Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2424/09.9TMPRT-A.P1 |  |
PROGENITOR OBRIGADO À PRESTAÇÃO AUSENTE
FIXAÇÃO DA PENSÃO DE ALIMENTOS
Do 3º Juízo, 1ª Secção do Tribunal de Família e Menores do Porto.
REL. N.º 801
Relator: Henrique Araújo
Adjuntos: Fernando Samões
Vieira e Cunha
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ACORDAM NO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO:I. RELATÓRIO
O Ministério Público requereu a regulação do exercício das responsabilidades parentais relativamente ao menor B…, nascido em 27.02.2005, filho de C… e D….
À conferência de pais a que alude o artigo 175º, n.º 1, da OTM só compareceu o pai do menor, sendo que a mãe havia sido citada editalmente, por ser desconhecido o seu paradeiro.
Foi elaborado relatório social pelo ISS, relativo às condições de vida do progenitor e menor.
A fls. 143, o Ministério Público emitiu parecer em que aponta a seguinte regulação das responsabilidades parentais:
a) As responsabilidades parentais devem ser exercidas por ambos os progenitores;
b) O menor deverá residir com o pai que exercerá as responsabilidades parentais inerentes aos actos da vida diária;
c) A mãe poderá visitar o menor sempre que o desejar, desde que respeite os horários escolares e de descanso do mesmo e avise previamente o pai deste, pelo menos com a antecedência de 24 horas;
d) A mãe contribuirá a título de alimentos com a quantia mensal de 100,00 €;
e) A prestação de alimentos deverá ser actualizada anualmente, em Janeiro de cada ano, a começar em Janeiro de 2012, em 5,00 €;
f) O montante da prestação de alimentos fixada deverá ser entregue ao pai do menor, até ao dia 8 do mês a que respeitar, por qualquer modo.
Seguidamente, a Mmª Juíza decidiu a regulação do exercício das responsabilidades parentais nos seguintes termos:
“1. O menor ficará a residir com o pai C…, cabendo-lhe o exercício do responsabilidades parentais em exclusivo, quanto aos aspectos relevantes da vida da menor, tais como educação, mudança de residência para o estrangeiro e saúde e em conformidade com os interesses do menor, em tudo que se não mostre inconciliável com aquela guarda, art°s 13°/2 e 18°/1 da C.R.P.; acto 3°/1 da C.D.C.; Princípios 2 e 6 do Anexo a Recomendação n° R(84)4 Sobre as Responsabilidades Parentais adoptada em 28/02/1984, art°s 1905°, 1906°,1911° e 1912° do Cód. Civil; art°s 180°/1 e 183° da O.T.M.; e ainda o princípio VI da Declaração dos Direitos da Criança e o acto 5° da Convenção dos Direitos do Homem).
2. Quanto ao regime de convívio e nos termos do acto 9°/3 da C.D.C., dos art°s 1905°, 1906°/3, 1911° e 1912° do Cód. Civil; e art°s 180°/2 e da O.T.M, que:
a) A mãe poderá contactá-lo por vias não pessoais, nomeadamente por via telefónica, postal, ou qualquer outra forma adequada à sua idade;
b) A mãe poderá visitá-lo e estar com ele sempre que o desejar desde que o faça sem prejuízo das actividades escolares e extra escolares e horas normais de repouso do/a/s menor e desde que previamente combine com o pai;
3. Quanto à obrigação de prestação de alimentos, a mãe nada pagará mensalmente, por ora, sem prejuízo de, futuramente, logo que a sua situação económica seja conhecida, se fixar a sua contribuição para as despesas do filho.
O pai deverá a receber o abono de família e todos os subsídios a que o/a/s menor/es tiver/em direito.”
O Ministério Público, não concordando do decidido no ponto n.º 3 da parte dispositiva da sentença, interpôs recurso.
O recurso foi admitido como sendo de apelação com efeito devolutivo.
Nas alegações de recurso, o Ministério Público pede que se revogue a parte da sentença que impugna, baseado nas conclusões que seguem:
1. A Constituição e os direitos fundamentais vinculam tanto o legislador, como intérprete [arts. 8º, 16º, 17º, 18º, n.º 1 Constituição e art. 9º Código Civil].
2. O princípio da dignidade da pessoa humana é um dos princípios basilares do ordenamento jurídico interno e internacional [arts. 1º, 24º, n.º 1, 25º, n.º 8, 16º da Constituição, 5º da DUDH; 3º, n.º 1, da CEDH; 7º, n.º 1, 10º, n.º 1 do PIDCP; 1º, 3º, n.º 1, 4º da CDFUE].
3. É a partir da dignidade da pessoa humana que se estabelece o princípio constitucional do “mínimo dos mínimos” de subsistência económica a que qualquer pessoa tem direito [arts. 59º, n.º 2, al. a) e 63º, n.º 1 e 3, ambos da Constituição].
4. Mediante os princípios da solidariedade familiar e da protecção da infância [arts. 36º, n.º 5, 69º, n.º 1, 17º Constituição], incumbe aos pais o dever de assegurar o sustento dos seus filhos, fundando-se esta obrigação de alimentos na relação de filiação.
5. É a partir do princípio da protecção da infância que se tem justificado a intervenção estadual para assegurar a prestação de alimentos através do FGADM [Lei n.º 75/98, de 19/Nov.], que muito embora decorra de uma exigência constitucional, tem sempre natureza subsidiária.
6. A educação e a manutenção dos filhos é um direito fundamental de ambos os progenitores, a que naturalmente corresponde o dever fundamental de prover àquela educação, à manutenção, ao sustento dos filhos [art. 36º, n.º 3 e 5 da Constituição, 1878º, 1885º, 1886º do Código Civil].
7. O direito/dever fundamental de manutenção dos filhos impõe aos pais a obrigação de alimentos, o que significa, desde logo, que em caso de pais separados o progenitor não guardião tem obrigação de prestar alimentos (pois que o progenitor que detém a guarda e cuidados do menor contribui sempre para o sustento, educação, saúde e desenvolvimento do menor).
8. O simples facto de no momento em que é proferida a sentença se desconhecer a real situação económica do progenitor não guardião não é, por si só, fundamento de não fixação de pensão de alimentos.
9. A sentença de regulação do exercício de responsabilidades parentais terá que definir e fixar os alimentos devidos ao menor e a forma de os prestar [art. 1905º do Código Civil], sob pena de, não o fazendo, colocar em risco a própria sobrevivência do menor.
10. O princípio da proporcionalidade ínsito no artigo 2004º do Código Civil, significa que a fixação do montante da pensão de alimentos, deve ter por base critérios de equidade, ponderando-se, para além das necessidades do menor a capacidade económico-financeira de ambos os progenitores.
11. As possibilidades dos pais para alimentarem os seus descendentes, partirão sempre da consideração que tudo devem fazer e esforçar-se para sustentar e educar os filhos, considerando o conteúdo das responsabilidades parentais, pelo que deve ser este o ponto de partida para a fixação de alimentos nos casos de desconhecimento da situação económica.
12. Independentemente da situação económico-financeira da progenitora,
13. o tribunal deve fixar uma pensão de alimentos que, pelo menos, garanta a sobrevivência do menor, acautelando antes de tudo o mais, o interesse do menor que se mostra sempre prevalecente sobre o interesse do progenitor [art. 1878º, 1905º, n.º 2, Código Civil, 180º da Organização Quadro da Lei Tutelar de Menores].
14. Ora, na situação em apreço, dúvidas não temos de que a defesa do superior interesse do menor impõe que seja fixada pensão de alimentos a cargo da mãe do menor, a qual tendo por base critérios de equidade deve ser fixada em 100,00 €, assim se fazendo justiça no caso concreto do menor.
15. A sentença a quo viola o disposto nos artigos 8º, 16º, 18º, nºs 1 e 3, 24º, 25º, 36º, n.º 3 e n.º 5, 59º, n.º 2, a), 63º, n.º 1 e 3 e 69º da Constituição da República Portuguesa; artigo 1º e 27º da Convenção dos Direitos da Criança; artigo 5º da Declaração Universal dos Direitos Humanos; artigo 3º, n.º 1, da Convenção Europeia dos Direitos Humanos; artigos 9º, n.º 1, 1878º, n.º 1, 1885º, 1880º, 1905º, 2004º, todos do Código Civil; artigo 180º da Organização Quadro da Lei Tutelar de Menores, introduzido pelo Decreto-Lei 314/78, de 27 de Outubro.
16. Em consequência deve ser declarada a ilegalidade da sentença recorrida sendo tal sentença revogada e substituída por outra que condene a mãe do menor a satisfazer as necessidades do filho na quota parte da sua responsabilidade fixando-se a prestação de alimentos mensal no montante de € 100,00, quantia acautela os superiores interesses da menor, julgando-se totalmente provida esta apelação e procedente o presente recurso.
Não houve contra-alegações.
Sendo o objecto do recurso balizado pelas conclusões do recorrente – artigos 684º e 685º-A, n.º 1, do CPC – a única questão que se discute é a de saber se deve ser fixada ao menor uma pensão de alimentos a pagar por sua mãe, apesar de a esta não serem conhecidos quaisquer rendimentos.
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II. FUNDAMENTAÇÃOOS FACTOS
a) O menor nasceu no dia 27.02.05 e é filho de C… e D…;
b) Os pais são casados, encontrando-se separados desde Janeiro de 2009;
c) O menor de 6 anos de idade, desde a separação dos progenitores sempre viveu com o pai, o qual pretende continuar a dele cuidar;
d) O progenitor reside com o menor e os avós paternos, residindo, ainda, na habitação um tio paterno, mas em economia independente;
e) Habitam uma casa camarária, organizada, T4, e com boas condições de habitabilidade.
f) O progenitor exerceu a profissão de ourives, esteve desempregado e frequentou um curso de formação de ‘jardinagens e espaços verdes’, através do Centro de Emprego e Formação Profissional, auferia a quantia mensal de 186,60 € de subsídio de desemprego, 121 € de RSI, 209,60 € de bolsa de formação e 43,68 € de prestação familiar. Os avós paternos têm 800 € de rendimentos;
g) As despesas fixas mensais do agregado são as normais e correntes e, segundo o progenitor, contribui com 30 € para os encargos com a habitação, 150 € para a alimentação, despendendo 51 € com o infantário do menor e suportando as restantes despesas pessoais, nomeadamente, com vestuário, calçado, telefone, transporte, cujo montante não foi possível quantificar;
h) O agregado familiar, actualmente, apresenta estabilidade emocional, após passado o período conturbado originado pelo abandono do lar pela progenitora, fazendo o menor, muitas vezes, referência à figura materna e ao irmão uterino, em conversas no infantário e em casa;
i) O pai revela ligação afectiva com o menor e vice-versa e tem sido a figura de suporte no acompanhamento do percurso educacional do mesmo, estando atento e presente na interacção e comunicação com a escola, mostrando-se diligente no apoio ao descendente, no que é ajudado pela avó paterna;
j) Apesar do abandono da progenitora e da falta de contactos desta, o pai esforça-se por promover uma imagem positiva da mãe junto do menor, esperando que a mesma altere a sua atitude e venha a estabelecer contactos/convívio com o filho, entendendo ser importante a presença e implicação de ambos os progenitores no processo de desenvolvimento do descendente e defendendo o estabelecimento de convívios alargados entre mãe e filho e a fixação de um regime de visitas livre, bem como a partilha de informação sobre as questões do menor, assim como a tomada de decisões em conjunto, caso a mesma seja localizada e venha a estabelecer contactos;
k) O menor é uma criança alegre, sociável, frequentava o infantário desde tenra idade, onde se apresenta, diariamente, bem cuidado;
l) O progenitor está sempre presente nas reuniões, festas ou quaisquer eventos que sejam organizados;
m) Embora seja referenciado como tendo um ligeiro atraso intelectual, tem sido, devidamente, acompanhado, quer a nível de pedopsiquiatria, quer pelo ensino especial e, também, em sessões de terapia da fala e ocupacional;
n) Da mãe sabe-se que terá ido residir, inicialmente, para Mafra e tem mudado, sucessivamente de residência, normalmente sem avisar o senhorio, deixando contas para pagar;
o) Desde que saiu de casa nunca mais estabeleceu qualquer contacto com o menor nem com o progenitor, nem contribuiu para o sustento do filho;
p) Não lhe é conhecida qualquer tipo actividade profissional ou entidade patronal, nem as suas condições de vida;
O DIREITO
O recorrente limitou o objecto do recurso à questão da (não) fixação da pensão de alimentos ao menor B…, defendendo que a circunstância de não se saber do paradeiro da progenitora e o desconhecimento da sua efectiva condição social, económica e financeira não obstam a que se fixe essa mesma pensão, pois só assim ficará salvaguardado o superior interesse do menor.
Podemos desde já adiantar que é também esse o nosso entendimento.
Na sentença recorrida seguiu-se caminho diverso, no alinhamento de alguma jurisprudência das Relações aí citada[1].
Esta jurisprudência alicerça-se sobretudo no artigo 2004º, n.º 1, do CC para negar a fixação da pensão alimentar, preceito no qual vem estabelecido que “os alimentos serão proporcionados aos meios daquele que houver de prestá-los e à necessidade daquele que houver de recebê-los”. A partir da necessidade de ponderação do critério de proporcionalidade estabelecido na norma e da impossibilidade, em razão da ausência do progenitor faltoso, de se apurar qual a real situação social e económica deste, entende essa jurisprudência não ser possível fixar qualquer importância a esse título.
Todavia, a tendência maioritária que hoje se manifesta na jurisprudência, não só nas Relações mas também no STJ, aponta para a necessidade da fixação da pensão de alimentos devidos a menor, mesmo que se ignore o paradeiro do progenitor obrigado à prestação e, por esse motivo, se não conheça também a sua situação social, económica e financeira.
As razões estão bem explicadas no acórdão do STJ de 15.05.2012[2], que, data venia, reproduzimos:
(…) uma vez judicialmente peticionada a atribuição de alimentos e demonstradas as necessidades alimentares do filho menor, resulta incontornável o dever de proceder à fixação de uma pensão a esse título, em efectivação e concretização do direito de que goza o respectivo titular.
Com efeito, a ausência do pai que se exime à sua responsabilidade, abandonando e desinteressando-se da sorte do filho, em manifesta violação dos direitos-deveres que sobre si impendem, não poderá aproveitar-lhe para, em sede da concretização da medida dos alimentos, se exonerar da respectiva obrigação.
O abandono, puro e simples, com desprezo pelos direitos e deveres que a condição de progenitor encerra, não pode, sem mais, fazer-se equivaler ou justificar, do ponto de vista da tutela dos interesses em jogo, o reconhecimento da incapacidade de acudir às necessidades alimentares do filho, sob pena de se deixar vazio de conteúdo o aludido direito-dever fundamental de educação e manutenção dos filhos, não separados dos pais.
Como, a este propósito escreve REMÉDIO MARQUES (“Algumas Notas Sobre Alimentos (Devidos A Menores…”), 2000, pg. 69/70), os ‘direitos-deveres para com os menores são sempre devidos, independentemente dos seus recursos económicos e do estado de carência económica dos filhos, posto que se trata de direitos cujo exercício é obrigatório e prioritário em atenção à pessoa e aos interesses do menor’.
E, efectivamente, o art. 2004º, preceito que, como dito, se prende apenas com a o critério de determinação da medida dos alimentos, tem como pressuposto nuclear a situação de necessidade do alimentado, que é, afinal, o interesse juridicamente protegido que confere o direito à obtenção da prestação, correspondendo a regra da proporcionalidade aí acolhida à indicação do método de cálculo a adoptar pelo julgador.
Por isso, a falta de um dos elementos de aplicabilidade da proporcionalidade, por facto imputável ao obrigado, não será, só por si, causa de desatendimento do pedido, demonstrada que esteja a necessidade, que é fundamento do direito e que se coloca num plano superior e anterior à concreta medida das necessidades e das possibilidades a que alude o art. 2004º-1, estas sim, a cotejar, na medida dos elementos disponíveis.
Ora, se assim é, pensa-se que o reconhecimento do direito à atribuição de alimentos só poderia resultar arredado perante a demonstração da efectiva impossibilidade do obrigado, a qual, no caso, não se verifica, desde logo, porque o progenitor, se desinteressou de contribuir para essa prova, porque, antes disso, se auto-desresponsabilizou de todo o complexo de poderes e deveres inerentes à sua condição de pai.
Como se ponderou no acórdão de 27/9/2011, ‘a essencialidade de que se reveste para o interesse do menor a prestação alimentar impõe ao tribunal que lhe confira o necessário conteúdo, não se podendo dar, e ter, por satisfeito pela constatação da falta de elementos das condições económicas do progenitor requerido, particularmente por ausência deste em parte incerta ou de colaboração sua’.
A fixação impõe-se ainda, porque, reconhecida a existência da obrigação, o respectivo titular deve dela beneficiar desde a data da instauração da acção, não se afigurando legítimo impor-lhe uma renúncia a tal prestação até que o progenitor abandonante decida comparecer ou seja encontrado (arts. 2006º e 2008º cit).
Se, quando tal acontecer, se verificar que a prestação fixada estava desfasada das reais possibilidades do devedor, aí estarão os meios que o processo, pela sua natureza de jurisdição voluntária, põe ao dispor do tribunal e das partes para encontrar a solução correctiva mais conveniente e oportuna”.
Como se disse, é este o entendimento que hoje prevalece na jurisprudência[3] e aquele que, na nossa perspectiva, melhor responde aos interesses a tutelar.
Aliás, já num acórdão desta Relação de 10.01.2012, que o presente relator subscreveu como adjunto[4], incidindo embora sobre uma situação de facto não completamente sobreponível à dos autos (estava em causa a situação de desemprego do progenitor), foi expendida a seguinte argumentação no sentido da necessidade de se fixar a pensão de alimentos:
“Sobre o progenitor impende um dever jurídico de contribuir para o sustento do filho, de acordo com as suas possibilidades; não se trata de um simples dever jurídico de cariz estritamente pecuniário, mas dum dever de observar comportamentos, atitudes e modo de vida ordenado a dar (ou no mínimo conforme a dar) satisfação àquelas necessidades do seu descendente. Trata-se duma obrigação que assenta e emerge da responsabilidade parental, e nesta encontra o seu fundamento – atente-se que a obrigação alimentícia é uma obrigação não autónoma, ligada a uma relação jurídica especial onde tem a sua fonte, pressupondo por isso a existência de um outro vínculo jurídico[5].
Não está em causa, neste particular aspecto das responsabilidades parentais, que o alimentante ponha em risco a sua própria subsistência para prover à subsistência do alimentado, mas antes que envide os necessários esforços (considerando as suas capacidades, atributos, competências e habilitações) para auferir rendimentos destinados a providenciar pela subsistência seu filho (a par de providenciar pela sua).
Porque a paternidade gera responsabilidade, compreende-se que, relativamente aos alimentos devidos a filho menor, o critério legal seja muito apertado, não repugnando estimular fortemente a capacidade de trabalho do progenitor[6], sendo certo que este não tem o direito de se manter ocioso, por forma a subtrair-se à prestação alimentar, pelo que deverão tomar-se em consideração os recursos que aquele poderia obter com o seu trabalho[7].
A medida das possibilidades do obrigado é traduzida, por isso, não só pelos rendimentos efectivamente auferidos (integrada pelos encargos suportados com a própria subsistência), no caso de exercer actividade profissional, mas também pela capacidade do obrigado exercer uma actividade profissional geradora de rendimento.
A obrigação a que o progenitor está adstrito tem ínsita uma obrigação de facere, não sendo admissível que se remeta a uma passividade laboral incompatível com os seus deveres parentais.
Havendo que ter primacialmente com conta em decisões como a presente o superior interesse do menor (art. 3º da Convenção sobre os Direitos da Criança e também o art. 180º, nº 1 da O.T.M.), tem de ponderar-se que o direito constitucionalmente reconhecido ao progenitor de escolher a sua forma de vida deve ser conciliado com as suas irrenunciáveis responsabilidades parentais, designadamente com o seu dever de prover ao sustento do filho.
Por isso, no apuramento da existência – e medida – da obrigação de alimentos, não pode o tribunal deixar de considerar que o progenitor só fica exonerado da obrigação desde que demonstre estar impossibilitado de prestar, designadamente por estar incapacitado de obter rendimentos pelo exercício de uma actividade profissional.
Incumbe ao progenitor, para ficar exonerado da obrigação de alimentos, o ónus de prova dos factos demonstrativos da impossibilidade de a prestar.
(…).”
Não é, portanto, pelo simples desconhecimento do paradeiro do obrigado a alimentos e dos rendimentos que aufira que se pode negar a atribuição de uma pensão de alimentos, pois se assim fosse estaria a premiar-se o progenitor relapso e irresponsável e a desproteger-se o interesse que deve prevalecer, o da necessidade do menor alimentando.
Uma outra razão acresce: É que, dependendo o acesso a tal Fundo de Garantia de Alimentos Devidos a Menores (FGADM) da prévia fixação de alimentos, em decisão judicial, a favor do menor – artigos 1º e 3º nº 1 da Lei nº 75/98, de 19/11 –, a não condenação do progenitor requerido a prestá-los (por desconhecimento do seu paradeiro e da sua situação económica) impediria o menor de beneficiar do apoio desse Fundo, apesar de ele merecer a mesma protecção (das entidades criadas para esse fim) que um outro menor consegue (cujo progenitor não se ausentou para local desconhecido) por ter beneficiado de uma sentença que lhe atribuiu alimentos.
A fixação do montante da pensão alimentar tem, no entanto, de ser feita com a cautela que as circunstâncias exigem.
Pelo lado do alimentando, dir-se-á que as necessidades do menor são em tudo similares às de um jovem da sua idade (quase 8 anos). É preciso alimentá-lo, vesti-lo, cuidar da sua educação e saúde, e prover ao seu desenvolvimento físico e psíquico.
Já no que respeita às possibilidades do obrigado a alimentos, por se ignorar o paradeiro da progenitora – que, segundo resulta dos autos, tem saltado de terra para terra, deixando contas por pagar (cfr. alínea n) dos factos provados) – desconhece-se quais sejam os seus rendimentos (cfr. alínea p) dos factos provados).
Mas, encontrando-se em plena idade activa (37 anos de idade – cfr. fls. 4) poderá auferir, pelo menos, proventos equivalentes ao valor da remuneração mínima garantida, actualmente fixada em 485,00 €.
Deste modo, e à míngua de outros elementos concretos sobre a situação económico-financeira da Requerida, temos por equitativa e adequada, a prestação mensal 100,00 € (cem euros).
Essa prestação é devida desde o momento da propositura da acção (artigo 2006º do CC) e deverá ser pagar, por qualquer meio, até ao dia 8 de cada mês, com início no mês seguinte ao do trânsito em julgado deste acórdão, sendo sujeita a actualização anual, em função da taxa de inflação oficial.
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III. DECISÃOEm conformidade com o exposto, na procedência da apelação, revoga-se na parte impugnada, a douta decisão da 1ª instância, condenando-se a Requerida D… a pagar ao seu filho menor a pensão alimentar mensal de 100,00 € nos termos e condições acima indicados.
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Sem custas.*
PORTO, 29 de Janeiro de 2013Henrique Luís de Brito Araújo
Fernando Augusto Samões
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
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[1] Cfr., além dessa, os acórdãos da Relação de Lisboa de 04.12.2008 e de 06.12.2011, nos processos nºs 8155/2008-6 e 3464/08.0TBAMD.L1-6, ambos com ‘voto de vencido’, em www.dgsi.pt.
[2] Proferido no processo n.º 2792/08.0TBAMD.L1.S1, em www.dgsi.pt.
[3] Cfr., sobre situações idênticas, e para falar nos mais recentes, o acórdão do STJ de 27.09.2011, no processo n.º 4393/08.3TBAMD.L1.S1 e os acórdãos desta Relação do Porto, de 21.06.2011 e 15.11.2012, nos processos nºs 1438/08.0TMPRT.P1 e 7737/10.4TBVNG.P1, respectivamente, todos em www.dgsi.pt, sendo que o primeiros destes últimos foi também subscrito pelo presente relator como adjunto.
[4] Processo n.º 535/09.0TBPRT.P1
[5] Remédio Marques, Algumas Notas sobre Alimentos, página 55.
[6] Antunes Varela, Direito da Família, 1º Volume, 1999, página 355. [7] Maria Clara Sottomayor, Regulação de Exercício do Poder Paternal Nos Casos de Divórcio, 4ª edição, página 203 (citando Vaz Serra).