Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 102/20.7T8AMT-B.P1 |  |
ÓNUS DE ALEGAÇÃO
CONTRATO-PROMESSA
DIREITO DE RETENÇÃO
CONSUMIDOR
II - As razões de garantia do contraditório e de rigorosa delimitação do objeto do recurso que presidiram à consagração de ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, impõem que as faltas de especificação, exigidas pelo artigo 640º, do CPC, conduzam à rejeição do recurso, nessa parte;
III - Na base da atribuição do direito de retenção em garantia do crédito do promitente-comprador que não obteve o cumprimento do contrato promessa - com traditio, que havia celebrado com a insolvente/promitente vendedora - por parte do administrador de insolvência, está a qualidade de “consumidor” daquele.
IV - Encontra-se uniformizada a jurisprudência no sentido de, no âmbito da graduação de créditos em insolvência, o promitente-comprador apenas goza do direito de retenção, previsto no art. 755º, n.º 1, al. f), do Código Civil, no caso de deter, simultaneamente, a qualidade de consumidor (v. Ac. de Uniformização de Jurisprudência n.º4/2014, de 20.03.2014), e apenas possui essa qualidade o promitente-comprador que destina o imóvel, objeto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma atividade profissional ou lucrativa (v. Ac. de Uniformização de Jurisprudência n.º 4/2019, de 12/2/2019).
V - Destinando-se a fração prometida comprar à residência da promitente compradora, que, efetivamente, a passou a habitar com a sua família, essa afetação traduz uso particular (até, mesmo, o uso particular por excelência).
VI - O facto de, no imóvel, se desenvolver, ainda, atividade comercial não afasta a necessidade da tutela efetiva do consumidor - pessoa humana - que presidiu à referida fixação de jurisprudência, com vista, desde logo, à proteção da habitação do agregado familiar, tão presente, aqui, como nas demais situações de “uso particular” a densificar o conceito, nunca esta atividade podendo descaracterizar aquele uso e sendo tal solução proporcional e equitativa.
Processo do Juízo de Comércio de Amarante - Juiz 2
Relatora: Eugénia Maria de Moura Marinho da Cunha
1º Adjunto: Maria Fernanda Fernandes de Almeida
2º Adjunto: António Eleutério
Acordam na 3ª Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto
Sumário (nº 7, do art.º 663º, do CPC):
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I. RELATÓRIORecorrente: a credora Reclamante B…, R.L
Recorrida: a impugnante C…
C…, veio impugnar a lista de créditos não reconhecidos apresentada pelo Sr. Administrador Judicial, insurgindo-se contra o não reconhecimento do seu crédito, no valor de 105.000,00 Euros, resultante de contrato promessa de compra e venda que teve por objeto o imóvel designado de fração “D”, do edifício e habitação multifamiliar “D…”, localizada no topo direito do edifício, destinada a habitação, com garagem na cave, sita no …, …, ….-… Lousada, alterando-se posteriormente para Rua …, …, D, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 1354-D, da União de freguesias …, inscrita na matriz urbana sob o artigo 3785-D, cuja escritura não chegou a ser outorgada pela insolvente, que lho prometeu vender pelo referido preço, integralmente pago.
Invocando o direito de retenção, sobre o indicado imóvel, uma vez que, para além do pagamento integral do preço, obteve a tradição e posse do mesmo, sustenta que desde 2013 o referido bem se mantém, ininterruptamente, na posse da impugnante e do seu agregado familiar, que o vem habitando, e pede que lhe seja reconhecido o crédito, no valor de 105.000,00€, e que tal valor beneficia da garantia que resulta do direito de retenção sobre a dita Fração “D”.
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Notificada a impugnação apresentada, apenas o Sr. Administrador Judicial da Insolvência respondeu. Fê-lo, dizendo não aceitar a reclamação em face da ausência de prova do pagamento do imóvel, referindo que na contabilidade da insolvente não constam quaisquer contratos promessas, nem recibos provisórios das alegadas quantias pagas, referentes ao imóvel em causa, razão pela qual não dispõe de elementos que lhe permitam concluir que a quantia foi paga. Quanto ao alegado direito de retenção, pugna pela falta de prova da sua existência uma vez que a impugnante refere que no local funcionam duas empresas ligadas a familiares, estando inclusivamente os contratos de eletricidade, telecomunicações em nome de tais empresas, pelo que não pode invocar o direito de retenção sobre tal imóvel uma vez que aqui não se aplica a alínea f), do art.º 755º, do Código Civil, porque a credora impugnante e promitente compradora não têm a qualidade de “consumidor”. *
Foi proferido despacho saneador, identificado o objeto do litígio e enunciados os temas da prova. *
Procedeu-se à realização da audiência de julgamento com observância das formalidades legais.*
Foi proferida sentença com a seguinte parte dispositiva: “Pelos fundamentos expostos decide-se:
A.- Julgar procedente a impugnação deduzida nos autos e, consequentemente, julgar verificados os créditos constantes da lista de créditos apresentada pelo Sr. AI, supra homologada, bem como o crédito de C…, que ascende a € 105.000,00 e é garantido por direito de retenção sobre o imóvel a que se refere o contrato-promessa que celebrou;
B.- Graduar todos os créditos verificados nos autos nos seguintes termos:
Pelo produto da venda dos bens imóveis apreendidos para a massa insolvente será dado pagamento aos créditos verificados nos autos nos termos que se seguem.
1.º .- Pelo produto da venda do imóvel que constitui a verba n.º 1 do auto de apreensão de bens imóveis será dado pagamento de acordo com a seguinte ordem de prioridade:
1.º O crédito de C…, pelo valor de € 105.000,00;
2.º O crédito da “B…, RL”;
3.º créditos comuns;
4.º Os créditos subordinados;
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2.º.- Pelo produto da venda dos imóveis que constituem as verbas n.º 2 e 3 do auto de apreensão de bens imóveis será dado pagamento de acordo com a seguinte ordem de prioridade: 1.º O crédito de “B…, RL;
2.º Os demais créditos comuns;
3.º Os créditos subordinados;
Em ambos os casos, o pagamento das dívidas da massa detém absoluta preferência relativamente a todos e quaisquer créditos.
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Custas a cargo da massa insolvente”.*
A credora Reclamante B…, R.L interpôs recurso da referida sentença pedindo se declare a mesma nula e se determine que a Reclamante/impugnante não tem a qualidade de consumidora para efeitos do D.L. n.º 379/86, de 11 de novembro, e se declare, em consequência, o não reconhecimento do direito de retenção sobre a quantia que a Reclamante/impugnante alega ter pago. Formula, para tanto, as seguintes CONCLUSÕES:
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A recorrida, impugnante C…, ofereceu contra-alegações onde pugna pela rejeição do recurso apresentado pelo referido credor reclamante, por este não cumprir os ditames legais plasmados no artigo 640.º, do CPC, e sustenta, fundamentadamente, bem estar a decisão, quer de facto quer de direito, não padecendo de qualquer vício, devendo, por isso, improceder a arguida nulidade da sentença, e dever, ainda, o recurso ser declarado improcedente, dada a prova do incumprimento do contrato promessa celebrado, da existência do crédito, da tradição da coisa e da sua qualidade de “consumidora”. *
Após os vistos, cumpre apreciar e decidir o mérito do recurso interposto.*
II. FUNDAMENTAÇÃO- OBJETO DO RECURSO
Apontemos as questões objeto do presente recurso, tendo presente que o mesmo é balizado pelas conclusões das alegações da recorrente, estando vedado ao tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que se imponha o seu conhecimento oficioso, acrescendo que os recursos não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do ato recorrido – cfr. arts 635º, nº4, 637º, nº2 e 639º, nºs 1 e 2, do Código de Processo Civil.
Assim, as questões a decidir são as seguintes:
1º- Se a sentença padece do vício de nulidade por falta de fundamentação;
2ª- Da impugnação da matéria de facto e se ocorre da falta de indicação especificada de pontos de facto incorretamente julgados com indicação da prova em que se fundamenta o erro, de análise crítica da mesma e de indicação da decisão a proferir, com a consequência da rejeição do recurso quanto à referida impugnação, por incumprimento dos ónus, para tal, impostos;
3º- Do erro da decisão de mérito: Se inexiste crédito privilegiado, por falta de verificação de crédito garantido por direito de retenção, a que é necessária a qualidade de “consumidor” da promitente compradora.
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II. A - FUNDAMENTAÇÃO DE FACTOForam dados como provados na 1ª Instância os seguintes factos (transcrição):
1. Em 21/1/2020, E…, Contabilista Certificada, requereu a declaração de insolvência da sociedade “F…, LDA”.
2. Por sentença proferida nos autos principais em 06-05-2020, foi decretada a insolvência de “F…, LDA”, fixando-se em 30 dias o prazo para a reclamação de créditos.
3. No apenso de apreensão de bens (apenso A) mostra-se apreendido para a massa insolvente, entre outros, o seguinte prédio: Fracção D, do edifício e habitação multifamiliar “D…”, localizada no topo direito do edifício, destinada a habitação, com garagem na cave, sita no …, …, ….-… Lousada, alterando-se posteriormente para Rua …, …, D, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 1354-D, da União de freguesias …, inscrita na matriz urbana sob o artigo 3785-D.
4. A Requerente celebrou com a insolvente um contrato promessa de compra e venda datado de 12/05/2011, pelo qual esta última prometia vender à requerente o imóvel referido no artigo anterior, pelo preço global de 125.000,00€.
5. A Cláusula Terceira do referido contrato promessa, tem o seguinte teor:
“condições de pagamento
Um pagamento no valor de 30 000,00€ (trinta mil euros) como sinal e principio de pagamento, entregue no ato da assinatura deste contrato.
Pagamentos mensais e sucessivos, até ao dia 15 de cada mês, nos meses seguintes no valor de 5 000,00€ (cinco mil euros) até à data da conclusão da obra.
Após o total pagamento será feita a marcação da respetiva escritura”.
6. A Cláusula quarta do citado contrato tem o seguinte teor:
“Escritura pública
A competente escritura de compra e venda será outorgada obrigatoriamente até ao final do mês de dezembro de 2012, podendo a mesma ser outorgada desde que a promitente vendedora obtenha toda a documentação necessária, devendo somente para tal avisar a promitente compradora com uma antecedência mínima de 15 (quinze) dias, do dia, hora e Cartório Notarial, onde será a mesma celebrada”.
7. A Cláusula sexta do citado contrato tem o seguinte teor:
“A promitente compradora entrará na posse efetiva da referida fracção “DF” no edifício de habitação unifamiliar logo que seja verificado o término das respetivas obras em conformidade com o projeto, as quais deverão estar concluídas até ao final do mês de janeiro de 2013”.
8. Em Janeiro de 2013, a Requerida/insolvente ainda não tinha a obra concluída.
9- Em 01/02/2013 Requerente e Requerida/insolvente celebraram um novo contrato promessa de compra e venda, pelo qual esta última prometia vender à requerente o imóvel referido no artigo 3.º, com o seguinte teor:
“Cláusula segunda:
O preço global da compra e venda ora prometida é de 105.000,00€ (cento e cinco mil euros).
Terceira
O preço global referido na cláusula anterior já se encontra totalmente liquidado por parte da “Promitente compradora”, pelo que neste ato a “Promitente Vendedora” dá a respetiva quitação.
Quarta
Escritura pública
A competente escritura de compra e venda será outorgada obrigatoriamente até ao final de dezembro de 2013, podendo a mesma ser outorgada antes, desde que a promitente vendedora obtenha toda a documentação que seja necessária, devendo somente, pata tal, avisar a Promitente Compradora com uma antecedência mínima de 15 (quinze) dias, do dia, hora e Cartório Notarial onde será a mesma celebrada;
…
Cláusula sexta
Conclusão da obra e tradição
A promitente compradora entrará na posse efetiva da referida fracção “D” do Edifício de habitação unifamiliar logo que seja verificado o término das respetivas obras em conformidade com o projeto, as quais deverão estar concluídas até ao final do mês de março de 2013.
10- O contrato referido em 9) substituiu o contrato referido em 4).
11- Por referência ao previsto no art. 129º do CIRE, e em cumprimento do mesmo, o Sr. Administrador de insolvência apresentou a lista de credores reconhecidos e não reconhecidos, publicada na plataforma Citius a 08/09/2020.
12- Por comunicação rececionada pela Requerente no dia 14/09/2020, o Exmo. Sr. Administrador da Insolvência, informou-a que não lhe tinha sido reconhecido o seu crédito no valor de 105.000,00 Euros (cento e cinco mil euros), nem o direito de retenção sob a fração fração D, do edifício e habitação multifamiliar “D…”, localizada no topo direito do edifício, destinada a habitação, com garagem na cave, sita no …, ….-… Lousada, alterando-se posteriormente para Rua …, …, D, descrita na Conservatória do Registo Predial de Lousada sob o número 1354-D, da União de freguesias …, inscrita na matriz urbana sob o artigo 3785-D.
13- A impugnante pagou à insolvente a quantia de 105.000,00€, mencionada no contrato referido em 9).
14- O crédito reclamado pela requerente foi incluído na lista provisória de credores, junta com o relatório.
15- Desde há mais de sete anos a esta parte, na sequência do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre a impugnante e a insolvente, que a impugnante, companheiro e filho deste, residem no imóvel em causa nos autos, com caracter de regularidade e em permanência, aí recebendo amigos e familiares, pagando todos os encargos devidos pela fracção, tais como consumos de água e IMI.
16- Realizando na habitação benfeitorias, como as obras de carpintaria, instalando ar condicionado e mobilando toda a habitação.
17- Na contabilidade da Insolvente não se encontra qualquer documento relativo aos contratos promessa de compra e venda citados.
18- Na contabilidade da insolvente não foi contabilizado o pagamento de 105 000,00€ efetuado pela impugnante.
19- Para além do referido em 15), no imóvel é exercida atividade comercial “G…, Unipessoal, LDA e H…, Unipessoal Lda”, ligadas a familiares da impugnante.
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II.B – FACTOS NÃO PROVADOS: Nenhuns factos foram considerados não provados na 1ª Instância. *
II.B - FUNDAMENTAÇÃO DE DIREITO1. Da nulidade da sentença por padecer de falta de fundamentação, vício previsto no art.º 615.º, n.º 1, al. b), do CPC
Invoca a recorrente a nulidade da sentença, imputando-lhe o vício constante da alínea b), do nº1, do artigo 615.º, do Código de Processo Civil, concluindo que o Tribunal a quo omitiu os fundamentos da decisão.
O nº1, do art.º 615º, que consagra as “Causas de nulidade da sentença”, estabelece que é nula a sentença quando:
“b )Não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão”.
São tipificados vícios do silogismo judiciário, inerentes à sua formação e à harmonia formal entre premissas e conclusão, não podendo as nulidades da sentença ser confundidas com hipotéticos erros de julgamento (error in judicando) de facto ou de direito[1]. São vícios intrínsecos (quanto à estrutura, limites e inteligibilidade) da peça processual que é a própria decisão (trata-se, pois, de um error in procedendo), nada tendo a ver com os erros de julgamento (error in iudicando) seja em matéria de facto seja em matéria de direito. São apreciadas em função do texto e do discurso lógico nela desenvolvidos, não se confundindo com a errada aplicação das normas jurídicas aos factos, erros de julgamento, estes, a sindicar noutro âmbito. E há nulidade da sentença quando a sua parte dispositiva está em contradição com as premissas efetivamente adotadas pelo juiz e não com as premissas que ele poderia ter adotado, no entender de uma das partes, mas não adotou.
Para além da falta de assinatura do juiz, suprível oficiosamente em qualquer altura, contam-se, como vícios da sentença, uns que respeitam à sua estrutura e outros que se reportam aos limites da mesma. Respeitam à estrutura da sentença os fundamentos das alíneas b) (falta de fundamentação), c) (oposição entre os fundamentos e a decisão). Respeitam aos seus limites os das alíneas d) (omissão ou excesso de pronúncia) e e) (pronúncia ultra petitum)[2].
Sendo frequente a confusão entre a nulidade da decisão e a discordância do resultado obtido, cumpre deixar claro que os vícios da sentença não podem ser confundidos com erros de julgamento (error in judicando), que são erros quanto à decisão de mérito explanada na sentença, decorrentes de má perceção da realidade factual (error facti) e/ou na aplicação do direito (error juris), de forma que o decidido não corresponde à realidade ontológica ou normativa. E, efetivamente, as causas de nulidade da decisão, taxativamente enumeradas nesse artigo 615º, conforme Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17/10/2017, “visam o erro na construção do silogismo judiciário e não o chamado erro de julgamento, a injustiça da decisão, ou a não conformidade dela com o direito aplicável, nada tendo a ver com qualquer de tais vícios a adequação aos princípios jurídicos aplicáveis da fundamentação utilizada para julgar a pretensão formulada: não são razões de fundo as que subjazem aos vícios imputados, sendo coisas distintas a nulidade da sentença e o erro de julgamento, que se traduz numa apreciação da questão em desconformidade com a lei. Como tal, a nulidade consistente na omissão de pronúncia ou no desrespeito pelo objecto do recurso, em directa conexão com os comandos ínsitos nos arts. 608º e 609º, só se verifica quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões ou pretensões que devesse apreciar e cuja apreciação lhe foi colocada”.
Nos erros de julgamento assiste-se a uma deficiente análise crítica das provas produzidas ou a uma deficiente enunciação e/ou interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto. Esses erros, por não respeitarem já a defeitos que afetam a própria estrutura da sentença, mas ao mérito da relação material controvertida nela apreciada, não a inquinam de invalidade, mas de error in judicando atacáveis em via de recurso[3].
Sustenta a apelante que a decisão recorrida é nula, pois que nela o tribunal a quo não especifica os fundamentos que justificam a decisão. Analisemos o referido vício, que respeita à estrutura da sentença.
Estatui o artigo 154.º, no seu n.º 1, que “As decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas” e no seu n.º 2 acrescenta que “A justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição, salvo quando, tratando-se de despacho interlocutório, a contraparte não tenha apresentado oposição ao pedido e o caso seja de manifesta simplicidade”, sendo que o artigo 607.º consagra que o Tribunal deve expor de forma clara o percurso lógico para as conclusões que se extrai.
O dever de fundamentação das decisões judiciais é uma decorrência da lei fundamental (v. art. 205º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, abreviadamente CRP) e da lei ordinária, que se apresenta a densificá-lo (cfr. arts. 154º, n.º 1 e 615º, n.º 1, al. b)), e impõe ao juiz o dever de especificar os fundamentos de facto e de direito em que alicerça a sua decisão[4]. Tem por fim o convencimento da bondade da decisão, pois que destinando-se a decisão judicial a resolver um conflito de interesses (v. nº1, do art. 3º), esse conflito só logrará efetiva resolução com restauração da paz social se o juiz “passar de convencido a convincente”, o que apenas se conseguirá se aquele, através da fundamentação, convencer “os terceiros da correção da sua decisão”[5]. A fundamentação legitima o poder soberano, constitucionalmente atribuído aos tribunais, para, em nome do povo, administrar a justiça, assegurar a defesa dos direitos e interesses legalmente protegidos pelos cidadãos, reprimir a violação da legalidade democrática e dirimir os conflitos públicos e privados (art. 202º, n.º 1, da CRP).
É, ainda, requisito de salvaguarda dos direitos de ação e de defesa das partes, assegurando-lhes o conhecimento da razão ou razões do decaimento das suas pretensões, designadamente, a fim de ajuizarem da viabilidade de utilizarem os meios legalmente previstos para sindicar e impugnar essas decisões. E é, também, requisito para que os tribunais superiores possam controlar as decisões dos tribunais inferiores, pois que as instâncias superiores carecem de conhecer os concretos fundamentos de facto e de direito em que o tribunal que proferiu a decisão, que está a ser sindicada, ancorou a mesma a fim de poderem reapreciar esses fundamentos e ajuizar do bem ou mal fundado da decisão[6]. Por isso, é que em termos de matéria de facto, se impõe ao juiz a obrigação de na sentença discriminar os factos que considera provados e não provados, devendo, de forma clara e especificada, analisar criticamente as provas e expor os fundamentos que foram decisivos para a formação da sua convicção em relação a cada facto (art. 607º, n.ºs 3, 4 e 5), explicitando desse modo, não só a respetiva decisão como, também, quais os motivos que a determinaram. E em sede de fundamentação da matéria de direito, a lei faz impender sobre o juiz iguais obrigações, impondo-lhe o ónus de, na decisão, identificar as normas e os institutos jurídicos de que se socorreu e a interpretação que deles fez em sede de subsunção jurídica ao caso concreto (n.º 3 daquele art. 607º).
Assim, “ao juiz cabe especificar os fundamentos de facto e de direito da decisão (art. 607-3). Há nulidade (no sentido de invalidade, usado pela lei) quando falte em absoluto a indicação dos fundamentos de facto ou a indicação dos fundamentos de direito da decisão (ac. do STJ de 17.10.90, Roberto Valente, AJ, 12, p. 20: constitui nulidade a falta de discriminação dos factos provados). Não a constitui a mera deficiência de fundamentação (ac. do TRP de 6.1.94, CJ, 1994, I. p 197: a simples indicação do preceito legal aplicável constitui fundamentação suficiente da decisão[7].
Relativamente à falta de fundamentação de facto, diga-se que, integrando a sentença tanto a decisão sobre a matéria de facto como a fundamentação dessa decisão (art. 607º, nº3 e 4), “deve considerar-se que a nulidade consagrada na alínea b), do nº1 (falta de especificação dos fundamentos de facto que justificam a decisão) apenas se reporta à primeira, sendo à segunda, diversamente, aplicável o regime do art. 662, nºs 2-d e 3, alíneas b) e d) (ac. do TRP de 5.3.15, Aristides Rodrigues de Almeida, www.dgsi.pt.proc.1644/11, e ac. do TRP de 29.6.15, Paula Leal de Carvalho, www.dgsi.pt, proc 839/13)”[8].
Relativamente à falta de fundamentação de direito, que é indispensável para se saber em que se fundou a sentença, não pode “ser feita por simples adesão genérica aos fundamentos invocados pelas partes (art. 154-2; mesmo ac. de 19.1.84); mas é admitida em recurso, quando a questão a decidir é simples e foi já objeto de decisão jurisdicional, a remissão para o precedente acórdão (art. 656 e 663-5 (…). Este vício da sentença tem a falta da causa de pedir como seu correspondente na petição inicial (art. 186-2-a)[9].
Não obstante a essencialidade reconhecida à fundamentação, entende a doutrina e a jurisprudência, só a absoluta falta de fundamentação, isto é, a omissão absoluta de motivação, determina a nulidade da decisão. Tal acontece, designadamente, nos casos de falta de discriminação dos factos provados, ou de genérica referência a toda a prova produzida na fundamentação da decisão de facto, ou de meros conclusivos juízos de direito, e não apenas em situações de mera deficiência da mesma[10], de fundamentação alegadamente insuficiente e, ainda menos, de putativo desacerto da decisão [11].
Deste modo, importa distinguir entre erros de atividade ou de construção da sentença, geradores de nulidade a que se reporta aquele art. 615º, n.º 1, dos erros de julgamento, que apenas afetam o valor doutrinal da decisão, sujeitando-a ao risco de ser revogada ou alterada[12] atacáveis em vias de recurso e não determinativos daquela invalidade.
A deficiente fundamentação, em que apenas se verifica uma deficiente análise crítica das provas produzidas ou uma deficiente enunciação e interpretação dos institutos jurídicos aplicados ao caso concreto, não constitui omissão de fundamentação, determinativa de nulidade da sentença mas tão só mero erro de julgamento, atacável e sindicável em via de recurso[13].
E nos casos em que o vício da deficiente fundamentação se coloque ao nível da decisão sobre a matéria de facto, esse vício tem de ser solucionado mediante as regras próprias enunciadas nos n.ºs 1 e 2 do art. 662º do CPC.
Ora, a decisão recorrida fundamentada se encontra de facto e de direito, o que resulta de uma simples leitura da mesma, não padecendo da apontada nulidade, que improcede.
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2ª - Do incumprimento pela Apelante dos ónus impostos para a impugnação decisão da matéria de facto A fim de fixar, definitivamente, a matéria de facto e de analisar da modificabilidade da fundamentação jurídica, antes de mais, cumpre decidir se a apelante, impugnante, observou os ónus legalmente impostos em sede de impugnação da decisão da matéria de facto, e que vêm enunciados nos arts 639º e 640º, do Código de Processo Civil, diploma a que pertencem todos os preceitos citados sem outra referência, os quais constituem requisitos habilitadores a que o tribunal ad quem possa conhecer da impugnação e decidi-la, entendendo os apelados que os mesmos se não mostram, devidamente, observados.
O nº1, do art. 639º, consagrando o ónus de alegar e formular conclusões, estabelece que o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão, sendo as conclusões das alegações de recurso que balizam a pronúncia do tribunal (art. 635º).
E o art. 640º, consagra ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, estabelecendo no nº1, que, quando seja impugnada a decisão sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a)- os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b)- os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c)- a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas (negrito nosso).
O n.º 2, do referido artigo, acrescenta que:
a) … quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ao recorrente, sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes (negrito nosso).
Como resulta do referido preceito, e seguindo a lição de Abrantes Geraldes, quando o recurso verse a impugnação da decisão da matéria de facto deve o recorrente observar as seguintes regras:
a) Em quaisquer circunstâncias, o recorrente deve indicar sempre os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados, com enunciação na motivação do recurso e síntese nas conclusões; (negrito nosso)
b) Deve ainda especificar, na motivação, os meios de prova constantes do processo ou que nele tenham sido registados que, no seu entender, determinam uma decisão diversa quanto a cada um dos factos;
c) Relativamente a pontos de facto cuja impugnação se funde, no todo ou em parte, em provas gravadas, para além da especificação obrigatória dos meios de prova em que o recorrente se baseia, cumpre-lhe indicar com exactidão, na motivação, as passagens da gravação relevantes e proceder, se assim o entender, à transcrição dos excertos que considere oportunos;(…)
e) O recorrente deixará expressa, na motivação, a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, tendo em conta a apreciação crítica dos meios de prova produzidos, exigência que vem na linha do reforço do ónus de alegação, por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente[14].
Vejamos mais em pormenor.
Com a reforma introduzida ao Código de Processo Civil pelos Decretos-Leis n.ºs 39/95, de 15/02 e 329-A/95, de 12/12, o legislador consagrou o registo da audiência de discussão e julgamento, com a gravação integral da prova produzida, e conferiu às partes a possibilidade de impugnar a matéria de facto, passando o Tribunal de segunda instância a fazer um novo julgamento da matéria impugnada, assegurando-se, assim, um duplo grau de jurisdição em sede de impugnação da matéria de facto. Tal resulta do estatuído no nº1, do art. 662º, que consagra que a Relação deve alterar a decisão proferida sobre a matéria de facto, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou um documento superveniente impuserem decisão diversa.
Verifica-se, assim, que a possibilidade de alteração da matéria de facto, que era excecional, passou a ser função normal do Tribunal da Relação, elevado a verdadeiro Tribunal de substituição, preenchidos que se mostrem os referidos requisitos legais, conferindo-se às partes um duplo grau de jurisdição, por forma a poderem reagir contra eventuais e hipotéticos erros de julgamento, com vista a alcançar uma maior certeza e segurança jurídicas e a, desse modo, obter decisões mais justas, alcançando-se, assim, uma maior equidade e paz social, sempre buscadas pelo Estado, verdadeiro interessado na realização da justiça.
O duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto pressupõe novo julgamento quanto à matéria de facto impugnada e “somente será alcançado se a Relação, perante o exame e análise crítica das provas produzidas, a respeito dos pontos de facto impugnados, puder formar a sua própria convicção, no gozo pleno do princípio da livre apreciação das prova, sem estar limitada pela convicção que serviu de base à decisão recorrida, em função do princípio da imediação da prova, princípio este que tido por absoluto transformaria este duplo grau de jurisdição em matéria de facto, numa garantia praticamente inútil”[15].
Tendo o recurso por objeto a impugnação da matéria de facto, à Relação cabe proceder a um novo julgamento, limitado, contudo, à matéria de facto impugnada, procedendo à efetiva reapreciação da prova produzida, devendo nessa tarefa considerar os meios de prova indicados no recurso, assim como, ao abrigo do princípio do inquisitório, outros que entenda relevantes, apreciando livremente as provas segundo a sua prudente convicção acerca de cada facto impugnado, exceto no que respeita a factos para cuja prova a lei exija formalidades especiais ou que só possam ser provados por documentos ou que estejam plenamente provados por documento, acordo ou confissão (nº5, do art. 607º).
Contudo, o legislador, ao impor ao recorrente o cumprimento das referidas regras, visou afastar soluções que pudessem reconduzir-nos a uma repetição dos julgamentos, tal como foi rejeitada a admissibilidade de recursos genéricos contra a errada decisão da matéria de facto, tendo o legislador optado por restringir a possibilidade de revisão de concretas questões de facto controvertidas relativamente às quais sejam manifestadas e concretizadas divergências pelo recorrente[16]. Apenas se mostra consagrada a possibilidade de reapreciação pelo tribunal superior e, consequente, formação da sua própria convicção (à luz das mesmas regras de direito probatório a que está sujeito o tribunal recorrido), quanto a concretos pontos de facto julgados provados e/ou não provados pelo tribunal recorrido. Assim, a possibilidade de reapreciação da prova produzida em 1ª instância, enquanto garantia do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, nunca poderá envolver a reapreciação global de toda a prova produzida, continuando, por isso, o Tribunal da Relação, de 2ª instância, a ter competência residual em sede de reponderação ou reapreciação da matéria de facto[17], estando subtraída ao seu campo de cognição a matéria de facto fixada pelo tribunal a quo que não seja alvo de impugnação.
Impõe-se, desde logo, por isso, ao recorrente, sob cominação de rejeição do recurso, para além de delimitar com toda a precisão os concretos pontos da decisão que pretende questionar, deixar expressa a decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, sendo que, como refere Abrantes Geraldes, esta última exigência (plasmada na transcrita alínea c) do nº 1 do art. 640º) vem reforçar o ónus de alegação imposto ao recorrente (…) por forma a obviar a interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente, devendo ser apreciada à luz de um critério de rigor enquanto decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão da matéria de facto se transforme numa mera manifestação de inconsequente inconformismo[18].
É entendimento doutrinal e jurisprudencial uniforme que, nas conclusões das alegações, que têm como finalidade delimitar o objeto do recurso (cfr. nº4, do art. 635º, do CPC) e fixar as questões a conhecer pelo tribunal ad quem, o recorrente tem de delimitar o objeto da impugnação de forma rigorosa, indicando os concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados, sob pena de rejeição do recurso, como a lei adjetiva comina no nº1, do art. 640º.
Não obstante o consagrado alargamento e reforço dos poderes da Relação no domínio da reapreciação da matéria de facto, deve ser rejeitado o recurso, no atinente a tal ponto, quando o recorrente não cumpra os ónus impostos pelos nº1 e 2, a), do art. 640º [19], impondo-se a rejeição total ou parcial do recurso respeitante à impugnação da decisão da matéria de facto quando ocorra:
a) falta de conclusões sobre a impugnação da matéria de facto (art. 635º, n.º 4 e 641º, n.º 2, al. b);
b) falta de especificação, nas conclusões, dos concretos pontos de facto que o recorrente considera incorretamente julgados (art. 640º, n.º 1, al. a));
c) falta de especificação (que pode constar apenas na motivação), dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados (v.g. documentos, relatórios periciais, registo escrito, etc.) que impõem decisão diversa da impugnada;
d) falta de indicação exata, (que pode constar apenas na motivação), das passagens da gravação em que o recorrente se funda;
e) falta de posição expressa, (que pode constar apenas na motivação), sobre o resultado pretendido a cada segmento da impugnação”[20], critérios estes que têm sido aplicados pelo Supremo Tribunal de Justiça[21].
Este Tribunal Superior tem vindo a distinguir, quanto aos ónus a cargo do recorrente que impugne a decisão relativa à matéria de facto, entre:
- ónus primário ou fundamental, que se reportam ao mérito da pretensão;
- ónus secundários, que respeitam a requisitos formais.
Quanto aos requisitos primários, onde inclui a obrigação do recorrente de formular conclusões e nestas especificar os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados e a falta de especificação, na motivação, dos concretos meios probatórios constantes do processo ou nele registados e falta de posição expressa, na motivação, sobre o resultado pretendido relativamente a cada segmento da impugnação, requisitos estes sobre que versa o n.º 1 do art. 640º, do CPC, a jurisprudência tem considerado que aquele critério é de aplicar de forma rigorosa, pelo que sempre que se verifique o incumprimento de algum desses ónus por parte do recorrente se impõe rejeitar o recurso – cfr. Acs. do STJ de 27/10/2016, Processo 110/08.6TTGM.P2.S1 e Processo 3176/11.8TBBCL.G1.S1, in dgsi.net.
Assim, “cumpre ao recorrente indicar os pontos de facto que impugna, pretensão esta que, delimitando o objeto do recurso, deve ser inserida também nas conclusões (art. 635º).[22].
“Nos termos do nº1, al. b), recai sobre o apelante o ónus de fundamentar a discordância quanto à decisão de facto proferida, ónus esse que atua numa dupla vertente: cabe-lhe rebater, de forma suficiente e explícita, a apreciação crítica da prova feita no tribunal a quo e tentar demonstrar que tal prova inculca outra versão dos factos que atinga o patamar da probabilidade prevalecente. Deve o recorrente aduzir argumentos no sentido de infirmar diretamente os termos do raciocínio probatório adotado pelo tribunal a quo, evidenciando que o mesmo é injustificado e consubstancia um exercício incorreto da hierarquização dos parâmetros de credibilização dos meios de prova produzidos, ou seja, que é inconsistente”[23].
Assim, e como decidiu o STJ “O apelante pretendendo que o Tribunal da Relação reaprecie o julgamento da matéria de facto, para dar cabal cumprimento ao preceituado na al. c) do nº1, do art. 640º, do NCPC (2013), deve ser claro e inequívoco, afirmando que os pontos da matéria de facto impugnados deveriam ter as respostas que segundo a sua apreciação deveriam ter tido, indicando-as, de harmonia com as provas que indicou. II. Tal ónus não se satisfaz expressando o recorrente meras apreciações discordantes do julgamento e juízos de valor críticos, referidos aos depoimentos das testemunhas indicadas. III. A mera indicação de que certos pontos da matéria de facto, que são indicados, não deveriam ter tido as respostas que tiveram, sem se dizer quais as respostas que numa correta apreciação deviam merecer, não cumpre aquele ónus”[24].
A delimitação tem de ser concreta e específica e o recorrente têm de indicar, com clareza e precisão, os meios de prova em que fundamenta a sua impugnação, bem como as concretas razões de censura da decisão impugnada. Tal tem de ser especificado quanto a cada concreto facto. Não pode ser efetuado em termos latos, genéricos e em bloco por referência a “factos provados” ou “factos não provados”.
Analisado as conclusões das alegações da Apelante, entendemos que a Recorrente, que impugna a decisão da matéria de facto, não faz referência a concretos pontos da matéria de facto que considera incorretamente julgados indicando, justificadamente, os elementos probatórios que conduziriam à alteração de cada concreto ponto e a decisão que devia ter sido proferida quanto a cada concreto facto, procedendo a uma análise critica das provas e indicando a decisão que devia ter sido proferida sobre as concretas questões de facto impugnadas, em obediência às três alíneas do nº1, do referido art. 640º.
Na verdade, e após o que refere no corpo das alegações, formula a apelante as conclusões supra referidas, que, como se referiu, delimitam o objeto do seu recurso.
E, efetivamente, verifica-se que a recorrente:
- não indica especificadamente os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
- não especifica os meios probatórios que determinam/impõem decisão diversa da tomada em Primeira Instância para cada um dos factos impugnados, analisando criticamente as provas no contexto da análise efetuada pela decisão impugnada;
- e não especifica, para cada um deles, a decisão que, no seu entender, deveria ser proferida sobre as questões de facto que pretende impugnar.
Assim, e na verdade, o referido nas alegações e conclusões da alegação não basta para que se possa considerar cumprido aquele ónus, o que obsta ao conhecimento do objeto de recurso, pois que nesta Segunda Instância não se realiza novo julgamento sendo, tão só, de reapreciar os concretos meios probatórios relativamente aos pontos de facto impugnados. A falta de indicação por parte da apelante quer dos concretos pontos, quer, ainda, dos elementos probatórios que conduziriam à alteração de cada um desses pontos nos termos por ela propugnados, quer da decisão que, no seu entender, deveria sobre eles ter sido proferida e que se impunha, relativamente a cada facto concreto, situação esta que se verifica in casu, tem, como consequência, a imediata rejeição do recurso, na parte respeitante aos pontos da matéria de facto relativamente aos quais se verifica a omissão, pois que quanto ao recurso da matéria de facto não existe despacho de aperfeiçoamento, ao contrário do que sucede quanto ao recurso em matéria de direito, por aplicação do disposto no nº3, do art. 639º[25].
Acresce que a Recorrente não fez, também, qualquer apreciação crítica dos meios de prova produzidos e considerados pelo Tribunal a quo, quanto a cada concreto facto, a justificar o erro de julgamento que invoca, em termos genéricos, tendo de o fazer pois que só assim cumpriria a exigência de obrigatória especificação imposta pelo nº1, do art. 640º.
E, como se decidiu a Relação de Lisboa “I. Ao impugnar a decisão de facto, à luz do NCPC, cabe ao recorrente, em sede conclusiva, expressar o sentido da decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas, como corolário da motivação apresentada, tendo em conta a apreciação crítica, de que não poderá demitir-se, dos meios de prova produzidos/invocados – exigência nova de reforço do ónus de alegação e conclusão, por forma a obviar à interposição de recursos de pendor genérico ou inconsequente – sob pena de rejeição da impugnação, por insuficiência ou obscuridade, na parte não fundamentada em exame crítico das provas. II. Tais exigências devem ser apreciadas à luz de um critério de rigor, em decorrência do princípio da auto-responsabilidade das partes, impedindo que a impugnação da decisão de facto se transforme em simples manifestação de inconsequente inconformismo[26].
No mesmo sentido se orienta toda a jurisprudência – v., designadamente Ac. da Relação de Guimarães de 3/3/2016, Processo 283/08 e de 4/2/2016:Processo 283/08.8TBCHV.A.G1, ambos in dgsi.net – onde se refere que “Tal como se impõe, por mor do preceituado no nº4, do art. 607º, do CPC, que o tribunal de 1ª instância faça a análise crítica das provas (de todas as provas que se tenham revelado decisivas) também o recorrente, ao enunciar os concretos meios de prova que devem conduzir a uma decisão diversa, deve fundamentar tal pretensão numa análise (crítica) dos meios de prova, não bastando reproduzir um ou outro segmento descontextualizado dos depoimentos.
Não cumpre o ónus de impugnação da decisão relativa à matéria de facto a que se refere a al. b), do nº1, do art. 640º, do NCPC, o recorrente que se limita a transcrever uma parte … do depoimento, aí partindo para a formulação da sua pretensão de modificação de diversos pontos da matéria de facto que indicou em bloco”.
E, servindo as conclusões para delimitar o objeto do recurso, nelas devem ser identificados com precisão os pontos de facto que são objeto de impugnação (quanto aos demais previstos no art. 640º, é suficiente que constem de forma explícita na motivação do recurso)[27].
Sendo função das conclusões do recurso indicar, embora de forma sintética, os fundamentos porque se pede a alteração (seja de facto seja de direito) da decisão, nelas tem o recorrente, que impugna a matéria de facto, de especificar os concretos factos que entende estarem mal julgados. A aferição deste mau julgamento é a questão colocada à decisão do tribunal de 2ª instância e, como tal, tem de constar das conclusões ou estará fora do objeto do recurso. Já a especificação dos concretos meios de prova que impunham decisão diversa e o cumprimento da exigência indicada na al. a), do nº2, do art. 640º do NCPC têm a sua sede própria no corpo da alegação. Acresce, ainda, que cabe ter em conta, que, quanto ao recurso da decisão da matéria de facto, não existe a possibilidade de despacho de convite ao aperfeiçoamento, sendo este tipo de despacho reservado somente aos recursos em matéria de direito. A falta de especificação nas conclusões dos factos concretos que se consideram mal julgados não dá lugar a despacho de aperfeiçoamento no quadro do nº3, do art. 639º do NCPC,[28].
Deste modo, impugnada a matéria de facto pela Apelante, verifica-se que não foram cumpridos os ónus impostos pelo artº 640º, do C.P.C..
E vigorando no processo civil o princípio da auto-responsabilidade das partes, cabia à recorrente especificar, nas alegações e nas conclusões de recurso os pontos que pretendia ver abordados [29] observando os ónus adjetivamente impostos.
E, como bem refere a recorrida, a recorrente faz comentários à análise probatória vertida na sentença recorrida, omitindo, contudo, o que impõe decisão diversa, que não indica, concreta e justificadamente, qual entende dever ser, bem se referindo no Acórdão de 17.12.2018, proc 1398/11.0TBBGC.G1, da Relação de Guimarães que “I- Deve ser rejeitado o recurso genérico da decisão da matéria de facto apresentado pelo Recorrente quando, para além de não se delimitar com precisão os concretos pontos que se pretendem questionar, não se deixa expressa a decisão que, no entender do mesmo, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas. II. No que concerne à referida delimitação dos concretos factos impugnados exigida pelo art. 640º, nº 1, al. a) do CPC, o que o legislador pretende é que o Impugnante o faça por remissão para o elenco de factos estabelecidos na decisão Recorrida – como provados, ou como não provados – ou, se os factos não estiverem mencionados na decisão sobre a matéria de facto, por remissão para os factos oportunamente alegados. III. No entanto, nos casos em que a matéria de facto considerada como não provada resulta da resposta positiva restritiva a determinada matéria alegada, aquela indicação tem de ser efectuada com referência àquele ponto da matéria de facto considerada como provada, defendendo-se que a “resposta restritiva” devia ser alterada no sentido de ser dada como provada toda a matéria de facto que pertinentemente havia sido alegada. IV. Noutros casos, se tal não puder ser efectuado, terá o Recorrente que indicar que a matéria de facto alegada em determinado item dos articulados – que não se mostra mencionada na decisão sobre a matéria de facto proferida pelo Tribunal Recorrido – devia ser considerada como provada. V. Estas regras processuais não podem ser entendidas como dispensáveis ou menores, apelando-se a argumentos de mera razoabilidade, permitindo-se que os Recorrentes as infrinjam, de uma forma directa, e imputando ao Tribunal de Recurso a árdua tarefa de “procurar”, na peça processual apresentada, quais são, afinal, os pontos da matéria de facto que os Recorrentes pretendem impugnar; e com o risco, aliás, de, na ausência de especificação concreta dos pontos da matéria de facto, entender que determinados pontos da matéria de facto teriam sido impugnados, mas de uma forma que não correspondia à vontade daqueles, violando, além do mais, o princípio do contraditório, pois que sobre eles a parte contrária não se chegou a pronunciar, por não ter logrado entender quais eram os pontos da matéria de facto que estariam em causa. VI. Na verdade, é aos Recorrentes que o Legislador inequivocamente atribui essa tarefa de delimitação do objecto da Impugnação da matéria de facto, sendo bem explícito e concreto quando estabelece esses ónus processuais no art. 640º do CPC - que, aliás, não são difíceis de cumprir”.
Refere-se que, na “jurisprudência do Supremo, é notória a prevalência do entendimento no sentido de evitar a exponenciação dos ónus que a lei prevê nesta sede ou fazer deles uma interpretação excessivamente rigorista, a ponto de ser violado o princípio da proporcionalidade e de ser denegada a pretendida reapreciação da matéria de facto, com a invocação de fundamentos que não encontram sustentação clara na letra ou no espírito do legislador”[30], sendo, contudo, de considerar que é “evidente que a previsão destes ónus tem razão de ser, quer para garantia do contraditório, quer para efeito de rigorosa delimitação do objeto do recurso, até porque o sistema consagrado não admite recursos genéricos contra a decisão da matéria de facto[31] , tendo de se considerar que “o modo como se interpretam as normas sobre recursos não deve alhear-se dos grandes objetivos do processo civil, os quais tutelam no essencial a apreciação do mérito das pretensões”[32], desde que fundadas, justificadas, contextualizadas e devidamente analisadas de modo critico, por forma a evidenciarem impor-se o entendimento apontado.
Ora, na verdade, no caso não há clareza na identificação dos pontos de facto impugnados, não é efetuada análise crítica das provas nem análise critica e contextualizada do, sobre elas, decidido, sequer são apontadas respostas que se imponham.
Com efeito, afirma a apelante aceitar como verdadeira matéria constante dos factos provados, sendo tal absolutamente irrelevante, e não aceitar factos, sem que, contudo, apresente a especificada análise crítica das provas, por forma a fundamentar erro de julgamento, e sem que indique o que impõe decisão diversa da dada, manifestando, sim, inconformismo, o mero não aceitar respostas dadas por ser outra a sua opinião.
Aponta erro de apreciação da prova por parte do Tribunal a quo quanto a factos, mas não faz a análise crítica da decisão bem fundamentada, não apresentando a análise crítica das provas nem indicando decisão que se imponha.
No caso presente, a apelante, ao impugnar, não cumpriu o ónus da alínea a), fazendo menção aos concretos pontos de facto incorretamente julgados, e não satisfez as imposições supracitadas nas alíneas b) e c), pois não indicou os concretos meios probatórios que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida (b) nem a concreta decisão a proferir sobre os mesmos (c). E, na verdade, a lei não se contenta, sequer, com que o recorrente diga qual a matéria de facto que considera incorretamente julgada, impondo-lhe, além disso, que indique os concretos meios probatórios que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida e a decisão que deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas.
Ora, a recorrente não menciona nas conclusões da sua alegação porque foi errada a decisão e porque decisão diversa da tomada se impõe.
E fundamentou, de forma detalhada e extensa, o Tribunal a quo que: “fundou a sua convicção relativamente à matéria factual da presente ação com base na análise crítica e seletiva de toda a prova produzida nos autos, devidamente cotejada entre si e ponderada à luz das regras de experiência comum e da normalidade do ser.
No que se reporta à existência dos contratos promessa, bem como aos documentos designados de “recibos provisórios”, a massa insolvente não põe em causa a sua existência, batendo-se apenas pela inexistência de tal documentação na contabilidade da insolvente, bem como pela inexistência de quaisquer registos que atestem a entrada dos valores pecuniários que tais documentos atestam terem sido pagos pela impugnante à insolvente.
E, de facto, no que respeita à parte formal do negócio em questão, o Tribunal não tem qualquer facto e/ou elemento objetivo que leve a duvidar que a requerente/impugnante e o gerente da insolvente não tenham aposto as suas assinaturas nos acordos escritos denominados “Contrato Promessa de Compra e Venda” e “recibos provisórios” onde constam apostas as respetivas assinaturas.
Não obstante, questão distinta é a de saber se as declarações que são reproduzidas em cada um destes documentos correspondem a factos que tenham efetivamente (ou realmente) acontecido, isto é, que tenham ocorrido os pagamentos que ali constam terem sido feitos, ou seja, que a alegada promitente-compradora tenha entregue efetivamente as quantias monetárias que ali constam terem sido pagas e recebidas pela Insolvente) e também que esta tenha querido efetivamente obrigar-se a vender o identificado imóvel e que a ali promitente-compradora, ora impugnante, tenha efetivamente querido obrigar-se a comprar o imóvel em causa nas condições que ali constam, bem como tenha ocorrido efetiva entrega desse imóvel à promitente-compradora e que esta tenha ficado investida na posse do mesmo.
Vejamos:
A propósito desta matéria factual, produziu-se a seguinte prova:
Para além dos documentos designados de contratos promessa e recibos provisórios de quitação acima referidos, foi produzida prova testemunhal nesse sentido que mereceu a credibilidade do Tribunal porquanto, e como infra se verá, mostra-se corroborada por demais prova documental.
Vejamos a prova testemunhal:
A testemunha I…, que foi gerente da empresa insolvente em todo o período de atividade da mesma, declarou o contexto em que foram formalizados os contratos promessa de compra e venda juntos autos, bem como os recebimentos neles atestados. Esclareceu as circunstâncias que determinaram a elaboração do 2.º contrato promessa, bem como a razão de ser dos pagamentos em numerário, e que se prenderam com as dificuldades económicas desta empresa, bem como de outra a si pertencente, com dividas aos bancos e que impunham que a insolvente não pudesse receber mediante cheque ou transferência bancária sob pena de tais quantias serem logo subtraídas pelas entidades bancárias, o que, a ocorrer, impediria outros pagamentos urgentes e necessários para que a empresa se mantivesse em laboração, como eram os pagamentos aos funcionários. Admitiu, com grave prejuízo que daqui poderá advir para a sua posição, que não distinguia contabilisticamente os recebimentos da insolvente da outra empresa, que também geria, ou os seus pessoais, misturando-os. Referiu que é serralheiro de profissão.
Ora, ainda que estejam em causa pagamentos em numerário de teor avultado, é certo que, até pelas consequências que as declarações por si produzidas poderão trazer para esta testemunha, as mesmas têm de se credibilizar, porquanto é do senso comum que grande parte da massa empresarial desta zona do pais ligada à construção civil, é constituída por pessoas que de gestão e contabilidade de empresas pouco, ou nada, percebem, como adiantou a testemunha ser o seu caso, não discernindo, nem distinguindo a autonomia jurídica e patrimonial das entidades envolvidas.
Confessou ter recebido notificação por carta registada para comparecer no cartório notarial para outorgar a escritura e que faltou porque não tinha o distrate da hipoteca que onerava (e ainda onera) o imóvel, facto que também é confirmado pela certidão predial do imóvel.
No sentido de que os citados pagamentos ocorreram temos, também, o depoimento de J…, companheiro da impugnante que, adiantou a existência dos pagamentos (que foram feitos por si), bem como as razões inerentes a ter tão avultadas quantias em numerário guardadas em casa, justificando-as com uma partilha por divórcio ainda não resolvida com a sua ex-mulher e a circunstâncias de ter sido, nas suas palavras, um empresário de sucesso, facto que lhe permitiu amealhar milhares de euros.
As circunstâncias supra descritas são plausíveis e credíveis, às regras da normalidade da realidade que constitui a economia paralela deste país, e que nos convenceram não só pelo exposto mas, principalmente pelos factos que infra se descrevem:
1- a existência de dois contratos promessa para um mesmo imóvel com datas diferentes e valores diferentes.
Entendemos que, na eventualidade de tais contratos não atestarem com veracidade os elementos ali consignados, porque razão as partes fariam dois? Por outro lado, o amadorismo de tal documentação (extensível aos recibos provisórios de quitação) abonam em favor da veracidade da alegação da requerente. Com efeito, realça-se, o segundo contrato não tem, sequer, o cuidado de esclarecer que substitui o primeiro e pese embora adiante uma entrega do imóvel para uma data com um atraso de dois meses, também atesta que a escritura terá de ser feita até dezembro desse ano. Ora, se o imóvel estivesse pronto em março, porque razão possibilita a realização da escritura até dezembro? Aliás, este prazo mais longo está muito mais de acordo com as razões adiantadas para a realização do segundo contrato.
Cremos que estes documentos e o pouco rigor que os mesmos manifestam, vão claramente ao encontro do tipo de gerente que a testemunha I… adiantou ser.
2- para além destes dois contratos promessa de compra e venda, o tribunal não pode descurar as duas cartas registadas com aviso de receção enviadas pela impugnante à insolvente, em 6 de novembro de 2014 e 10 de dezembro de 2014, a notificar para a realização da escritura e a afirmar que o preço já estava todo pago.
3- de igual modo, não pode ser descredibilizada a certidão emitida pelo cartório notarial sito em Guimarães em 5/1/2015 que é clara quanto à presença da impugnante para outorgar a escritura no citado dia e da falta do gerente da insolvente.
Se a impugnante não tivesse pago o preço não vemos razão para o afirmar nas cartas que enviou à insolvente com o intuito de fazer a escritura, bem como a própria marcação desta, factos que nem sequer foram contrariados, quer na data, quer posteriormente, pela própria insolvente que, como vimos, até veio confessar aqueles factos.
Por fim, importa realçar a data em que todos aqueles factos ocorreram – há mais de 7 anos – o que coloca de lado a hipótese de tal documentação ter sido preparada para a presente ação.
No que se reporta ao facto da impugnante viver no local temos que salientar não só os contratos promessa, que atestam a entrega das chaves, mas também as declarações das testemunhas ouvidas e supra referidas, conjugadas com as contas da água do local que estão em nome da impugnante desde dezembro de 2013 (altura em que o seu companheiro referiu terem ido para ali viver).
O reforço não só desta posse, mas também do pagamento do imóvel, é feito com a análise dos pagamentos do IMI que são feitos pela impugnante, conforme atestam os documentos juntos aos autos.
De resto, sendo claro que o IMI é enviado para pagamento para o titular inscrito nas finanças, que no caso era a insolvente, percebe-se que a impugnante apenas tenha começado a pagar tal imposto quando lhe bateu à porta o serviço de finanças. Se a impugnante não tivesse pago o preço do imóvel, pagaria o IMI? Cremos que não.
Por fim, os factos atinentes à questão de no imóvel ser exercida uma atividade comercial, assim se julgaram pelas faturas juntas relativas ao pagamento da eletricidade e televisão, bem como pelo depoimento da testemunha J… que esclareceu que o imóvel se destinava à habitação do agregado familiar, mas que a garagem era também usada na atividade comercial do filho do mesmo.
A demais matéria, dada como provada, resultou dos autos principais, concretamente do requerimento de declaração de insolvência e da Sentença de declaração de insolvência proferida nesses autos.
No que respeita aos bens apreendidos, o Tribunal atendeu ao que resulta do apenso de Apreensão de Bens”.
Na verdade, para que a decisão da matéria de facto possa ser impugnada necessário é que se especifique e fundamente o que impõe decisão diversa, não bastando o mero palpite, a mera convicção, opinião ou ato da vontade do recorrente de aceitar ou não aceitar, não bastando, pois o vão inconformismo da apelante.
No seguimento do que acima se deixou dito, perante a omissão pelo recorrente do cumprimento dos ónus estatuídos nas als a), b) e c), do nº1 do art. 640º e ainda no nº2 do imposto pelo nº2, do referido artigo, impõe-se rejeitar o recurso da matéria de facto interposto pela Apelante, nesta parte.
Assim, por falta de observância do disposto no nº1 e 2, do art. 640º, do CPC, nos termos supra expostos, rejeita-se o recurso, na parte respeitante à reapreciação da matéria de facto, nenhuma alteração havendo a fazer à decisão da matéria de facto pois que se não impõe decisão diversa, antes a matéria de facto se mostra devidamente decidida.
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3ª- Da existência do crédito da promitente compradora – “consumidora”- garantido por direito de retençãoInsurge-se a Apelante contra o reconhecimento do direito de retenção, para garantia do crédito de 105.000,00€, e contra a graduação do crédito referente à mencionada quantia, alegadamente paga pela recorrida à devedora, no âmbito do contrato promessa entre ambas celebrado e não cumprido e, até mesmo, contra o próprio reconhecimento do crédito em si.
Resultando, face ao anteriormente decidido, fixada a matéria de facto e provada a celebração do contrato entre a reclamante e a devedora insolvente e a tradição do imóvel objeto do mesmo, não cumprido, que foi, o dito contrato pelo Sr. Administrador da Insolvência, cumpre analisar o contrato em causa e os efeitos do incumprimento, nomeadamente com vista a determinar da existência de crédito da titularidade da promitente-compradora e montante do mesmo e a proceder à sua qualificação como crédito comum ou como crédito privilegiado, garantido por direito de retenção sobre o imóvel em causa.
E considerando o acordo celebrado – o referido em 9) dos factos provados, que, como expressamente resulta de tais factos (cfr. o f. p. nº 10), “substituiu o contrato referido em 4)”) – pelo qual a devedora e a impugnante C… declararam, respetivamente, prometer vender e prometer comprar, pelo preço total de € 105.000,00, o imóvel identificado em 3) do elenco daqueles factos provados, interpretando as declarações expressas, bem qualificou o Tribunal a quo o contrato celebrado entre as partes como contrato-promessa de compra e venda, tendo por objeto o referido imóvel.
Pedindo a impugnante, tão só, que lhe seja reconhecido crédito pelo valor que pagou - 105.000,00 € - e que se reconheça beneficiar de direito de retenção relativamente à referida quantia, bem o reconheceu o Tribunal a quo em face dos factos que se mantêm como provados, bem tendo efetuado a subsunção do caso concreto, detalhadamente procedendo ao enquadramento jurídico, analisando, designadamente, que: “A procedência do pedido formulado, implica que estejamos, já, perante um incumprimento definitivo do contrato promessa (…) Trata-se de uma conclusão (…) sufragada com larga maioria, quer pela doutrina – cite-se, a esse propósito, Ana Prata (in “Contrato-promessa e o seu regime civil, 2001, p. 780 e seguintes), Calvão da Silva (in “Sinal e contrato-promessa”, p. 85 e seguintes) e Meneses Leitão (in Direito das obrigações, p. 240) -, quer pela jurisprudência – v., nomeadamente, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 28-06-2011, de 20-05-2010, de 22-03-2011, de 20-112-2006 e de 27-10-2009, todos eles referenciados no acórdão do mais alto tribunal de 10-01-2012 (disponível na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt).
Nestes termos, perante uma falta contratual de algum dos contraentes, o outro só poderá validamente pôr termo ao contrato-promessa celebrado a partir do momento em que essa falta traduza um incumprimento definitivo, não bastando para o efeito que tal falta represente a mora do incumpridor”, bem considerando, sempre poder o incumprimento do contrato advir da recusa perentória do devedor em cumprir o contrato e, nesses casos, o comportamento do devedor bastar para que se considere o contrato definitivamente não cumprido e, para além do mais, o credor poder pôr termo ao contrato por resolução e bem analisa do regime jurídico em situação de existência de sinal [33].
E bem aborda a questão de, configurando o caso um contrato-promessa de compra e venda em que o promitente-vendedor foi declarado insolvente, caber atender às disposições específicas estatuídas pelo CIRE, sendo que:
- “o art.º 102.º do CIRE estabelece o princípio geral quanto a negócios ainda não cumpridos, determinando o seu n.º 1 que, sem prejuízo dos artigos seguintes, em qualquer contrato bilateral em que, à data da declaração da insolvência, não haja ainda total cumprimento nem pelo insolvente, nem pela outra parte, esse cumprimento fica suspenso até que o administrador da insolvência declare optar pela execução ou recusar o cumprimento.
Nos termos do n.º 3, recusado o cumprimento pelo administrador da insolvência, e sem prejuízo do direito à separação da coisa, se for o caso:
a) nenhuma das partes tem direito à restituição do que prestou;
b) a massa insolvente tem o direito de exigir o valor da contraprestação correspondente à prestação já efectuada pelo devedor, na medida em que não tenha sido ainda realizada pela outra parte;
c) a outra parte tem direito a exigir, como crédito sobre a insolvência, o valor da prestação do devedor, na parte incumprida, deduzido do valor da contraprestação correspondente que ainda não tenha sido realizada;
d) o direito à indemnização dos prejuízos causados à outra parte pelo incumprimento:
i) apenas existe até ao valor da obrigação eventualmente imposta nos termos da alínea b);
ii) é abatido do quantitativo a que a outra parte tenha direito, por aplicação da alínea c);
iii) constitui crédito sobre a insolvência;
a) qualquer das partes pode declarar a compensação das obrigações referidas nas alíneas c) e d) com a aludida na alínea b), até à concorrência dos respectivos montantes”.
O art.º 106.º do CIRE, sendo que “Nos termos do seu n.º 1 no caso de insolvência do promitente-vendedor, o administrador da insolvência não pode recusar o cumprimento de contrato-promessa com eficácia real, se já tiver havido tradição da coisa a favor do promitente-comprador.
Por seu turno, nos termos do n.º 2 à recusa de cumprimento de contrato-promessa de compra e venda pelo administrador da insolvência é aplicável o disposto no n.º 5 do art.º 104.º, com as necessárias adaptações, quer a insolvência respeite ao promitente-comprador, quer ao promitente-vendedor.
O n.º 5 do art.º 104.º estabelece os efeitos da recusa de cumprimento pelo administrador, quando admissível, prescrevendo que são os previstos no n.º 3 do art.º 102.º, com as nuances nele especialmente previstas.
Ora, do regime que acaba de ser traçado resulta – grosso modo – que, estando em causa contratos-promessa dotados de eficácia real e em que houve tradição da coisa, o administrador da insolvência é obrigado a cumpri-los, assistindo ao promitente-comprador o direito potestativo de exigi-lo.
Tratando-se, contudo, de contratos-promessa sem uma tal eficácia, o regime em apreço parece sugerir que existe um direito de opção do administrador da insolvência em cumprir ou não cumprir o contrato-promessa celebrado.
Ora, perante a constatação assim sumária e linearmente traçada, foram surgindo na doutrina e na jurisprudência duas linhas de orientação conflituantes a propósito dos efeitos a extrair do não cumprimento do contrato-promessa em que como promitente-vendedor figure uma pessoa, entretanto declarada insolvente.
De acordo com uma dessas linhas de orientação, do regime supra enunciado previsto no CIRE decorre que ao administrador da insolvência é conferido um direito de opção pelo cumprimento do contrato-promessa de natureza obrigacional. Assim, estando em causa um direito, forçoso é concluir que a opção pelo não cumprimento do contrato constitui um ato lícito, não podendo aplicar-se o regime previsto no art.º 442.º do Código Civil, o que o mesmo é dizer que o promitente-comprador não teria direito, nesse caso, à restituição do sinal em dobro.
Segundo a outra linha de orientação, com o CIRE não se pretendeu modificar o regime jurídico vigente ao nível das consequências do incumprimento de um contrato-promessa. Assim, considerando que a declaração de insolvência, por si só, não afasta a culpa do promitente-vendedor e que o próprio CIRE, apesar de prever a extinção de privilégios creditórios e de garantias reais, não previu a extinção do direito de retenção, mantêm-se intocados os efeitos do incumprimento do contrato-promessa previstos no art.º 442.º, n.º 2 do Código Civil.
No sentido desta última orientação, podemos citar, entre outros, o acórdão do STJ de 14-06-2011, bem como o Acórdão da R.G. de 14-12-2010, o da R.C. de 29-06-2010 e o da R.P. de 13-12-2012 (todos disponíveis na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt) e, bem assim, o parecer junto a estes autos pela Caixa Geral de Depósitos constante de fls. 1074 a 1092.
No sentido da primeira orientação, podemos citar, também entre outros, os acórdãos do STJ de 27-11-2007, de 07-04-2005, de 11-07-2006 e de 30-05-2013 e o Acórdão da R.P. de 26-05-2011 (todos disponíveis na internet, no sítio com o mesmo endereço)”.
E bem esclarece que independentemente do acerto dos argumentos expendidos por cada orientação, o certo é que, e com relevância para a decisão do caso, “o Supremo Tribunal de Justiça, por via do acórdão n.º 4/2014 de 20/03-2014 (in DR I-S, n.º 95, de 19-05-2014), uniformizou jurisprudência nos seguintes termos: “no âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional, com traditio devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755.º, n.º 1, al. f) do Código Civil”.
Com efeito, bem resulta que, nas circunstâncias do caso, o contrato-promessa não foi cumprido pelo Sr. Administrador da Insolvência que não reconheceu o Direito de retenção, sequer o crédito reclamado por esta promitente-compradora, tendo-se “como se decidiu no acórdão do STJ de 22 de fevereiro de 2011 (disponível na internet, no sítio com o endereço já acima indicado), um comportamento concludentemente revelador de que o Sr. Administrador da Insolvência não pretendeu cumprir os contratos-promessa e, portanto, uma declaração tácita de recusa de cumprimento, nos termos do disposto no art.º 217.º do Código Civil.
Ora, a declaração de recusa de incumprimento gera cumprimento definitivo do contrato.
Trata-se daquelas situações em que o inadimplemento do contrato não afasta a possibilidade do seu cumprimento, por não se verificar uma situação de verdadeira impossibilidade física de cumprimento da obrigação, mas em que o devedor adota um comportamento do qual se depreende claramente que não quer cumprir ou entende que não o pode fazer.
Como se referiu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 10-01-2012 (disponível na internet, no sítio supra referenciado) “uma das situações que tipificam o não cumprimento do contrato é a declaração, expressa ou tácita, do devedor de não querer ou não poder cumprir, equiparada pela doutrina e jurisprudência à falta definitiva de cumprimento”. Segundo o mesmo aresto (citando o referido no acórdão do mesmo tribunal de 20-05-2010), “quando o devedor toma atitudes ou comportamentos que revelem inequivocamente a intenção de não cumprir a prestação a que se obrigou, porque não quer ou não pode, o credor não tem de esperar pelo vencimento da obrigação (se ainda não ocorreu), não tem de alegar e provar a perda de interesse na prestação do devedor, nem o tem de interpelar admonitoriamente, para ter por não cumprida a obrigação”. Nesses casos, o comportamento do devedor basta para que se considere o contrato definitivamente não cumprido, estando então aberta a porta para que, além do mais, o credor possa pôr termo ao contrato por resolução.
Assim, e uma vez que houve recusa do Sr. Administrador da Insolvência em cumprir os contratos, há incumprimento definitivo.
Ora, esse incumprimento definitivo é, no caso, e pelo que acaba de ser dito, imputável à insolvente. Na verdade, por via da insolvência a devedora colocou-se em situação de não poder satisfazer pontualmente as suas obrigações, o que nos coloca perante aquilo a que a jurisprudência tem denominado de “imputabilidade reflexa” (v., neste sentido, o acórdão do STJ de 22 de fevereiro de 2011 acima mencionado e, bem assim, o acórdão do mesmo tribunal de 19-09-2006).
De resto, estando em causa um incumprimento contratual, sempre se presumiria a culpa da devedora enquanto promitente-vendedora, por força do disposto no art.º 799.º, n.º 1 do Código Civil. Nos autos não foi, contudo, alegado qualquer facto suscetível de ilidir tal presunção, o que bastaria para firmar a conclusão de que se tratou de incumprimento definitivo e culposo, gerador, como tal, da obrigação de indemnizar”.
Chegado a tal entendimento, bem considerou o Tribunal a quo que o montante por que é pedido o reconhecimento do crédito – o efetivamente pago pela aquisição do imóvel, ou seja, € 105.000,00 – não pode deixar de ser reconhecido à impugnante, face, desde logo, ao estatuído no nº2, do art.º 442.º, do Código Civil e, independentemente disso, por se tratar de quantia despendida para aquisição de uma coisa, sem que essa aquisição se tenha concretizado, por motivos alheios à sua vontade, antes resultando de decisão do Senhor Administrador da Insolvência.
Logrou, pois, a impugnante provar o crédito, que não pode deixar de se considerar verificado pelo referido montante, entregue à devedora, a qual beneficia de direito de retenção sobre o imóvel prometido vender, pois que “estando em causa o crédito indemnizatório do beneficiário da promessa de transmissão ou constituição de direito real que obteve a tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, goza ele, nos termos do disposto no art.º 755.º, al. f) do Código Civil, do direito de retenção, tratando do crédito resultante do não cumprimento imputável à outra parte, nos termos do art.º 442.º.
Trata-se, na verdade, como refere o Tribunal a quo, de uma garantia introduzida pelo D.L. 379/86, de 11/11 e, com ela, se pretendeu, como decorre do preâmbulo do mesmo, “assegurar uma tutela dos consumidores particulares sobre os credores hipotecários no mercado da habitação, já que se trata da parte mais débil que, por via de regra, investe no imóvel as suas poupanças e contrai uma dívida por largos anos, estando muito menos protegido do que o credor hipotecário (normalmente a banca) que dispõe regra geral de aconselhamento económico, jurídico e logístico que lhe permite prever com maior segurança os riscos que corre caso por caso e ponderar uma prudente seletividade na concessão de créditos.
O reconhecimento da garantia em apreço pressupõe, nos termos do citado normativo, e como se referiu no Acórdão do STJ de 14-10-2014 (disponível na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt) a verificação de três requisitos, a saber:
a) a existência de um crédito emergente de promessa de transmissão ou constituição de um direito real, que pode não coincidir com o direito de propriedade;
b) a entrega ou a tradição da coisa abrangida ou objeto da promessa;
c) o incumprimento definitivo da promessa imputável ao promitente, como fonte do crédito do retentor.
O preceito fala em tradição da coisa, pelo que o direito basta-se com uma simples entrega da mesma, não exigindo uma situação de verdadeira posse, de acordo com o conceito de posse previsto no art.º 1251.º do Código Civil.
Ou seja, para o reconhecimento do direito de retenção não se exige que o promitente-comprador exerça poderes de facto sobre a coisa a que se refere o contrato-promessa, com o ânimo de que o faz no exercício de um direito real, bastando apenas que se verifique “a transmissão da detenção de uma coisa entre dois sujeitos de direito”, verificando-se “um elemento negativo (o abandono pelo antigo detentor) e um elemento positivo, a tradicionalmente chamada apprehensio (acto que exprime a tomada de poder sobre a coisa)” (v. o acórdão do STJ de 19-04-2001, citado no referido acórdão do STJ de 14-10-2014).
Considerando a razão de ser da introdução no ordenamento jurídico do direito de retenção nos moldes previstos no preceito em consideração – razão de ser essa à qual se aludiu atrás, na citação feita do preâmbulo do diploma que introduziu a figura jurídica em questão – há que considerar, também, que se trata de direito só reconhecível ao promitente- comprador que assuma na relação contratual emergente do contrato-promessa celebrado a qualidade de consumidor” (negrito nosso).
A definição de “consumidor”, não expressa no Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 04/2014 do STJ, surgiu no Acórdão de uniformização de jurisprudência n.º 4/2019, de 12/2/2019, que, para efeitos do direito em análise, considerou apenas ter aquela qualidade, “o promitente-comprador que destina o imóvel, objeto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma atividade profissional ou lucrativa”.
E bem analisou, assim, o Tribunal a quo da existência do crédito da recorrida, na importância paga pela mesma à promitente vendedora, e do direito de retenção sobre o imóvel destinado a habitação, objeto do contrato promessa, em que houve tradição, passando aquela a habitá-lo com a sua família, bem concluindo que o facto de num imóvel, que tem em vista a habitação, e que passa, desde logo, a ser habitado, se vir a exercer, também, atividade comercial não afasta o preenchimento do conceito de consumidor para efeitos do AUJ citado.
Com efeito, bem se tendo provado que o destino do imóvel é a habitação própria, tal não pode ser desconsiderado pelo facto de ali se desenvolver, ainda, atividade comercial, nunca o conceito de consumidor podendo ser tido como não verificado.
A atividade comercial que se desenrola, também, no imóvel, não coloca em causa, nem exclui, o intuito, determinante da aquisição, - a habitação - sendo que a exigência de se poder classificar como “consumidor”, visando proteger a habitação, ficaria esvaziada, de modo desproporcional, se outra interpretação fosse conferida em que aquele uso particular surgisse desprotegido.
Destarte, preenchidos estão todos os requisitos necessários à verificação do direito de retenção sobre o crédito em causa.
Bem considerou, pois, o Tribunal a quo gozar a credora C… do direito de retenção que, nos termos do art.º 755.º, n.º 1, al. f) do Código Civil, que lhe confere o direito de ser paga com preferência pelo produto da venda da coisa sobre que incide, in casu, a verba 1, referente à fração “D”, pelo crédito correspondente ao valor pago, ou seja, 105 000,00€, sendo que bem decidiu: “Em termos de graduação propriamente dita, entre o direito de retenção e a hipoteca, prefere o direito de retenção – art.º 759.º, n.ºs 1 e 2” e que “Pelo produto da venda do imóvel que constitui a verba n.º 1 do auto de apreensão de bens imóveis será dado pagamento de acordo com a seguinte ordem de prioridade:
1.º O crédito de C…, pelo valor de € 105.000,00;
2.º O crédito da B…, RL…”
Com efeito, resultou provado que, destinando-se a fração em causa a habitação, “Desde há mais de sete anos (…), na sequência do contrato de promessa de compra e venda celebrado entre a impugnante e a insolvente, que a impugnante, companheiro e filho deste, residem no imóvel em causa nos autos, com caracter de regularidade e em permanência, aí recebendo amigos e familiares, pagando todos os encargos devidos pela fracção, tais como consumos de água e IMI, realizando na habitação benfeitorias, como as obras de carpintaria, instalando ar condicionado e mobilando toda a habitação (cfr. f.p. 15 e 16) e, na verdade, a divergência jurisprudencial veio a culminar com o AUJ nº 4/2014[34], que fixou jurisprudência no sentido de «No âmbito da graduação de créditos em insolvência o consumidor promitente-comprador em contrato, ainda que com eficácia meramente obrigacional com traditio, devidamente sinalizado, que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador da insolvência, goza do direito de retenção nos termos do estatuído no artigo 755º nº 1 alínea f) do Código Civil.», vindo, assim, a acolher-se a posição segundo a qual a alínea f) do artigo 755º nº 1 deve ser entendida restritamente de molde a que se encontre a coberto da prevalência conferida pelo “direito de retenção” o promissário da transmissão de imóvel que obtendo a tradição da coisa seja simultaneamente um consumidor. E, no caso vertente, efetuado o devido enquadramento da questão, importa observar, que provado ficou o pagamento do preço, pressuposto do direito de crédito no valor de € 105.000,00 alegado pela impugnante, e o incumprimento do contrato, em que houve tradição da coisa, provados estando os pressupostos do crédito por indemnização, sendo, pois, de concluir pelo reconhecimento do crédito reclamado e, para além disso, pelo próprio reconhecimento da garantia invocada pela impugnante, de crédito privilegiado se tratando.
Assim, e na verdade, dependendo a reapreciação da matéria de direito do recurso da procedência da impugnação da decisão sobre a matéria de facto fixada, e, mantendo-se esta inalterada, necessariamente, ficaria, até, prejudicado o conhecimento daquela (nº2, do artigo 608º, ex vi da parte final, do nº2, do art. 663º, e, ainda, do nº6, deste artigo, ambos do CPC), tendo sido fixada jurisprudência uniforme pelo AUJ n.º 4/2014, de 20.03.2014, no sentido de no âmbito da graduação de créditos em insolvência, o promitente-comprador apenas gozar do direito de retenção, previsto no art. 755º, n.º 1, al. f), do Código Civil, caso detenha, simultaneamente, a qualidade de consumidor, esclarecendo o AUJ n.º 4/2019, de 12/2/2019, por sua vez, apenas ter esta qualidade “o promitente-comprador que destina o imóvel, objeto de traditio, a uso particular, ou seja, não o compra para revenda nem o afeta a uma atividade profissional ou lucrativa”, sendo esse, manifestamente, o caso dos autos.
Sendo a qualidade de consumidor condição essencial da atribuição do direito de retenção ao promitente-comprador que não obteve o cumprimento do negócio por parte do administrador de insolvência, goza do direito de retenção, o promitente-comprador que destina o bem a uso particular - a habitação própria -, ficando fora de tal conceito (o restrito, adotado), os promitentes-compradores que pretendem adquirir o bem para revenda ou para o exercício de uma atividade profissional ou lucrativa[35].
Ora, destinando-se a fração prometida comprar à residência da promitente compradora, que efetivamente a passou a habitar com a sua família, essa afetação não deixa de traduzir a satisfação de um uso particular, finalidade identificável com o uso privado, pessoal, familiar ou doméstico subjacente ao, eleito, conceito restrito de consumidor.
E pelo facto de no imóvel se desenvolver, ainda, atividade comercial - “Para além do referido em 15), no imóvel é exercida atividade comercial “G…, Unipessoal, LDA e H…, Unipessoal Lda”, ligadas a familiares da impugnante - f.p. nº19) não deixamos de estar perante situação em que se desenha a necessidade de tutela efetiva do consumidor - pessoa humana - que presidiu à referida fixação de jurisprudência. Tendo-se, na densificação do conceito de consumidor, tido em vista proteger a habitação do agregado familiar, essa necessidade de proteção está, no caso, tão presente como em todas as outras situações que nele se possam subsumir, referentes a uso particular, sendo que a fração objeto do contrato promessa celebrado se destinava a habitação, como, sempre, efetivamente, se tem vindo a destinar.
Deste modo, é de manter a fundamentação de direito e o decidido, o que se impõe por razões de equidade e proporcionalidade com os demais casos que encontram a proteção e tutela na referida disposição legal e na jurisprudência fixada.
Destarte, detendo a impugnante/recorrida e promitente-compradora a qualidade de “consumidora”, beneficia a mesma, no âmbito do processo de insolvência do direito de retenção previsto no art. 755º, n.º 1, al. f), do Código Civil, interpretado em conformidade com a jurisprudência firmada no AUJ n.º 4/2014 e no AUJ nº 4/2019, para satisfação do seu reconhecido crédito de € 105.000,00, o qual tem, pois, a natureza de crédito privilegiado, como bem decidiu a 1ª instância.
Improcedem, por conseguinte, as conclusões da apelação, não ocorrendo a violação de qualquer dos normativos invocados pela apelante, devendo, por isso, a decisão recorrida ser mantida.
*
III. DECISÃOPelos fundamentos expostos, os Juízes desta secção cível do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar a apelação improcedente e, em consequência, confirmam a decisão recorrida.
*
Custas pela apelante, pois que ficou vencida – art. 527º, nº1 e 2, do CPC. Porto, 7 de junho de 2021
Assinado eletronicamente pelos Juízes Desembargadores
Eugénia Cunha Fernanda Almeida
António Eleutério
______________
[1] Cfr. Ac. do STJ de 1/4/2014, Processo 360/09: Sumários, Abril /2014 e Ac. da RE de 3/11/2016, Processo 1070/13:dgsi.Net.
[2] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre Código de Processo Civil Anotado, volume 2º, 3ª Edição Almedina, pág 735
[3] Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277, in base de dados da DGSI.
[4] Ac. Rel, Évora de 3/11/2016, Proc. 1774/13.4TBLLE.E1.dgsi.net, citado in Abílio Neto, Novo Código de Processo Civil Anotado, 4ª ed., Março/2017, pág. 922
[5] Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 1997, pág. 348.
[6] Lebre de Freitas, A Ação Declarativa Comum à Luz do Código de Processo Civil de 2013, 3ª ed., Coimbra Editora, pág. 332.
[7] José Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, idem, pág 735
[8] Ibidem, pág 736
[9] Ibidem, pág 736
[10] Ferreira de Almeida, Direito Processual Civil, vol. II, Almedina, pág. 370; Lebre de Freitas, in ob. cit., pág. 332; Abílio Neto, in Novo Código de Processo Civil Anotado, 4ª ed., Março/2017; pág. 906, e Acs. STJ. de 14/11/2006, Proc.06A1986; de 17/04/2017, Proc. 07B418; R.C. de 16/10/2012, Proc. 127963/11.1YIPRT.C1; RG. de 14/05/2015, Proc. 853/13.2TBGMR.G1, todos in base de dados da DGSI.
[11] Ac. STJ de 2/6/2016, Processo 781/11 e António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Idem, pág. 737
[12] Ac. STJ de 5/4/2016, Processo 128/13, Sumários Abril/2016, pág 8, Abílio Neto, in Novo Código de Processo Civil Anotado, 4ª ed., Março/2017; pág. 921
[13] Ac. STJ. 08/03/2001, Proc. 00A3277, in base de dados da DGSI.
[14] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Edição, pags 155-156
[15] Ac. STJ. de 14/02/2012, Proc. 6823/09.3TBRG.G1.S1, in base de dados da DGSI.
[16] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 4ª Edição, 2017,pag. 153
[17] Ibidem, pág. 153.
[18] Ibidem, pags 155 e seg e 159
[19] Ac. da Relação do Porto de 18/12/2013, Processo 7571/11.4TBMAI.P1.dgsi.Net
[20] Abrantes Geraldes, idem, pags 155-156
[21] Cfr Ac. proferido em 18/11/2008, Proc. 08A3406, em 15/09/2011, Proc. 1079/07.0TVPRT.P.S1, em 04/03/2015, Proc. 2180/09.0TTLSB.L1.S2, em 01/10/2015, Proc. 824/11.3TTLSB. L1. S, em 26/11/2015, Proc. 291/12.4TTLRA.C, em 03/03/2016, Proc. 861/13.3TTVIS.C1.S1, em 11/02/2016; Proc. 157/12.8TUGMR.G1.S1, em 12/5/2016: Processo 324/10.9TTALM.L1:S1, em 31/5/2016: Processo 1184/10,5TTMTS.P1:S1, todos in dgsi.net
[22] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, O Código de Processo Civil Anotado, vol. I, Almedina, pág.770
[23] Ibidem, pág. 770
[24] Ac. do STJ proferido em 3/5/2016, Processo 17482/13: Sumários, maio/2016, p 2
[25] Ibidem, pág 770
[26] Ac. da Relação de Lisboa de 13/3/2014, Processo 569/12, dgsi.net e in Abílio Neto, Código de Processo Civil anotado, 4ª Ed. 2017, Ediforum, Edições Jurídicas, Lda pag 999
[27] Cfr. Ac. Rel. Évora de 3/11/2016, processo 1070/13. dgsi.Net
[28] Acórdão do STJ de 3/5/2016, Processo 145/11, Sumários, maio/2016, p.3
[29] Acórdão do STJ de 11/2/2016, Processo 5001/07: Sumários, fevereiro/2016, p 28 citado por Abílio Neto, Novo Código de Processo Civil Anotado, 4ª Edição, 2017, pág 996.
[30] António Santos Abrantes Geraldes, Paulo Pimenta e Luís Filipe Pires de Sousa, Idem, pág.770
[31] Ibidem, pág 770 e seg
[32] Ibidem, pág 771
[33] Considerando ser de “seguir o regime previsto no n.º 2 do art.º 442.º do Código Civil, que, reportando-nos àquilo que aqui importa considerar, dispõe que se o não cumprimento do contrato for devido a quem constitui o sinal tem o outro contraente a faculdade de fazer sua a coisa entregue, enquanto que se o não cumprimento for devido a este último, tem o outro a faculdade de exigir o dobro do que prestou, ou então, se houve tradição da coisa a que se refere o contrato prometido, o seu valor, determinado objetivamente, à data do não cumprimento da promessa, com dedução do preço convencionado, devendo, ainda, ser-lhe restituído o sinal e a parte do preço que tenha pago.
No contrato promessa de compra e venda presume-se que tem caráter de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente-vendedor, ainda que a título de antecipação ou princípio de pagamento (art.º 441.º do Código Civil).
Como refere Antunes Varela (in Das Obrigações em Geral, p. 315) “o sinal consiste na coisa (dinheiro ou outra coisa fungível ou não fungível) que um dos contraentes entrega ao outro, no momento da celebração do contrato ou em momento posterior, como prova da seriedade do seu propósito negocial e garantia do seu cumprimento, ou como antecipação da indemnização devida ao outro contraente, na hipótese de o autor do sinal se arrepender do negócio e voltar atrás, podendo a coisa entregue coincidir (no todo ou em parte) ou não com o objecto da prestação devida ex contractu”.
No contrato promessa de compra e venda, e ainda segundo o mesmo autor, presume-se “que reveste o sentido de sinal toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente vendedor, ainda que declaradamente a título de antecipação ou princípio de pagamento”, presunção essa que persistirá “até prova em contrário”.
Ou seja, toda a quantia entregue pelo promitente-comprador ao promitente- vendedor no quadro de um contrato promessa presume-se que constitui sinal passado pelo primeiro a favor do segundo, notando-se, contudo, que tal presunção será ilidível mediante prova em contrário, de acordo com o que dispõe o art.º 350.º, n.º 1 do Código Civil (v., também neste sentido, Almeida Costa, in ob. cit., p. 340 e o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 30-11-10, disponível na internet, no sítio com o endereço www.dgsi.pt)”.
[34] Diário da República, 1ª série, nº 95, de 19 de maio de 2014
[35] Acs. do STJ de 17/10/2019, proc. e de 17/12/2019, proc. 1997/11.0TYLSB-B.L1.S1, ambos in dgsi.pt