Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1228/19.5T8PVZ.P1 |  |
PROVIDÊNCIA CAUTELAR COMUM
PERICULUM IN MORA
INÉRCIA DO REQUERENTE
II - Neste caso porém, para além da probabilidade séria de existência do direito ameaçado, e como tal carecido de tutela provisória, o requerente terá de alegar e provar os demais requisitos da concessão das providências cautelares, nomeadamente o fundado receio de lesão grave e de impossível ou difícil reparação – primeira parte do nº 1 do referido artº 362º do CPC;
III - A gravidade e a natureza dificilmente reparável da lesão, assim como a ameaça da sua verificação em que se consubstancia o periculum in mora, terão de assentar em factos concretos alegados e comprovados pelo requerente da providência - nº 1 do artº 365º do CPC - não podendo ter-se como preenchido aquele requisito quando fundamentado na alegação de situações hipotéticas;
IV - O periculum in mora que as providências cautelares visam afastar não é qualquer perigo, mas um perigo especial, o que possa resultar em consequência da demora conatural ao processamento da ação a intentar ou já intentada para acautelar o direito ameaçado de lesão,
V - Não pode ter-se como verificado aquele requisito quando o requerente teve já tempo e oportunidade de em momento anterior por termo à situação em que se concretiza a situação de perigo de verificação do dano a que se pretende obstar com a providência requerida e só o não fez por inércia.
Relator: Desembargador Freitas Vieira
1º Adjunto: Desembargador Carlos Portela
2º Adjunto: Desembargador Joaquim Correia Gomes
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ACORDAM NA SECÇÃO CÍVEL DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTOB… intentou procedimento cautelar contra
1º - C…, Ld.ª e
2º - D…
pedindo:
a) que fosse reconhecido judicialmente o seu direito de propriedade e, consequentemente, ordenada a entrega da fração “O” e de 2/6 da fração “C” do prédio situado no …, nºs .. e .., Póvoa de Varzim, descritos na Conservatória de Registo Predial sob o nº 159 e inscritos na matriz sob o artigo 7339 da União de Freguesias …, livre de pessoas e bens;
b) que se ordenasse às Requeridas que não impeçam ou dificultem de qualquer forma o acesso, a livre circulação, a fruição e a disposição das frações por si;
c) que as Requeridas fossem condenadas a, por si ou por terceiro, absterem-se de praticar quaisquer atos que perturbem a sua posse ou propriedade;
d) que as Requeridas fossem condenadas no pagamento da quantia de € 500 por cada dia se atraso no cumprimento ou de violação da providência cautelar ordenada, a título de sanção pecuniária compulsória;
e) e finalmente que a providência fosse decretada com inversão do contencioso.
Como fundamento da providência cautelar assim requerida alega ter adquirido o direito de propriedade sobre as referidas frações, e que apesar disso nunca conseguiu fruir das frações adquiridas, uma vez que a primeira Requerida, arrogando-se falsamente sua proprietária, em 29 de Janeiro de 2016 deu de arrendamento aquelas fracções à segunda Requerida, a qual sabia que não estava a tratar com a proprietária, concluindo ser tal contrato nulo.
Refere por outro lado, ainda, que por via do enquadramento para a recuperação e a resolução de instituições de crédito e de empresas de investimentos da Diretiva 2014/59/UE, encontra-se em curso uma operação que visa a sua restruturação estando as frações em causa incluídas no perímetro de ativos da operação, pelo que a manutenção da privação da posse até à decisão da ação principal, poderá causar entraves à implementação do diploma legislativo, sendo que para além de que o seu objeto não se compadece com a detenção de imóveis, correndo o risco de lhe serem assacadas responsabilidades pelos seus participantes, bem como riscos reputacionais, pelo que terá de alienar as frações brevemente, sendo que a ocupação pela segunda Requerida se reflete no preço de venda impedindo a sua rentabilização.
Invoca, ainda o risco de prejuízos associados à possibilidade de queda do mercado imobiliário e das responsabilidades que lhe possam ser assacadas se incumprir as obrigações que decorrem da lei, risco que resulta agravado pela inexistência de património das Requeridas para a ressarcirem.
Requereu ainda que fosse decretada a inversão do contencioso por entender que a prova do seu direito de propriedade é vasta e que mesmo a primeira Requerida o reconheceu; visa, igualmente, a imposição de sanção pecuniária compulsória por forma a assegurar a efetiva entrega das frações.
A primeira Requerida deduziu oposição impugnando o alegado pela requerente e sustentando ter adquirido validamente aos anteriores proprietários o direito de propriedade sobre a fração “O” e 2/6 da fração “C”.
Alegou ainda que, somando a sua posse à posse dos anteriores, adquiriu as frações por usucapião.
Invocou direito de retenção por realização de benfeitorias alegando que aquando da aquisição a fração “O” apresentava-se muito deteriorada, o que impedia a utilização para habitação; enumerou as obras que realizou, cujo custo ascendeu a € 46.855 e que determina que o valor de mercado da fração não seja inferior a € 190.000.
Quanto à inversão do contencioso pronunciou-se negativamente por entender que os autos não permitirão que se extraia uma prova tão exaustiva e exigente que afaste a propositura da ação.
A segunda Requerida deduziu igualmente oposição contrapondo que celebrou o contrato de arrendamento na convicção que a primeira era proprietária, pois estava na sua posse e era aos olhos de toda a gente legítima dona a e possuidora; admitiu que não tem ali a sua residência permanente mas faz uso da fração “O” para habitação nas férias e fins de semana e sempre que necessita, servindo-se da fração “C” para aparcamento.
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Realizada a audiência final foi proferida decisão na qual, fixada a matéria de facto tida como assente, se concluiu:- Que os bens foram adjudicados à exequente E…, estando o atual registo aseu favor em conformidade com o princípio do trato sucessivo na medida em que a cadeia de transmissões desde os proprietários primitivos até ao Requerente se encontra devidamente estabelecida, tornando-se o registo da aquisição a favor da E… definitivo a partir de 11 de Março de 2013, com a remoção das dúvidas decorrentes do registo a favor da primeira Requerida, e por afastamento da provisoriedade por natureza em consequência do cancelamento do registo da ação nº 1660/04.9TBFAF;
- Por sua vez, em relação à 1ª requerida se inicialmente os atos materiais eram acompanhados de animus, o reconhecimento realizado na ação administrativa que a primeira Requerida intentou em Junho de 2011 alegando que a E… era a proprietária e que o direito desta prevalecia sobre o seu, demonstra que deixara de atuar com convicção de exercer a posse com ânimo de proprietária;
- Em relação aos F… e esposa, os atos materiais de posse praticados quer pelos foram praticados de má-fé, dado o conhecimento que tinham da irregularidade da transmissão feita:
- No que diz respeito à segunda Requerida, a cedência temporária onerosa em causa não é oponível ao Requerente, por ser o legítimo proprietário e, como tal, o único com poderes para celebrar negócios jurídicos de disposição/oneração/ administração.
Concluiu-se assim que:
- O Requerente logrou demonstrar a existência de direito com necessidade de tutela, já que enquanto titular do direito de propriedade deve poder exercer os poderes de uso, fruição e disposição, reconhecidos pelo artigo 1.305º do Código Civil, o que está impedido de fazer;
- Quanto ao periculum in mora, estaria igualmente verificado dados os prejuízos decorrentes da impossibilidade de rentabilizar as frações durante o período de duração da ação judicial, associada também à insuficiência do património das Requeridas que, devido ao passivo acumulado, quanto à primeira e à oneração, quanto à segunda, torna difícil o seu ressarcimento ulterior na sequência de pedido de indemnização que possa vir a formular.
- Considerou não existir fundamento que justificasse o decretamento da sanção pecuniária compulsória.
Como consequência julgou-se parcialmente procedente a pretensão do Requerente B… e, dispensando-o da propositura ulterior de ação de processo comum, decidiu-se a título definitivo:
a) Reconhecer o direito de propriedade do requerente sobre a fração “O” e de 2/6 da fração “C” do prédio situado no …, nºs .. e .., Póvoa de Varzim, descritos na Conservatória de Registo Predial sob o nº 159 e inscritos na matriz sob o artigo 7339 da União de Freguesias …;
b) Condenar as Requeridas C…, Ld.ª e D… a:
i) Entregar as frações identificadas em a) ao Requerente, livres de pessoas e bens;
ii) A não impedirem ou dificultaram de qualquer forma o acesso, a livre circulação, a fruição e a disposição das frações pelo Requerente;
iii) A por si ou por terceiro, se absterem de praticar quaisquer atos que perturbem a posse ou propriedade do Requerente;
c) julgou improcedente o pedido de condenação das Requeridas em sanção pecuniária compulsória.
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Inconformado com o decidido recorreu a requerida “C…, Lda.”, formulando em síntese das correspondentes alegações de recurso as seguintes CONCLUSÕES:I – Com a presente providencia cautelar o Requerente visa o reconhecimento do direito de propriedade a que se arroga sobre as frações em questão nestes autos e a condenação das Requeridas na sua entrega, livres de pessoas e bens, invocando fundado receio que antes ou na pendencia da ação a intentar aquelas causem lesão grave e dificilmente reparável ao direito que quer acautelado;
II – São requisitos da providência cautelar requerida, a probabilidade séria da existência do direito invocado; o fundado receio de que outrem, antes de a ação ser proposta ou na pendência dela, cause lesão grave e dificilmente reparável a tal direito; a adequação da providência à situação de lesão iminente;
III – Compulsada a matéria de facto apurada, verifica-se que o Requerente, por carta datada de 15.03.2018 e recebida a 23 de março de 2018, identificando-se como proprietário das frações instou a primeira requerida a fazer a sua entrega, livres de pessoas e bens, no prazo de quinze dias;
IV – Não obstante ter recebido aquela carta, a primeira requerida não procedeu à entrega das frações, nem respondeu à carta do Requerente;
V- Apesar dos factos sobreditos, o requerente só em julho de 2019 veio a intentar a presente providência cautelar;
VI – Dos factos assim apurados, salvaguardado o devido respeito por melhor opinião, resulta demonstrada a inexistência de fundado receio de lesão iminente do direito que o Requerente quer ver acautelado, por via do presente procedimento cautelar;
VII – Existisse esse fundado receio e, certamente, o Requerente não permanecia quedo desde o dia 23 de março de 2018 e até julho de 2019, altura em que intentou o presente procedimento cautelar;
VIII – Acresce que, da prova apurada nos autos, não resulta demonstrado o fundado receio de que as requeridas causem lesão grave e dificilmente reparável ao direito que o Requerente quer acautelado;
IX – O Tribunal a quo deu por verificado o “periculum in mora”, não por força do perigo das Requeridas causarem ao direito que o requerente invoca, lesão grave e dificilmente reparável, mas em razão do prejuízo que para aquele decorrerá da perda da oportunidade de poder beneficiar de ganhos com o arrendamento das frações na época balnear que se avizinha e durante o tempo em que a providencia decretada vigorar, em razão da ocupação das frações que aquelas, desde 25 de novembro de 2005, das mesmas fazem;
X – É, porém, requisito da providência requerida que a lesão seja eminente, não se justificando requerer a providência em relação a lesões já consumadas;
XI – A perda de oportunidade de ganho pelo não arrendamento das frações na próxima época balnear e durante a vigência da providencia mais não é que o efeito da ocupação que as Requeridas fazem das frações desde 25 de Novembro de 2005, não correspondendo, por isso, a perigo de lesão iminente ao direito que se quer acautelar;
XII – Ademais, resulta da matéria de facto que o invocado receio de que as Requeridas antes de a ação ser proposta ou na pendência dela, causem lesão grave e dificilmente reparável ao direito que o Requerente quer acautelado não se mostra fundado, porquanto não só não foi apurado qualquer facto indiciador de possível lesão, como se apurou que as frações, por força de benfeitorias nas mesmas realizadas, viu o seu valor de mercado, substancialmente, aumentado;
XIII – Em razão da matéria de facto apurada, é de concluir que não se verifica o preenchimento do requisito – fundado receio da lesão do direito que se quer acautelado - de que a lei - artigo 368.º, n.º 1, do CPC – faz depender o deferimento da providência cautelar;
XIV – Em consequência do sobredito, deve a decisão proferida pela instância recorrida ser revogada e substituída por outra que julgue improcedentes, por não provados, os pedidos deduzidos pelo Requerente, absolvendo-se as Requeridas, com as legais consequências.
XV – A sentença recorrida faz uma errada aplicação dos artigos 362.º e 368.º n.º 1 do CPC.
Assim não se entendendo;
XVI – Os factos julgados provados e elencados sob o ponto 88) da Fundamentação de Facto, salvaguardado o devido respeito, mostram-se incorretamente julgados, por violação dos comandos ínsitos nos artigos 607.º, n.ºs 4 e 5, do CPC e 342.º, n.º 1 e 344.º, n.º 1, do CC;
XVII – Da posição das partes manifestada nos respectivos articulados resulta admitido por acordo que a 1.ª Requerida ocupa a fração “O” e 2/6 da fração “C”;
XVIII – A matéria de facto vertida no referido ponto 88) dos factos provados, está em contradição com a prova que resulta do acordo das partes quanto àquela matéria;
XIX – Estando aqueles factos plenamente provados por acordo das partes, a prova dos mesmos está subtraída a livre convicção do julgador, devendo o Juiz na fundamentação da sentença tomar em consideração os factos admitidos por acordo – artigo 607.º, n.º 4 do CPC;
XX – Em conformidade com o sobredito, deve a decisão proferida pela 1.ª Instância ser modificada, aditando-se aos factos apurados, o seguinte novo facto:
- “A 1.ª Requerida por si e por intermédio da 2.ª Requerida, ocupa a fração “O” e 2/6 da fração “C”;
XXI – A matéria de facto assim adquirida impõe que se altere o facto 88) da Fundamentação de Facto, dando-se-lhe o seguinte sentido:
- Desde o momento identificado em 17) as frações foram ocupadas pela 1.ª Requerida e pessoas das suas relações, em fins de semana e no período de Verão e, a partir da data referida em 42), pela 2.ª Requerida, em razão do contrato de arrendamento que esta celebrou com aquela, nos termos que constam do referido em 42), como consta de 46).”
XXII – O facto julgado não provado e elencado na alínea i) da Fundamentação de Facto mostra-se incorretamente julgado;
XXIII – Da conjugação da prova acolhida na Fundamentação de Facto resulta que o referido F… e mulher beneficiam das presunções estabelecidas nos artigos 1260.º e 1268.º do CC, uma vez que a sua posse é titulada e, por isso, tem de se presumir como de boa-fé e sendo de boa-fé terá que se presumir que o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava direito de outrem;
XXIV – Beneficiando os referidos F… e mulher das presunções sobreditas, por força das regras dos artigos 342.º, n.º 1 e 344.º, n.º 2, do CC, competia ao Requerente o ónus de ilidir tais presunções, o que não fez;
XXV – Em conformidade com o sobredito, deve a decisão proferida pela 1.ª Instância sobre aquele ponto da Fundamentação de Facto ser modificada, julgando-se o facto vertido na referida alínea i)como provado;
XXVI – Consequentemente, deve tal facto ser retirado do elenco dos factos não provados e ser levado aos factos provados, um novo facto, no seguinte sentido:
- “F… e mulher estavam na ignorância de lesarem direito de outrem”;
XXVII – Os factos elencados sob as alíneas j) e k) da Fundamentação de Facto mostram-se incorretamente julgados, por violação do n.º 4, do artigo 607.º do CPC e 342.º, n.º 1 e 344.º, n.º 1, do CC;
XXVIII – Da conjugação da prova acolhida pela Instância recorrida, decorre que a 1.ª Requerida beneficia das presunções estabelecidas nos artigos 1259.º, n.º 1, 1260.º. n.ºs 1 e 2 e 1268.º do CC;
XXIX – Com efeito, decorre daquela prova que a 1.ª Requerida adquiriu as frações por escritura pública, que é um modo legítimo de adquirir, donde decorre que se terá que presumir que essa posse é de boa-fé – artigo 1260.º, n.º 2 – e que o possuidor ignorava, ao adquiri-la, que lesava direito de outrem – artigo 1260.º, n.º 1 do CC;
XXX – Por outro lado, resulta da matéria de facto apurada que, no momento em que a 1.ª Requerida adquiriu as frações – em 28 de novembro de 2005 – não existia, a favor de outrem, presunção fundada em registo anterior;
XXXI – Á referida data, não incidia sobre as frações adquiridas pela 1.ª Requerida o registo de qualquer ónus ou encargos;
XXXII – O registo da penhora referido em 10) dos factos provados, àquela data, mostrava-se cancelado;
XXXIII – Pelo que a 1.ª Requerida adquiriu as frações livres de ónus e encargos;
XXXIV – A 1.ª Requerida beneficia, assim, da presunção estabelecida no n.º 1, do artigo 1268.º do CC;
XXXV – Beneficiando a 1.ª Requerida das presunções legais sobreditas, competia ao Requerente, por força dodisposto nos artigos 342.º n.º 1, e 344.º n.º 1, do CC, o ónus de as ilidir, o que não fez;
XXXVI – Impondo-se ao julgador que extraia dos factos apurados as presunções impostas pela lei, a decisão proferida pela Instância recorrida sobre a matéria de Facto e expressa nas referidas alíneas j) e k) da Fundamentação de Facto deve ser revogada e substituída por outra que julgue tais factos por provados;
XXXVII – Assim e conformidade com o sobredito, devem as referidas alíneas ser retiradas do elenco dos factos não provados, levando-se aos factos apurados, dois novos factos, com o seguinte sentido:
- “A ocupação referida em 88) foi realizada na ignorância de lesar direito de outrem”;
- “A primeira requerida agiu na convicção de estar a exercer direito próprio”;
XXXVII – Conformada a matéria de facto apurada nos termos sobreditos, é de concluir que a posse que a 1.ª Requerida vem exercendo sobre as frações, é reiterada, porque vem sendo exercida ininterruptamente, desde 25 de Novembro de 2005 e até hoje; é pública, porque exercida à vista de toda a gente e, pacifica, porque sem oposição de ninguém até ao momento referido em 48) da Fundamentação de facto;
XXXVIII – Sendo a posse da 1.ª Requerida titulada, porque fundada em modo legítimo de adquirir, presume-se de boa-fé – artigo 1260.º n.º 2, do CC;
XXXIX – Presumindo-se de boa-fé, terá que se presumir que a 1.ª Requerida ignorava, ao adquiri-la, que lesava direito de outrem.
XL – Resulta da matéria de facto apurada que a 1.ª Requerida adquiriu as frações de F… e mulher, por compra, outorgada por escritura pública e que registou essa aquisição em seu favor, em 30 de Novembro de 2005;
XLI – Resulta ainda da matéria de facto que os referidos F… e mulher adquiriram as mesmas frações, por compra, outorgada por escritura pública;
XLII – E que, em 20 de Janeiro de 1995, registaram em seu favor aquela aquisição;
XLIII – Resulta, ainda, da matéria de facto apurada que os referidos F… e mulher exerceram sobre as frações os atos de posse que decorrem dos factos 83) a 87) da Fundamentação de facto;
XLIV – Tendo em conta as características da posse exercida pela 1.ª Requerida e pelo seu antecessor e o disposto no artigo 1256.º n.º 1, do CC, é de concluir que aquela, por si e por intermédio do seu antecessor, exerceram sobre as frações uma posse reiterada, porque ininterrupta, manifestada pelos factos que resultam da matéria de facto apurada, o que faz presumir que, ao praticarem aqueles atos de posse, uma e outro, agiram na convicção de estarem a exercer direito próprio, correspondente ao direito de propriedade sobre as frações;
XLV – Fazendo-o, por um lapso de tempo, superior a 10 anos, à vista de toda a gente e sem oposição, pelo que no dia 20 de Janeiro de 2005, o antecessor da 1.ª Requerida adquiriu as referidas frações por usucapião, nos termos do artigo 1294.º n.º 1, alínea b) do CC;
XLVI – Mesmo que se entenda que a posse exercida sobre as frações pela 1.ª Requerida e pelo seu antecessor, foi de má-fé, como se refere na sentença recorrida, porque tal posse foi exercida por mais de 15 anos, no dia 20 de Janeiro de 2010, a 1.ª Requerida adquiriu as sobreditas frações por usucapião – alínea b) do artigo 1294.º do CC;
XLVII – Mas ainda que assim não se entenda, julgando-se a posse exercida pela 1.ª Requerida, por si e por intermédio do seu antecessor, como não titulada e de má-fé, porque tal posse foi exercida por mais de 20 anos, a primeira requerida adquiriu as frações por usucapião;
XLVIII -Demonstrada que está a aquisição originária das frações pela primeira Requerida, tal afasta o direito do Requerente à providência cautelar decretada pela instância recorrida, por não ser titular do direito de propriedade sobre as referidas frações.
XLIX – Entendendo-se no sentido propugnado na sentença recorrida na parte em que se aborda a questão da aquisição originaria a favor da 1.ª Requerida – (cf. Ultimo parágrafo da pág. 37/38, da sentença recorrida) – que, por economia processual aqui se dá por reproduzido para os devidos efeitos:
L – Como se alcança daquele segmento da sentença recorrida, o Tribunal a quo entendeu que só os atos de posse exercidos pela 1.ª Requerida, por si e por intermédio do seu antecessor, compreendidos entre 16 de Janeiro de 1995 e 8 de Junho de 2011 são suscetíveis de fazer funcionar o instituto da usucapião;
LI – Tendo concluído que, sendo a posse da 1.ª Requerida e do seu antecessor de má-fé, mesmo recorrendo ao instituto da acessão na posse, entre aquelas duas datas decorreram menos de quatorze anos, o que é manifestamente insuficiente para o funcionamento da usucapião;
LII – Ao concluir no sentido sobredito, o Tribunal a quo incorreu em erro de julgamento, porquanto estribou a sua decisão em manifesto erro do cálculo do tempo decorrido entre as duas datas referidas em L;
LIII – Com efeito, entre as duas referidas datas, não medeiam menos de quatorze anos, como se refere na sentença recorrida, mas sim, mais de dezasseis anos;
LIV – Pelo que, corrigido o referido erro de cálculo e tendo em conta os mesmos pressupostos em que o Tribunal a quo laborou, forçoso é concluir que a 1.ª Requerida, por si e por intermédio do seu antecessor, exerceram sobre as frações, ininterruptamente, atos de posse pública e sem oposição de ninguém, desde 16 de Janeiro de 1995 e até 8 de Junho de 2011, e, por isso, por mais de 15 anos;
LV – Tendo em conta que quer a posse da 1.ª requerida, quer a posse do seu antecessor são tituladas e que há registo do título de aquisição desde 20 de Janeiro de 1995, a usucapião tem lugar, uma vez que a posse durou por mais de quinze anos – artigo 1294.º, al. b) do CC;
LVI – Possuindo a 1.ª Requerida, por si e por intermédio do seu antecessor a posse das frações, com as enunciadas características por mais de quinze anos, adquiriu por usucapião o direito de propriedade sobre as mesmas, no dia 20 de Janeiro de 2010.
LVII – Demonstrado que está o direito de propriedade da 1.ª Requerida sobre as frações em discussão, falece o requisito da probabilidade séria da existência do direito em que o Requerente se arroga para que a providência fosse decretada.
LVIII – Em conformidade com o propugnado supra, deve a decisão proferida pela 1.ª Instância ser revogada e substituída por outra que julgue improcedente, por não provada, a ação cautelar, absolvendo-se as Requeridas dos pedidos contra si deduzidos, como é de justiça.
Assim não se entendendo;
LIX – Mantendo-se a decisão sobre a matéria de facto inalterada, verifica-se, em face da matéria de facto apurada, mormente da que resulta do elencado em 88) da Fundamentação de Facto que a primeira Requerida não é titular da relação jurídica material;
LX- Resulta daquele ponto da Fundamentação de facto que a relação jurídica material invocada pelo Requerente como causa de pedir não existe;
LXI – O Requerente fundamenta os pedidos que deduz no pressuposto de que a 1.ª Requerida ocupa as frações;
LXII – Porém, de 88) da Fundamentação de Facto, resulta que as frações são ocupadas por P…, seus familiares e pessoas das suas relações e pela segunda requerida, a partir da data referida em 42);
LXIII – Provado que a 1.ª Requerida não ocupa as frações terá que improceder o pedido contra si deduzido de proceder à sua entrega, livres de pessoas e bens;
LXIV – Verifica-se assim que a 1.ª Requerida é parte ilegítima substantiva para a presente ação, exceção perentória inominada que aqui se deixa invocada para os devidos efeitos e que deve ser apreciada por esse Venerando Tribunal, por o processo conter, para isso, todos os elementos necessários – artigo 665.º, n.º 2, do CPC.
Termos em que, nos melhores de direito e sempre com o mui douto suprimento de V. Exas., deve a decisão da primeira instância ser revogada e, substituída por outra no sentido das precedentes conclusões, absolvendo-se as Requeridas dos pedidos contra si deduzidos, tudo com as legais consequências.
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O B… recorrido respondeu às alegações do recorrente pugnando pela improcedência do recurso e requerendo a ampliação do objeto do recurso nos termos das seguintes conclusões:i. Acautelando a hipótese de procedência da não verificação do periculum in mora alegada pelo Recorrente no seu recurso – o que não se concede, mas apenas por mera cautela de raciocínio se admite – a Recorrida pretende ver reapreciado um dos fundamentos que invocou para sustentar o referido periculum in mora e que a sentença recorrida considerou não servir de justificação, a saber: o prejuízo decorrente de se encontrar impedida de vender as frações em discussão.
ii. Para sustentar o periculum in mora que justifica o decretamento da providência, a Recorrida alegou, no seu requerimento inicial, que, atenta a situação das frações, está impedida de as vender pelo seu valor de mercado, como poderia fazer caso as mesmas estivessem livres de pessoas e bens.
iii. No entanto, entendeu a sentença recorrida – a nosso ver mal – que à Recorrida está vedada a possibilidade de vender as frações aqui em discussão até que haja decisão definitiva que reconheça o seu direito de propriedade.
iv. No entanto, tal como resulta do ponto 37 dos factos dados como provados, as frações encontram-se registadas em nome da Recorrida- cadernetas prediais de fls. 150 vº a 152.
v. Ou seja, a Recorrida não está impedida de vender as frações.
vi. Simplesmente a Recorrida não tem acesso às frações, o que dificulta a venda e influencia o valor de mercado das frações.
vii. A Recorrida, antes da instauração da providência cautelar, tal como agora que a providência foi decretada e ainda que seja impugnada, sendo proprietária das frações e beneficiando da presunção de registo, pode delas dispor.
viii. Em virtude do exposto entende a Recorrida que a sentença proferida deverá ser alterada no sentido de ser julgado verificado o periculum in mora
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Sem prejuízo da apreciação de questões de conhecimento oficioso, o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões das alegações de recurso do recorrente.I - No caso da apelação interposta pela requerida “C…, Lda.”, o objeto do recurso assim delimitado coincide com as questões que a recorrente refere pretender ver dirimidas no presente recurso, e que são as seguintes:
1.ª Questão:
- Saber se, em razão dos factos apurados, a ocupação das frações em questão constitui uma lesão séria, iminente e irreparável ou de difícil reparação, ao direito que se quer acautelar se não for decretada a medida cautelar requerida (artigo 362.º e 368.º n.º 1, do CPC).
2.ª Questão:
- Alteração da matéria de facto, por erro de julgamento;
3.ª Questão;
a) - Saber se, em razão dos factos apurados e já conformados no sentido propugnado na impugnação da decisão sobre a matéria de facto, se verifica a aquisição originária das frações por parte da 1.ª Requerida, por via da usucapião;
Anão se entender assim;
b) – Saber se, em face dos pressupostos que fundam a decisão recorrida na parte em que julgou não verificada a aquisição originaria das frações, por usucapião, pela 1.ª Requerida e uma vez corrigido o erro manifesto de calculo em que aquela decisão se estribou, se a mesma não é de alterar, por força do disposto na alínea b) do artigo 1294.º do CC;
4.ª Questão;
Para o caso de improceder a propugnada alteração da decisão sobre a matéria de facto saber se, em razão dos factos apurados, se verifica a exceção perentória inominada de ilegitimidade substantiva da 1.ª Requerida.
II – Na sequência da ampliação do objeto do recurso requerido pelo recorrido “G…” impõe-se ainda conhecer da questão da verificação do invocado periculum in mora por a recorrente estar impedida de vender as frações ocupadas pelas requeridas pelo seu valor de mercado, como poderia fazer caso as mesmas estivessem livres de pessoas e bens.
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Na sentença recorrida tiveram-se como provados os seguintes factos:1. Existem duas frações autónomas, uma destinada a habitação, designada pela letra“O”, correspondente ao sexto andar esquerdo e outra para aparcamento de automóveis ligeiros, em plano mais elevado do que o rés-do-chão ou entre solo, com duzentos e quinze metros quadrados, à esquerda da entrada principal, designada pela letra “C”, ambas situadas na Rua …, n.ºs .. e .., da freguesia e concelho da Póvoa de Varzim, descritos na Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número 159 e inscritos na matriz urbana sob o artigo 7339 da união de freguesias ….
2. Pela Ap. 2995 de 25 de Janeiro de 2018, a Requerente registou a fração “O” e 2/6 da fração “C” identificadas em 1) a seu favor.
1. Existem duas frações autónomas, uma destinada a habitação, designada pela letra “O”, correspondente ao sexto andar esquerdo e outra para aparcamento de automóveis ligeiros, em plano mais elevado do que o rés-do-chão ou entre solo, com duzentos e quinze metros quadrados, à esquerda da entrada principal, designada pela letra “C”, ambas situadas na Rua …, n.ºs .. e .., da freguesia e concelho da Póvoa de Varzim, descritos na Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número 159 e inscritos na matriz urbana sob o artigo 7339 da união de freguesias ….
2. Pela Ap. 2995 de 25 de Janeiro de 2018, a Requerente registou a fração “O” e 2/6 da fração “C” identificadas em 1) a seu favor.
3. Pela apresentação 11 de 4 de Junho de 1986, a fração “O” e 1/6 da fração “C” encontravam-se registados a favor de H…, casado em comunhão geral de bens com I….
4. Pela apresentação 6 de 25 de Novembro de 1987 foi também registada a favor de F… mais 1/6 da fração “C”.
5. Em 1 de Julho de 1993 “J…” instaurou execução - que correu termos sob o nº 447/97 no Tribunal Judicial de Fafe e atualmente sob o nº 1101/14.3T8GMR do Juízo de Execução de Guimarães – contra K…, H… e I… para pagamento da quantia de Esc. 111.756.485$00.
6. Pela apresentação 16 de 14 de Outubro de 1994 foi registado arresto, efetuado em 21 de Janeiro de 1994, a favor da “J…”, para garantia da quantia de Esc. 111.756.485$00.
7. Por escritura pública outorgada a 16 de Janeiro de 1995, L…, na qualidade de procurador de H… e I…, declarou vender a F…, casado na comunhão geral com M…, que declarou aceitar, pelo preço de Esc. 8.000.000$00 e Esc. 200.000$00, respetivamente, a fração O) e 2/6 da fração C) identificadas em 1).
8. Pela apresentação 21 de 20 de Janeiro de 1995 foi realizado o registo da aquisição identificada em 7) a favor de F… e mulher.
9. Por escritura pública outorgada a 3 de Maio de 1995 no Cartório Notarial de Fafe a “J…” declarou ceder a E…, S.A., que declarou aceitar, o crédito que detinha sobre H… e I….
10. Pelas apresentações 3 e 4 de 14 de Outubro de 2002 foi registada a conversão do arresto referido em 6) em penhora a favor de E…, S.A..
11. Por despacho proferido em 12 de Março de 2004 na execução identificada em 5) a fração “O” e 2/6 da fração “C” identificadas em 1) foram adjudicadas à exequente E…, S.A..
12. O registo da adjudicação referida em 11) apenas foi realizada pela apresentação 19 de 13 de Maio de 2008.
13. Em 10 de Maio de 2005 relativamente à fração O” e em 26 de Setembro de 2005 relativamente a 2/6 da fração “C” foi anotada ex oficio a caducidade do registo das penhoras registadas pelas apresentações 3 e 4 de 14 de Outubro de 2002.
14. Em 25 de Fevereiro de 2004, F… e M… intentaram ação que correu termos no 2º Juízo de Competência Cível do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim, sob o nº de processo 1660/04.9TBFAF, pedindo a condenação dos Réus “E…”, H… e I… no seu reconhecimento como donos e legítimos possuidores das frações, na abstenção da prática de qualquer ato que perturbasse a posse que vinham exercendo, a verem declarada a caducidade do arresto identificado em 6), a ver anulada a venda judicial das frações e a ver cancelados os registos do arresto e da conversão do mesmo em penhora.
15. A pendência da ação referida em 14) foi registada pela apresentação 21 de 26 de Setembro de 2005.
16. Na ação identificada em 14) em 22 de Fevereiro de 2007 foi proferido despacho declarando a interrupção da instância, que transitou em julgado a 13 de Março de 2007.
17. Por escritura pública celebrada a 28 de Novembro de 2005, no Cartório Notarial N…, sito na Rua …, nº …, 1º esquerdo, em Guimarães. F… e M… declararam vender à Requerida C…, Ld.ª, representada pelos sócios gerentes O… e P…, que declararam aceitar para a sua representada, a fração “O” e 2/6 da fração “C” identificadas em 1) pelo preço já recebido de € 125.000 e € 12.500, respetivamente, ficando a constar que estava registada pelas inscrições F-6 ação movida pelos primeiros outorgantes contra E…, S.A., H… e I…, cujo pedido era (a) reconhecer que os autores são donos e legítimos possuidores das frações autónomas e (b) ver anulada a venda judicial das mesmas frações.
18. O registo da aquisição da fração “O” e 2/6 da fração “C” pela primeira Requerida foi lavrado provisoriamente, por natureza, pela apresentação 1 de 30 de Novembro de 2005.
19. A primeira Requerida interpôs recurso hierárquico para o Instituto dos Registos e do Notariado contra a Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim, que correu ter-mos sob o nº RP 68/2006 DSJ, por considerar não existir incompatibilidade do registo da sua aquisição com o registo da mencionada ação judicial, defendendo que o registo deveria ter sido lavrado como definitivo.
20. Por despacho de 2 de Abril de 2007, foi deferido o referido recurso hierárquico, tendo também sido ordenado o cancelamento da caducidade das penhoras registadas sob as Ap. 3 e 4, de 14.10.2002, a favor da “E…” que havia sido anotado ex oficio por se entender que havia sido anotada sem que tivesse decorrido o prazo de 10 anos relativo ao registo da conversão do arresto em penhora.
21. Na sequência de pedido de esclarecimento formulado pela primeira Requerida, em 15 de Fevereiro de 2008 foi proferido despacho pela Direção Geral do Instituto dos Registos e Notariado do qual ficou a constar “Nem, aliás, a solução podia ser diversa, atendendo a que a caducidade dos registos dá-se com o decurso do prazo da sua duração. Sendo que logo que verificada deve ser anotada ao registo (cfr. artigo 11.º, n.º do C.R.P.). O que significa que o registo caduca com o decurso do prazo e não com a anotação dessa circunstância. Fácil é, então, de ver que se o registo caduca com o decurso do prazo, a anotação da caducidade de um registo que ainda está em vigor ter-se-á de considerar errada. E, nesse caso, haverá que retificá-la, suprimindo, modificando ou ampliando o seu conteúdo.”
22. A anotação da caducidade das penhoras foi inutilizada pela apresentação 38 de 12 de Abril de 2007 “por indevidamente lavrada”.
23. Em 2008, a primeira Requerida requereu à Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim o cancelamento do registo das penhoras Ap. 3 e 4, de 14.10.2002, a favor da “E…”, pedindo a declaração da caducidade das mesmas, alegando que em 12.03.2004 os imóveis sobre as quais incidiam essas penhoras já tinham sido adjudicados à “E…” e que, com essa adjudicação, caducaram as penhoras.
24. O pedido referido em 23) foi recusado por despacho de 27 de Maio de 2008 por se considerar inexistir título para o registo do cancelamento das penhoras e não ser a anotação da caducidade um facto sujeito a registo.
25. O registo referido em 12) foi inicialmente lavrado como provisório por dúvidas.
26. Posteriormente, as dúvidas referidas em 25) foram removidas, ficando o registo lavrado como provisório por natureza, por ser incompatível com o registo da ação identificada em 14), o que foi averbado pela Ap. 22 de 18 de Novembro de 2008.
27. Em 8 de Junho de 2011, a primeira Requerida intentou ação administrativa comum, que correu termos sob o nº 1930/11.0BEPRT no Tribunal Administrativo e Fiscal do Porto, contra a Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim e contra o Instituto dos Registos e Notariado, na qual peticionou o pagamento de uma indemnização no valor de € 200.000, em virtude ter sido anotada a caducidade das penhoras identificadas em 10), o que a teria levado a confiar que as mesmas se encontravam livres de ónus e encargos.
28. No artigo 20º da petição inicial da ação identificada em 27) a primeira Requerida alegou “nestes termos é a E… hoje a proprietária dos referidos imóveis já que tendo em conta as regras vigentes em sede de registo e de direitos reais o direito da E… prevalece sobre o direito da A. Face à validade do registo do Arresto da Penhora que tinha declarada caduca pela Exª. Sr.ª Conservadora da Póvoa do Varzim”.
29. Por sentença proferida em 19 de Maio de 2016 a ação identificada em 27) foi julgada improcedente.
30. A sentença referida em 29) foi confirmada por Acórdão do Tribunal Central Administrativo do Norte, proferido em 10 de Março de 2017, transitado em julgado.
31. Pela apresentação 1764 de 11 de Março de 2013 foi averbado o cancelamento do registo da ação identificada em 14).
32. Pela apresentação identificada em 31) a aquisição identificada em 12) foi convertida em definitiva.
33. Por escritura pública outorgada a 23 de Setembro de 2011 no Cartório Notarial de Notarial de Lisboa, sito na …, nº .., 5º esquerdo, Q…, intervindo na qualidade de presidente da Comissão Liquidatária da sociedade anónima E…, S.A. – em Liquidação, declarou que nas reuniões das assembleias gerais realizadas nos dias 29 de Julho e de Agosto daquele ano pelos acionistas presentes e/ou representados, os quais representavam a totalidade do capital social, fora deliberado e aprovado por unanimidade (a) deliberar sobre o relatório da liquidação, sobre o mapa do ativo e passivo, aprovação das contas finais dos liquidatários, discutido e votado o balanço, as contas e o parecer do Conselho Fiscal (b) encerramento da liquidação através da transmissão global do ativo e passivo da Sociedade a B…, nos termos do artigo 148º do Código das Sociedades Comerciais, uma vez que era a sua única credora, assim se liquidando integralmente a Sociedade e que da referida transmissão faziam parte, além de outros valores, bens imóveis e direitos no valor de € 721.824,13 que constavam do anexo II à pública forma da ata 31 e que ficava a fazer parte integrante da escritura.
34. Mais declarou que, dando cumprimento àquelas deliberações, a E…, S.A. – em Liquidação, transmitia para B… todo o ativo e passivo e declarava considerar liquidada a sua representada a partir da data referida em 33).
35. Em 28 de Dezembro de 2017 no Cartório Notarial de Lisboa sito na Rua …, nº …, perante a respetiva Notária, Q…, S… e T…, na qualidade de únicos liquidatários da sociedade E…, S.A., já dissolvida e liquidada, declararam que já depois da liquidação e do encerramento da liquidação e na sequência do processo judicial identificado em) haviam sido adjudicados os bens identificados em 1) e tendo em consideração a adjudicação superveniente dos referidos bens e dando cumprimento ao que fora deliberado na ata da reunião da assembleia geral procediam à retificação da escritura identificada em 33) no sentido de incluir no ativo transmitido ao B… os dois imóveis.
36. Pela Ap. 2995 de 25 de Janeiro de 2018 foi registada a transferência do património de E…, S.A para o Requerente relativamente à fração “O” e a 2/6 da fração “C” identificadas em 1).
37. A fração “O” e 2/6 da fração “C” identificadas em 1) encontram-se inscritas na matriz em nome do Requerente.
38. Em 11 de Julho de 2018 o Requerente pagou as quotas do condomínio das frações identificadas em 1) relativamente aos anos de 2014, 2015, 2016, 2017, obras relativas à pintura das garagens e à reparação do elevador e do primeiro, segundo e terceiro trimestres do ano de 2018.
39. O Requerente suporta os encargos com o seguro multirriscos das frações identificadas em 1) referente a 2019.
40. Desde o momento referido em 36) o Requerido não conseguiu usar ou dispor das frações.
41. O Requerente só teve acesso ao interior das frações para realização da avaliação identificada em 71).
42. Por escrito datado de 29 de Janeiro de 2016 a primeira Requerida, representada pelos gerentes identificados em 17), declarou ser dona e legítima possuidora da fração “O” e de 2/6 da fração “C” identificadas em 1) e dar as mesmas de arrendamento à segunda Requerida pelo prazo de cinco anos, com início em 1 de Fevereiro de 2016, renovável por sucessivos períodos de cinco anos, enquanto qualquer das partes não o denunciasse, mediante a contrapartida de € 300 mensais, a pagar até ao 8º dia do mês anterior àquele que dissesse respeito, por transferência bancária.
43. Na data referida em 42) a primeira Requerida sabia que as frações haviam sido adjudicadas a E….
44. P… é sócio e gerente da primeira Requerida.
45. A segunda Requerida e P… vivem em união de facto. 46. A fração “O” encontra-se a ser utilizada pela segunda Requerida, em conjunto como companheiro identificado em 44) e seus dois filhos, como casa de férias e de fim de semana e a fração “C” como local de aparcamento das respetivas viaturas, ali mantendo os seus pertences.
47. Por carta registada com aviso de receção, datada de 15 de Março de 2018, o Requerente, identificando-se como proprietário da fração e da quota indivisa referidos em 1) instou a primeira Requerida a fazer entrega das frações, livres de pessoas e bens, no prazo de quinze dias.
48. A primeira Requerida recebeu a missiva identificada em 47) a 23 de Março de 2018.
49. A primeira Requerida não procedeu à entrega das frações ao Requerente, nem tão pouco respondeu à missiva identificada em 47).
50. Por carta registada com aviso de receção, datada de 14 de Janeiro de 2019, os Mandatários do Requerente remeteram para a sede da primeira Requerida nova missiva com vista à entrega das frações livres de pessoas e de bens até 31 de Janeiro de 2019.
51. A missiva identificada em 50) não foi recebida nem levantada pela primeira Requerida.
52. Por carta registada com aviso de receção, datada de 22 de Janeiro de 2019, recebida a 23 de Janeiro seguinte, os Mandatários do Requerente instaram a segunda Requerida a proceder à entrega das frações, livres de pessoas e bens, até 31 de Janeiro de 2019.
53. As frações não foram entregues até ao momento.
54. No âmbito do quadro traçado pelas instituições da União Europeia para a recuperação e resolução de instituições de crédito, a vertente da garantia de depósitos do Requerente foi transferida para o U… pelo DL nº 106/2019 de 12 de Agosto, que tornou a J1… e as J2… associadas e participantes do primeiro em participantes do segundo.
55. A operação referida em 54) determinou a passagem para o U… dos recursos financeiros do Requerente correspondentes à situação patrimonial líquida com referência a 31 de Dezembro de 2018 e implicará a realização de contribuição periódica referente ao ano de 2019.
56. O Requerente necessita de recursos financeiros para a realização da contribuição periódica referida em 55).
57. O Requerente pretende vender a fração “O” e os 2/6 da fração “C” para converter esse património imobiliário em ativo financeiro.
58. A ocupação das frações torna a venda mais difícil e impede o Requerente de obter o seu valor de mercado.
59. As frações identificadas em 1) ficam na avenida marginal da Póvoa de Varzim em primeira linha de mar.
60. Atenta a sua localização, as frações podem ser rentabilizadas através de arrendamento de curta duração no período de Verão.
61. A ocupação das frações impede o Requerente de as rentabilizar.
62. Devido ao referido em 58) e 61) o Requerente está impedido obter rendimentos que poderia usar para fins assistenciais e para a contribuição referida em 55).
63. O Requerente está sujeito à supervisão do Banco de Portugal e, até 31 de Dezembro de 2019, estava sujeito a auditoria deste e de um auditor externo.
64. No memorando elaborado por W…, S.A. sobre assuntos contabilísticos e de controlo interno no âmbito da auditoria às demonstrações financeiras do Requerente por referência a 31 de Dezembro de 2017, a auditora fez constar que este, anteriormente, não pudera registar nas suas contas as frações até proceder a um conjunto de regularizações, nomeadamente a escritura de retificação da liquidação, chamando a atenção que, não obstante a escritura ter sido celebrada, à data da emissão do relatório, o Requerente continuava sem tomar posse das frações em virtude de estarem ocupadas por terceiros e alertou para a necessidade de resolução desse tema sob pena de a situação ser refletida no relatório de auditoria às suas contas.
65. Por missiva datada de 6 de Fevereiro de 2019 a auditora identificada em 64) alertou novamente para as referidas observações.
66. Por não ter as frações à venda, o Requerente corre o risco de ver a questão ser mais uma vez suscitada pelos seus auditores no contexto da elaboração do relatório e contas do exercício de 2018 e de aí ser vertida alguma reserva.
67. Atualmente o mercado está em alta prevendo-se que comece a regredir a médio prazo.
68. O Requerente está a perder oportunidades de negócio que poderão não surgir a médio prazo.
69. O Requerente não tem acesso ao interior das frações para poder promover a respetiva venda junto de eventuais interessados.
70. Uma avaliação realizada a 24 de Abril de 2017, pelo exterior, em face da localização e da antiguidade do edifício, atribuiu às frações o valor de mercado de € 172.000.
71. Em avaliação realizada a 25 de Março de 2019, com relatório de 28 de Março do mesmo ano, com acesso ao seu interior, o valor de mercado das frações foi estimado em € 222.900, no pressuposto de se encontrarem livres de ónus e encargos.
72. A primeira Requerida dedica-se, entre outras atividades, à compra e venda de imóveis.
73. A primeira Requerida não é titular de bens imóveis ou móveis sujeitos a registo.
74. De acordo com as contas depositadas pela primeira Requerida, referente ao exercício de 2017, o seu capital próprio era negativo em mais de € 314.014,15 e o seu ativo ascendeu € 3.066,97, composto essencialmente por saldo de caixa.
75. A segunda Requerida é titular dos seguintes bens, livres de ónus e encargos: a) um veículo da marca Mini, com a matrícula ..-ID-..;
b) uma quota no valor nominal de € 4.750, na sociedade “X…, Ld.ª” (NIPC ………)
c) uma quota no valor nominal de € 5.000, na sociedade “Y…, Ld.ª” (NIPC ………).
76. De acordo com as contas depositadas referentes ao ano de 2017, a sociedade X…, Ld.ª tinha um capital próprio negativo de 1.895,45 e um resultado líquido do exercício negativo de € 6.895,45.
77. A sociedade referida em 77) não é titular de qualquer imóvel tendo inscritos na contabilidade equipamento básico, de transporte e administrativo.
78. De acordo as contas depositadas referentes ao ano de 2017, a sociedade “Y…, Ld.ª” terminou o ano com capital próprio de € 18.513,82 e um resultado líquido de exercício de € 622,53.
79. O ativo da sociedade referida em 78) é essencialmente composto por equipamento básico e de transporte.
80. A segunda Requerida é proprietária de um imóvel sito na Rua …, nºs …, …, em …, descrito na Conservatória de Registo Predial de … sob o nº 5702, inscrito na matriz urbana sob o artigo 7792, com o valor patrimonial tributário de € 185.600.
81. Sobre o imóvel identificado em 80) incidem:
a) hipoteca voluntária constituída a favor do Z…, S. A., em 2012, pelo montante máximo assegurado de € 222.050;
b) hipoteca voluntária constituída a favor da Autoridade Tributária, em 2016, pelo montante máximo assegurado de € 7.660 para garantia da quantia exequenda em execução fiscal sendo executado P…;
c) hipoteca voluntária constituída a favor do Banco AB…, S.A., em 2018, para garantia das responsabilidades da sociedade “Y…, Ld.ª”, pelo montante máximo assegurado de € 72.500.
82. As frações identificadas em 1) estiveram averbadas na matriz em nome de H… no período compreendido entre 1 de Janeiro de 1989 e 31 de Dezembro de 1994.
83. No período referido em 82) H… pagou a contribuição autárquica referente às frações.
84. As frações identificadas em 1) estiveram averbadas na matriz em nome de F… no período compreendido entre 16 de Janeiro de 1995 e 27 de Novembro de 2005.
85. No período referido em 84) F… pagou a contribuição autárquica e IMI referente às frações.
86. F… e mulher M… pagaram o preço identificado em 7).
87. Desde o momento identificado em 7) até 27 de Novembro de 2005 F… e mulher cuidaram da limpeza e manutenção das frações, pagaram a quota-parte nas despesas comuns do edifício onde as mesmas se integram, habitaram a fração “O” e aparcaram viaturas na fração “C”, à vista de toda a gente, sem oposição, ininterruptamente.
88. Desde o momento identificado em 17) as frações foram ocupadas por P…, seus familiares e pessoas das suas relações, em fins de semana e no período de Verão e, a partir da data referida em 42), pela segunda Requerida como consta em 46).
89. A fração “O” e 2/6 da fração “C” identificadas em 1) estiveram averbadas na matriz entre 28 de Novembro de 2005 e 4 de Agosto de 2015 em nome da primeira Requerida.
90. No período identificado em 89) a primeira Requerida pagou os impostos relativos aos referidos bens.
91. O contrato de fornecimento de eletricidade para as frações foi celebrado por P….
92. A primeira Requerida paga os serviços de saneamento básico das frações.
93. A primeira Requerida pagou as quotas de condomínio das frações identificadas em 1) referentes ao período de Janeiro de 2006 a Dezembro de 2011.
94. A atuação referida em 88) é feita à vista de toda a gente, foi sem oposição até ao momento identificado em 48).
95. Em 2005 a fração “O” apresentava manchas de humidade nas paredes interiores correspondentes às fachadas e nos tetos, devido infiltrações.
96. Então as alcatifas encontravam-se sujas e com sinais de humidade.
97. Também a instalação elétrica estava deteriorada.
98. Os móveis da cozinha estavam degradados.
99. A canalização do apartamento provocava maus cheiros.
100. Para criar melhores condições de habitabilidade e de conforto, a partir de 2013, P… mandou realizar obras de remodelação na fração que consistiram em:
a) substituição de toda a instalação elétrica, incluindo quadro principal e tomadas;
b) substituição a rede de canalização, bem como o material sanitário da casa de banho;
c) substituição da porta da entrada, que não oferecia condições de segurança, por uma porta blindada-corta fogo;
d) unificação do espaço compreendido pela cozinha e sala através da remoção da parede divisória entre ambas;
e) substituição das alcatifas existentes nos quartos por pavimento flutuante; f) reparação das paredes correspondentes às fachadas;
g) pintura de todas as paredes; h) instalação de tetos falsos;
i) colocação de focos de iluminação nos tetos;
j) levantamento do pavimento e impermeabilização da varanda e marquise, com colocação de novo material cerâmico;
k) raspagem e envernizamento das portas interiores;
l) remodelação da cozinha, com substituição dos móveis de parede, colocação de bancadas de granito e novo pavimento em mármore;
m) colocação de pavimento flutuante na zona da sala.
101. O custo das obras referidas em 100) ascendeu a cerca de € 47.000.
102. O valor referido em 101) foi pago por P….
103.Com exceção dos móveis de parede da cozinha, as obras referidas em 100) não podem ser levantadas sem deterioração da fração “O”.
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1ª Questão:Da não verificação, à luz dos factos tidos como provados, dos pressupostos que permitem se conceda a providência requerida.
O artº 20º da CRP consagra, como um direito fundamental, o acesso ao direito, que engloba em si mesmo o direito à tutela jurisdicional efetiva, que por sua vez pressupõe o direito a uma decisão em prazo razoável - nº 4 do artº 20º CRP. O que pressupõe a possibilidade de recurso a procedimentos (cautelares) caracterizados pela urgência e celeridade - nº 5 do mesmo artº 20º da CRP – como meio de obtenção de uma tutela mesmo que provisória e com uma indagação sumaria sobre a existência do direito a acautelar (sumaria cognitio).
A invocação do direito de propriedade e da sua turbação ou obstaculização por ato de terceiro é por isso passível de fundamentar, por si mesmo, o recurso ao procedimento cautelar comum, verificados que sejam os demais pressupostos de que a lei faz depender a sua concessão. Neste sentido a norma constante do atual o artº 379ºdo CPC – introduzida pela reforma do processo civil operada pelo Dec. - Lei 329-A/95 de 12 de Dezembro – quando prevê o recurso ao procedimento cautelar comum nos casos em que o possuidor é esbulhado ou simplesmente perturbado na sua posse, mesmo não estando verificado o requisito da violência do esbulho que fundamentaria o recurso à restituição provisória da posse.
Neste caso porém, para além da probabilidade séria de existência do direito ameaçado, e como tal carecido de tutela provisória, o requerente terá de alegar e provar os demais requisitos da concessão das providências cautelares, a saber - nº 1 do artº 362º do CPC:
- O fundado receio de lesão grave e de impossível ou difícil reparação – primeira parte do nº 1 do referido artº 362º do CPC;
- a adequação da providência requerida a evitar aquela lesão - segunda parte do nº 1 do referido artº 362º do CPC;
- a não existência de providência específica que acautele aquela situação de perigo – nº 3 do artº 362º do CPC;
No caso em apreço a requerente demonstrou efetivamente o direito de propriedade sobre as frações em causa. Com efeito:
- Está comprovado nos autos que as frações “O” e 2/6 da fração “C” identificadas em 1) foram adjudicadas à E…, S.A. Por despacho proferido em 12 de Março de 2004 na execução identificada em 5) – (11), tendo improcedido todas as tentativas feitas para que fosse declarada a caducidade do arresto e subsequente penhora que conduziram aquela adjudicação (14, 16, 19 a 22, 23 e 24, 27 a 30).
As referidas frações viriam a ser entretanto adjudicadas no requerente B… no âmbito do processo de liquidação daquela sociedade E…, S.A. (35), estando esta transferência registada pela Ap. 2995 de 25 de Janeiro de 2018 (36).
Acresce ainda que, conforme é salientado na sentença recorrida, os atos de disposição dos bens arrestados são inoponíveis ao requerente do arresto – artº 622º, nº 1, do CC – tal como são inoponíveis à execução os atos de disposição, oneração ou arrendamento dos bens penhorados – artº 819º do CC. Por isso que o direito adquirido sobre as referidas frações, quer pela E…, S.A., e posteriormente pelo ora requerente, no âmbito do processo de execução referido nos autos, não é afetado pelas vendas efetuadas em 16-01-1995 e em 28-11-2005.
Está assim comprovado, à luz dos factos apurados, o direito de propriedade sobre as referidas frações invocado requerente como fundamento para a providência cautelar requerida.
Sustenta no entanto a recorrente que, à luz da matéria de facto julgada provada, não resultaria demonstrado o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação do direito que o Requerente quer ver acautelado, por via do presente procedimento cautelar (conclusão VI).
Argumenta essencialmente com a inércia do requerente na medida em que apesar de a recusa da entrega das referidas frações, e consequentemente da privação do requerente do seu uso se verificar já pelo menos desde a data -23 de março de 2018 - da interpelação para a sua entrega (conclusão VII) e com o facto de que, sendo requisito da providência requerida que a lesão seja eminente, a situação que é referida na sentença recorrida não seria subsumível aquela previsão normativa uma vez que se reporta a situação – privação da oportunidade de ganho com o arrendamento das frações – que já se verificaria desde 25 de Novembro de 2005 (conclusão IX).
Argumenta ainda (conclusão XII) que tendo o tribunal fundamentado o afirmado periculum in mora na ameaça da perda de oportunidade de ganho com o arrendamento das frações em causa, não só não está demonstrado qualquer facto indiciador de tal lesão, como está demonstrado que, por força das benfeitorias realizadas, a ocupação das frações pelas requeridas redundou mesmo em valorização das frações.
A propósito do assim alegado importará sublinhar que o que poderá justificar a concessão da tutela provisória própria da providência cautelar comum, com prejuízo de uma indagação mais aprofundada da realidade dos factos e de maiores garantias de defesa, que seriam possíveis no âmbito do procedimento normal, é o fundado receio de que a demora inerente ao processamento normal da ação a intentar ou já intentada, possa permitir a concretização da ameaça de lesão grave e dificilmente reparável do direito –cf. parte final do nº 2 do citado artº 2º e nº 1 do artº 362º, ambos do NCPC. O periculum in mora é por isso o que verdadeiramente caracteriza os procedimentos cautelares comuns, pelo que em relação à sua verificação, e diversamente do juízo de probabilidade ou de verosimilhança considerado como suficiente em relação à verificação do direito invocado, se exige, senão um juízo de certeza, pelo menos um juízo de probabilidade mais forte e convincente – nº 1 do artº 368º do NCPC.
O periculum in mora que as providências cautelares visam afastar não é um qualquer perigo, mas um perigo especial, o que possa resultar em consequência da demora conatural ao processamento da ação a intentar ou já intentada para acautelar o direito ameaçado de lesão, e ao qual não possa obstar-se por outra via. Não releva nesta sede o perigo de lesão ou dano que deva atribuir-se a qualquer outro fator, nomeadamente o que deva imputar-se à inércia do respetivo titular em providenciar pelo seu atempado afastamento.
Por outro lado não oferece dúvida que a situação de perigo relevante em termos de fundamentar uma providência cautelar terá de ser atual, embora nada obste, em nosso entender, a que se requeira uma providência cautelar para obviar à repetição de lesões ou danos idênticos a danos anteriormente sofridos ou ao seu agravamento, podendo mesmo as lesões ou danos anteriormente verificados ser tidas como prenúncio ou comprovação do dano ou lesão futura que se pretende obstar[1].
Importa ainda salientar que não é toda e qualquer lesão do direito que justificará o recurso ao procedimento cautelar comum. Só a “lesão grave e dificilmente reparável”(ou de impossível reparação) poderá ser atendida para o efeito – nº 1 do artº 362º do CPC. Esta exigência coloca-se com especial acuidade quando, como é o caso dos autos, o que está em causa é o perigo de efeitos patrimoniais, na medida em que estes serão em regra reversíveis através de reconstituição natural, ou passíveis de ressarcimento por via de indemnização, ao contrário do que se verifica em relação aos efeitos naturais ou pessoais que possam resultar da lesão de um direito[2].
Finalmente dir-se-á que a gravidade e a natureza dificilmente reparável da lesão, assim como a ameaça da sua verificação como consequência de demora inerente ao processo judicial em que se consubstancia o periculum in mora, terão de assentar em factos concretos alegados e comprovados pelo requerente da providência- nº 1 do artº 365º do CPC - não podendo ter-se como preenchido aquele requisito quando fundamentado na alegação de situações hipotéticas, sem adequado suporte na alegação e prova de factos concretos. Ao exigir um “fundado receio” da verificação da lesão do direito, o legislador sublinha a objetividade do perigo que se visa acautelar, afastando considerações subjetivas sobre a sua verificação. Tem sido este o entendimento correntemente sustentado pelos tribunais nomeadamente o Supremo Tribunal de Justiça[3].
Analisando a situação em apreciação neste recurso à luz das reflexões assim feitas, constata-se que a requerente da providência cautelar, em termos do “DO DANO APRECIÁVEL E DO PERICULUM IN MORA” alegava, além do mais, que a continuação da ocupação das frações pelas requeridas, é impeditiva da sua disposição/alienação com adequado aproveitamento do mercado imobiliário favorável, que seria o destino normal a dar às referidas frações considerado que o objeto do requerente não prevê a detenção de imóveis na sua esfera jurídica, correndo por isso o risco de perder oportunidades de negócio de venda das frações por preços mais elevados.
Esta alegação encontra-se no essencial acolhida enquanto matéria de facto provada nos pontos 56 a 58.
Na sentença recorrida considerou-se no entanto que essa alienação no que concerne às frações em causa, sempre estaria vedada ao requerente até à prolação de decisão definitiva e transitada em julgado relativamente ao reconhecimento do seu direito de propriedade. E concluiu por isso que a referida factualidade, não poderia relevar para efeitos da justificação do alegado periculum in mora. A decisão não foi neste segmento impugnada pela requerida recorrente C…, Lda. a quem de resto era favorável. Mas a sua apreciação foi suscitada pelo recorrido G… que em sede de ampliação do objeto do recurso pretende ver reapreciado um dos fundamentos que invocou para sustentar o referido periculum in mora e que a sentença recorrida considerou não servir de justificação, a saber: o prejuízo decorrente de se encontrar impedida de vender as frações em discussão.
O G… recorrido argumentou que estando provado que adquiriu as frações em causa e que as mesmas se encontram registadas em seu nome, nada obstaria a que as pudesse vender, e que por isso o fundamento adiantado na sentença recorrida não procedia. E de facto o G… recorrido tem razão, não sendo de acolher os referidos fundamentos da decisão recorrida para ter como afastado o periculum in mora enquanto justificado pelo facto de a ocupação das frações dificultar a venda das mesmas por valores mais elevados frustrando assim o aproveitamento da conjuntura favorável do mercado imobiliário.
No entanto a sentença recorrida para além do referido fundamento, salientou ainda a inércia do requerente em reagir à falta de resposta das requeridas à interpelação remetida em Março de 2018 para que fizessem a entrega das frações em causa em Janeiro de 2019 e a presente providência tenha entrado em Juízo em Julho seguinte sem que tivesse sido alegado qualquer facto justificativo relativamente a essa demora. Acrescentou-se no entanto na sentença recorrida que esse hiato temporal poderia ser desvalorizado se a entrega provisória se tornasse premente por algum outro fator. No entanto, sem que a ocorrência desse novo “fator” resultasse depois evidenciada, nenhuma ilação foi retirada das considerações sobre a inércia do aqui requerente que na sentença recorrida se começou por fazer.
A inércia do requerente da providência cautelar é ainda referida pela recorrente como estando na origem do perigo da verificação dos danos a que o requerente pretende obstar com a providência cautelar requerida.
E de facto, perante o que está apurado nos autos verificou-se efetivamente uma injustificada inércia do requerente, já que a titularidade do direito sobre as frações referidas se encontra transferida para o B…, desde 28.12.2017, e registada a seu favor desde 25 de Janeiro de 2018. E está igualmente demonstrado que apesar disso nunca lhe foi possível usufruir das referidas frações (35 a 40), por se encontrarem a ser utilizadas pela segunda Requerida a quem foram dadas de arrendamento pela primeira requerida em 29 de Janeiro de 2016 (42 e 46). Está igualmente demonstrado que a recusa destas requeridas em fazer a entrega das frações à requerente data pelo menos desde a data - 23 de Março de 2018 - em que rececionaram a carta que lhes foi enviada a interpelarem-nas para esse efeito e a que não responderam (47 a 49). A requerente consentiu dessa forma que a referida situação se prolongasse no tempo, e só cerca de um ano depois, em Janeiro de 2019, interpelou de novo as requeridas concedendo-lhe um prazo até 31 de Janeiro de 2019 para fazerem a entrega das referidas frações livres de pessoas e de bens (50). E só depois disso, em 28.08.2019, é que deu entrada do requerimento do presente procedimento cautelar.
É evidente que nestas circunstâncias a frustração de hipotéticas possibilidades de venda das referidas frações, com o consequente não aproveitamento da valorização do mercado imobiliário (58 a 62), terá sempre de imputar-se à inércia da própria requerente, uma vez que teve oportunidade de em momento anterior, diligenciar no sentido de obstar à continuação da situação contra a qual procura agora reagir. E por isso que sem que esteja demonstrada a superveniente ocorrência de qualquer factos que só agora se verificasse, como qualquer projeto concreto de venda ou de rentabilização das referidas frações cuja concretização só agora corresse, a ameaça de se frustrarem hipotéticas vendas e aproveitamento do mercado imobiliário, sempre teria imputar-se à referida inércia do requerente e não à demora processual própria de uma ação que já poderia ter sido interposta cerca de um ano antes, aquando da não resposta das requeridas à interpelação para a entrega das mesmas frações.
Assim que, ainda que por fundamentos não de todo coincidentes, mas em todo o caso ainda com fundamento na inércia do requerente que a sentença recorrida já referia, deve a mesma manter-se quando rejeita a verificação do periculum in mora enquanto fundamentado na alegada frustração de hipotéticas vendas.
Acresce que também no seguimento do que começou por expor-se, sempre seria insuficiente para consubstanciar o invocado periculum in mora a alegação da frustração de hipotéticas vendas, sem estar alegado nem demonstrado um concreto projeto de venda em risco de se frustrar. Com efeito sem a alegação e prova de factos respeitantes a concretos projetos de venda das frações em causa, a referência feita à frustração de hipotéticas vendas não passam de conjeturas subjetivas, que não são suficientes para fundamentar o alegado receio do periculum in mora.
O que vem de dizer-se tem plena aplicação quando se analisa o fundamento que foi considerado na sentença recorrida para ter como verificado aquele periculum in mora e consequentemente ter considerado estarem reunidos os pressupostos para conceder a providência cautelar. Com efeito, apesar de não acolher os fundamentos invocados pelo requerente para justificar o alegado receito de lesão grave e de difícil reparação do seu direito sobre as frações, considerou-se na sentença recorrida que ainda assim deveria ter-se como verificado aquele requisito com fundamento nos prejuízos decorrentes da impossibilidade de rentabilizar as frações no mercado de arrendamento durante o período de duração da tutela provisória requerida. E para aferir da gravidade desse prejuízo tomou como referência o valor mensal da contrapartida acordada entre a 1ª e 2ª Requeridas aquando do contrato de arrendamento que entre si celebraram em relação às mesmas frações. Com base nesse raciocínio concluiu estar verificada a referida lesão de difícil reparação, cuja gravidade pelo acumular de prejuízos estaria associada à dilação da concessão de tutela definitiva.
Deve começar por anotar-se que a impossibilidade de rentabilizar as frações no mercado de arrendamento não foi o fundamento invocado pelo requerente para justificar o fundado receio de lesão grave e de difícil reparação – periculum in mora. Bem ao contrário, a própria requerente logo no seu requerimento inicial refere que a titularidade de património imobiliário não é um recurso financeiro próprio do B… Requerente, razão pela qual teria o Requerente de alienar as frações em causa nos presentes autos coma maior brevidade possível. Sendo certo que o tribunal não está vinculado aos exatos termos da providência cautelar requerida, não pode substituir-se ao requerente da mesma na alegação dos respetivos fundamentos. A correspondente nulidade da decisão não vem arguida e não é de conhecimento oficioso pelo que nada mais se adiantará a esse respeito.
Mas já terá de anotar-se que, precisamente porque não foi aquele o fundamento alegado pelo requerente da providência cautelar, nenhum facto ficou a constar como provado nos autos que permita ter como estabelecido que a requerente tinha efetivamente em vista rentabilizar as frações em causa através da sua colocação em arrendamento. E por isso, por ausência de factos provados que possam fundamentar naqueles termos a verificação do periculum in mora exigido pelo disposto no nº 1 do artº 362º do CPC, não poderia a sentença recorrida manter-se.
Mas para além disso, e como começou por dizer-se, também aqui têm plena aplicabilidade as considerações desenvolvidas a partir da demonstrada inércia do requerente em reagir à recusa das requeridas a entregar as frações em causa.
Com efeito, não vindo alegado nem demonstrado qualquer concreto projeto de arrendamento que só agora se verificasse, terá de concluir-se que o requerente já há cerca de um ano poderia ter diligenciado no sentido de afastar o obstáculo – recusa das requerentes à entrega das frações – que obstariam à hipotética afetação das mesmas ao mercado de arrendamento, pelo que também o hipotético prejuízo daí resultante não pode ser agora imputada à demora de ação a propor e que já poderia ter sido proposta antes.
Por outro lado, também têm aqui plena aplicação as considerações antes feitas acerca da exigência da fundamentação em factos concretos do justificado receito de lesão grave e de difícil reparação – periculum in mora – não sendo suficientes para tal a referência a hipotéticos arrendamentos que não encontra suporte em qualquer concreto projeto que o requerente tivesse em vista a esse respeito.
Em função do que vem de dizer-se, concluiu-se que, à luz dos factos apurados, não poder ter-se como verificado e justificado o fundado receio de que o requerente possam vir a sofrer prejuízos graves e de difícil reparação como consequência da demora inerente à tramitação da ação a propor para afastar a recusa das requeridas em entregar as frações que ocupam.
Procedendo, com os aludidos fundamentos, a apelação interposta pela recorrente C…, Lda., requerida nos autos, irá ser revogada a sentença quando decide conceder a providência cautelar, ficando por esse motivo prejudicada a apreciação das demais questões suscitadas pela recorrente.
Termos em que acordam os juízes nesta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente a apelação e consequentemente revogam a sentença recorrida, julgando improcedente o procedimento cautelar em que é requerente a G…, anteriormente designado “B…”, indeferindo a providência cautelar ali requerida.
Custas pela recorrida
Porto, 8 de outubro de 2020
Freitas Vieira
Carlos Portela
Joaquim Correia Gomes
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[1] -A. Abrantes Geraldes – Temas da Reforma Do Processo Civil- III Vol. 4ª edição – Procedimento Cautelar Comum, págs. 105. Discorda-se assim daquele que se afigura ser o entendimento sustentado em ac do T R Évora, de 14.4.2019, Proc. 22/19.8T8BNV.E1
[2] – Autor e obra citada, págs. 102
[3] A título meramente exemplificativo, o ac. do STJ de 04.07.2019, Proc. Nº 32/19.5YFLSB; o ac da R do Porto, de 11.04.2019, Proc. Nº 257/18.0T8AMR.P1