Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 21/13.3TTVNG.P1 |  |
ESSENCIALIDADE
II - Por isso, não tendo tal questão sido suscitada no articulado de resposta à motivação do despedimento, nem apreciada na sentença recorrida, sendo apenas suscitada em sede de recurso pelo trabalhador, não pode a Relação dela conhecer, por se tratar de uma questão nova.
III - Cabe ao empregador a imputação dos factos integrantes da justa causa do despedimento, a descrever na nota de culpa e a dar como assentes na decisão final do processo disciplinar, sendo esses os únicos que podem ser invocados na acção de impugnação do despedimento.
IV - Tal não impede, porém, que na mesma acção sejam dados como provados factos, circunstanciais ou meramente esclarecedores, desde que estes se mantenham, na sua essencialidade, nos factos constantes da nota de culpa.
V - Se na acção judicial de impugnação do despedimento forem dados como provados factos não constantes da nota de culpa e que não sejam meramente circunstanciais ou esclarecedores daqueles, a consequência é esses factos não poderem ser atendidos para fundamentar o despedimento.
VI - Inexiste justa causa de despedimento no circunstancialismo em que se apura que tendo a empregadora e o trabalhador acordado no período de férias, apenas um ou dois úteis antes do seu início – quando o podia ter feito algum tempo antes – aquela comunicou a este que as férias iam ser alteradas, devendo apresentar-se ao trabalho nesse período que estava anteriormente acordado para gozar férias, uma vez que era necessário concluir uma obra, não tendo, todavia, o trabalhador cumprido e apenas se apresentando após o período de férias que estava inicialmente marcado, mas não decorrendo daí qualquer prejuízo para a empregadora pela não conclusão da obra nem se provando que caso o trabalhador trabalhasse naquele período a obra ficava concluída, e constatando-se ainda que em relação aos esses dias em que o trabalhador não compareceu a empregadora veio a considerá-los como de férias, sem que descontasse ao trabalhador qualquer valor.
Secção Social do Tribunal da Relação do Porto
Relator: João Nunes; Adjuntos: (1) António José Ramos, (2) Eduardo Petersen Silva.
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
B… (NIF ………, residente na Rua …, n.º .., ..º, ….-… Vila Nova de Gaia) intentou em 08-01-2013, no extinto Tribunal do Trabalho de Vila Nova de Gaia e mediante formulário a que aludem os artigos 98.º-C e 98.º-D do Código de Processo do Trabalho, a presente acção especial de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento, contra C…, Lda. (NIPC ………, com sede na Rua …, n.º …-…, …, ….-… Vila Nova de Gaia), requerendo, subsequentemente, a declaração de ilicitude ou de irregularidade do mesmo, com as devidas consequências.
Juntou a comunicação e decisão de despedimento que lhe foi remetida pela Ré.
Tendo-se procedido à audiência de partes e não se tendo logrado obter o acordo das mesmas, veio a empregadora/Ré, nos termos e para os efeitos previstos no artigo 98.º-I, n.º 4, alínea a), e 98.º-J, ambos do Código de Processo do Trabalho, apresentar articulado a justificar o despedimento do trabalhador.
Para tanto alegou, muito em síntese, que dadas as necessidades imperiosas de se manter em funcionamento para concluir uma obra, no dia 16 de Agosto de 2012 comunicou a todos os trabalhadores, designadamente ao Autor, que iria ser alterado o período de férias dos mesmos e, consequentemente, que teriam de laborar mais oito dias seguidos na referida obra, findos os quais gozariam o correspondente período de férias, de forma rotativa, conforme o estabelecido no mapa de férias.
No entanto, em desrespeito de tal ordem e sem qualquer justificação ou comunicação à Ré, o Autor deixou de comparecer ao serviço a partir do dia 20 de Agosto de 2012, tendo apenas regressado ao mesmo no dia 03 de Setembro de 2012.
Acrescenta que o referido comportamento acarretou-lhe prejuízos, já que provocou atraso na conclusão da obra, e que face à sua gravidade e consequências tornou impossível a subsistência da relação de trabalho, tanto mais que o Autor já tinha antecedentes disciplinares.
Concluiu, por isso, pela regularidade e licitude do despedimento.
O trabalhador/Autor contestou o articulado da empregadora/Ré, alegando, muito em resumo, que no dia 17 de Agosto de 2012, último dia útil antes de iniciar as férias, lhe foi dito por um representante da Ré para adiar aquelas, por uma semana, “por causa duns trabalhos que estavam atrasados”.
Porém, como já tinha as férias marcadas de 20 a 31 de Agosto de 2012, que iria gozar com a família, disse ao representante da Ré que não podia adiar as férias, que a alteração lhe deveria ter sido comunicada com antecedência, ao que o referido representante nada argumentou.
Concluiu, em conformidade, que não faltou injustificadamente ao trabalho, nem causou qualquer prejuízo à Ré, pelo que inexiste justa causa de despedimento.
Em reconvenção, e considerando o despedimento ilícito, pede a condenação da Ré a reintegrá-lo ou a pagar-lhe uma indemnização por antiguidade, a pagar-lhe as prestações vencidas e vincendas desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão e ainda € 336,70 referentes a metade do subsídio de Natal de 2012, e € 1.346,76 referentes a férias e subsídio de férias vencidas em 01-01-2013.
Respondeu a empregadora/Ré, a pugnar pela inadmissibilidade e improcedência da reconvenção.
Seguidamente foi admitido o pedido reconvencional, proferido despacho saneador stricto sensu, e dispensada a fixação da base instrutória.
Após vicissitudes processuais que ora não relevam, procedeu-se à audiência de julgamento (fls. 186 a 189) – no âmbito da qual o trabalhador declarou, para p caso do despedimento vir a ser declarado ilícito, optar pela indemnização de antiguidade em detrimento da reintegração na empresa –, e em 04-07-2014 foi proferida sentença, na qual se respondeu e se motivou a matéria de facto, cuja parte decisória é do seguinte teor:
«Por todo o exposto, decido:
- julgar a presente acção improcedente e, em consequência, absolver a entidade empregadora do pedido;
- julgar a reconvenção parcialmente procedente e, em consequência, condenar a entidade empregadora a pagar ao trabalhador a quantia de € 1.683,46, acrescida de juros vencidos desde a data da citação até integral pagamento, à taxa legal de 4% absolvendo, quanto ao mais, do pedido.».
Foi ainda fixado valor à acção (€ 1.683, 460).
Inconformado com o assim decidido, o Autor interpôs recurso para este tribunal, tendo nas alegações formulado a seguinte síntese conclusiva:
«A - Dispõe o art. 382º do Código do Trabalho que o despedimento do trabalhador é ilícito se … o respectivo procedimento for inválido e o nº 2, al.b) desse artigo diz taxativamente que o procedimento é inválido se: “Faltar a comunicação da intenção de despedimento junto à nota de culpa”.
B - Ora, quer a Nota de Culpa, quer a carta que a antecede onde a mesma foi anexa datadas de 03 de Outubro de 2013, em nenhum ponto referem que è intenção da entidade empregadora proceder ao despedimento do trabalhador, aqui A. e recorrente.
C - E não o tendo feito, não podia a Ré ter despedido o Autor na sequência desse procedimento disciplinar, que é inválido e cuja apreciação, por implicar o incumprimento duma formalidade substancial prevista na Lei, é de conhecimento oficioso.
D - Tal invalidade gera a ilicitude do despedimento do A. que a M.Juiz a quo devia ter apreciado e decidido, com as legais consequências, designadamente a procedência da acção.
E - Não o tendo feito, violou a Lei, designadamente o disposto no art. 382º do CT, o que constitui um dos fundamentos do presente recurso.
F - Resulta da Lei e é Jurisprudência pacífica, que “ A nota de culpa deve conter a descrição circunstanciada dos factos imputados ao trabalhador (art. 353º do CT de 2009); na decisão de despedimento e na apreciação judicial da sua (i)licitude não poderão ser atendidos factos não constantes da nota de culpa , nem referidos na defesa escrita do trabalhador ,salvo se atenuarem a responsabilidade (art. 357º,nº 4 do mesmo); no enquadramento jurídico dos factos ao direito feito pelo Tribunal na decisão judicial não poderão ser atendidos factos que não constem da matéria de facto nela dada provada “ (Ac. TRPorto proferida no âmbito do RP 20111114836/10.4TTVFR-A.P1 em 14/11/2011 in www.dgsi.pt), entre muitos outros.
G - Assim sendo, como é, tinha a M.Juiza a quo, na apreciação judicial da (i)licitude do despedimento que confinar-se exclusivamente nos factos constantes da nota de culpa e dados como provados na decisão final.
H - Por não constarem da nota de culpa, nem da decisão final, que se limita a reproduzir praticamente os factos da nota de culpa, os factos dados como provados nos nºs 2, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 da sentença não deviam, nem podiam, ser atendidos para efeito da supra referida apreciação judicial do despedimento.
I - Para esta apreciação a M.Juiza apenas devia considerar os factos constantes dos pontos 1 a 6 da nota de culpa, que a entidade empregadora reproduz ipsis verbis no relatório que antecede a decisão final de despedimento que para este remete (vide tais peças)
J – Estes deveriam ser devidamente enquadrados nas respostas dadas à matéria de facto considerada provada e que acima se enquadra e pondera.
L - Daqui resulta que o A. foi acusado e despedido por ter dado 10 faltas injustificadas, que a Ré converteu em dias de férias e não descontou no vencimento do Autos.
M – Deste modo, a Ré considera irrelevantes tais faltas do ponto de vista disciplinar, ao afirmar na própria acusação que converteu tais dias em dias de férias e não os descontou no vencimento do A. (vide nº 5 da nota de culpa), tendo aceite que nesses dias o A. esteve em gozo das férias que estavam marcadas e constavam do mapa de férias afixado na empresa.
N – Sem prescindir, mesmo que se considere, por mero raciocínio, que o A. faltou injustificadamente os referidos 10 dias, tal mera verificação objectiva de faltas injustificadas prevista na lei não basta para justificar o despedimento, sendo igualmente necessário que o comportamento, reconduzido ao conceito de justa causa definido no Código do Trabalho, determine a impossibilidade do vinculo laboral.
O - O comportamento do A. justificou-se pelo facto de ter férias marcadas no mapa de férias, por isso, pelo menos desde 15 de Abril, data limite de afixação do mapa, e de a Ré em cima da hora, apenas na véspera ou no dia limite de inicio das férias (16 ou 17 segundo os factos dados como provados) ter ordenado o adiamento das mesmas.
P - O A. referiu os motivos de não poder adiar (ter sido em cima da hora), o que permite concluir que se a Ré tivesse feito a comunicação com uma antecedência razoável, como era sua obrigação, o A. teria acedido e ficado a trabalhar essa semana.
Q- Atentas as circunstâncias do caso, ao caracter não culposo ou pelo menos desculpável da conduta do A. e à total ausência de danos ou prejuízos para a Ré, parece-nos não existir justa causa de despedimento.
R - A douta sentença, ora posta em crise, violou o disposto nos art. 382º e 351º do Código do Trabalho, pelo que deve ser revogada com as legais consequências.
Termos em que deve proceder o recurso, revogando-se a douta sentença, com as legais consequências, designadamente considerar-se ilícito o despedimento do A. promovido pela Ré.s».
A parte contrária respondeu ao recurso, a pugnar pela sua improcedência, após o que o mesmo foi admitido na 1.ª instância, como de apelação, com efeito meramente devolutivo.
Recebidos os autos neste tribunal em 26-12-2014, aqui o Exmo. Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer, que não foi objecto de resposta, no qual concluiu pela procedência do recurso, por inexistência de justa causa de despedimento.
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre decidir.
II. Objecto do recurso
Como é sabido, o objecto dos recursos é delimitado pelas conclusões das respectivas alegações (cfr. artigos 635.º, n.º 4 e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, ex vi do artigo 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho), salvo as questões de conhecimento oficioso, que aqui não se detectam.
Assim, tendo em conta as conclusões do recorrente, são as seguintes as questões essenciais decidendas:
1. saber se o despedimento é ilícito por invalidade do procedimento disciplinar, em razão de, alegadamente, faltar a comunicação da intenção de despedimento junto à nota de culpa;
2. saber se a decisão recorrida, que declarou a licitude do despedimento, se baseou em factos não constantes da nota de culpa;
3. saber se os factos praticados pelo trabalhador/recorrente constituem justa causa de despedimento.
III. Factos
A) A 1.ª instância deu como provada a seguinte factualidade:
1. A entidade empregadora dedica-se à indústria metalomecânica, serralharia e reparações de equipamento para a indústria hoteleira;
2. Desenvolve actividade em diferentes localidades do país, nomeadamente, através do instituto de adjudicação de obras;
3. Em 6 de Setembro de 2000, o trabalhador foi admitido pela entidade empregadora para, por conta e sob a direcção daquela, desempenhar as funções de serralheiro;
4. À data da cessação do contrato, o trabalhador detinha a categoria profissional de serralheiro de 1ª, sendo suas funções a montagem de todos os bens de serralharia, nomeadamente portas, janelas e guardas, entre outros;
5. A sua remuneração mensal era de € 673,38;
6. Por escrito denominado contrato de subempreitada, datado de 01/09/2011, a entidade empregadora obrigou-se a executar uma obra de modernização das escolas de ensino secundário de …, no prazo de 01/09/2011 a 30/07/2012;
7. O valor da adjudicação da obra foi de € 53.192,03;
8. De acordo com as condições gerais do contrato de subempreitada, A segunda contraente (aqui entidade empregadora) obriga-se, no caso de atraso no cumprimento dos prazos, parciais e/ou finais, por factos que lhe sejam imputáveis, ao pagamento de uma multa, por cada dia de calendário de atraso, no montante de dois por mil do valor da adjudicação, no período correspondente a um quinto do respectivo prazo;
9. Consta ainda das condições gerais que em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um aumento de um por mil, até atingir o máximo de cinco por mil, por dia;
10. E que se a segunda contraente não cumprir os prazos parcelares, ser-lhe-á aplicada multa contratual diária, igual ao dobro da estabelecida nos dois parágrafos anteriores, e calculada pela mesma forma sobre o valor dos trabalhos em atraso;
11. E que o pagamento da multa não exime a segunda contraente da responsabilidade pelo pagamento de todos os prejuízos decorrentes do não cumprimento dos prazos parciais e/ou finais anteriormente referidos;
12. A entidade empregadora não conseguiu finalizar a obra até 31/07/2012;
13. Em consequência de tal atraso, a ré comunicou aos trabalhadores, incluindo o autor, que o seu período de férias seria alterado, e teriam de trabalhar mais uma semana na obra;
14. A comunicação referida em 13. foi feita entre 16. e 17. de Agosto;
15. Findo tal prazo, gozariam o período de férias da forma pré-determinada;
16. Aquando da comunicação referida em 13. o trabalhador disse à entidade empregadora que não podia adiar as férias, por o aviso ser feito em cima da hora.
17. O trabalhador tinha acordado com a entidade empregadora o gozo de férias pelo menos entre 20 e 27 de agosto;
18. Nesses dias, não compareceu ao serviço;
19. Os restantes trabalhadores a quem foi comunicada a alteração do período de férias compareceram ao serviço;
20. O autor apresentou-se ao serviço em 3 de Setembro de 2012;
21. A decisão final de despedimento foi comunicada ao trabalhador em 03/01/2013, constando da mesma, para além do mais, que a entidade empregadora informou o trabalhador para que ficasse mais uma semana a trabalhar, adiando o início do gozo das férias, para que acabassem os trabalhos em curso e se cumprissem os contratos assinados com (…);
22. Em 23/12/2011 foi remetida ao trabalhador a decisão final de um outro processo disciplinar, tendo-lhe sido aplicada a sanção de dois dias de suspensão do trabalho com perda de retribuição, baseando-se a mesma no facto de o trabalhador se ter recusado a descarregar um camião na hora do almoço, sabendo que a grua utilizada para o efeito seria necessária ao dono da obra da parte da tarde;
23. Em 20 de fevereiro de 2012 foi remetida ao trabalhador a decisão final de um outro processo disciplinar, tendo-lhe sido aplicada a sanção de dez dias de suspensão com perda de retribuição, baseando-se a mesma no facto de estar a fumar numa obra e, tendo sido chamado à atenção, respondeu a um colega de trabalho “és um merdas, um escova” e ao gerente da entidade empregadora “vá para o caralho, não me foda a cabeça”.
C) Estes os factos dados como provados.
Dos mesmos não consta a nota de culpa, nem a carta que a acompanha, nem a resposta à mesma do trabalhador, nem a decisão final do procedimento disciplinar.
Tais factos assumem relevância à decisão, sendo certo que constam de documentos juntos aos autos.
Assim, tendo presente o disposto nos artigos 663.º, n.º 2 e 607.º, n.º 4, ambos do CPC, porque provado documentalmente, aditam-se à matéria de facto os seguintes factos:
«24. Por carta datada de 03-10-2012, a empregadora remeteu ao trabalhador a nota de culpa com o seguinte teor:
“1. No dia 16 de Agosto de 2012 o Sr. D…, pelas 7:30, informou os senhores B…, F…, G… para que ficasse mais uma semana a trabalhar, adiando o início do gozo das férias, para que acabassem os trabalhos em curso e se cumprissem os contratos assinados com H…, Lda. I…, Lda. Conforme pedido do Sr. Eng.º J… da obra de …
2. O Arguido tinha as suas férias marcadas para os dias 20 ao dia 27 de Agosto conforme mapa de férias afixado na empresa.
3. Sucede que, dos 30 colaboradores da Arguente que trabalharam mais uma semana, apenas o Sr B… deixou de comparecer ao trabalho sem qualquer justificação, tendo retomado o trabalho no dia 3 de Setembro de 2012.
4. Faltou nos dias 20/21/22/23/24/27/28/29/30/31 todos os num total de 80:00horas do mês de Agosto de 2012.
5. O arguido deu assim, 10 dias de faltas injustificadas as quais foram convertidas em dias de ferias não tenho sido descontado qualquer valor.
6. O arguido não apresentou qualquer justificação para a sua ausência.
7. Os factos acima descritos constituem um comportamento culposo do trabalhador, em violação, nomeadamente, dos seus deveres profissionais de trabalhador com zelo e diligência e de obediência nos termos da lei e constantes do contrato colectivo de trabalho para o sector metalúrgico e metalomecânico.
8. Tal comportamento, caracterizado como está, é violador dos deveres constantes nas alíneas c) e e) do n.º 1 do art.º 128 º do 128º do Código do Trabalho sendo comportamento culposo, porque deliberado, consciente e intencional e, pela sua gravidade e consequências, coloca em causa a relação de trabalho”.
25. A acompanhar a nota de culpa, a empregadora remeteu ao trabalhador uma carta com o seguinte teor:
“Ex.mo Senhor: Serve a presente para lhe comunicar que, nos termos e para os efeitos dos artigos 329º e seguintes do Código do Trabalho, corre um processo disciplinar pelos factos referidos na nota de culpa anexa.
Comunicamos ainda que dispõe de um prazo de dez dias úteis para responder à nota de culpa e solicitar as diligências probatórias que se mostrem pertinentes para o esclarecimento da verdade.”.
26. Com data de 19-10-2012, o trabalhador respondeu à nota de culpa nos seguintes termos:
“1º - O arguido trabalha há 10 anos na arguente, tendo sido sempre um trabalhador cumpridor, diligente, assíduo e disciplinado,
2º - O que desde logo inculca a ideia de inadequação dos factos ao passado e personalidade do arguido.
Isto posto,
3º - Não é exacto o alegado na nota de culpa, cujo teor se impugna.
4º - Com efeito, no dia 16 de Agosto de 2012 o Sr. D… nada disse ao arguido.
5º - Apenas no dia 17 de Agosto, ultimo dia útil antes do início das férias, disse ao arguido e ao colega F… para adiarem as férias por uma semana por causa duns trabalhos que estavam atrasados.
6º - O arguido tinha férias marcadas, constantes do mapa de férias, de 20 a 31 de Agosto, férias essas já previamente combinadas com o seu filho, nora e netos que vinham da Bélgica expressamente para o efeito.
6º - O arguido disse ao Sr. D… quer não podia adiar as suas férias e que a alteração deveria ser comunicada com antecedência razoável.
7º - O Sr. D… nada mais argumentou.
8º - O arguido não deu qualquer falta, porquanto esteve de férias de 20 a 31 de Agosto, não se vislumbrando razões para obstar ao exercício de tal direito.
9º - Sem prescindir, o arguido não esteve adstrito à obra de … das empresas H…, Lda e I…, Lda, não fazendo parte da equipa que trabalhou nessa obra.
10º - O arguido não violou os seus deveres laborais, pelo que inexiste motivo para a aplicação da sanção disciplinar.
Termos em que deve o presente processo ser arquivado.”.
27. Na decisão final do procedimento disciplinar, datada de 31-12-2012, deram-se como provados os seguintes factos:
“1. No dia 16 de Agosto de 2012 o Sr. D…, pelas 7:30, informou os senhores B…, F…, G… para que ficassem mais uma semana a trabalhar, adiando o início do gozo das férias, para que acabassem os trabalhos em curso e se cumprissem os contratos assinados com H…, Lda. I…, Lda, uma vez que se encontra em causa a solvabilidade da empresa, os compromissos assumidos por ela, e a própria necessidade de mercado, não podendo atrasar a obra acordada, porque caso contrário poderia perder o cliente, que nos dias correntes são bastante escassos.
2. O Arguido tinha as suas férias marcadas para os dias 20 ao dia 31 de Agosto conforme mapa de férias afixado na empresa.
3. Sucede que, dos 30 colaboradores da Arguente que trabalharam mais uma semana, apenas o Sr B… deixou de comparecer ao trabalho sem qualquer justificação, tendo retomado o trabalho no dia 3 de Setembro de 2012.
4. Faltou nos dias 20/21/22/23/24/27/28/29/30/31de Agosto de 2012.
5. As ausências do arguido foram consideradas férias, não tendo sido descontado qualquer valor.
6. O arguido não apresentou qualquer justificação para a sua ausência.
7. Os factos acima descritos constituem um comportamento culposo do trabalhador, em violação, nomeadamente, dos seus deveres profissionais de trabalhador com zelo e diligência e de obediência nos termos da lei e constantes do contrato colectivo de trabalho para o sector metalúrgico e metalomecânico.
8. Tal comportamento, caracterizado como está, é violador dos deveres constantes nas alíneas c) e e) do n.º 1 do art.º 128 º e art.º 243, n.º 1 do Código do Trabalho, sendo comportamento culposo, porque deliberado, consciente e intencional e, pela sua gravidade e consequências, coloca em causa a relação de trabalho”.».
C) Factos não provados
A sentença recorrida deu como não provados os seguintes factos:
1. Que o motivo da falta de finalização da obra até 31/07/2012 foi o atraso na produção em fábrica dos materiais para colocar na obra;
2. Que para finalizar a obra, a entidade empregadora necessitava de todos os trabalhadores que trabalhavam na obra;
3. Que a entidade empregadora sofreu uma penalização, em virtude de não ter finalizado a obra no prazo acordado, que ascendeu a € 3.404,16, o que pôs em causa a sua sustentabilidade e manutenção dos postos de trabalho;
4. Que eram 30 os trabalhadores a quem foi comunicada a alteração do período de férias;
5. Que em consequência da ausência do trabalhador, a obra sofreu mais atrasos;
6. Que a função do trabalhador é desempenhada por um número restrito de trabalhadores;
7. Caso o trabalhador se tivesse apresentado ao trabalho, a obra não se prolongaria para além de 01/09/2012;
8. Que o trabalhador tinha férias marcadas, constantes do mapa de férias, de 28 a 31 de agosto;
9. Que o trabalhador tinha férias previamente combinadas com o filho, nora e netos, que vinham da Bélgica expressamente para o efeito;
10. Que o trabalhador não esteve adstrito à obra referida em 6., nem fez parte da equipa que trabalhou nessa obra;
11. Que o montante das férias e subsídio de férias peticionado pelo trabalhador encontra-se ao seu dispor na sede da ré desde 01/01/2013.
IV. Fundamentação
Delimitadas supra, sob o n.º II, as questões essenciais a decidir, é o momento de analisar, de per si, cada uma delas.
1. Da invalidade do procedimento disciplinar por falta de comunicação da intenção de despedimento a acompanhar a nota de culpa
Sobre esta questão o recorrente alega, muito em resumo, que quer na nota de culpa, quer na carta que a antecede, em nenhum ponto é referido que é intenção da empregadora proceder ao seu despedimento, o que torna inválido o procedimento disciplinar.
Nas contra-alegações a recorrida sustenta, em síntese, que a indicação na nota de culpa, que “[t]al comportamento, caracterizado como está, é violador dos deveres constantes nas alíneas c) e e) do n.º 1 do art.º 128 º do 128º do Código do Trabalho sendo comportamento culposo, porque deliberado, consciente e intencional e, pela sua gravidade e consequências, coloca em causa a relação de trabalho”, se considera idóneo para que o trabalhador “(…) percebesse o devido alcance da intenção de despedimento da aqui Ré – comprometida a relação de trabalho, outra sanção disciplinar não se poderia aplicar senão o despedimento”.
Cumpre decidir.
É incontroverso que, como decorre do disposto no n.º 1 do artigo 353.º do Código do Trabalho, verificando-se algum comportamento susceptível de constituir justa causa de despedimento, o empregador comunica, por escrito, ao trabalhador que o tenha praticado a intenção de proceder ao seu despedimento, juntando nota de culpa com a descrição dos factos que lhe são imputados; caso falte a comunicação da intenção de despedimento junta com a nota de culpa o processo é inválido, o que torna o despedimento ilícito [artigo 382.º, n.º 1 e 2, alínea b), do Código do Trabalho].
A comunicação da intenção de despedimento não tem que obedecer a uma fórmula precisa e determinada: mister é que da mesma resulte uma clara intenção do empregador de proceder ao despedimento.
Como a doutrina e a jurisprudência têm afirmado, as duas peças, referentes à nota de culpa e à comunicação da intenção de despedimento, podem materialmente corresponder a dois documentos ou a um único documento, desde que, em qualquer caso, resulte clara a intenção do empregador proceder ao despedimento [por todos, veja-se, na doutrina, Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 3.ª Edição, 2012, Principia, pág. 210, e Maria do Rosário Palma Ramalho, Direito do Trabalho, Parte II, 3.ª Edição, Almedina, pág. 921, e, na jurisprudência, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12-01-2000 (CJ-STJ, 2000, I, 249-251) e de 13-01-2010 (Recurso n.º 1321/06.4TTLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt)].
De acordo com o disposto no artigo 387.º, n.º 1, do Código do Trabalho «[a] regularidade e licitude do despedimento só pode ser apreciada por tribunal judicial».
Essa acção judicial, tratando-se de um despedimento individual, é uma acção com processo especial de impugnação judicial do despedimento, quer seja por facto imputável ao trabalhador, quer por extinção do posto de trabalho, quer por inadaptação, desde que o despedimento tenha sido comunicado por escrito ao trabalhador, tal como resulta do disposto nos artigos 98.º-B a 98.º-P do CPT – e se verificou no caso presente – ou uma acção de impugnação com processo comum, caso se trate de um despedimento não formalizado por escrito.
As acções de impugnação de despedimento que sigam a forma especial prevista no artigos 98.º-B a 98.º-P, do CPT, têm que ser propostas no prazo de 60 dias, a contar da recepção da comunicação de despedimento ou da data de cessação do contrato, se posterior (artigo 387.º, n.º 2, do CT); já a impugnação de despedimento que siga a forma comum está sujeita ao prazo geral de prescrição de um ano previsto no artigo 337.º, n.º 1, do CT.
Tal significa, por um lado, que a decisão de despedimento tem eficácia provisória até à declaração judicial da invalidade e, por outro, que a acção tem que ser proposta pelo trabalhador em determinado prazo, donde resulta que estão em causa interesses do mesmo (neste sentido, Pedro Furtado Martins, Cessação do Contrato de Trabalho, 2.ª Edição, Principia, pág. 155).
Por isso, embora a lei comine com invalidade a falta de comunicação da intenção de proceder ao despedimento – conceito que, como assinala Pedro Romano Martinez (Código do Trabalho Anotado, 2013, 9.ª Edição, Almedina, pág.803), sendo amplo, abrange a nulidade, sendo que esta, na falta de regime especial, segue o regime previsto nos artigos 285.º a 294.º do Código Civil – o certo é que no caso, como se deixou analisado existe um regime específico, próximo da anulabilidade, que se afasta do regime geral da nulidade do Código Civil.
Daí que, como se escreveu no acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 14-07-2010 (Proc. n.º 3256/05.9TTLSB.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt) – conclusão que embora proferida no domínio de anterior legislação (LCCT E CT/2003) se mantém actual –, «(…) o regime especial da invalidade do procedimento disciplinar exclui o regime típico da nulidade previsto no Código Civil, nomeadamente a possibilidade do tribunal dela conhecer oficiosamente (artigo 286.º do Código Civil), já que se trata de uma invalidade de clara eficácia não automática (…)».
No caso em apreciação, na resposta à motivação do despedimento o trabalhador não arguiu a invalidade do procedimento; e percorrendo a sentença recorrida também não resulta da mesma que nela se tenha apreciado a invalidade em referência.
Apenas no presente recurso é suscitada pelo trabalhador a questão da invalidade do procedimento disciplinar, por falta de comunicação da intenção de despedimento junta à nota de culpa.
Ora, como é sabido, os recursos destinam-se, ressalvadas as questões de conhecimento oficioso, a apreciar as questões que tenham sido submetidas à apreciação do tribunal a quo e não a criar decisões sobre questões novas, entendendo-se estas como aquelas que, colocadas ao tribunal de recurso, não tenham merecido pronúncia por parte do tribunal a quo, sendo indiferente que essa omissão provenha de insuficiência alegatória da parte, nos seus articulados, ou do mero silêncio do tribunal a quo, desde que, nesta última situação, não tenha sido tempestivamente arguido o vício de omissão de pronúncia [cfr. artigos 627.º, n.º 1, 631.º e 639.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, e na jurisprudência, ente outros, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 08-03-2006 (Recurso n.º 3919/05), de 22-04-2009 (Recurso n.º 2595/08), de 07-05-2009 (Recurso n.º 3441/08) e de 11-05-2011 (Recurso n.º 786/08.4TTVNG.P1.S1), todos da 4.ª Secção e disponíveis em www.dgsi.pt].
No caso, como se deixou afirmado, a questão não é de conhecimento oficioso, e não foi suscitada no articulado de resposta à motivação de recurso, nem apreciada na sentença recorrida.
Por isso, vir agora o recorrente, apenas em sede recursória, a sustentar que a invalidade do procedimento disciplinar com tal fundamento, está a colocar uma questão nova, estando a este tribunal vedado pronunciar-se sobre a mesma.
Não se conhece, por isso, desta questão.
2. Quanto a saber se a decisão recorrida, que declarou a licitude do despedimento, se baseou em factos não constantes da nota de culpa
Relacionado com esta questão, escreveu-se na sentença recorrida:
« [R]esultou provado, em síntese, que:
- a entidade empregadora obrigou-se a executar uma obra de modernização das escolas de ensino secundário de …, no prazo de 01/09/2011 a 30/07/2012;
- a entidade empregadora não conseguiu finalizar a obra até 31/07/2012;
- em consequência de tal atraso, a entidade empregadora comunicou aos trabalhadores, incluindo o autor, que o seu período de férias seria alterado, e teriam de trabalhar mais uma semana na obra; findo tal prazo, gozariam o período de férias da forma pré-determinada;
- aquando da comunicação da entidade empregadora, o trabalhador disse que não podia adiar as férias, por o aviso ser feito em cima da hora;
- o trabalhador tinha acordado com a entidade empregadora o gozo de férias pelo menos entre 20 e 27 de agosto;
- nesses dias, não compareceu ao serviço.
De acordo com o disposto no artigo 128º/1/e) do Código do Trabalho, é dever do trabalhador cumprir as ordens e instruções do empregador respeitantes à execução ou disciplina do trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos e garantias, constituindo justa causa de despedimento a desobediência ilegítima às ordens dadas por responsáveis hierarquicamente superiores.
Dispõe o artigo 243º/1 do CT que O empregador pode alterar o período de férias já marcado ou interromper as já iniciadas por exigências imperiosas do funcionamento da empresa.
Da matéria provada resulta assim que o trabalhador incumpriu uma ordem da entidade empregadora, ao não adiar o gozo de férias. A legitimidade de tal ordem depende de se considerar o motivo que fundou a mesma como uma exigência imperiosa da empresa.
Ora, desenvolvendo-se a actividade da entidade empregadora em obras que lhe vão sendo adjudicadas, é essencial o cumprimento dos prazos, necessidade essa que foi transmitida ao trabalhador (independentemente da falta de comunicação dos concretas sanções a que a entidade empregadora ficaria sujeita).
Desta forma, o adiamento das férias dos trabalhadores com fundamento na necessidade de acabar uma obra constituiu, a nosso ver, exigência imperiosa da empresa, donde se conclui que o trabalhador violou uma ordem legítima.
E, com tal conduta, determinou a impossibilidade de manutenção da relação laboral.».
O recorrente sustenta que a decisão recorrida se baseou em factos não constantes da nota de culpa por, se bem se interpreta a alegação, os factos provados sob os n.ºs 2, e 6 a 13 da decisão recorrida não constarem daquela.
Por sua vez, a recorrida alega que a proibição de atendimento de factos não constantes da nota de culpa não impede que sejam considerados na decisão que aplica o despedimento e na acção de impugnação respectiva factos de natureza meramente circunstancial ou esclarecedora das infracções que na nota de culpa foram imputados ao trabalhador.
Vejamos.
É pacífico que face ao estatuído no n.º 4 do artigo 357.º do Código do Trabalho, na decisão de despedimento não podem ser invocados factos não constantes da nota de culpa ou da resposta do trabalhador, salvo se atenuarem a responsabilidade.
Não obstante tal conclusão, importa ter presente que a concretização de factos na nota de culpa visa, ao fim e ao resto, permitir ao trabalhador apreender os factos de que é acusado e proporcionar-lhe a defesa dos mesmos; por isso, deverá haver uma correspondência substantiva entre os factos imputados na nota de culpa com os factos que fundamentam a decisão.
E o mesmo se diga em relação aos factos constantes da nota de culpa e os factos que na acção judicial fundamentam o despedimento.
Como estabelece o n.º 1 do artigo 98.º-J, do CPT, no articulado em que motiva o despedimento o empregador apenas pode invocar factos e fundamentos constantes da decisão de despedimento comunicada ao trabalhador.
Tenha-se presente que o procedimento disciplinar, embora constituindo um meio obrigatório para a efectivação do despedimento por parte do empregador não perde a sua natureza extrajudicial, e é na acção de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento que cumpre ao empregador a prova dos factos integradores da justa causa de despedimento que constam da nota de culpa e da decisão de despedimento.
Ou seja, e dito de outra forma: cabe ao empregador a imputação dos factos integrantes da justa causa do despedimento, a descrever na nota de culpa e a dar como assentes na decisão final do processo disciplinar, sendo esses os únicos que podem ser invocados na acção de impugnação do despedimento, sendo tais factos constitutivos do direito do empregador ao despedimento do trabalhador.
Por isso, se na decisão de despedimento são imputados ao trabalhador factos não constantes da nota de culpa, a consequência é esses factos não poderem ser atendidos na apreciação judicial da justa causa de despedimento, mas não a invalidade total do procedimento disciplinar (neste sentido, por todos, os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 19-03-2009, de 07-07-2010 e de 22-09-2010, Proc.s n.ºs 1686/08, 123/07.5TTBGC.P1 e 236/07.3TTBGC.P1.S1, respectivamente, todos disponíveis em www.dgsi.pt).
Porém, da circunstância de na decisão de despedimento ou até na acção judicial não poderem ser atendidos factos não constantes da nota de culpa não significa que daquelas não possam constar factos meramente circunstanciais ou esclarecedores da matéria incluída na nota de culpa.
Isso mesmo tem sido afirmado, ao que se conhece ao menos maioritariamente, pela jurisprudência, como pode ver-se pelos acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 10-12-2007 e de 2-01-2005 (Proc.s n.º 145/97 e 2602/04, respectivamente, ambos da 4.ª Secção, com sumários disponíveis em www.stj.pt encontrando-se ainda o 1.º acórdão referido publicado em AD, 436-524).
Com efeito, como é assinalado nos referidos acórdãos, a salvaguarda do direito de defesa do trabalhador/arguido não é afectada se não existir uma correspondência total (formal e literal) entre os factos que constam da nota de culpa e os que constam da decisão final e, dizemos nós, os que são dados como provados na sentença: não podendo a decisão final ultrapassar os factos que constam da nota de culpa – na medida em que só em relação a esses o trabalhador teve oportunidade de se defender –, já nada decorre da lei que impeça que aqueles factos possam ulteriormente desenvolvidos e aclarados com factos circunstanciais ou meramente esclarecedores, desde que estes se mantenham, na sua essencialidade, nos factos constantes da nota de culpa.
De todo o modo, importa enfatizar, se da decisão judicial de despedimento constarem factos não constantes da nota de culpa e que não sejam meramente circunstanciais ou esclarecedores daqueles, a consequência é que esses factos não podem ser atendidos para fundamentar o despedimento.
É o momento de regressarmos ao caso que nos ocupa.
Do facto provado sob o n.º 2, constante da sentença, consta que a recorrida desenvolve actividade em diferentes locais do país, através do instituto de adjudicação de obra.
E os factos n.ºs 6 a 12 reportam-se e precisam o contrato de subempreitada que a recorrida havia celebrado, donde decorria a necessidade de acabamento da obra até ao dia 31-07-2012.
Quer na nota de culpa quer na decisão final do procedimento disciplinar já constava o facto n.º 13 da matéria de facto, ainda que não em total correspondência literal, ou seja, daquelas peças já constava que a obra não estava acabada, foi comunicado ao trabalhador que deveria ficar mais uma semana a trabalhar, adiando o início das férias.
Assim, os alegados factos da decisão recorrida que o recorrente sustenta que não constavam da nota de culpa e da decisão de despedimentos são meramente esclarecedores daquele outros – que já constavam da matéria de facto – referentes à comunicação da empregadora ao trabalhador para adiar as férias, pois teria que trabalhar mais uma semana, uma vez que a obra estava atrasada.
Pode-se afirmar que tais factos circunstanciais e esclarecedores – quanto ao contrato de subempreitada celebrado pela empregadora –, nada acrescentam em termos de comportamento e responsabilidade disciplinar do trabalhador, apenas esclarecem e precisam o porquê da alteração das férias do trabalhador, e da ordem que lhe foi dada para trabalhar mais uma semana.
De resto, da transcrita fundamentação da sentença recorrida extrai-se que a mesma se baseou, em termos de apreciação do comportamento do trabalhador, no facto de a empregadora ter necessidade de concluir a obra – o que consta do n.º 1 da nota de culpa –, em razão disso ter adiado as férias do trabalhador, transmitindo-lhe para trabalhar mais um semana – o que consta sob os n.ºs 2 e 3 da nota de culpa – e o trabalhador não cumprir essa ordem – o que consta dos n.ºs 3 a 6 da mesma nota de culpa.
Assim, os factos que constam da nota de culpa são, não sua essência, os mesmos que constam da decisão disciplinar de despedimento da empregadora e da decisão recorrida, incluindo quando à necessidade de conclusão da obra, apenas aqui se esclarecendo e precisando o porquê dessa necessidade.
Não pode, por consequência, afirmar-se que a decisão recorrida se baseou em factos não constantes da nota de culpa.
Improcedem, por consequência, nesta parte, as conclusões das alegações de recurso.
3. Da (i)licitude do despedimento
A sentença recorrida concluiu pela existência de justa causa de despedimento do recorrente/trabalhador, ancorando-se, como resulta da transcrição supra, na necessidade imperiosa de a recorrida/empregadora alterar as férias daquele e na correspondente ordem para trabalhar no período em que estavam marcadas as férias, ordem a que o mesmo desobedeceu.
O recorrente rebela-se contra tal entendimento, sustentando, em suma, que para a existência de justa causa de despedimento não basta apenas a verificação das faltas injustificadas, sendo necessário que no concreto circunstancialismo as mesmas ponham em causa a subsistência da relação de trabalho, o que no caso não se verificou, até porque a própria recorrida acabou por converter esses dias de faltas como se tivesse estado em gozo das férias que estavam marcadas, não descontando a retribuição referente a esse período.
Por sua vez, a recorrida aplaude a decisão da 1.ª instância, alegando que ao não respeitar a ordem de adiamento das férias e ao não se apresentar ao trabalho o recorrente violou uma ordem legitima, o que pôs em causa a subsistência da relação laboral.
Já o Exmo. Procurador-Geral Adjunto opina que os factos praticados pelo trabalhador não evidenciam gravidade em si, nem nas consequências, assim concluindo pela inexistência de justa causa e, enfim, pela ilicitude do despedimento.
Cabe, antes de mais, fazer uma referência breve em torno da noção de justa causa de despedimento.
Como decorre do n.º 1, do artigo 351.º do Código do Trabalho, constitui justa causa de despedimento o comportamento culposo do trabalhador que, pela sua gravidade e consequências, torne imediata e praticamente impossível a subsistência da relação de trabalho.
Esta noção de justa causa corresponde à que se encontrava vertida no artigo 9.º, n.º 1 do Regime Jurídico da Cessação do Contrato Individual de Trabalho, anexo ao Decreto-Lei n.º 64-A/89, de 27 de Fevereiro (LCCT) e, posteriormente, no n.º 1, do artigo 396.º, do Código do Trabalho de 2003 e pressupõe a verificação cumulativa de três requisitos: (i) um comportamento ilícito e culposo do trabalhador, grave em si mesmo e nas suas consequências; (ii) a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação de trabalho; (iii) a verificação de um nexo de causalidade entre o referido comportamento e tal impossibilidade.
A ilicitude consiste na violação dos deveres a que o trabalhador está contratualmente vinculado, seja por acção, seja por omissão.
Relativamente à culpa, a mesma deve ser apreciada segundo o critério do artigo 487.º, n.º 2, do Código Civil, ou seja, pela diligência de um bónus pater família, em face das circunstâncias de cada caso, o mesmo é dizer, de acordo com “um trabalhador médio, normal” colocado perante a situação concreta em apreciação.
Quanto à impossibilidade de subsistência do vínculo, a mesma deve reconduzir-se à ideia de inexigibilidade da manutenção do contrato por parte do empregador, tem que ser uma impossibilidade prática, no sentido de que deve relacionar-se com o caso em concreto, e deve ser imediata, no sentido de comprometer, desde logo, o futuro do vínculo.
Verifica-se a impossibilidade prática e imediata de subsistência da relação laboral quando ocorra uma situação de absoluta quebra de confiança entre o empregador e o trabalhador, susceptível de criar no espírito da primeira a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do último, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral.
Como assinala a propósito Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, pág. 55), «[n]ão se trata, evidentemente, de uma impossibilidade material, mas de uma inexigibilidade, determinada mediante um balanço in concreto dos interesses em presença – fundamentalmente o da urgência da desvinculação e o da conservação do vínculo(...). Basicamente, preenche-se a justa causa com situações que, em concreto (isto é, perante a realidade das relações de trabalho em que incidam e as circunstâncias específicas que rodeiem tais situações), tornem inexigível ao contraente interessado na desvinculação o respeito pelas garantias de estabilidade do vínculo (termo aposto ao contrato, sanções disciplinares conservatórias)”.
No dizer do acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 06-02-2008 (disponível em www.dgsi.pt, sob doc. 07S3906), «[a] aferição da não exigibilidade para o empregador da manutenção da relação de trabalho, deve, aquando da colocação do problema em termos contenciosos, ser perspectivada pelo tribunal com recurso a diversos tópicos e com o devido balanceamento entre os interesse na manutenção do trabalho, que decorre até do postulado constitucional ínsito no art. 53.º do Diploma Básico, e da entidade empregadora, o grau de lesão de interesses do empregador (que não deverão ser só de carácter patrimonial) no quadro da gestão da empresa (o que inculca também um apuramento, se possível, da prática disciplinar do empregador, em termos de se aquilatar também da proporcionalidade da medida sancionatória imposta, principalmente num prisma de um tanto quanto possível tratamento sancionatório igualitário), o carácter das relações entre esta e o trabalhador e as circunstâncias concretas – quer depoentes a favor do infractor, quer as depoentes em seu desfavor – que rodearam o comportamento infraccional».
Importa ter presente, volta-se a acentuar, que se deverá proceder a uma apreciação em concreto da situação de facto, seleccionando os factos e circunstâncias a atender e valorando-os de acordo com critérios de muito diferente natureza – éticos, organizacionais, técnico-económicos, gestionários, de ordem sócio-cultural e até afectiva -, designadamente atendendo, no quadro da gestão da empresa, ao grau de lesão dos interesses do empregador, ao carácter das relações entre as partes ou entre o trabalhador e seus companheiros e às demais circunstâncias que no caso se mostre relevantes, e aferindo a culpa e a gravidade do comportamento do trabalhador e o juízo de prognose sobre a impossibilidade de subsistência da relação laboral em consonância com o entendimento de “um bom pai de família” ou de um empregador normal ou médio, em face do caso concreto, segundo critérios de objectividade e de razoabilidade (cfr. n.º 3 do artigo 351.º).
No caso em apreciação, como resulta das supra transcritas nota de culpa e decisão final do despedimento, a empregadora imputou ao trabalhador o incumprimento dos deveres ínsitos nas alíneas c) e e) do artigo 128.º do Código do Trabalho, ou seja, não realizar o trabalho com zelo e diligência e não respeitar as ordens da empregadora respeitantes à execução do trabalho.
Dos factos imputados ao trabalhador resulta, no essencial, que a empregadora tinha que concluir uma obra, pelo que informou o trabalhador, nos dias 16 ou 17 de Agosto de 2012, que as férias que tinham acordado este gozar entre os dias 20 e 27 de Agosto seguintes iam ser alteradas, tendo que trabalhar essa semana na obra.
Porém, o trabalhador, ao contrário dos restantes a quem foi dada idêntica ordem, não compareceu ao serviço no período em causa, apenas o tendo feito no dia 03 de Setembro de 2012.
De acordo com o disposto no artigo 241.º, n.º 1, do Código do Trabalho, o período de férias é marcado por acordo entre o empregador e o trabalhador.
Porém, o empregador pode alterar o período de férias já marcado por exigências imperiosas do funcionamento da empresa. (n.º 1 do artigo 243.º, do mesmo compêndio legal).
Daqui decorre que uma vez marcadas as férias, por “exigências empresariais” – na expressão de Bernardo Lobo Xavier (Manual de Direito do Trabalho, Verbo, 2011, pág. 640) –, as mesmas podem ser alteradas; ou seja, no interesse da empresa – por “exigências imperiosas de funcionamento da empresa”-, as férias já marcadas podem ser alteradas, tendo em tal situação o trabalhador direito a indemnização pelos prejuízos sofridos por deixar de gozar as férias no período marcado.
No caso, as férias encontravam-se marcadas por acordo pelos menos para os dias 20 a 27 de Agosto (facto n.º 17).
Contudo, nos dias 16 ou 17 de Agosto, a empregadora alterou as férias do trabalhador: ou seja, o trabalhador iria iniciar as férias numa 2.ª feira, dia 20, e na anterior 5.ª ou 6.ª feira, dias 16 ou 17, a empregadora comunicou-lhe a alteração do período de férias.
Tendo a empregadora necessidade de concluir a obra, aceita-se que no interesse da mesma lhe assistisse o direito de alterar as férias já marcadas e, nessa medida, que o trabalhador, ao não aceitar essa alteração e não se apresentar ao trabalho, desobedeceu à ordem que lhe foi dada, assumiu um comportamento culposo.
No entanto, pergunta-se: tal comportamento pôs em causa a subsistência da relação laboral?
Entendemos que não.
Expliquemos porquê.
Desde logo, não decorre da matéria de facto que em razão da ausência do trabalhador a obra tenha sofrido mais atrasos, ou que caso ele se tivesse apresentado ao trabalho no período em causa a conclusão da obra não se prolongaria para além do dia 01-09-2012 (cfr. factos não provados sob os n.º s 5 e 7.).
Além disso, não resulta que em função do atraso na obra a empregadora tenha sofrido qualquer penalização (cfr. facto não provado sob o n.º 3).
E, sobretudo, como a própria empregadora reconhece, não considerou tais dias de não comparência do trabalhador como de faltas injustificadas, o que significa que não deixou de pagar a retribuição correspondente a esse período ao trabalhador.
Aliás, atente-se que é a própria empregadora que no procedimento disciplinar afirma que em relação às faltas do trabalhador foram convertidas em dias de férias, não tendo sido descontado qualquer valor (cfr. os n.ºs 5 da nota de culpa e da decisão final de despedimento).
Tudo para concluir que não se extraem consequências gravosas da conduta do trabalhador.
Importa também ponderar que apenas um ou dois dias úteis (dias 16 ou 17) anteriores àquele que se encontrava marcado para o início das férias (dia 20) é que a data destas foi alterada, assim frustrando naturais expectativas que o trabalhador já tivesse adquirido quanto ao início (próximo) do período de repouso e de lazer de que iria usufruir: se a obra devia ter sido concluída até ao dia 31-07-2012, não o tendo sido e havendo necessidade de prolongar os trabalhos, mal se compreende que a empregadora tenha aguardado até muito próximo do início das férias do trabalhador para lhe comunicar a alteração destas, tendo em vista a conclusão da obra.
O comportamento em análise do trabalhador, ao desobedecer à ordem da empregadora, no sentido de se apresentar ao trabalho por lhe ter sido alterado o período de gozo de férias, embora censurável, tal censurabilidade apresenta-se significativamente atenuada – ou, se se quiser, assume escassa gravidade –, tendo em conta a anterior conduta da empregadora, em que podendo comunicar ao trabalhador algum tempo antes a alteração das férias apenas o faz quando o trabalhador está prestes a iniciar as mesmas (um ou dois dias antes), assim desvalorizando os interesses e direitos do trabalhador ao gozo das férias.
Ou seja, a empregadora, podendo atempadamente – e até devendo face ao direito do trabalhador a gozar as férias no período acordado –, pelo menos no início de Agosto de 2012, comunicar ao trabalhador a alteração do período de férias apenas o faz um ou dois dias úteis antes da data prevista para o início das mesmas, altura em estando o trabalhador com as expectativas, fundadas, de iniciar um período de repouso e de laser, vê por aquela via obstaculizada a concretização dessas expectativas.
Como se deixou afirmado, a impossibilidade prática de subsistência da relação de trabalho tem de se aferir de modo objectivo, atendendo a um “empregador médio”, e verificar se perante o caso concreto o vínculo laboral ficou comprometido.
Ora, volta-se a sublinhar, no concreto caso não se afigura que o comportamento do trabalhador assuma gravidade.
Além disso, como já se referiu, também não se detecta gravidade decorrente desse comportamento, uma vez que a empregadora não extraiu daquela quaisquer consequências em termos de (in)cumprimento da prestação de trabalho, “limitando-se” a considerar esses dias que o trabalhador não compareceu ao trabalho como de férias, sem que lhe descontasse qualquer valor: ou seja, tudo se passou como se não tivesse existido a alteração na marcação das férias.
Por isso, e não obstante os antecedentes disciplinares do trabalhador (cfr. factos n.ºs 22 e 23), entende-se que no concreto circunstancialismo a desobediência do trabalhador à ordem que lhe foi dada não conduz, em termos objectivos, a uma absoluta quebra de confiança entre as partes, susceptível de criar no espírito da empregadora a dúvida sobre a idoneidade futura da conduta do trabalhador, deixando de existir o suporte psicológico mínimo para o desenvolvimento dessa relação laboral: a ponderação entre, por um lado, o princípio constitucional da segurança no emprego (artigo 53.º da CRP) e, por outro, a lesão dos interesses da empregadora, não permite concluir que estes se devam sobrepor àquele
Nesta sequência, embora a conduta do trabalhador seja censurável, a mesma não justifica a aplicação da sanção disciplinar mais gravosa de despedimento, pelo que deve este ser declarado ilícito [cfr. artigo 381.º b), do Código do Trabalho].
Face à ilicitude do despedimento, deve empregadora ser condenada a pagar ao trabalhador uma indemnização de antiguidade (uma vez que por ela optou no final da audiência de julgamento – fls. 189), a fixar pelo tribunal, entre 15 e 45 dias de retribuição de base, por cada ano completo ou fracção de antiguidade, atendendo ao valor da retribuição e ao grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381.º (cfr. artigos 389.º, b) e 391.º, do compêndio legal em referência)
Como a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem afirmado [por todos, vejam-se os acórdãos de 06-02-2008 (Recurso n.º 2621/07) e de 26-03-2008 (Recurso n.º 50/07), disponíveis em www.dgsi.pt], a referida indemnização, para além de um cariz reparador ou ressarcitório, associado à ideia geral de obtenção pelo trabalhador de uma compensação pela perda do emprego, que o acautele e prepare para o relançamento futuro da sua actividade profissional, assume uma natureza sancionatória ou “penalizadora” da actuação ilícita do empregador; o juízo de graduação da indemnização de antiguidade há-de ser global, ponderando em concreto os critérios referidos na lei e considerando, essencialmente, o grau de ilicitude do despedimento, particularmente influenciada pelo nível de censurabilidade da actuação do empregador, na preparação, motivação ou formalização da decisão de despedimento.
A fixação de uma indemnização de antiguidade próxima do limite máximo previsto deve ficar reservada para situações de grosseira violação/omissão procedimental e, bem assim, para aquelas em que a sanção deva considerar-se ostensivamente violadora de princípios fundamentais e estruturantes, maxime, o da igualdade [cfr. neste sentido os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 27-05-2010 (Recurso n.º 467/06.3TTCBR.C1.S1) e de 16-12-2010 (Recurso n.º 314/08.1TTVFX.L1.S1), disponíveis em www.dgsi.pt] ou, noutra perspectiva, no entendimento do mesmo tribunal, na fixação do valor referência da indemnização de antiguidade relevam, por um lado, o valor da retribuição e, por outro lado, o grau de ilicitude: quanto menor for a retribuição, mais elevada deve ser a indemnização; e mais elevada deve ser indemnização quanto maior for a ilicitude (acórdão de 24-02-2011, Recurso n.º 2867/04.4TTLSB.S1, também disponível em www.dgsi.pt).
Isto é, e em suma, na aplicação do quantum indemnizatório aos casos de despedimento ilícito, a jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça tem partido do entendimento que só se justifica uma indemnização próximo dos limite máximo de 45 dias nas situações de ostensiva violação dos direitos do trabalhador, o que significa que quanto maior for a ilicitude maior deve ser a indemnização, assim como quanto mais baixa for a retribuição mais elevada deve ser a indemnização,
Também neste mesmo sentido parece pronunciar-se a doutrina.
Assim, Monteiro Fernandes (Direito do Trabalho, 13.ª Edição, Almedina, págs. 570-571) “admite” que «(…) a lei pretenda sugerir tanto maior aproximação do limite superior quanto mais baixo for o salário, visando garantir um valor absoluto compensador. Relativamente ao grau de ilicitude, o art. 439.º/1 referencia o art. 429.º, onde, na verdade, se encontram listadas, mas não hierarquizadas nem graduadas, as causas de ilicitude do despedimento. Pode supor-se – numa perspectiva inteiramente apriorística – que deva considerar-se “mais baixo” o grau de ilicitude do despedimento com vício processual do que o de despedimento por motivos políticos, e que seja razoável colocar em posição intermédia a improcedência de motivos ou a inexistência de justa causa».
E Romano Martinez escreve a este respeito (Direito do Trabalho, 3.ª edição, Almedina, pág. 1007), que «(…) por via de regra, será mais grave um despedimento fundado em motivos políticos ou étnicos, do que por falta de procedimento disciplinar; nesta ponderação dever-se-á ainda atender ao grau de culpa do empregador, nomeadamente na apreciação do motivo justificativo invocado».
Bernardo Lobo Xavier assinala a este propósito (Direito do Trabalho, Verbo, 2011, pág. 807) que, «[p]ara além do grau de ilicitude – o que parece adequado -, a referência à retribuição como graduando o cálculo da indemnização é equívoca, pois pode funcionar para beneficiar ou não o despedido. É de pensar que os tribunais tenderão a aumentar o número de dias como factor de cálculo quando a retribuição for baixa e a reduzir esse número quando a retribuição for alta. A verdade é que o que pareceria interessar seria a compensação do dano da perda do emprego e esse tem de ser avaliado de acordo com os factores de empregabilidade e, porventura, aceitando outros factores relevantes, como por exemplo a proximidade da reforma».
No caso que nos ocupa, o trabalhador auferia a retribuição base mensal de € 673,38, valor a considerar modesto, pois não se distancia significativamente da retribuição mínima mensal garantida, vulgo salário mínimo nacional (actualmente fixado em € 505,00).
Embora a sua conduta seja censurável, não justificava, contudo, a sanção mais gravosa, ou noutra perspectiva, o comportamento da empregadora, embora ilícito, porquanto foi declarado insubsistente o fundamento invocado para o despedimento, não assume particular intensidade, na medida em que o trabalhador desobedeceu a uma sua ordem.
Por isso, ponderados esses elementos, julga-se adequado fixar a indemnização no seu limite médio, ou seja, em 30 dias por cada ano de antiguidade ou fracção.
Tem ainda o trabalhador direito a receber as retribuições que deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da decisão que declare o mesmo ilícito, deduzido, no entanto e por força da lei, o subsídio de desemprego de que, porventura, haja beneficiado durante aquele período e que a Ré deve entregar à Segurança Social [cfr. artigos 389.º, n.º 1 b) e 390º n.ºs 1 e 2, ambos do Código do Trabalho], relegando-se a liquidação das mencionadas retribuições para incidente próprio dado que, de momento, se desconhecem os valores a deduzir às mesmas nos referidos termos.
Anote-se que acolhemos a interpretação no sentido que a imperatividade do regime legal atinente à dedução dos rendimentos de trabalho por actividade iniciada após o despedimento e até ao encerramento da discussão em 1.ª instância [artigo 390.º, n.º 1, alínea a), do Código do trabalho] não dispensa o empregador de alegar e provar que o trabalhador os auferiu; sem essa alegação e prova não é possível operar/determinar a referida dedução; já em relação à dedução do subsídio de desemprego constitui matéria de conhecimento oficioso, já que se trata de uma prestação do Estado, substitutiva da retribuição, que, uma vez recuperada, tem que ser devolvida à Segurança Social, não redundando, por isso, num qualquer benefício para o empregador (cfr. neste sentido, por todos, embora no âmbito do anterior regime legal, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 12-09-2012, Recurso n.º 154/06.2TTMTS.C.P1.S1, disponível em www.dgsi.pt].
Vencida no recurso, deverá a recorrida suportar o pagamento das custas, em ambas as instâncias (artigo 527.º, do Código de Processo Civil).
V. Decisão
Face ao exposto, acordam os juízes da Secção Social do Tribunal da Relação do Porto em julgar procedente o recurso interposto por B… e, em consequência, revoga-se a sentença recorrida, na parte em que julgou a acção improcedente e absolveu a entidade empregadora do pedido, e, declarando a ilicitude do despedimento de que aquele foi alvo por parte da Ré C…, Lda., substitui-se aquela parte da sentença pela condenação da empregadora:
1. a pagar ao recorrente/trabalhador uma indemnização de antiguidade, calculada em 30 dias por cada ano de antiguidade ou fracção, até ao trânsito em julgado da presente decisão;
2. a pagar ao recorrente/trabalhador as retribuições que este deixou de auferir desde o despedimento até ao trânsito em julgado da presente decisão, deduzidas, no entanto e por força da lei, do subsídio de desemprego de que, porventura, haja beneficiado durante aquele período de tempo e que a Ré deve entregar à Segurança Social.
As referidas retribuições e indemnização serão liquidadas oportunamente, após o trânsito em julgado da presente decisão.
Custas em ambas as instâncias pela Recorrida/empregadora.
Porto, 23 de Fevereiro de 2015
João Nunes
António José Ramos
Eduardo Petersen Silva
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Sumário elaborado pelo relator (artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil):
i) a questão da invalidade do procedimento disciplinar, por falta de comunicação da intenção de despedimento junta à nota de culpa, não é de conhecimento oficioso;
ii) por isso, não tendo tal questão sido suscitada no articulado de resposta à motivação do despedimento, nem apreciada na sentença recorrida, sendo apenas suscitada em sede de recurso pelo trabalhador, não pode a Relação dela conhecer, por se tratar de uma questão nova;
iii) cabe ao empregador a imputação dos factos integrantes da justa causa do despedimento, a descrever na nota de culpa e a dar como assentes na decisão final do processo disciplinar, sendo esses os únicos que podem ser invocados na acção de impugnação do despedimento;
iv) tal não impede, porém, que na mesma acção sejam dados como provados factos, circunstanciais ou meramente esclarecedores, desde que estes se mantenham, na sua essencialidade, nos factos constantes da nota de culpa;
v) se na acção judicial de impugnação do despedimento forem dados como provados factos não constantes da nota de culpa e que não sejam meramente circunstanciais ou esclarecedores daqueles, a consequência é esses factos não poderem ser atendidos para fundamentar o despedimento;
vi) inexiste justa causa de despedimento no circunstancialismo em que se apura que tendo a empregadora e o trabalhador acordado no período de férias, apenas um ou dois úteis antes do seu início – quando o podia ter feito algum tempo antes – aquela comunicou a este que as férias iam ser alteradas, devendo apresentar-se ao trabalho nesse período que estava anteriormente acordado para gozar férias, uma vez que era necessário concluir uma obra, não tendo, todavia, o trabalhador cumprido e apenas se apresentando após o período de férias que estava inicialmente marcado, mas não decorrendo daí qualquer prejuízo para a empregadora pela não conclusão da obra nem se provando que caso o trabalhador trabalhasse naquele período a obra ficava concluída, e constatando-se ainda que em relação aos esses dias em que o trabalhador não compareceu a empregadora veio a considerá-los como de férias, sem que descontasse ao trabalhador qualquer valor.
João Nunes