convicção absolutamente objectiva. Com efeito, a convicção do juiz, ainda que tenha de ser capaz de, racionalmente se impor ou convencer o arguido e outros, não deixa, de ser uma convicção pessoal, na qual desempenha um papel de relevo não só a actividade puramente cognitiva mas também elementos racionalmente não explicáveis (v. g. a credibilidade que concede a um determinado meio de prova) e, mesmo puramente emocionais (vide. v.g., o Ac. do STJ de 07JUL99, 3’ Secção, cujo sumário se encontra publicado na página da internet).
Devendo, assim, considerar-se assente a matéria de facto, sendo que, a decisão de direito se encontra, igualmente, fundamentada, mostrando-se correcta a subsunção jurídica efectuada, sendo a determinação da medida das penas, sido efectuada, e harmonia com o critério legal contido no artigo 71º C Penal, devendo, por todas estas razões, a final, o recurso, não merecer provimento.
No cumprimento do estatuído no artigo 417º/2 C P Penal, nada mais foi acrescentado.
Seguiram-se os vistos legais.
Procedeu-se a audiência de julgamento, com observância de todo o legal formalismo.
Cumpre agora apreciar e decidir.
III. Fundamentação
III.1. Como é por todos consabido, são as conclusões, resumo das razões do pedido, extraídas pelo recorrente, a partir da sua motivação, que define e delimita o objecto do recurso, artigo 412º/1 C P Penal.
No caso presente, de harmonia com as conclusões apresentadas, suscitam os recorrentes para apreciação, as seguintes questões, desta forma por si, assim, ordenadas:
saber se a matéria de facto foi incorrectamente apreciada, juízo reportado à prova documental e testemunhal;
saber se se verificam todos os elementos constitutivos, quer objectivos, quer subjectivo, no caso daquela, a não entrega ao Estado do IVA, liquidado, apurado e recebido e respectiva apropriação e no caso deste, o dolo;
da legalidade e constitucionalidade da valoração dos relatórios e anexos, da inspecção tributária, sem terem sido produzidos ou examinados, em audiência,
saber se é inconstitucional o entendimento do tribunal recorrido, sobre os artigos 119º, 120º e 123º C P Penal, de que não constitui nulidade o facto de a acusação e o despacho que designa dia para julgamento não serem acompanhadas de todos os elementos para que as mesmas remetem ao longo do seu desenvolvimento e que não constituam meros elementos de prova,
Violação do princípio in dúbio pró reo.
Interpretação inconstitucional dos artigos 24º RJIFNA E 105° RGIT
III. 2. Vejamos primeiro, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido:
Factos provados.
1. A sociedade arguida “B……………. SA, doravante designada por B1……………, foi constituída sob a forma de sociedade anónima de responsabilidade limitada por escritura pública exarada em 05/02/1998 e lavrada a fls. 99 e 100 do livro de nota 213-d do 7° Cartório Notarial de Porto, com o capital social de cinco milhões de escudos.
2. O pacto social da sociedade foi objecto de sucessivas alterações, devidamente registadas conforme certidão do registo comercial que consta de fls. 87 a 90 dos autos.
3. O seu capital social integralmente realizado e subscrito em dinheiro, era, a partir de Março de 2002, de 62.350,00 euros, dividido em 2.500 acções, ao portador, no valor nominal de € 94 euros, cada uma.
4. O objecto social da mesma sociedade consistia na “prestação de serviços de artes gráficas, serviços conexos e serviços de imagem”.
6. Os arguidos D………….., E…………… e C……………. eram administradores da arguida “B1…………….. desde a sua constituição, sendo, a partir de então, os únicos responsáveis pelos actos de gestão da mesma, decidindo conjuntamente todos os assuntos ligados à respectiva organização comercial e financeira, bem como do destino a dar às receitas da empresa e dos pagamentos a efectuar por esta.
7. Contudo, o arguido D…………., a partir de 31/12/1999, deixou de exercer, de facto, as funções de administrador da arguida, à qual renunciou na referida data, por carta enviada e recebida pela demais administração que aceitou tal renúncia, a qual só foi registada na Conservatória do Registo Comercial competente a 06/03/2002. A partir de 13/05/2003 a Administração da B1…………. passou a ser exercida apenas pelo arguido E…………, após renúncia à mesma por parte do arguido C……………...
8. A sociedade “F....................Lda.”, doravante designada por F1………….., pessoa colectiva nº. 500 249 970, com sede na Rua …….., nº. ….., Porto, constitui-se por escritura pública outorgada no 5° Cartório Notarial do Porto em 28/05/1947 e foi registada na 2ª Conservatória do Registo Comercial do Porto, sob matrícula nº. 18438.
9. O pacto social da sociedade F1………….. foi objecto de sucessivas alterações, devidamente registadas conforme certidão do registo comercial que consta dos autos.
10. O objecto social da “F1……………” consistia na exploração da indústria de gravação por processos fotomecânicos, ou qualquer outro ramo de indústria ou comércio em que os sócios deliberem.
11. No período compreendido entre Janeiro de 1998 e 31/12/1999, a gerência da F1…………….. era exercida conjuntamente, de facto e de direito, pelos três arguidos a sócios D…………….., E……………. e C………………..
12. A partir de 31/12/1999, tal gerência passou a ser exercida, de facto, apenas pelos arguidos C………… e E……………., uma vez que o arguido D………….. renunciou ao cargo de gerente através de carta naquela data, muito embora o registo de tal facto apenas se tenha concretizado em 15 de Abril de 2000.
13. Uma vez que os arguidos E………….., C………… e D.................... eram simultaneamente sócios da “F1………….” e administradores da “B……………” e porque estas sociedades desenvolviam actividades complementares, dedicando-se a primeira essencialmente a trabalhos de pré impressão e a segunda a trabalhos de impressão, aqueles três arguidos, a partir da constituição da “B1……………..”, passaram a dirigir as duas sociedades como se ambas fizessem parte de um só grupo, submetendo-as a uma direcção unitária e comum, quer a nível económico-financeiro, quer a nível comercial.
14. Em virtude da crise económica que o país atravessava e ainda atravessa, e mais concretamente à crise do sector das artes gráficas, as vendas das arguidas foram diminuindo ao longo dos anos, o que gerou o seu desequilíbrio económico-financeiro, desequilíbrio esse que, no que respeita à B1………….., já se verificava antes de 1998.
15. Tal diminuição de vendas resultou ainda da diminuição da procura dos produtos e serviços das arguidas, em virtude da existência de novas tecnologias no sector da edição, vg. CD ROM, e de novos meios electrónicos de informação que vieram substituir os meios de informação tradicionais, com suporte gráfico.
16. Na verdade, as referidas actividades sociais, na área da indústria de artigos gráficos, conheceram, nos últimos anos, grande evolução tecnológica que as arguidas não conseguiram acompanhar por falta de capacidade financeira.
17. Acresce ainda que aumentou também a concorrência no sector, o que originou queda de preços e, consequentemente, uma diminuição da margem de lucro.
18. Por outro lado, em virtude da recessão da década de noventa que afectou toda a economia, agravaram-se as dificuldades económico-financeiras dos principais clientes das duas sociedades, o que levou, não só à perda de alguns desses clientes, mas também ao protelamento no tempo de alguns pagamentos por parte de outros clientes, (embora grande parte das vendas das duas sociedades fossem efectuadas a “pronto”) circunstâncias que contribuíram, também para as sentidas dificuldades de “tesouraria”.
19. Em consequência do exposto, a “F1………….” apresentou, pelo menos nos anos fiscais de 1998 a 2000, resultados de exercício negativos, conforme resulta das cópias das declarações fiscais de rendimentos constantes de fls. 903 a 935.
20. Por causa de todas as referidas circunstâncias, as sociedades acusadas tinham várias dívidas a fornecedores, tendo dificuldade em pagar atempadamente, mesmo as despesas correntes do respectivo funcionamento, designadamente água, luz, rendas e até as remunerações dos seus trabalhadores.
21. Também por causa da referida falta de disponibilidade de meios, os arguidos não receberam algumas remunerações enquanto membros dos órgãos estatutários.
22. Para além do referido, os arguidos fizeram suprimentos às sociedades acusadas, socorrendo-se do seu património pessoal, constando da declaração de IRC, modelo 22 referente ao ano de 1998 e à “F1……………”, que os seus sócios fizeram empréstimos a esta sociedade no montante de 55.644.876$00.
23. Não obstante o esforço feito para equilibrar a situação económico financeira das sociedades, nomeadamente através da rescisão amigável de contratos de trabalho dos seus funcionários com vista à redução do seu número e a vários acordos celebrados com credores para pagamento das dívidas, nomeadamente com o Estado e a Segurança Social, não foi possível alterar tal situação.
24. Assim, foram-se acumulando as dívidas das duas sociedades, designadamente ao Estado e a fornecedores, o que determinou que a B1…………… requeresse declaração do seu estado de insolvência, o que veio a suceder, através de sentença, proferida no processo ……/04.0TYVNG, do ….° Juízo do Tribunal de Comércio de Vila Nova de Gaia a 9/02/2005, transitada em 24/03/2005 e que, “F1………….”, fosse também declarada falida por sentença, transitada, de 10/02/2003 e proferida no Processo …../04.0TYVNG do …° Juízo do mesmo Tribunal, depois de inviabilizada a recuperação da empresa proposta pela própria.
25. A B1………… estava enquadrada no regime normal de periodicidade mensal para efeitos de IVA, desde Janeiro de 2001, sendo que, anteriormente, estava enquadrada no regime trimestral, sendo os seus rendimentos tributados pelos Serviços de Finanças do Porto – 7° Bairro.
26. Por sua vez, a “F1…………..” esteve enquadrada, para efeitos de IVA, no regime normal com periodicidade mensal.
27. No contexto das referidas dificuldades e porque as sociedades arguidas, administradas e geridas conjuntamente, não tinham liquidez para solver todos os seus compromissos, os arguidos D…………….., E…………. C…………… e ainda, apenas até 31/12/1999, o arguido D…………, para assegurar a sobrevivência das duas empresas, usaram, sempre que entenderam necessário, designadamente para efectuar o pagamento das despesas correntes quer da B1………………, quer da F1…………, parte ou a totalidade dos montantes que as mesmas recebiam a título de IVA e que estavam obrigadas a entregar ao Estado.
28. Assim, no ano de 2000 e em Janeiro de 2001, os arguidos C…………. e E………….., enquanto únicos detentores de facto de todos os poderes de administração e gestão da “B……………” efectuaram vendas que facturaram sendo que:
29. No primeiro trimestre de 2000, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 4.351.062$00; sendo o IVA “dedutível”, neste mesmo período, de Esc. 2.310.845$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 2.040.217$00, ou seja, € 10.176,56; contudo, aqueles dois arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes ou seja, até 14/08/2000, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas; contudo, por conta desta sua dívida, os mesmos arguidos pagaram nos serviços competentes da Administração Fiscal, em 6/12/2000, a quantia de Esc. 191.840$00, ou seja, € 956,89 e, em 25/07/2002, a quantia de € 500.00;
No segundo trimestre, de 2000, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 4.770.682$00; sendo o IVA dedutível neste mesmo período, de Esc. 2.410.036$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de 2.360.646$00, ou seja, € 11.774,85; contudo, aqueles dois arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes ou seja, até 14/11/2000, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas das sociedades arguidas; contudo, por conta desta sua dívida, os mesmos arguidos pagaram nos serviços competentes da Administração Fiscal, em 27/12/2000, a quantia de Esc. 163.847$00, ou seja, € 817,27;
No terceiro trimestre de 2000 liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 2.985.874$00; sendo o IVA dedutível de Esc. 1.804.187$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal, o IVA apurado e recebido de Esc. 1.181.687$00, ou seja, € 5.894,23, os dois arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal até ao dia 15 do 2º mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações; contudo, no dia 27/12/2000, ou seja, dentro dos noventa dias subsequentes ao referido prazo, os arguidos entregaram nos serviços competentes da administração a quantia de Esc. 182.104$00, equivalente a € 908,88; a restante quantia, de € 4 986,20 foi por eles usada, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas; já depois de decorridos os noventa dias subsequentes ao dito prazo, que terminou a 12/02/2001, E…………. e C…………… entregaram nos serviços competentes da administração fiscal a quantia de € 1 100.00, assim pagando integralmente todo o IVA em dívida (e juros de mora) referente ao trimestre em causa, ou seja, não só o correspondente à diferença entre o IVA liquidado e recebido e o IVA dedutível, mas também o correspondente à diferença entre o apenas liquidado e o dedutível.
30. Nos anos de 1998, 1999 e 2000 e no que respeita à “F1……….” os arguidos C………… e E………….. e ainda, até 31/12/1999, o arguido D………….., enquanto únicos detentores de facto de todos os poderes de administração e gestão da “F1……………” efectuaram vendas que facturaram, sendo que:
em Janeiro de 1998 liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 1.986.558$00; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 1.333.412$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 653.146$00, ou seja, € 3.257,88; contudo, os arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em de Abril de 1998 liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 3.028.150$00; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 1.719.200$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 1.308.950$00, ou seja, € 6.529,02; contudo, os arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em Maio de 1998, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 3.018.382$00; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 1.274.352$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 1.744.030$00, ou seja, € 8.699,18; contudo, os arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em Junho de 1998, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 2.908.212$00; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 1.287.584$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 1.620.628$00, ou seja, € 8.083,66; contudo, os arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em Julho de 1998, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 3.254.162$00; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 1.685.503$00, deviam entregar ao Estado, Administração fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 1.568.659$00, ou seja, € 7.824,62; contudo, os arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em Setembro de 1998 liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 1.929.195$000; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 1.040.998$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 888.197$00, ou seja, € 4.430,31; contudo, os arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em Outubro de 1998, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 2.725.039$00; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 2.180.903$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 544.136S00, ou seja, € 2.714,14; desta quantia, os arguidos entregaram ao Estado Esc. 144.136$00, ou seja, € 718,95, sendo que, não fizeram entregar os restantes Esc. 4.000.000$00, ou seja, € 1.995,19 nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, antes usando tal quantia, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em Novembro de 1998, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 3.514.816$00; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 1.047.938$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 2.466.878$00, ou seja, € 12.304,74; contudo, os arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal, nem até ao dia 10 do 2° mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em Dezembro de 1998, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 7.154.754$00; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 5.295.397$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 1.859.357$00, ou seja, € 9.274,43; contudo, os arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 10 do 2° mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em Janeiro de 1999, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 1.892.681 $00; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 779.009$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal, o IVA apurado e recebido de 1.113.672$00, ou seja, € 5.554,97; contudo, os arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 10 do 2° mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em Dezembro de 1999, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 3.881.384$00; sendo o IVA dedutível, nesse período, de Esc. 3.148.878$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal, o IVA apurado e recebido de Esc. 3.881.384$00, ou seja, € 19.360,26: contudo, os arguidos não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal nem até ao dia 10 do 2° mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequentes, nem posteriormente, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas;
em Dezembro de 2000, apenas os arguidos C……….. e E………….., enquanto administradores e gerentes das sociedades acusadas, liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 7.030.262$00; sendo o IVA dedutível, naquele período, de Esc. 3.148.878$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 1.152.024$00, ou seja € 5.746,27; contudo, os mesmos arguidos C…………. e E…………….. não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal, nem até ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitavam as operações, nem nos 90 dias subsequente nem posteriormente, antes a usando, como referido, para fazer face às despesas correntes das sociedades arguidas.
31. Os arguidos C…………. e E…………. e ainda o arguido D……………., apenas no que respeita à sociedade “F1………….” e até 31.12.1999, enquanto únicos detentores de facto de todos os poderes de administração e gestão das sociedades “B1………….” e “F1………….”, de que também eram legais representantes, agiram do modo descrito de forma livre voluntária e consciente, em comunhão de intentos e conjugação de esforços, em nome e no interesse das mesmas sociedades, sempre no supra referido contexto de dificuldades económico-financeiras daquelas sociedades.
32. Fizeram suas as referidas quantias de IVA, que receberam, os arguidos C………….. e E……………. no montante global de € 119.997,96 e o arguido D...................., apenas de parte deste montante, no montante global de € 87.314.08, usando-as do modo descrito, bem sabendo que pertenciam ao Estado, a quem as deviam entregar.
33. Sabiam os três arguidos que toda a sua descrita conduta era proibida e punida por lei.
34. No quarto trimestre de 2000 os arguidos E……….. e C…………., enquanto administradores da sociedade arguida B1………….., liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 5.498.372$00; sendo o IVA dedutível neste mesmo período, de Esc. 4.723.341$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 775.031$00, ou seja, € 3.865,84. Os arguidos C………. e E………….. não fizeram entregar esta quantia nos serviços da Administração Fiscal até ao dia 15 do 2° mês seguinte ao trimestre do ano civil a que respeitavam as operações, ou seja, até 15/02/2001, nem nos noventa dias subsequentes a tal prazo, que terminaram a 16/05/2001, certamente por descuido; contudo, logo no dia 18/05/2001, aqueles mesmos arguidos fizeram entregar na administração fiscal a quantia de 800 000$00, correspondente à diferença entre o IVA liquidado e o IVA dedutível.
34. No mês de Janeiro de 2001, os arguidos E………… e C………….., enquanto administradores da sociedade arguida B…………., liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 1.377.868$00; sendo o IVA dedutível, neste mesmo período, de Esc. 642.058$00, deviam entregar ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 735.810$00, ou seja, € 3.670,20; os arguidos não pagaram tal quantia até ao dia 10 do 2° mês seguinte àquele a que respeitam as operações, ou seja, até 10/03/2001, certamente por descuido; contudo, antes de terminarem os noventa dias subsequentes a tal dia, ou seja, antes de 08/06/2001, os arguidos C…………. e E……………, por conta do IVA referente a Janeiro de 2001, fizeram entregar nos serviços competentes da administração fiscal, as quantias de Esc. 157.643$00, e de Esc. 600.000$00, respectivamente em 4/04/2001 e em 18/05/2001, num total de Esc. 757.643$00, ou seja, € 3.779,11, correspondente à diferença entre o IVA liquidado e o IVA dedutível neste período, tendo ainda entregue nos mesmos serviços, a quantia de € a título de juros de mora, em 14/11/2001;
No mês de Fevereiro de 2001, os arguidos E………… e C…………., enquanto administradores da sociedade arguida B…………. liquidaram e receberam efectivamente, a título de IVA, o montante de Esc. 1.056.061$00; sendo o IVA dedutível neste mesmo período de Esc. 590.879$00, era devido ao Estado, Administração Fiscal o IVA apurado e recebido de Esc. 465.182$00, ou seja € 2.320,32; os arguidos não pagaram tal quantia até ao dia 10 do 2° mês seguinte àquele a que respeitam as operações, ou seja, até 10/04/2001, certamente por descuido; contudo, antes de terminarem os noventa dias subsequentes a tal dia, ou seja antes de 09/07/2001, no dia 18/05/2001, os arguidos C………. e E……….., por conta do IVA referente a Janeiro de 2001, fizeram entregar nos serviços competentes da administração fiscal, a quantia de Esc. 533.182$00, € 2.659,50, correspondente à diferença entre o IVA liquidado e o IVA dedutível neste período.
35. Os arguidos, no exercício dos poderes de administração e gerência das sociedades acusadas e enquanto exerceram de facto tais poderes, enviaram sempre aos serviços competentes da Administração Fiscal as declarações periódicas a que se referem os artigo 26° e 40° do CIVA relativamente aos períodos supra referidos, sem as fazer acompanhar dos respectivos meios de pagamento.
36. Ainda no supra referido contexto de dificuldades e desequilíbrio económico-financeiro da “F1………….” os arguidos C…………, E…………… e D...................., enquanto únicos detentores de facto e de direito de todos os poderes de administração e gestão da mesma, nos meses que a seguir de mencionam fizeram pagar, nos anos e meses que adiante se descriminarão:
aos seus trabalhadores os montantes líquidos dos respectivos salários;
aos membros dos órgãos estatutários, os montantes líquidos das suas remunerações, com excepção dos subsídios de férias e de Natal de 1999 devidos ao arguido e sócio gerente C...................., e os subsidias de Natal de 1999, devidos aos arguidos e sócios gerentes D.................... e E…………..
ao proprietário das instalações da “F1………………”, o montante líquido das rendas.
Os mesmos arguidos fizeram também constar da documentação emitida, designadamente dos documentos contabilísticos daquela sociedade e de recibos que emitiram, os respectivos montantes relativos, segundo a mesma documentação, a deduções de IRS, categoria A (rendimentos de trabalho dependente), categoria B (rendimento de trabalho independente) e categoria F (rendimentos prediais) nos seguintes períodos e montantes:
Julho de 1998,
Esc. 502.720$00, no tocante a trabalho dependente categoria A;
Esc. 67.071$00, relativamente a trabalho independente categoria B;
Esc. 13.082$00, no tocante a rendimentos prediais categoria F;
Agosto de 1998,
Esc. 492.380$00, no tocante a trabalho dependente categoria A;
Esc. 13.082$00, no tocante a rendimentos prediais categoria F;
Setembro de 1998,
Esc. 340.380$00, no tocante a trabalho dependente categoria A;
Esc. 57.744$00, relativamente a trabalho independente categoria B;
Esc. 13.082$00, no tocante a rendimentos prediais categoria F;
Outubro de 1998,
Esc. 211.490$00, no tocante a trabalho dependente categoria A;
Esc. 35.054$00, relativamente a trabalho independente categoria B;
Esc. 13.082$00, no tocante a rendimentos prediais categoria F;
Novembro de 1998,
Esc. 214.450$00, no tocante a trabalho dependente categoria A;
Esc. 35.054$00, relativamente a trabalho independente categoria B;
Esc. 13.082$00, no tocante a rendimentos prediais categoria F;
Dezembro de 1998,
Esc. 440.060$00, no tocante a trabalho dependente categoria A;
Esc. 35.054$00, relativamente a trabalho independente categoria B;
Esc. 13.082$00, no tocante a rendimentos prediais categoria F;
Setembro de 1999,
Esc. 189.930$00, no tocante a trabalho dependente categoria A;
Esc. 35.054$00, relativamente a trabalho independente categoria B;
Esc. 13.083$00, no tocante a rendimentos prediais categoria F;
Outubro de 1999,
Esc. 177.630$00, no tocante a trabalho dependente categoria A;
Esc. 127.928$00, relativamente a trabalho independente categoria B;
Esc. 13.083$00, no tocante a rendimentos prediais categoria F;
Novembro de 1999,
Esc. 182.580$00, no tocante a trabalho dependente categoria A;
Esc. 265.580$00, relativamente a trabalho independente categoria B;
Esc. 13.083$00, no tocante a rendimentos prediais categoria F;
Dezembro de 1999,
Esc. 372.990$00, no tocante a trabalho dependente categoria A;
Esc. 13.083$00, no tocante a rendimentos prediais categoria F;
sendo a totalidade de,
no tocante a trabalho dependente categoria A, de Esc. 3.124.610$00;
trabalho independente categoria B, de Esc. 923.733$00 e,
Rendimentos prediais categoria F, de Esc. 132.325$00.
37. Os arguidos não fizeram entregar os referidos montantes que constam da dita documentação como sendo deduções de IRS das categorias A, B e F, nem até 20 do mês seguinte àquele em que foram deduzidas, nem nos 90 dias subsequentes a tal prazo.
38. Em audiência os arguidos optaram por não prestar declarações.
39. O arguido C.................... é oriundo de agregado equilibrado; fez o seu percurso académico até ao 7° ano do liceu, que não concluiu por desinteresse, optando por ir trabalhar com o pai na “F1………….”, que pertencia à família paterna; nesta sociedade desenvolveu diversas actividades, desde motorista a empregado de escritório; após o cumprimento do Serviço Militar Obrigatório, em Moçambique trabalhou nas oficinas da sociedade, até que assumiu a respectiva gerência, sendo também sócio; aos 35 anos casou, tendo uma filha fruto do casamento; separou-se judicialmente de pessoas e bens no ano de 2000 e foi residir para junto da mãe; após a morte desta regressou a casa, onde habita com a esposa e a filha, casa essa cuja propriedade de raiz doaram à filha, mantendo o usufruto: a filha é licenciada em direito, estando a fazer o estágio da advocacia; a esposa encontra-se reformada por invalidez; o casal mantém vida autónoma, apesar de partilhar o mesmo espaço; o arguido recebe uma reforma de € 920,00; sofre de problemas cardiovasculares e de hipertensão, tomando medicação diária.
Nada consta do seu certificado de registo criminal.
40. O arguido D…………. é oriundo de agregado cuja dinâmica se pautou pela coesão e harmonia, de condição sócio económica média-alta; as condições económicas do agregado agravaram-se após o 25 de Abril, em virtude das convulsões sociais e laborais então ocorridas nas sociedades de que o pai era sócio; concluiu a licenciatura em Engenharia Electrónica e trabalhou numa das sociedades do pai, nomeadamente a “F1…………..”, de que depois veio a ser sócio e gerente, tendo ainda exercido as funções de administrador na B1……….., manteve esta actividade até finais de 1999, altura em que passou a trabalhar na “I…………….. Lda”; o arguido vive com a mãe, professora reformada; desde o passado mês de Maio que exerce a actividade de técnico comercial e vendas numa empresa com sede em Vila Nova de Gaia, o seu quotidiano é centrado no trabalho e em relação afectiva que mantém.
Nada consta do certificado de registo criminal do arguido D…………….
41. O arguido E……………, irmão do arguido D...................., provém de agregado com nível económico “confortável” e estruturado; o pai, docente, passou a partir de certa altura, a gerir a “F1……………..”, a empresa da família; a mãe, licenciada em Germânicas, exerceu a sua profissão no ………; o arguido frequentou o ensino até concluir o 12° ano, não tendo ingressado no ensino superior por insuficiência de média para ingressar no curso de turismo e jornalismo; tirou dois cursos de direcção e produção de empresas que não lhe conferiram qualquer grau académico; iniciou a sua vida laboral na empresa familiar, junto do pai e, após o falecimento deste assumiu a respectiva gerência, juntamente com o seu irmão e o arguido C…………, tendo ainda assumido a administração da B1………….; ainda desenvolve a sua actividade profissional no ramo das artes gráficas, tendo em fase de instalação uma pequena empresa de criação gráfica ainda sem expressão em termos de actividade; é casado e tem dois filhos, ainda menores; a esposa é técnica do Instituto de Emprego e Formação Profissional do Porto, sendo este o único rendimento fixo do respectivo agregado, que no entanto conta com o apoio da família alargada; beneficia de integração social positiva.
Nada consta do seu certificado de registo criminal.
Factos não provados.
que o arguido D………….. tenha exercido de facto a gerência da “F1………….” após 31/12/1999;
que o arguido D…………… tenha participado de facto na administração da “B1………..” após 31/12/1999;
que o valor do IVA apurado e recebido (depois de deduzido o IVA “dedutível”) que os arguidos D.................... e C………………, enquanto administradores da sociedade arguida, deviam entregar ao Estado ascendesse a € 10.434,05 no primeiro trimestre de 2000, a € 12.289,62 no segundo trimestres de 2000, a € 6.395,11 no terceiro trimestre de 2000, a € 3.990,38 no quarto trimestre de 2000, a € 3.779,11 em Janeiro de 2001 e a € 2.659,50 em Fevereiro de 2001;
que os mesmos dois arguidos não tenham entregue ao Estado todo o IVA apurado e recebido pela B1………….., referente às operações efectuadas no terceiro trimestre de 2000, nos noventa dias subsequentes ao 15° dia do 2° mês seguinte a este trimestre e que se tenham apropriado efectivamente do IVA respeitante a tal período em montante superior a € 4.985,35;
que os mesmos arguidos, de forma consciente e voluntária, s tenham efectivamente apropriado do IVA apurado e recebido pela B1…………. no quarto trimestre de 2000, que entregaram ao Estado, 2 dias após o decurso dos noventas dias subsequentes ao 15º dia do mês seguinte e este trimestre;
que os arguidos C………… e E…………… não tenham entregue ao Estado o IVA apurado e recebido pela B…………., referente às operações efectuadas no mês de Janeiro de 2001 nos noventa dias subsequentes àquele a que respeitavam tais operações e que dele se tenham apropriado;
que os arguidos C…………. e E………….. não tenham entregue ao Estado, o IVA apurado e recebido pela B………….., referente às operações efectuadas no mês de Fevereiro de 2001, nos noventa dias subsequentes ao dia 10 do 2º mês seguinte àquele a que respeitavam tais operações e que dele se tenham apropriado;
que as letras aceites e entregues à B1………… para pagamento de serviços efectuados nos terceiros e quarto trimestre de 2000, nos montantes de, respectivamente, Esc. 81.600$00 e 113.900$00 tenham ou não tenham sido efectivamente pagas;
que a sociedade arguida, através dos arguidos C…………, D.................... e E…………., tenha efectivamente retido as quantias que fez constar da documentação da “F1…………..”, nomeadamente da contabilidade e de recibos emitidos, como tendo sido deduzidas a título de IRS das categorias A, B e F referentes aos períodos constantes supra, da factualidade provada, que, tais montantes, tenham efectivamente existido nos cofres da mesma sociedade e que, consequentemente, os arguidos deles se tenham apropriado;
dos factos alegados nos itens 14 a 31 e 40 da contestação referente ao processo principal e aqui dados por reproduzidos, provou-se apenas o que consta dos itens 14 a 24 da factualidade provada;
dos factos alegados na contestação referente ao processo principal nos seus itens 12 a 56 e 61 aqui dados por reproduzidos, provou-se apenas o que consta dos itens 14 a 24 da factualidade provada.
Porque tal questão interessa igualmente à decisão do recurso, vejamos, igualmente, o que ali se deixou exarado em termos de fundamentação para suportar aquela decisão sobre a matéria de facto.
O Tribunal fundamentou a sua convicção na análise crítica do conjunto da prova produzida e examinada em audiência, de acordo com a sua livre apreciação e as regras da experiência comum, designadamente:
no depoimento, isento e merecedor de toda a credibilidade, de H…………., Inspector Tributário que, no exercício das suas funções efectuou inspecção à B1……….., dando conta do que então constatou, designadamente o IVA que não foi entregue ao Estado e as entregas que posteriormente aos prazos legais vieram a ser efectuadas; referiu quais foram os documentos de que se socorreu para apurar o IVA dedutível e o IVA efectivamente recebido pela sociedade no período em causa nos autos (facturas, recibos, letras, “vendas a dinheiro”, “encontro de contas”…) referindo, no caso específico das letras que terão servido de meio de pagamento, que apenas verificou que as mesmas tinham sido “descontadas”, não confirmando se as mesmas foram efectivamente pagas na data do vencimento (razão pela qual o Tribunal não considerou os respectivos montantes como tendo sido efectivamente recebidos, socorrendo-se do relatório da inspecção, confirmado pela testemunha, mais concretamente do mapa resumo de fls. 32); relativamente à situação económico–financeira da B1………….., referiu que embora a sua análise não tenha propriamente incidido sobre tal aspecto, constatou que a mesma se encontrava em situação difícil, tal como todas as do mesmo ramo, porque o trabalho que a mesma desenvolve está ultrapassado pela informática;
depoimento, também isento, de G…………., inspector Tributário, que, no exercício de tais funções, efectuou inspecção à “F1……………”, tendo então elaborado o auto de notícia que está junto a fls. 13 do processo apenso, referindo, nomeadamente, a metodologia usada, os documentos que consultou para apurar o IVA liquidado pela empresa e o IVA efectivamente por esta recebido, de forma credível, salientando-se que a testemunha que, em muitos casos, e para confirmar dados de “contas correntes” existentes na contabilidade da acusada, também contactou os clientes desta, que lhe facultaram outros documentos, nomeadamente recibos, que confirmavam e clarificavam aqueles dados; relativamente ao IRS alegadamente retido pela sociedade referiu que as suas conclusões foram baseadas na documentação da “F1………….”, concluindo que o referido Imposto foi deduzido (nos períodos e nos valores indicados no auto) porque tal constava dos recibos emitidos; disse ainda ter constatado que esta empresa, tal como outras do mesmo ramo foram ultrapassadas pelas novas tecnologias;
depoimento, também credível, de J…………., que foi contabilista da B1……….. de 2001 até 2005, que referiu as dificuldades de tesouraria que esta enfrentava, nomeadamente por existirem alguns atrasos nos pagamentos por parte de alguns clientes institucionais; referiu ainda as dificuldades no pagamento dos salários aos trabalhadores da sociedade, que por vezes eram pagos em “tranches”, embora um só recibo fosse emitido, relativamente a cada mês e a cada trabalhador; esclareceu ainda quem efectivamente geria a empresa, precisando que o arguido D...................., a partir de certa altura deixou de o fazer, ficando na empresa apenas o C………… e o E…………..; mais disse que a administração não recebia (na B…………..) as suas remunerações;
depoimento, também credível, de L………….. que foi escriturária, quer na B1………… desde 2003 até 2005, quer na “F1………..” de 1988 até Fevereiro de 2003, que descreveu as dificuldades por que esta empresa passou, sobretudo a partir de 1998, nomeadamente por causa da redução do número de clientes, de algumas dificuldades de cobrança e das novas tecnologias: a empresa investiu em equipamentos caros mas, logo a seguir, surgiram outros no mercado muito mais baratos, que impuseram forte concorrência no mercado; referiu ainda o facto de os salários mensais dos trabalhadores serem pagos “aos bocados” (embora os respectivos recibos fossem emitidos todos na mesma ocasião, ou seja, no dia 20 de cada mês); disse ainda que o IRS dos salários dos trabalhadores nunca foram efectivamente retidos, pois não havia dinheiro na empresa; referiu ainda que a “F1………” ficou a dever dinheiro a fornecedores; mais disse que, sempre que havia disponibilidade pagavam-se ao Estado todos os impostos; disse também ter conhecimento de que os sócios da “F1………….” e aqui arguidos efectuaram, pelo menos uma vez, um suprimento de valor elevado à sociedade; relativamente à “B1………….”, embora apenas tenha iniciado funções nesta empresa em 2003, referiu-se às dificuldades económico financeiras que, nesta altura, se faziam sentir;
depoimento, credível, de M…………, que exerceu funções de escriturária, primeiro na “F1…………” – de 1994 a 1998 - e, após esta data na B1…………, onde se manteve até 2005; a testemunha referiu-se às dificuldades económico–financeiras que a “F1………..” enfrentou, sobretudo a partir de 1994 com o aparecimento de novas tecnologias na actividade que desenvolvia e que implicavam grandes investimentos, à redução do número de trabalhadores da mesma, na tentativa de resolver as referidas dificuldades; igualmente, descreveu as dificuldades sentidas na B1……….., de natureza semelhante às já referidas, esclarecendo também que existiam problemas de cobrança junto dos seus cientes;
depoimento, credível, de N…………., economista, que exerceu as funções de director financeiro das sociedades acusadas de 1991 até ao seu encerramento, que esclareceu a forma como estas eram administradas e geridas as dificuldades económico financeiras e de tesouraria que as mesmas enfrentaram e as respectivas causas (em versão que no essencial teve acolhimento na factualidade provada); referiu-se ainda aos suprimentos que os arguidos efectuaram, na ordem dos “milhares de contos”, na “F1………….”, bem como ao modo como era gerido o IVA que recebiam, como se se tratasse de receitas das próprias sociedades, sendo certo que, afirmou, os Impostos eram pagos logo que as empresas tinham disponibilidade de tesouraria, ficando sempre registados (os que faltava pagar) no plano de tesouraria; confirmou também que os arguidos prescindiram muitas vezes das suas remunerações e que os salários dos trabalhadores nem sempre eram pagos atempadamente;
Consideraram-se ainda os documentos dos autos, examinados em audiência, salientando-se,
nos autos principais:
o relatório de inspecção de fls. 11 a 16, na medida em que foi confirmado em audiência pelo seu subscritor;
os documentos de fls. 60 a 69, as cópias das guias de pagamento de fls. 70 a 72, a certidão do registo comercial de fls. 87 a 90, os documentos juntos pela defesa de fls. 214 a 498, (destinados a demonstrar as alegadas e comprovadas dificuldades da B1…………, nomeadamente e para além de outros, facturas, recibos, comprovativos de pagamentos de contas, água, luz e electricidade, fora do respectivo prazo, extractos contabilísticos, acordos efectuados com trabalhadores da “B1………….”, cartas de Sindicatos, de fornecedores, e clientes desta sociedade, renúncia à administração do arguido D....................);
Informação da DGI e documentos de fls. 525 a 537;
Cópia da sentença que decretou a insolvência da “B1…………” de fls. 559 a 566 e certificação do respectivo trânsito entrado em Juízo a 25/01/2006;
Certificados de registo criminal de fls. 595 a 557;
Certificação do trânsito da sentença que decretou a falência da “F1…………..” de fls. 592;
Relatórios sociais para julgamento de fls. 641 a 647;
Do apenso com origem no NUIPC …../03.0IDPRT,
auto de notícia de fls. 13 a 15 e respectivos anexos, valorados na medida em que foram confirmados pelo seu subscritor em audiência;
cópias de extractos de contas correntes de fls. 23 a 30·,
certidão de fls. 31 e 32;
cópias de declarações fiscais de fls. 38 e 39;
documentos de fls. 40 a 60;
o relatório de Inspecção tributária de fls. 67 a 70 e o apuramento de fls. 71 e 72, valorado na medida em que foi confirmado em audiência pela prova testemunhal;
a fotocópia da certidão do registo comercial de fls. 74 a 85;
a certidão da decisão que decretou a falência da “F1…………..” as cópias das declarações fiscais, de actas de assembleias gerais, balancetes, mapas de provisão, de reintegração e amortizações de fls. 153 a 200;
os documentos juntos pela defesa de fls. 385 a 935 (destinados a comprovar as alegadas e provadas dificuldades desta sociedade, nomeadamente e para além de outros, renúncia da gerência por parte do arguido D...................., resoluções de contratos de trabalho, acordos de rescisão de contratos de trabalho, indicação das remunerações em falta aos membros dos órgãos estatutários da dita sociedade, de créditos não cobrados, de débitos vários, e pagamentos, com atraso, de água, luz, telefone, contas correntes, declarações de IVA e de IRC, modelo 22);
documentos constantes dos anexos, designadamente, de suportes de vendas a dinheiro, notas de lançamento, facturas, contas correntes, cheques, recibos, etc.
A não prova dos factos “não provados”, resultou, quanto a alguns deles, da insuficiência de prova sobre alguns deles produzida e, quanto a outros, da prova de factos com os mesmos incompatíveis, sendo importante precisar, relativamente à não prova da efectiva apropriação de IRS e da sua efectiva e real retenção:
que a prova produzida foi insuficiente para se poder fim de poder concluir pela real existência de meios para efectuar as deduções apenas contabilisticamente apuradas. Na verdade, ficaram provadas as dificuldades da sociedade “F1…………..” confirmadas por prova testemunhal e abundante prova documental, sendo certo que, não obstante, a sociedade ter cumprido com dificuldade e com atrasos, outros compromissos, não podemos esquecer que também se apurou que os arguidos fizeram empréstimos à sociedade, tendo por isso usado, na gestão desta, património pessoal daqueles.
III. 4. Como questão prévia, ao conhecimento do mérito do recurso, importa equacionar a alteração originada pela nova redacção atribuída ao artigo 105º/4 do RGIT, dada pelo artigo 95º da Lei 53-A/2006, Lei do Orçamento, que dispõe que “os factos só são puníveis se:
a) tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo legal do prazo de entrega da prestação e,
b) a prestação comunicada à administração tributária, através da correspondente declaração, não for paga acrescida de juros respectivos e do valor da coima aplicável no prazo de 30 dias após a notificação feita para o efeito”, que constitui a parte da norma com a nova redacção.
Como decidiu o Ac STJ, cremos que ainda inédito, proferido no processo 4086/06 da 3ª secção, que passaremos a seguir de perto, transcrevendo, com a devida vénia:
“duas orientações surgem, desde já, sobre a interpretação desta norma.
Uma que entende que o legislador manteve a anterior condição de punibilidade agora constante da alínea a).
No regime anterior antes do aditamento da referida alínea b), a possibilidade de pagamento da prestação tributária, com o limite de € 2.000,00, era uma circunstância extintiva da responsabilidade criminal.
Actualmente, o não pagamento da prestação tributária, seja qual for o valor que esteja em dívida, constitui uma segunda condição de punibilidade.
Atente-se na letra da lei “os factos só são puníveis ”
Os defensores desta posição, entendem que, não obstante a alteração do regime punitivo, o crime de abuso de confiança fiscal consuma-se com o vencimento do prazo legal de entrega da prestação tributária e que, em sede de tipicidade, a lei orçamental nada alterou. Todavia, ressalvam a aplicabilidade do disposto no artigo 2°/4 C Penal, uma vez que o regime actualmente em vigor é mais favorável para o agente, quer sob o prisma da extinção da punibilidade pelo pagamento, quer na óptica da punibilidade da conduta, como categoria que acresce à tipicidade, à ilicitude e à culpabilidade, cfr. decisão do Tribunal Colectivo de Santarém de 24.1.2007.
Numa outra perspectiva se colocam aqueles para quem, no regime anteriormente vigente, o tipo de ilícito se reconduzia a uma mora qualificada no tempo - 90 dias - sendo a mora simples punida como contra-ordenação, ilícito de menor gravidade. Neste momento, o legislador adita uma circunstância que por se referir ao agente, e não constituindo assim um “alliud” na punibilidade como parece a norma fazer crer, encontra-se no cerne da conduta proibida. Aditam, nesta linha de argumentação que não é o facto de o legislador afirmar que “só são puníveis se” que torna liquida a existência de uma condição objectiva de punibilidade. É antes a necessidade de o legislador pretender caracterizar uma determinada mora.
Assim, impõe-se agora que o agente não entregue à administração tributária, total ou parcialmente, prestação tributária deduzida nos termos da lei e que estava legalmente obrigado a entregar pelo prazo superior a 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação e desde que não tenha procedido ao pagamento da prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.
Nesta perspectiva e, para os defensores desta tese, existe algo de novo no recorte operativo do comportamento proibido violador do bem jurídico património fiscal, precisamente o facto de a administração fiscal entrar em directo confronto com o eventual agente do crime. Em suma, o legislador até aqui criminalizou uma mora qualificada relativamente a um objecto material do crime, o imposto, atendendo aos fins deste. Agora, pretendeu estabelecer como crime uma mora específica e num contexto relacional qualificado.
Consequentemente, concluem pela despenalização, cfr decisão do 2º Juízo de competência especializada de Leiria.
A questão suscitada entronca directamente com a da distinção entre condição objectiva de punibilidade e pressuposto processual.
Como referem Zipf e Maurach, in Deecho Penal, Parte General, I vol., 371 e ss, o poder punitivo do Estado é fundamentalmente desencadeado pela realização do tipo imputável ao autor. Não obstante, em determinados casos, para que entre em acção o efeito sancionador requerem-se outros elementos para além daqueles que integram o ilícito que configura o tipo. Por vezes essas inserções ocasionais da lei, entre a comissão do ilícito e a sanção concreta, inscrevem-se no direito material - hipótese em que se fala de condições objectivas ou externas de punibilidade noutros casos constituem parte do direito processual e denominam-se pressupostos processuais.
As condições objectivas de punibilidade são aqueles elementos do tipo situados fora do delito, cuja presença constitui um pressuposto para que a acção anti jurídica tenha consequências penais. Apesar de integrarem uma componente global do acontecer e da situação em que a acção incide, não são, não obstante, parte desta acção.
Por seu turno, os pressupostos processuais são regras do procedimento cuja existência se fundamenta na possibilidade de desenvolver um procedimento penal e ditar uma sentença de fundo. Como os pressupostos processuais pertencem exclusivamente ao direito processual não afectam nem o conteúdo do ilícito, nem a punibilidade do facto, limitando-se exclusivamente a condicionar a prossecução da acção penal.
Na distinção dos dois conceitos, e segundo Roxin, é elegível uma solução intermediária. Assim, parece preferível, considerar que a consagração de um elemento ao Direito material e, consequentemente a sua eleição como condição de punibilidade, não depende de que esteja desligado do processo, nem sequer de qualquer uma conexão com a culpabilidade, mas sim da sua vinculação ao acontecer da facto, solução proposta, essencialmente, por Gallas. Este sustenta que as circunstâncias independentes da culpa podem ser consideradas condições objectivas de punibilidade se estão em conexão com o facto, ou seja, se pertencem ao complexo de facto no seu conjunto. Nesta lógica os pressupostos processuais são as circunstâncias alheias ao complexo do facto.
Schmidhauser precisou esta posição exigindo para o Direito material, e em relação à condição de punibilidade, que se trate de uma circunstância cuja ausência já em conexão imediata com o facto tenha como consequência definitiva a impunidade do agente.
O breve discurso teórico ora elaborado habilita-nos a considerar que existe alguma confusão conceptual na segunda daquelas posições.
Tal patologia resulta, desde logo, da circunstância de o crime de abuso de confiança fiscal ser um crime omissivo puro que se consuma no momento em que o agente não entregou a prestação tributária que devia, ou seja, consuma-se no momento em que o mesmo não cumpre a obrigação tributária a que estava adstrito. A norma do artigo 105º do RGIT não permite outra interpretação e reconduzir ao núcleo da ilicitude e da tipicidade o que são condições de exercício da acção penal não está de acordo com o espírito ou a letra da lei.
A mesma confusão, expressa naquela posição, resulta da própria noção do bem jurídico tutelado. O que está em causa não é a mora, que constitui uma mera condição de punibilidade, mas sim a conduta daquele que perante a administração fiscal, agindo esta no interesse público, omite um dos seus deveres fundamentais na sua relação com o Estado.
Assim, entendemos que, perante esta alteração legal, nos encontramos perante uma condição objectiva de punibilidade na medida em que se alude a uma circunstância em relação directa com o facto ilícito, mas que não pertence nem ao tipo de ilícito nem à culpa. Constitui um pressuposto material da punibilidade, cfr. Jeschek, Tratado de Derecho Penal, 506.
Na esteira dos autores citados, diferenciamos a construção relativa ao pressuposto processual. Na verdade, na condição de punibilidade expressa-se o grau específico de violação da ordem jurídica enquanto no pressuposto processual responde a circunstância que se opõe ao desenvolvimento do processo penal. A ausência dos primeiros conduz à absolvição e a dos segundos ao arquivamento.
Por qualquer forma, quer em relação à condição objectiva de punibilidade quer em relação ao pressuposto processual na asserção de Bulow, citado por Figueiredo Dias, segundo o qual pressupostos processuais são pressupostos, não da existência de um processo, mas sim da admissibilidade de um processo, estamos em face de institutos cujo conteúdo contende com o próprio direito substantivo, na medida em que a sua teleologia e as intenções jurídico criminais que lhe presidem têm ainda a ver com a efectivação de punição que nesta mesma encontram a sua razão de ser, devendo ser dado o tratamento mais favorável.
Para alcançar a mesma conclusão numa outra perspectiva se coloca Taipa de Carvalho, in Sucessão de Leis no tempo, 213, quando estabelece a destrinça entre normas processuais penais materiais e normas processuais penais formais. As primeiras contendem directamente com os direitos do arguido e/ou condicionam a efectivação da responsabilidade penal, enquanto as segundas, regulamentando o desenvolvimento do processo, não produzem os efeito jurídico materiais derivados das primeiras. A aplicação do princípio da lei mais favorável estaria reservado às primeiras enquanto que às segundas vigoraria o princípio “tempus regit actum”.
Entendemos que sendo a génese de um instituto processual ou substancial directamente equacionada com a tutela das garantias do cidadão, ou com a possibilidade de intervenção estadual no capítulo dos direitos, liberdade e garantias, é um imperativo constitucional o da aplicação da lei mais favorável, artigo 29º/4 da Constituição da república.
Do exposto deriva, duas ordens de consequências:
a primeira consubstancia-se no entendimento de que a nova redacção do artigo 105 do RGIT e, nomeadamente do seu nº. 4, consagra uma condição objectiva de punibilidade;
a segunda, que radica na primeira, conduz à conclusão da aplicabilidade de tal condição ao caso vertente por aplicação directa do principio da lei mais favorável, ínsito no artigo 2º/4 C Penal”.
IV DISPOSITIVO
Termos em que se acorda em determinar a devolução dos presentes autos ao Tribunal recorrido afim de que se proceda à notificação a que alude o mesmo normativo do RGIT e, decorrido o prazo de 30 dias ali cominado se verifique da existência da referida condição objectiva de punibilidade.
Sem custas.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário.
Porto, 14 de Fevereiro de 2007
Ernesto de Jesus de Deus Nascimento
Jorge Manuel Miranda Natividade Jacob
Olga Maria dos Santos Maurício