Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 363/10.0TYVNG-A.P1 |  |
PRESSUPOSTOS
II - Esta só poderá ser declarada se tiver sido feita prova desses outros pressupostos, particularmente do nexo de causalidade adequada entre o comportamento do administrador do devedor integrador daquela alínea e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
(apelação)
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Relator: M. Pinto dos Santos
Adjuntos: Des. Ondina Carmo Alves
Des. J. Ramos Lopes
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Acordam nesta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
Acordam nesta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
Decretada, no processo principal, em 07/05/2010, a insolvência da sociedade «B……, Lda.» e aberto, por apenso àquele, o presente incidente de qualificação de insolvência, apresentou o Sr. Administrador da Insolvência o parecer que consta de fls. 2, 3, 6 e 7 destes autos, no qual concluiu que a insolvência deverá ser qualificada como culposa, por considerar que a factologia que relata integra a previsão do disposto no art. 186º nºs 2 als. a), b), d) e i) e 3 al. a) do CIRE [diploma que será o citado neste acórdão quando outra indicação não for feita], tendo ainda acrescentado que o sócio gerente daquela, C….. e a sócia D……, deverão ser afectados por tal qualificação.
O Ministério Público, com base na mesma factualidade, promoveu, igualmente, a fls. 8-10, a qualificação da insolvência como culposa, ao abrigo das als. a), d) e i) do nº 2 e da al. a) do nº 3 daquele art. 186º, com referência aos arts. 3º nº 1 e 18º nº 1.
Notificada a insolvente e citados os seus sócios, supra identificado, deduziram estes a oposição que consta de fls. 15 a 21, na qual negam os factos que lhe são imputados no parecer do Sr. Administrador e sustentam que a mera verificação da previsão de alguma das alíneas dos nºs 2 e 3 do citado art. 186º não é suficiente para qualificação da insolvência como culposa já que sempre seria necessária a alegação e prova do nexo causal entre essas apontadas actuações e a criação ou o agravamento da insolvência.
Concluíram, por isso, que a insolvência deverá ser considerada fortuita.
Após resposta do Sr. AI, foi proferido despacho saneador e foram seleccionados os factos assentes e os controvertidos, estes formando a base instrutória, sem reclamação das partes.
Realizada a audiência de discussão e julgamento e dada resposta aos quesitos/pontos da base instrutória, foi exarada sentença que considerou preenchida a al. a) do nº 3 do art. 186º e (além da condenação dos requeridos em custas) decidiu:
- Qualificar a insolvência da sociedade «B……, Lda.» como culposa;
- Declarar afectados por tal qualificação os sócios D….. e C……;
- Decretar que, durante o período de 3 anos, o sócio gerente C…… fique inibido de exercer o comércio, bem como de ocupar qualquer cargo de titular de órgão se sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa;
- Decretar que, durante o período de 2 anos, a sócia D…… fique inibida do exercício do comércio, bem como de ocupar cargo de titular de órgão de sociedade comercial ou civil, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa.
Inconformados com o sentenciado, interpuseram aqueles C…… e D….. o recurso de apelação ora em apreço [a que foi fixado efeito meramente devolutivo], cujas alegações culminaram com as seguintes conclusões [transcrevem-se apenas as conclusões F e seguintes, já que as conclusões A a E se limitam a reproduzir o sentido da sua oposição, os factos dados como provados na sentença e o conteúdo declarativo desta]:
“F- (…) não foram tidos em conta todos os factos e documentos juntos aos autos, o que, com o devido respeito que a opinião do M.mo Juiz a quo merece que é muito, levou a uma errada interpretação legal do disposto no art. 186º do CIRE.
G- De facto, o M.mo Juiz fundamenta a sua decisão no direito, nomeadamente nos termos do disposto no art. 185.º do CIRE (diploma a que pertencerão os demais preceitos a citar sem menção expressa da sua proveniência) a insolvência é qualificada como culposa ou fortuita, deveria fundamentar a sua decisão.
H- Fundamentação que passaria inevitavelmente por especificar os fundamentos de facto e de direito que justificaram a sua decisão, não podendo deixar de se pronunciar, nomeadamente e entre outros analisando e justificando, ponto por ponto os requisitos constantes do art. 186º do CIRE onde concretamente se refere quando se deverá considerar a insolvência como culposa, e que, com o devido respeito não foi feita, estando-se assim (perante) uma sentença com vícios, sendo a mesma nula, conforme dispõe o art. 668º do CPC, sentença esta que não poderá ser aceite e consequentemente deverá alterada em conformidade, porquanto;
I- A qualificação da insolvência como culposa tem de encontrar estribo em factos concretos que permitam, segundo um nexo causal directo decidir em tal sentido, devendo as premissas permitir tal silogística conclusão, o que não foi feito.
J- Isso mesmo vão os Recorrentes tentar explanar nas alegações que se seguem, as quais, embora sintéticas e curtas não deixarão de ser suficientemente claras quanto aos fundamentos pelos quais o presente recurso deve merecer, por parte de V. Ex.as total provimento, com o devido e muito respeito.
Vejamos então:
K- A insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência - art. 186.º CIRE tenham
a) Destruído, danificado, inutilizado, ocultado ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável, o património do devedor;
b) Criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas;
c) Comprado mercadorias a crédito, revendendo-as ou entregando-as em pagamento por preço sensivelmente inferior ao corrente, antes de satisfeita a obrigação;
d) Disposto dos bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros;
e) Exercido, a coberto da personalidade colectiva da empresa, se for o caso, uma actividade em proveito pessoal ou de terceiros e em prejuízo da empresa;
f) Feito do crédito ou dos bens do devedor uso contrário ao interesse deste, em proveito pessoal ou de terceiros, designadamente para favorecer outra empresa na qual tenham interesse directo ou indirecto;
g) Prosseguido, no seu interesse pessoal ou de terceiro, uma exploração deficitária, não obstante saberem ou deverem saber que esta conduziria, com grande probabilidade a uma situação de insolvência;
h) Incumprido em termos substanciais a obrigação de manter contabilidade organizada, mantido uma contabilidade fictícia ou uma dupla contabilidade ou praticado irregularidade com prejuízo relevante para a situação patrimonial e financeira do devedor;
i) Incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no n.º 2 do art. 188.º.
L- Tomaram os ora Recorrentes (conhecimento) da pretensão do Sr. Administrador de insolvência em qualificação da insolvência como culposa, devendo ser responsabilizados o gerente C….. e a sócia D….., ora Recorrentes, qualificação que faz com base
- “no facto de desconhecer os dados contabilísticos actualizados, não tendo obtido qualquer resposta por parte do gerente à notificação efectuada (carta veio devolvida)”. Enquadrando no incumprimento do dever de colaboração por parte dos sócios da insolvente (violando o disposto na al. i) do nº 2 do artigo 186º do CIRE).
- “atendendo a que no balanço de 31/12/2009 se destaca no activo da insolvente uma dívida dos sócios para com a insolvente no montante de 109.234,45€ e que os mesmos não efectuaram o seu pagamento nem justificaram o que sucedeu com tal montante” enquadrando nas al. a), b) e d) do nº 2 do artigo 186º do CIRE).
M- Assim como tomaram conhecimento que o Ministério Público adere à proposta apresentada de qualificar a insolvência como culposa, e consequentemente aos motivos enquadrando-os no disposto no artigo 186º nº 1 e 2 al. a), d), i), nº 3 a), 18º nº 1 e 3 nº 1 do CIRE., considerando no entanto a afectação aos gerentes consignados na sentença que declarou o estado de insolvência.
N- Os Recorrentes discordam por completo da qualificação que o Ministério Público, o Sr. Administrador de Insolvência propuseram, bem como da sentença proferida de que se recorre, isto porque pese embora os Recorrentes fossem respectivamente sócio gerente e sócia de direito da sociedade, a verdade é que foi a sociedade que se entregou à insolvência, o que por si é demonstrativo de que os Recorrentes, enquanto gerentes da sociedade sempre tentaram pagar a todos os seus credores, até que se chegou a uma situação insustentável, em que estes não tiveram outra hipótese que não entregarem-se à insolvência (dizendo-se que os únicos credores é o Fisco e a Segurança Social).
O- Ora se foi a própria sociedade a entregar-se à insolvência, não havendo assim incumprido com o dever de apresentação à insolvência, tanto mais que o gerente sempre tentou pagar todas as dívidas, e, com o devido respeito, não deverá ser considerado que pelo simples facto de uma dívida ter mais de seis meses é motivo para que a sociedade se apresente de imediato à insolvência, menos ainda quando a própria sociedade está a tentar pagar essas mesmas dívidas, como foi o caso, não sendo assim, com o devido respeito, tal requisito, por si só, suficiente para considerar a insolvência culposa.
P- Aliás, diga-se conforme consta do douto acórdão do Tribunal da Relação do Porto com o nº 3157/08.9TBVFR-D.P1 in www.dgsi.pt “Na verdade, embora sem unanimidade mas de forma largamente maioritária, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a interpretar a presunção de existência de culpa grave a que alude o n.º 3 do citado artigo 186.º no sentido de que, sendo constatada a omissão do dever, a lei apenas faz presumir a culpa grave do respectivo administrador ou gerente, o que é insuficiente para qualificar a insolvência como culposa, por faltar um dos requisitos previstos no n.º 1 do mesmo artigo, isto é, o nexo de causalidade entre aquela omissão culposa e a criação ou o agravamento da situação de insolvência, o qual, não podendo presumir-se, terá que ser demonstrado (cfr. na jurisprudência, v.g. os acórdãos deste Tribunal da Relação de 24/5/2010, processo n.º 316/08.0TBVFR-C.P1; de 22/6/2010, proc. 242/09.3TJPRT-A.P1; de 20.10.2009, proc. 578/06.5TYVNG-A.P1; de 07.01.2008, proc. 0754886; de 17.11.2008, proc. 0855650; de 13.09.2007, proc. 0731516; de 24.09.2007, proc. 0753853; de 18.06.2007, proc. 0731779; de 15.03.2007, proc. 0730992; e de 22.05.2007, proc. 0722442, todos disponíveis em www.dgsi.pt; e na doutrina, Carvalho Fernandes e João Labareda, Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Vol. II, Quid Juris, 2006, págs. 13-16; Luís Menezes Leitão, Direito da Insolvência, Almedina, 2009, págs. 270-271; e em sentido não totalmente coincidente com os anteriores autores, Catarina Serra, O Novo Regime Português da Insolvência, Uma Introdução, Almedina, 2008, pág. 95 e artigo intitulado “Decoctor ergo fraudactor”? – A insolvência culposa (esclarecimento sobre um conceito a propósito de uma presunções)”, in Cadernos de Direito Privado Português, n.º 21, Janeiro/Março, 2008, pág. 60, citados naquele primeiro acórdão).”
Q- O que não foi. E, diga-se com o devido respeito, os factos dados como provados não são bastantes para qualificar a insolvência como culposa, menos ainda por parte dos dois recorrentes, sendo que a Recorrente mulher apenas era sócia, não gerente de facto da sociedade.
R- Mais, o M.mo Juiz a quo, em esteira do que o Sr. Administrador de insolvência fez, não faz prova nem explica como forma de fundamentação concreta do seu parecer ao referir que os Recorrentes violaram a al. a) do citado artigo, não refere a que dívidas se reporta, quais os factos que fundamenta, de quando, como foram ou se foram entregues tais montantes, para quem foram tais montantes, etc.... Limitando-se a referir apenas “se destaca no activo da insolvente uma dívida dos sócios para com a insolvente”, o que não é suficiente pois não concretiza para que sócio, em que data, etc.... quando o deveria ter feito.
S- Resumindo, não fundamentou o Sr. Administrador de insolvência, nem identificou convenientemente o motivo pelo qual entende que a qualificação culposa deve ser afecta aos sócios C….. e D….., assim como também não foi tal fundamentação realizada pelo M.mo Juiz a quo aquando do momento de proferir a sentença.
T- Isto porque os Recorrentes não destruíram, danificaram, inutilizaram, ocultaram ou fizeram desaparecer, no todo ou em parte o património do devedor, não criaram nem agravaram artificialmente o passivo, não reduziram lucro, não realizaram negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas relacionadas, nem dispuseram dos bens em proveito pessoal ou de terceiros.
U- O M.mo Juiz,
- não dá como provado nem faz qualquer correspondência de valores, não o indica de forma concreta, e muito menos diz ou prova que aqueles valores efectivamente saíram da sociedade,
- nem que a insolvência ou o agravamento da situação efectivamente se deveu a esse, ainda que eventual, descaminho de qualquer quantia para qualquer um dos recorrentes, nem se provou ou demonstrou que a insolvência da sociedade foi dolosamente provocada pelos seus gerentes ou sócios, sendo certo que apenas o Recorrente marido exercia a gerência de facto, e a Recorrente mulher apenas gerente de direito,
- não fundamentou nem deu como provado que os gerentes da sociedade, tenham destruído, danificado, inutilizado, ocultado ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável o património do devedor,
- que tenham criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente a celebração pelo devedor do negócio ruinoso em proveito próprio ou de pessoas com eles especialmente relacionadas; bem pelo contrário contraíram dívidas em nome pessoal para beneficiar a sociedade,
- que tenham comprado mercadorias a crédito, revendendo-as a preços inferiores, antes de satisfeita a obrigação, tanto mais que nenhum credor veio reclamar créditos,
- que os Requerentes tenham disposto de bens do devedor em proveito pessoal ou de terceiros, ou que tenham exercido, a coberto da sociedade uma actividade em proveito pessoal em prejuízo daquela, que tenham feito uma exploração deficitária,
- que tenham feito crédito ou de bens do devedor uso contrário ao interesse deste em proveito pessoal ou de terceiros, nomeadamente para favorecer outra empresa na qual os Requerentes tivessem interesse directo, ou que tenham mantido a contabilidade desorganizada,
V- Aliás o Sr. Administrador de insolvência confirmou que os Recorrentes (sociedade) sempre cumpriram com a obrigação de apresentarem a contabilidade junto dos Serviços de Finanças, também não refere, nem teve o cuidado de verificar que os ora Requerentes ficaram directamente responsáveis, pessoalmente, como avalistas, fiadores ou mutuários de elevadas importâncias para as suas posses que meteram directamente na sociedade, assim como relembre-se foi a própria sociedade que se entregou à insolvência, depois de os ora Requerentes, nos últimos tempos tudo fazerem para tentar salvar a sociedade não tendo outra opção que não entregar-se à insolvência.
W- Por outro lado, o Sr. Administrador de insolvência e agora o M.mo Juiz vem fundamentar o seu parecer e a sentença invocando a violação do dever de colaboração. No entanto o Sr. Administrador de Insolvência reconhece (que) nunca foi recepcionada qualquer carta, pelos Recorrentes, logo não podem os mesmos ser considerados como notificados de algo, quando na verdade o não foram. Assim como não podendo ser acusados pela prática de um incumprimento quando nunca foram contactados para cumprir com nada, estando aqueles sempre à disposição do Sr. Administrador de insolvência e do Tribunal.
X- Assim sendo, e porque a insolvência culposa implica sempre uma actuação dolosa ou com culpa grave do devedor ou dos seus administradores, de direito ou de facto, que devem ser entendidos nos termos gerais de direito (vide anotação 4 ao art. 186º do C.I.R.E. anotado por Luís A. Carvalho Fernandes e João Labaredas);
Y- Devendo essa actuação ter criado ou agravado a situação de insolvência em que o devedor se encontra, daqui resulta, nomeadamente que as várias alíneas do preceito exigem uma ponderação casuística e, o caso em apreço não é excepção, tanto mais que estamos a falar de presunções ilidíveis.
Z- A verdade é que não está dado como provado nada, menos resulta ainda da sentença proferida pelo M.mo Juiz a quo cuja fundamentação da mesma nada menciona quanto a todos os factos essenciais para que se possa falar de uma insolvência culposa, assim como não sobressai do relatório do Sr. Administrador de Insolvência relevante factualidade que assuma relevo determinante na sobredita sede, revelando-se outrossim necessário para qualificar a insolvência como culposa, a alegação e prova de indiscutível nexo de causalidade entre a violação da citada obrigação e a criação (ou agravamento) da reportada situação de insolvência, sendo certo que no caso tal não se verifica de forma clara.
AA- E, mais ainda culposa por parte de quem? Limitando-se o M.mo Juiz a dizer (com o devido respeito) “aplique-se aos dois” sócios gerentes, sem aferir concretamente quem era o gerente de facto da sociedade, se efectivamente existe um nexo causal entre os comportamentos do gerente e o estado de insolvência, etc…
AB- Conforme se pode retirar dos doutos acórdãos da Relação do Porto de 13/09/07 e 7/01/07, processos 0731516 e 0754886 in www.dgsi.pt, onde se aponta no sentido de que para que o incumprimento das obrigações previstas no art. 186º do C.I.R.E. implique a qualificação da insolvência como culposa necessário é que fique demonstrado o nexo de causalidade entre o inadimplemento dessas obrigações e (a) adveniente situação de insolvência ou o seu agravamento.
AC- Atento o supra exposto, facilmente se depreende (que) nada ficou provado, demonstrado ou fundamentado para que se possa falar que não existem dúvidas quanto ao nexo de causalidade entre o inadimplemento dessas obrigações e (a) adveniente situação de insolvência ou o seu agravamento.
AD- Factos estes que, com o devido respeito, o M.mo Juiz a quo não teve em consideração, levando a uma incorrecta aplicação do artigo 186º do CIRE, bem como a uma inexistência da fundamentação da sentença, sendo a mesma nula.
Nestes termos, e nos melhores de direito, (…), deverá este Venerando Tribunal julgar procedente o presente recurso, e julgando em conformidade com as precedentes conclusões, revogando a sentença proferida ordenando a sua substituição por uma em conformidade com o ora alegado, desta forma, como sempre, farão Vossas Excelências, serena e objectiva Justiça!”
O Exmo. Magistrado do Ministério Público contra-alegou em defesa da confirmação do decidido.
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II. Questão a apreciar e decidir:
Sabendo-se que o objecto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações dos recorrentes (arts. 684º nº 3 e 685º-A nºs 1 e 3 do CPC, na redacção aplicável ao caso «sub judice», introduzida pelo DL 303/2007, de 24/08), as questões que aqui importa apreciar e decidir, apesar da extensão das doutas conclusões das alegações daqueles, são apenas as seguintes:
. Saber se os recorrentes impugnam a matéria de facto e, na afirmativa, se há que alterá-la;
. Saber se a sentença enferma do vício de nulidade, por falta de especificação dos fundamentos de facto e de direito;
. Saber se ocorrem os pressupostos legais para a qualificação da insolvência como culposa e decretamento das medidas inibitórias fixadas na sentença.
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III. Matéria fáctica:A – Vêm dados como provados os seguintes factos:
1) Nos presentes autos de insolvência, a requerimento de B….., Lda. foi (esta) declarada insolvente por sentença de 07/Maio/2010, tendo o anúncio de publicidade da sentença de declaração de insolvência sido publicado no Diário da República IIª Série, nº 108, de 04/Junho/2010, nos termos do nº 6 do art. 37º do CIRE [alínea A) dos factos assentes].
2) B….., Lda., NIPC 504825011, tinha sede na Rua …., nº …, …., freguesia de Vilar do Paraíso, em Vila Nova de Gaia, com o capital social de 5.000,00 €, integralmente realizado [alínea B) dos factos assentes].
3) O capital social foi subscrito por C.............. e por D………., via duas quotas no valor nominal de 2.500,00 € cada [alínea C) dos factos assentes].
4) A sociedade obrigava-se pela intervenção da assinatura de um dos sócios gerentes [alínea D) dos factos assentes].
5) A conduta comercial da insolvente ao longo de dez (anos) de actividade gerou dívidas no montante de, pelo menos, 100.158,83 €, aí se compreendendo 23.042,93 € em contribuições à segurança social, na sua generalidade constituídas mais de doze meses anteriormente à data do início da acção, o mesmo sucedendo quanto a dívidas de imposto [alínea D) dos factos assentes].
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B – Da certidão junta a fls. 99 e segs. e do relatório do Sr. Administrador da Insolvência constante de fls. 137-147 resultam, ainda, provados os seguintes factos [que se aditam ao abrigo dos arts. 659º nº 3 e 713º nº 2 do CPC]:*
6) O requerimento em que a «B….., Lda.» requereu a sua declaração de insolvência deu entrada em Juízo em 10/05/2010.
7) A gerência da sociedade estava desde 25/11/2008 unicamente a cargo do sócio C......, por a sócia D....... ter cessado as suas funções de gerente.
8) A sociedade insolvente não possui prédios nem veículos automóveis inscritos em seu nome.
9) E não desenvolve qualquer actividade desde Dezembro de 2008, encontrando-se o seu estabelecimento comercial encerrado.
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C – Foram dados como não provados os seguintes factos:*
a) No período de actividade da empresa ocorreu dissipação dos activos por transferência para os respectivos gerentes e únicos sócios [constituía o quesito 1º da BI].
b) (…) existindo um crédito da insolvente sobre aqueles no montante de 109.234,45 € [constituía o quesito 2º da BI].
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IV. Apreciação jurídica:1. Os apelantes começam por dizer que “não foram tidos em conta todos os factos e documentos juntos aos autos” e que daí resultou “uma errada interpretação (…) do disposto no art. 186º do CIRE” – conclusão F.
Perante esta afirmação poderia pensar-se que estariam a impugnar a matéria de facto, pretendendo que outra factologia, não exarada na douta sentença recorrida, fosse também dada como provada.
Se foi isto que quiseram, não cumpriram os ónus a que estavam obrigados para que este Tribunal de 2ª instância pudesse reapreciar a prova e aferir da correcção da decisão de facto da 1ª instância. Isto porque o art. 685º-B do CPC prescreve, nas als. a) e b) do seu nº 1, que: “quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição (…) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados” e “os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou de gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida”, acrescentando o nº 2 que quando os meios probatórios invocados “tenham sido gravados e seja possível a identificação precisa e separada dos depoimentos, nos termos do disposto no nº 2 do art. 522º-C, incumbe (ainda) ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso no que se refere à impugnação da matéria de facto, indicar com exactidão as passagens da gravação em que se funda, sem prejuízo da possibilidade de, por sua iniciativa, proceder à respectiva transcrição”.
Olhando para as alegações, o que logo salta à vista é que a afirmação genérica e conclusiva constante da conclusão F não encontra qualquer suporte fáctico concreto quer no corpo da motivação quer nas respectivas conclusões, já que nem num nem noutra os recorrentes especificam os concretos pontos de facto que consideram incorrectamente julgados (não dizem que factos é que, em seu entender, o Tribunal «a quo» não devia ter considerado provados, nem quais os que devia ter dado como provados além dos que constam da sentença), nem em parte alguma aludem a concretos meios de prova (constantes ou produzidos nos autos) que tenham sido incorrecta ou erradamente valorados ou que tenham sido desconsiderados ou desatendidos pelo Tribunal e devessem ser atendidos na fixação dos factos provados.
Como tal, perante a inobservância dos referidos ónus de impugnação, não há que proceder a qualquer reapreciação da prova nem que indagar da correcção ou incorrecção da decisão que fixou a matéria de facto exarada na sentença recorrida e ora reproduzida no ponto anterior deste acórdão.
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2. A segunda questão colocada a esta Relação pelos recorrentes prende-se com a eventual nulidade da sentença por defenderem que não especifica “os fundamentos de facto e de direito que justificaram a decisão” – conclusão H.*
De acordo com o art. 668º nº 1 al. b) do CPC, a sentença é nula quando “não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
Já há muito que doutrina e jurisprudência estão de acordo que a nulidade prevista no preceito acabado de citar só se verifica quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto e/ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão, não bastando, para tal, a mera deficiência de fundamentação ou a insuficiência ou mediocridade da motivação [cfr. Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. V, 1984, pgs. 139-141, Anselmo de Castro, in “Direito Processual Civil Declaratório”, vol. III, 1982, pg. 141 e Lebre de Feitas, Montalvão Machado e Rui Pinto, in “Código de Processo Civil Anotado”, vol. 2º, 2001, pgs. 669-670; idem, i. a., Acs. do STJ de 10/07/2008, proc. 08A2179, de 10/04/2008, proc. 08B396 e de 17/04/2007, proc. 07B418, disponíveis in www.dgsi.pt/jstj].
Vendo a sentença recorrida facilmente se constata que não lhe pode ser assacado o vício que os recorrentes lhe imputam, pois contém a indicação dos factos provados (não contém nem tinha que conter a respectiva fundamentação já que se trata de factos que haviam sido dados como provados na fase do saneamento/condensação do processo e selecção dos factos assentes e dos controvertidos) e a respectiva decisão jurídica está fundamentada em várias páginas que contêm a menção dos preceitos legais que foram tidos como aplicáveis aos factos e alguma doutrina e jurisprudência; se as normas jurídicas invocadas e se a interpretação que delas fez a sentença são as correctas ou não é questão que não contende já com o aludido vício, mas sim com o mérito da decisão e com um eventual erro de julgamento.
Tanto basta, pois, para que também neste segmento improceda a apelação.
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3. Com base na factologia exarada em III, a decisão recorrida qualificou a insolvência da «B….., Lda.» como culposa por preenchimento da causa tipificada na a) do nº 3 do art. 186º do CIRE [que continuará a ser o diploma a que nos reportaremos quando outra menção não for feita].*
Os recorrentes entendem que os factos provados não integram a previsão deste normativo e que, mesmo que integrasse, não bastava a respectiva prova para que se pudesse decretar aquela qualificação, pois nos casos enquadráveis nas duas alíneas do nº 3 daquele artigo apenas se presume a existência de culpa grave, exigindo-se, ainda, a demonstração do nexo de causalidade adequada entre as condutas que os integram e a criação ou o agravamento da situação de insolvência por parte da devedora, prova que, em seu entender, não foi feita e que determina que a insolvência deva ser qualificada como fortuita.
Vejamos se lhes assiste razão.
Segundo o art. 185º, a insolvência pode obter a qualificação de “culposa” ou de “fortuita”.
O art. 186º descreve, por sua vez, em que pode consistir a insolvência “culposa”.
O seu nº 1 começa por afirmar, em termos genéricos, que “a insolvência é culposa quando a situação tiver sido criada ou agravada em consequência da actuação, dolosa ou com culpa grave, do devedor, ou dos seus administradores, de direito ou de facto, nos três anos anteriores ao início do processo de insolvência”.
Definem-se aqui os pressupostos gerais da qualificação da insolvência como culposa, nos seguintes termos:
- Em primeiro lugar, o que se qualifica é a actuação da devedora ou dos seus administradores/gerentes (de direito ou de facto) na criação ou agravamento do estado de insolvência.
- Em segundo lugar, exige-se que essa actuação seja dolosa ou, pelo menos, integradora do conceito de culpa grave, devendo estes conceitos ser entendidos [conforme ensinam Carvalho Fernandes e João Labareda, in “Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado”, 2008, pg. 610, anotação 4] nos termos gerais do Direito Civil [Num breve parêntesis, diga-se que o «dolo» consiste no conhecimento e vontade de realização do facto por parte do agente e pode revestir três modalidades: directo, necessário e eventual; ao passo que a «culpa» («stricto sensu») ou «negligência» pode ser consciente ou inconsciente, ocorrendo a primeira quando o agente prevê como possível a produção do resultado, mas, por leviandade, precipitação, desleixo ou incúria acredita na sua não verificação e não toma as providências necessárias para o evitar, enquanto na segunda, por imprevidência, descuido, imperícia ou inaptidão, não prevê sequer a possibilidade de verificação/realização do facto, embora pudesse prevê-lo e evitar a sua verificação se usasse da diligência devida. Numa outra perspectiva, a culpa/negligência pode ser grave, leve ou levíssima, sendo que a primeira se traduz no facto do agente não fazer o que faz a generalidade das pessoas, em não observar os cuidados que todos, em regra, observam, que a segunda ocorre quando é omitida a diligência normal e que na terceira são omitidos cuidados especiais que só as pessoas mais prudentes observam. No caso e no que diz respeito à culpa, interessa o conceito de culpa grave – sobre estas figuras e modalidades, cfr. Antunes Varela, in “Das Obrigações em Geral”, vol. I, 9ª ed., pgs. 590 a 594 e 598, nota 1 e Meneses Cordeiro, in “Tratado de Direito Civil Português”, II, Direito das Obrigações, Tomo III, 2010, pgs. 470 a 477].
- Em terceiro lugar, a verificação de um nexo de causalidade adequada entre as condutas do devedor ou do administrador/gerente e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
- Em quarto lugar, fixa-se uma limitação temporal às condutas que podem relevar para a qualificação da insolvência como culposa: só são tidas em conta as dos três anos anteriores ao início do processo de insolvência.
O legislador não se limitou, no entanto, a definir os pressupostos gerais da qualificação da insolvência como culposa, pois, nos seus nºs 2 e 3 (aplicáveis às pessoas singulares «ex vi» do nº 4), objectivou diversos comportamentos dos administradores/gerentes (de direito ou de facto) do devedor que importam, nuns casos (nos das nove alíneas do nº 2), a presunção «juris et de jure» (presunção inilidível) de que são culposos, sendo, igualmente culposa, sem mais, a insolvência e, noutros (nos das duas alíneas do nº 3), a mera presunção «juris tantum» (presunção ilidível) de existência de culpa grave, que não dispensa a prova dos demais pressupostos fixados no nº 1, particularmente do nexo de causalidade adequada entre esses comportamentos e a criação ou o agravamento da situação de insolvência (a prova deste pressuposto só fica dispensada nos casos enquadráveis nas alíneas do nº 2) [a jurisprudência e a doutrina vêm entendendo que o nº 2 estabelece uma presunção inilidível de que a verificação de algum dos comportamentos taxativamente indicados nas suas alíneas importa a existência de culpa e do nexo causal entre a actuação daqueles e a criação ou o agravamento do estado de insolvência, enquanto no nº 3 se prevê apenas uma presunção ilidível de culpa grave dos administradores, mas não também da verificação do nexo causal entre as condutas nele apontadas e a criação ou o agravamento da insolvência, havendo, nos casos aí indicados necessidade de prova deste pressuposto para que a insolvência seja declarada culposa – neste sentido e citando apenas alguns dos mais recentes, pronunciaram-se os Acs. desta Relação do Porto de 25/11/2010, proc. 814/08.3TBVFR-F.P1, de 11/11/2010, proc. 1447/08.0TBVFR-A.P1, de 12/10/2010, proc. 243/09.1TJPRT-G.P1, de 28/09/2010, proc. 3157/08.9TBVFR-D.P1, de 22/06/2010, proc. 242/09.3TJPRT-A.P1, de 26/11/2009, proc. 138/09.9TBVCD-M.P1, de 03/03/2009, proc. 0827686, todos disponíveis in www.dgsi.pt/jtrp, de 07/01/2008, proc. 4886/07, in Cadernos de Direito Privado, nº 21, Jan./Mar. 2008, pgs. 54 a 59 e Carvalho Fernandes e João Labareda, obr. cit., pgs. 610 a 612 e in “A Qualificação da Insolvência e a Administração da Massa Insolvente pelo Devedor”, Colectânea de Estudos Sobre a Insolvência, 2009, pgs. 261 a 263; Catarina Serra, in “Decoctor ergo fraudator? – A insolvência culposa (esclarecimentos sobre um conceito a propósito de umas presunções)”, Cadernos de Direito Privado, nº 21, Jan./Mar. 2008, pgs. 65 e 66, diverge um pouco da posição dominante colocando algumas reservas a que as situações das als. h) e i) do nº 2 possam constituir também presunções inilidíveis de culpa e de verificação do nexo causal, embora aceite que as demais conduzem à dita presunção «juris et de jure»].
No caso dos autos, o Sr. Administrador da Insolvência, aquando da apresentação do seu parecer, começou por considerar que as condutas da insolvente e dos ora apelantes, enquanto gerente (C.......) e sócia (D.....), seriam susceptíveis de integrar a previsão das als. a), b), d) e i) do nº 2 do referido art. 186º, ao passo que o Exmo. Magistrado do MP, no parecer que emitiu ao abrigo do nº 3 do art. 188º, entendeu, ainda, que as condutas em causa integravam também o disposto na al. a) do nº 3 daquele art. 186º.
A sentença recorrida considerou, porém, verificar-se apenas a violação do estabelecido na al. a) do nº 3 do art. 186º. Fê-lo nos seguintes termos:
“Nos presentes autos encontra-se, desde logo, assente que a requerimento de B….., Ldª foi declarada insolvente por sentença de 07/Maio/2010, tendo o anúncio de publicidade da sentença de declaração de insolvência sido publicado no Diário da República II série, n.º 108 de 04/Junho/2010, nos termos do nº 6, do artº 37 do CIRE.
Encontra-se, ainda, assente que B….., Ldª, NIPC 504825011, tinha sede na Rua …., n.º .., …, freguesia de Vilar do Paraíso, em Vila Nova de Gaia, com o capital social de € 5 000,00, integralmente realizado.
Mais se encontra assente, que a conduta comercial da insolvente, ao longo de dez de actividade, gerou dívidas no montante de, pelo menos, € 100.158,83, aí se compreendendo € 23.042,93 em contribuições à segurança social, na sua generalidade constituídas mais de doze meses anteriormente à data do início da acção, o mesmo sucedendo quanto a dívidas de imposto.
Incumprido que foi o dever de apresentação à insolvência isso faz presumir a culpa grave da actuação dos gerentes, presunção essa que não logrou ser rebatida por quaisquer elementos de prova carreados para os autos.
Os titulares de empresas ou administradores de pessoas colectivas têm de ser responsabilizados pelos comportamentos omissivos de que resultem ou possam resultar prejuízos para os seus credores, sendo certo que qualquer processo de insolvência visa, em primeira linha, a satisfação, pela forma mais eficiente possível, dos direitos destes.
Como consta do preâmbulo do DL 53/2004, um objectivo da reforma reside na obtenção de uma maior e mais eficaz responsabilização dos titulares de empresa e dos administradores de pessoas colectivas. Foi para essa finalidade que se criou o “incidente de qualificação da insolvência”, o qual é aberto oficiosamente em todos os processos de insolvência, qualquer que seja o sujeito passivo.
A prática do velho lema “deixa andar”, tão próprio de uma geração de “empresários” mais preocupados com o seu próprio património do que com a saúde económico-financeira da empresa e com o dever de honrar os compromissos assumidos, tem de ser devidamente sancionada pelos tribunais, tal como foi expressa intenção do legislador, corporizada, também, nas duas alíneas do n.º 3 do art. 186º.
Há incumprimento do dever de apresentação à insolvência e dessa omissão resultou agravamento da situação de insolvência, daí resultando prejuízo para os credores. De facto, a situação económico-financeira da empresa era de tal modo grave, considerando as dívidas existentes, aliada a uma difícil conjuntura económica e de mercado (que afecta todos os agentes económicos), que não se pode considerar aceitável o protelamento da apresentação à insolvência.
Note-se que da acta em que os sócios deliberam a apresentação à insolvência promana que o objectivo de tal deliberação seria propor a viabilização da empresa. Todavia, apenas, muito mais tarde foi proposta a acção quando a viabilização já não seria possível. Com efeito, em Janeiro de 2009 a empresa entra em inactividade, de que promana a perda de clientes, do bom nome na praça e o agravamento do passivo – juros, impostos e contribuições.
Está assim perfectibilizado o fundamento vertido no art. 186.º, n.º 3, a) e que é conducente à qualificação da insolvência como culposa”.
Quanto ao preenchimento ou não das demais alíneas (todas do nº 2) que os pareceres do AI e do MP mencionavam, nem uma palavra lhes foi dirigida na sentença. Mas não é por aqui que esta será revogada, pois a verdade é que a factualidade provada não permite enquadrar a conduta dos ora recorrentes em nenhuma das apontadas alíneas do nº 2 do art. 186º. Isto porque não está demonstrado que:
. tenham destruído, danificado, inutilizado, ocultado, ou feito desaparecer, no todo ou em parte considerável o património da insolvente [al. a)] - apesar desta não possuir prédios ou veículos automóveis em seu nome, a verdade é que não se sabe se alguma vez os possuiu, nem, na afirmativa, que destino lhes foi dado;
. tenham criado ou agravado artificialmente passivos ou prejuízos, ou reduzido lucros, causando, nomeadamente, a celebração pelo devedor de negócios ruinosos em seu proveito ou no de pessoas com eles especialmente relacionadas [al. b)];
. tenham disposto dos bens da insolvente em proveito pessoal ou de terceiros [al. d)];
. ou tenham incumprido, de forma reiterada, os seus deveres de apresentação e de colaboração até à data da elaboração do parecer referido no nº 2 do art. 188º [al. i)] – esclarecendo-se que os deveres de apresentação e de colaboração aqui em causa são os que são enunciados no art. 83º, nada tendo o primeiro (o dever de apresentação) a ver com o dever de apresentação à insolvência ou de requerer a declaração de insolvência, por este estar previsto na al. a) do nº 3 do art. 186º [assim, Carvalho Fernandes e João Labareda, obr. cit., pg. 611, anotação 7].
Resta então aferir da verificação «in casu» da al. a) do nº 3 do referido normativo e se, com base nela, a sentença recorrida podia ter decidido como decidiu.
De acordo com o preceito, “presume-se a existência de culpa grave quando os administradores, de direito ou de facto, do devedor (…) tenham incumprido (…) o dever de requerer a declaração de insolvência.
A sociedade ora insolvente requereu a sua declaração de insolvência em 10/05/2010.
Devia tê-la requerido “dentro dos 60 dias seguintes à data do conhecimento da situação de insolvência, (…), ou à data em que devesse conhecê-la” – nº 1 do art. 18º.
A sociedade ficou em situação de insolvência em Janeiro de 2009, já que deixou de desenvolver qualquer actividade em Dezembro de 2008. Esta situação era necessariamente do conhecimento do apelante C...... (seu gerente) e não podia deixar de ser, igualmente, do conhecimento da recorrente D..... (sócia) já que esta também havia exercido as funções de gerente até final de Novembro daquele ano.
Mostra-se, assim, cristalino que o prazo legal para apresentação voluntária da «B…..» à insolvência foi largamente excedido (em mais de um ano).
A prova desta factologia constitui, porém, apenas presunção ilidível da existência de culpa grave por parte dos recorrentes (ou, pelo menos do recorrente C..... que foi quem continuou a exercer as funções de gerente da ora insolvente). Mas não faz presumir, sem mais, que a insolvência seja culposa. Para esta qualificação teria, ainda, que se mostrar provado o nexo de causalidade adequada entre o referido atraso na apresentação à insolvência e a criação ou agravamento da situação de insolvência.
Só que, dos factos provados nenhum consta que demonstre a verificação deste nexo causal, seja como criador da situação de insolvência, seja como causa agravante da mesma (com origem noutras circunstâncias), pois desconhece-se, nomeadamente, quando se constituíram as dívidas ao Fisco e à Segurança Social (embora se presuma naturalisticamente que tal tenha acontecido em datas anteriores à da cessação da laboração da sociedade, já que depois disso deixou de fazer transacções com clientes que determinassem o pagamento de IVA e deixou de ter trabalhadores que a obrigassem a fazer descontos para a segurança social), quando começaram elas a vencer juros, se houve alteração da situação patrimonial da insolvente entre a data em que deixou de laborar e aquela em que se apresentou à insolvência (não se sabe se alguma vez teve património próprio, quer constituído por imóveis, quer por veículos automóveis ou por outras coisas móveis), etc..
Daqui decorre que apesar de preenchida a previsão da al. a) do nº 3 do art. 186º, não podia o Tribunal «a quo» ter concluído pela verificação do apontado nexo causal, nem, por via disso, pela qualificação da insolvência como culposa.
Com base no que fica exposto, a solução que se impõe é a de qualificar como fortuita a insolvência em apreço.
E devido a esta constatação fica prejudicada a extensão da referida qualificação (culposa) aos recorrentes e a declaração de inibição de que também foram alvo na douta sentença recorrida, a qual, assim, tem que ser revogada, por procedência da douta apelação.
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Síntese conclusiva:*
. A al. a) do nº 3 do art. 186º do CIRE consagra uma mera presunção «juris tantum» de existência de culpa grave, não estabelecendo qualquer presunção quanto à verificação dos demais pressupostos fixados no nº 1 do mesmo preceito para que a insolvência possa ser qualificada como culposa.
. Esta só poderá ser declarada se tiver sido feita prova desses outros pressupostos, particularmente do nexo de causalidade adequada entre o comportamento do administrador do devedor integrador daquela alínea e a criação ou o agravamento da situação de insolvência.
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V. Decisão:Nesta conformidade, os juízes desta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar procedente a apelação e revogar a decisão recorrida, qualificando-se a insolvência como «fortuita» e ficando sem efeito as inibições ali declaradas.
Sem custas.
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Porto, 2012/06/05Manuel Pinto dos santos
Ondina de Oliveira Carmo Alves
João Manuel Araújo Ramos Lopes