Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1031/20.0T8VLG.P1 |  |
TRANSMISSÃO
SERVIÇOS DE SEGURANÇA
REFORMA DO TRABALHADOR
ILICITUDE DO DESPEDIMENTO
INDEMNIZAÇÃO
II - A reforma do trabalhador anterior à declaração/reconhecimento judicial da ilicitude do despedimento, caso o trabalhador opte pela indemnização a que se reporta o art. 391º do CT, determina apenas a contagem da antiguidade até à data da reforma, mas não já a perda total do direito à mencionada indemnização.
Relator: Paula Leal de Carvalho (Reg. nº 1344)
Adjuntos: Des. Rui Penha
Des. Jerónimo Freitas
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório
AA intentou ação declarativa de condenação, com processo comum, contra A..., S.A. e B..., S.A. pedindo o seguinte:
“1 – Deve a presente ação ser julgada totalmente procedente por provada, declarando-se ilícito o despedimento do Autor, promovido pelas Rés, com todas as demais consequências legais;
1.1 – Devem as Rés ser solidariamente condenadas, em consequência da ilicitude do despedimento, a reintegrar o Autor no seu posto de trabalho, sem prejuízo da sua categoria, antiguidade ou se o trabalhador assim optar, pagar-lhe uma indemnização correspondente a 45 dias de retribuição base e diuturnidades, contando-se para o efeito todo tempo decorrido até trânsito em julgado da decisão final;
1.2. Serem as Rés solidariamente condenadas no pagamento da retribuição correspondente aos meses de Fevereiro e Março de 2020 à razão de €729.11 por cada mês, acrescido do respetivo subsidio de refeição no montante de €4,21 por dia;
1.3. Serem as Rés solidariamente condenadas a pagar ao Autor todas as prestações pecuniárias que este deveria ter normalmente auferido desde a data do despedimento até ao trânsito em julgado da sentença final que vier a ser proferida;
1.4. – Ser, também as Rés solidariamente condenadas a pagar ao Autor o montante de €431,50; correspondente às diferenças salariais entre o que foi recebido e o que efetivamente deveria ter sido, em conformidade com o que consta no artº 79º deste articulado;
1.5. – Serem, também as Rés solidariamente condenadas a pagar ao Autor importância de €294,70 reclamando no artº73º deste articulado, nos termos do disposto no artº 132º do CT;
1.6 - Serem as Rés solidariamente condenadas a pagar ao Autor uma indemnização pelos danos não patrimoniais decorrentes da ilicitude do despedimento e da consequente inatividade a que está sujeito e dos demais factos alegados, em montante nunca inferior a €10.000,00 (dez mil euros);
1.7.- Serem as Rés condenadas a pagar ao Autor e ao Estado, em partes iguais, a quantia de €50,00 (cem euros) por cada dia de atraso no cumprimento das obrigações que lhe forem impostas pela sentença que vier a ser proferia e a partir da data em que a mesma poder ser executada;
1.8. - Serem as Rés solidariamente condenadas a pagar ao trabalhador os juros vencidos e vincendos, à taxa legal, sobre as importâncias devidas até efetivo e integral pagamento”.
Em síntese alegou o A. que:
Foi admitido ao serviço da C..., SA em 16 de agosto de 1996, para exercer as funções melhor explicitadas na petição inicial, sendo que em junho de 2018 aquela empresa transferiu para a 1ª ré A... o contrato de trabalho do autor, com todos os direitos e obrigações ao mesmo inerentes, designadamente os direitos inerentes à antiguidade.
Com data de 6 de janeiro de 2020, o autor rececionou da 1ª ré A... comunicação a informá-lo da transmissão do contrato de trabalho, nos termos e para os efeitos dos artigos 285º a 287º do Código do Trabalho para a empresa B..., S.A. (2ª ré), com efeitos a partir de 1-02-2020, com indicação de que a B..., S.A. seria a sua entidade patronal.
O autor compareceu no seu posto de trabalho sito na Rua ... no Porto, no dia 1-02-2020, em conformidade com o que foi previamente determinado pela ré. Contudo, naquele dia, o autor foi impedido de prestar o seu trabalho por um indivíduo que não conseguiu identificar, mas que se encontrava com farda identificativa da 2ª ré B..., S.A..
Foi, nos termos em que alega, impedido de prestar o seu trabalho para as RR., nunca tendo sido contactado pela 2ª Ré, o que consubstancia um despedimento ilícito perpetrado pelas RR.
A 2ª ré B..., S.A. é solidariamente responsável perante o autor por todos os seus direitos e créditos laborais, uma vez que, de acordo com a comunicação efetuada pela 1ª ré A... ocorreu a transmissão do estabelecimento onde o autor prestava o seu trabalho. No caso sob apreciação, não se encontra devidamente esclarecido, uma vez que a 1ª ré fez uma comunicação ao autor vaga e genérica. Apenas recebeu essa comunicação da 1ª ré e nenhum contacto manteve com a 2ª ré, sendo que esta se opôs a que prestasse o seu trabalho.
O despedimento ilícito promovido pelas rés causou-lhe os danos não patrimoniais que invoca.
A 2ª ré B..., S.A. apresentou contestação para, em síntese, impugnar parte da matéria alegada pelo autor, quer no que concerne à relação laboral quer relativa às conclusões em que o autor a pretende reportar como transmissária do contrato de trabalho do autor. Sustenta que não ocorreu transmissão de estabelecimento da 1ª ré A... para a 2ª ré B..., S.A. e, consequentemente, não ocorreu transmissão do contrato de trabalho, pelos fundamentos que explicita no respetivo articulado. Refere que, como cautela de patrocínio, caso se entenda que o autor tem direito às retribuições intercalares peticionadas, àquelas deverá proceder-se à dedução prevista no art. 390º do CT. Mais impugna os danos não patrimoniais e pugna pela inexistência de nexo de causalidade entre aqueles e qualquer conduta que à 2ª ré B..., S.A. possa ser imputada. No que respeita aos créditos mencionados pelo autor, refere que os mesmos, a existirem, reportam-se à vigência da relação laboral entre o autor e a ré A..., pelo que a existirem deverão ser pagos pela ré A....
Conclui no sentido que de que a ação deve ser julgada improcedente por não provada e a 2ª ré B..., S.A. absolvida do pedido.
A 1ª ré A... apresentou contestação. Sustenta que a 2ª ré B..., S.A. assumiu a exploração da unidade económica relativamente ao serviço de segurança e vigilância das instalações da D..., SA no Porto e que existiu transmissão de estabelecimento/unidade económica, pelos fundamentos que explicita no respetivo articulado. Relativamente aos peticionados danos não patrimoniais, que impugna, defende não lhe poderem os mesmos ser assacados. Refere que, como dever de patrocínio, caso se conclua que despediu o autor sem ter fundamento legal, se deverá proceder aos descontos previstos no art. 390º, nº 2, do CT.
Conclui no sentido de que deverá ser declarada a existência de transmissão da posição de entidade empregadora da 1ª ré A... para a 2ª ré B..., S.A. no contrato de trabalho em que o autor figura como trabalhador, a partir de 1-02-2020 e, em consequência, serem os pedidos deduzidos pelo autor contra a 1ª ré A... declarados totalmente improcedentes, por não provados.
Foi proferido despacho saneador tabelar, foi fixado o objeto do litígio e enunciados os temas de prova e fixado o valor da ação em €12.369,66.
Na sessão de julgamento refª citius 428021027, foi determinado se oficiasse ao Centro Nacional de Pensões, solicitando, confirmação sobre a passagem do autor à situação de reforma, respetiva data, documentação que ateste a data em que o autor requereu a sua passagem à reforma, em que data terá sido notificado, bem como a data em que terá sido notificada a sua entidade empregadora. Foi prestada resposta ao solicitado, conforme refªs citius 30122182 e 30178930, resultando da mesma, em substância, que o autor é pensionista de velhice antecipada do Centro Nacional de Pensões desde 5-03-2020, tendo requerido a referida pensão em 12-02-2020 e sido a mesma deferida, por essa entidade, em 8-06-2020.
Notificadas as partes da informação prestada e documentação junta pelo Centro Nacional de Pensões, veio a 2ª ré B..., S.A. apresentar o articulado com a refª citius 40237056, no qual sustenta, em substância, que quando a sentença for proferida já o autor se encontra reformado desde 5 de março de 2020, ou seja, o seu contrato de trabalho caducou, extinguindo-se todos os direitos decorrentes do mesmo. Argumenta que independentemente da procedência ou improcedência da ilicitude do despedimento, em qualquer caso, o autor não terá direito à reintegração, nem também à indemnização de acordo com a sua antiguidade, como também não terá direito às retribuições intercalares a partir da data da reforma – 5-03-2020 – já que estes créditos se encontram extintos. Conclui, no sentido de dever, em qualquer caso, improceder o pedido do autor de condenação da ré na reintegração ou se assim optar, no pagamento de indemnização de acordo com a sua antiguidade e bem ainda no pagamento das retribuições desde 5-03-2020 até ao trânsito em julgado.
A 1ª ré A... veio apresentar o articulado refª citius 40288900, nos termos do qual deu como reproduzido o identificado articulado da 2ª ré B..., S.A., pugnando pela improcedência do pedido de reintegração ou, em opção, de indemnização, bem como no pagamento de retribuições desde 5-03-2020 até ao trânsito em julgado, todos formulados pelo autor contra a ré.
Em sede de despacho liminar, foi ordenada a notificação da parte contrária para responder.
Notificado veio o autor pronunciar-se no requerimento com a refª citius 40483132. Sustenta, em síntese, que: as rés tomaram conhecimento que o autor requereu a reforma por velhice em data anterior à realização da audiência prévia e consequentemente da audiência de julgamento; quando se viu numa situação de desemprego, sem qualquer remuneração nem subsídio, procurou encontrar o meio que de forma mais abreviada lhe permitisse ultrapassar a difícil situação económica em que as rés o colocaram; a reforma por velhice não implica a automática caducidade do contrato de trabalho; declarado ilícito o despedimento do autor tudo se passará como se este se tivesse mantido ao serviço da entidade empregadora, sem que tivesse cessado o vínculo jurídico-laboral; tudo se tem de passar como se o autor tivesse continuado a exercer a sua atividade profissional, podendo admitir-se que o contrato de trabalho passaria a vigorar sob o regime de um contrato a termo, em conformidade com o disposto no nº 1 do artigo 348º do Código do Trabalho, caso a reforma não tivesse sido forçada pelo ilícito despedimento; a indemnização de antiguidade por despedimento ilícito tem, por um lado, um cariz reparador, associado à ideia de obtenção pelo trabalhador de uma compensação pela perda do emprego, e por outro lado, assume uma natureza sancionatória da atuação ilícita do empregador; por conseguinte, não se suscitam dúvidas que as rés primeiro despediram ilicitamente o autor e só algum tempo depois este requereu a reforma por velhice. Conclui no sentido da rejeição por extemporaneidade dos articulados supervenientes ou, caso assim não se entenda, pela improcedência da suscitada caducidade do contrato de trabalho do autor com o deferimento da atribuição da reforma por velhice, concluindo-se como na petição inicial, com todas as demais consequências legais.
Na sessão do julgamento, refª citius 433675851, o autor manifestou nos termos do artigo 391º, nº 1, do Código do Trabalho que opta pela indemnização em substituição da reintegração.
Realizada a audiência de julgamento, foi proferida sentença que decidiu nos seguintes termos:
“Pelo exposto, julga-se a presente ação parcialmente procedente, por provada, e em consequência:
1) Considerando não ter existido transferência da unidade económica, declara-se a ilicitude do despedimento do autor efetuado pela 1ª ré A..., SA e, consequentemente, condena-se tal ré, a pagar ao autor uma indemnização em substituição da reintegração, que se fixa no montante 18.373,68 (dezoito mil trezentos e setenta e três euros e sessenta e oito cêntimos), acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a data do trânsito em julgado da presente decisão e até efetivo e integral pagamento;
2) Condena-se a 1ª ré A..., SA a pagar ao autor, a título de compensação, as retribuições que este deixou de auferir desde o dia 1-03-2020 até 4-03-2020, compensação essa à qual terá que ser deduzido o subsídio de desemprego que lhe foi atribuído no referido período temporal, o qual deverá ser entregue pela ré à Segurança Social (nº 2, alínea c) do artigo 390º do Código do Trabalho), tudo a liquidar oportunamente no respetivo incidente nos termos do artigo 609º, nº 2, e 358º do Código de Processo Civil, acrescida de juros de mora, à taxa legal, contados desde a citação.
3) Condena-se a 1ª ré A..., SA a pagar ao autor a quantia global de € 1.531,14 (mil quinhentos e trinta e um euros e catorze cêntimos), a título férias vencidas e não gozadas pelo trabalho prestado no ano de 2019 e respetivo subsídio, quantia essa acrescida de juros moratórios à taxa legal, contados desde 5-03-2020 até efetivo e integral pagamento.
4) Absolve-se a 1ª ré A..., SA, do demais peticionado e que exceda o determinado nos pontos anteriores, máxime do pedido de indemnização por danos não patrimoniais, do pedido relativo a diferenças salariais e do pedido formulado a título de formação profissional.
5) Absolve-se a 2ª ré B..., S.A.-Empresa de Segurança, SA da totalidade dos pedidos contra ela formulados.
Custas a cargo do autor e da 1ª ré A..., sendo que se fixa o decaimento do autor em 34% e o decaimento da 1ª ré A... em 66%, sem prejuízo do apoio judiciário de que beneficia o autor (artigos 527º e 607º, nº 6, do Código de Processo Civil, aplicáveis ex vi artigo 1º, nº 2, al. a), do Código de Processo do Trabalho).”
Inconformada, veio a Ré A... recorrer, tendo formulado as seguintes conclusões:
………………..
………………..
………………..
A Recorrida “B..., S.A.” contra-alegou e requereu a ampliação do âmbito do recurso, tendo formulado as seguintes conclusões:
………………..
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O A. Recorrido contra-alegou, tendo formulado as seguintes conclusões:
“1 - Pelas razões aqui explanadas devem improceder na sua totalidade as conclusões das alegações formuladas pela recorrente no presente recurso.
2 – Consequentemente, deve ser confirmada na integra a sentença recorrida.
Termos em que, deve ser negado provimento ao presente recurso e confirmada na integra a sentença recorrida, (…)”
O Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido do não provimento do recurso, ao qual responderam:
- a 2ª Ré, “B..., S.A.”, com ele concordando no que se reporta à inexistência de transmissão de estabelecimento e dele discordando no que se reporta à questão suscitada pela 1ª Ré/Recorrente, “A...” nas als. oo) a tt) do recurso desta e a que a 2ª Ré aderiu;
- O A. concordando com o parecer;
- A 1ª Ré/Recorrente, “A...”, dele discordando.
Colheram-se os vistos legais.
***
II. Decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instânciaÉ a seguinte a decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância:
“São os seguintes os factos provados e não provados:
Factos Provados:
1 - A 1ª ré A... é uma sociedade que tem por objeto: Prestação de serviços de segurança privada, os quais poderão ser prestados em todas as modalidades permitidas por lei. Instalação e manutenção de material e equipamentos de segurança e realização das obras de construção necessárias para o efeito.
2 - A 2ª ré 20245 é uma sociedade que tem por objeto: Serviços de segurança privada, designadamente vigilância de imóveis e o controlo de entrada, presença e saída de pessoas, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou suscetíveis de provocar atos de violência no interior de edifícios ou outros locais, públicos ou privados, de acesso vedado ou condicionado ao público, ou ainda a vigilância de bens móveis em espaço delimitado fisicamente; proteção pessoal; monitorização de sinais de alarme, através da gestão de centrais de receção e monitorização de alarmes, da prestação de serviços de monitorização em centrais de controlo e da prestação de serviços de resposta a alarmes cuja realização não seja da competência das forças e serviços de segurança; transporte, guarda, tratamento e distribuição de fundos e valores e demais objetos que pelo seu valor económico possam requerer proteção especial; rastreio, inspeção e filtragem de bagagens e cargas e o controlo de passageiros no acesso a zonas restritas de segurança nos portos e aeroportos, bem como a prevenção da entrada de armas, substâncias e artigos de uso e porte proibidos ou suscetíveis de provocar atos de violência nos aeroportos, nos portos e no interior de aeronaves e navios; elaboração de estudos e planos de segurança e de projetos de organização e montagem de serviços de segurança privada previstos na lei; serviços de fiscalização de títulos de transporte; estudo, conceção, comércio, instalação, manutenção e assistência técnica de sistemas de segurança eletrónica de pessoas e bens, designadamente deteção de intrusão e roubo, controlo de acessos, videovigilância, centrais de receção de alarme e ou outros sistemas; consultoria de segurança; formação profissional de pessoal de segurança privada.
3 - Por contrato escrito, celebrado em 16 de agosto de 1996 o autor foi contratado pela C... S.A. para, sob as suas ordens e direção desempenhar as funções inerentes à categoria profissional de Vigilante.
4 - As funções do autor eram exercidas sob a autoridade e direção da identificada C... S.A. e consistiam em:
a) Vigiar e proteger pessoas e bens em locais de acesso vedado ou condicionado ao público, bem como prevenir a prática de crimes;
b) Controlar a entrada, a presença e a saída de pessoas e bens em locais de acesso vedado ou condicionado ao público;
c) Prevenir a prática de crimes em relação ao objeto da sua proteção;
d) Executar serviços de resposta e intervenção relativamente a alarmes que se produzam em centrais de receção e monitorização de alarmes;
e) Realizar revistas pessoais de prevenção e segurança, quando autorizadas expressamente por despacho do membro do Governo responsável pela área da administração interna, em locais de acesso vedado ou condicionado ao púbico, sujeitos a medidas de segurança reforçada distribuído por turnos organizados mensalmente.
6 - Em Junho de 2018 a C... S.A. transferiu para a 1ª Ré o contrato de trabalho do autor, com todos os direitos e obrigações ao mesmo inerente, designadamente os direitos inerentes à antiguidade.
7 - Transferência esta a que o autor anuiu, com a expressa menção de que tinha de manter todas as regalias contratuais, designadamente as correspondentes à antiguidade.
8 – À data da aludida transferência operada o Autor auferia a remuneração mensal ilíquida de €661,32 (seiscentos e sessenta e um euros e trinta e dois cêntimos).
9 - O autor trabalhou ininterruptamente para a 1ª ré - A... até 31-01-2020.
10 - Com data de 6 de Janeiro de 2020 o autor rececionou a carta que lhe foi remetida pela 1ª ré - A... com o teor constante do documento junto aos autos como Doc. 4, fls. 18v.
11 - Por essa carta a 1ª ré - A... comunica que “ … os serviços de vigilância prestados pela A... S.A. nas instalações do cliente D... S.A. foram adjudicados à Empresa de Segurança B..., S.A., com efeito a partir de 1 de fevereiro de 2020.” “Assim, e a partir dessa data, a B..., S.A. será a entidade patronal de V.Exª., conforme resulta do disposto nos artºs 285º a 287º do Código de Trabalho, que regulam a transmissão de empresa ou de estabelecimento”.
12 - Constando da mesma carta que “ Assim, e a partir dessa data, a B..., S.A.-Empresa de Segurança SA será a entidade patronal de V.Exª., conforme resulta do disposto nos artºs 285º a 287º do Código de Trabalho, que regulam a transmissão de empresa ou de estabelecimento.”
13 - Apesar da comunicação efetuada pela 1ª ré - A..., a 2ª ré - B..., S.A. nunca contactou o autor com a finalidade de confirmar a alegada transmissão do contrato de trabalho.
14 - No dia 1 de Fevereiro de 2020 o autor compareceu nas instalações da cliente da 2ª ré – B..., S.A., D... S.A., sitas na Rua ... no Porto.
15 - O autor foi impedido de entrar nas instalações referidas em 14.
16 - Nessa sequência o autor solicitou a intervenção da PSP – Policia de Segurança Pública, Posto ... – Porto, tendo sido efetuada a respetiva participação constante de fls. 203 dos autos.
17 - O autor com a data de 24 de Fevereiro de 2020 remeteu à ré - A... no dia 26-02-2020, carta registada com A/R, rececionada pela ré - A... em 27-02-2020 com o teor constante do documento junto aos autos como Doc. 6 – fls. 20, aí constando o seguinte:
“Exmºs Senhores
No passado dia 1 (um) de Fevereiro fui impedido de exercer as minhas funções no local onde o vinha habitualmente fazendo há cerca de seis anos, sito na Rua ... – Porto, facto este que a PSP teve oportunidade de registar.
Após a comunicação de V. Ex.ªs datada do passado dia 6 (seis) de Janeiro jamais fui contactado pela “Empresa de Segurança B..., S.A.”, nem recebi qualquer outra informação complementar, desconhecendo qualquer transmissão operada nos termos do disposto no artº 285º a 287º do Código do Trabalho.
Face a esta situação remeti carta registada com aviso de receção datada do passado dia 3 de Fevereiro, pela qual solicito que me indiquem o local onde devo apresentar-me para trabalhar, sem que obtivesse resposta por qualquer meio, sendo certo que V.Exas. exigiram a restituição da farda que me estava confiada, o que fiz.
Não sendo legalmente admissível manter este impasse e antes de diligenciar junto das entidades e autoridades competentes, solicito que me remetam documento escrito comprovativo da minha situação jurídico-laboral. Se for o caso, seja remetido o impresso Mod. RP 5044/2018 – DGSS no prazo de cinco dias a contar da receção desta carta, sem prejuízo de todos os meus direitos e créditos laborais.
Sem mais de momento, subscrevo-me muito respeitosamente.”
18 - Telefonicamente a responsável dos recursos humanos da 1ª ré - A... solicitou ao autor que procedesse à entrega da farda que se encontrava em seu poder e que utilizava no exercício das suas funções profissionais.
19 - No dia 29 de Fevereiro de 2020 nem a 1ª ré - A... nem a 2ª ré – B..., S.A. procederam ao pagamento da remuneração do Autor referente ao mês de Fevereiro.
20 - O Autor solicitou a intervenção da ACT – Autoridade Para As Condições do Trabalho – Centro Local do Grande Porto.
21 - A A.C.T. emitiu o impresso de Declaração de Situação de Desemprego, modelo RP 5044/2018 – DGSS constante a fls. 21 dos autos.
22 - O Autor apenas recebeu a comunicação da 1ª ré - A..., não manteve nenhum contacto escrito com a com a 2ª ré – B..., S.A..
23 - As rés não pagaram ao autor a remuneração mensal relativa a março de 2020.
24 - As rés não pagaram ao autor as férias e subsídio de férias vencidas no dia 1 de Janeiro de 2020, nem os proporcionais.
25 - O autor sempre respeitou e tratou a empregadora, aqui 1ª ré - A..., os superiores hierárquicos, os companheiros de trabalho e as pessoas que se relacionam com ele na empresa, com urbanidade e probidade; realizou sempre o trabalho com zelo e diligência.
26 – O autor nunca deixou de cumprir as ordens e instruções da 1ª ré - A... respeitantes a execução ou disciplina do trabalho, bem como a segurança e saúde no trabalho, que não sejam contrárias aos seus direitos ou garantias.
27 - O autor sempre guardou lealdade à 1ª ré - A..., nomeadamente não negociando por conta própria ou alheia em concorrência com ele, nem divulgando informações referentes à sua organização, métodos de produção ou negócios.
28 - O autor sempre promoveu ou executou os atos tendentes à melhoria da produtividade da 1ª ré - A....
29 - A 1ª ré - A... garante a vigilância e segurança de pessoas e bens em locais de acesso ao público; de acesso vedado ou condicionado ao público; vigiando a entrada, a presença e a saída de pessoas e bens nesse local de trabalho.
30- Serviços que assegura aos seus clientes, quer entidades/sociedades privadas quer entes públicos, em vários locais do território nacional, garantindo a segurança de instalações.
31 - A 1ª ré - A... assegurou à D... S.A. a disponibilização de um serviço de segurança e vigilância, sendo que a 1ª ré A... prestou serviços de vigilância e segurança, nas instalações da entidade D... S.A..
32 - O autor assim como os seus três colegas vigilantes:
- BB;
- CC;
- DD,
prestaram funções nas instalações da entidade D... S.A. por conta, no interesse, sob direção e autoridade da 1ª ré - A... até 31-01-2020.
33 - No mencionado local de trabalho os referidos serviços de vigilância e de segurança humana contratados pela D... S.A., quer antes quer depois do dia 01 de fevereiro de 2020, foram assegurados por igual número de vigilantes – 4.
34 - Para assegurar os serviços referidos no ponto anterior, o autor era titular e portador do respetivo cartão de vigilante, pessoal e intransmissível.
35 - O autor possuía habilitações profissionais para o cabal desempenho das funções que lhe estavam atribuídas, uma vez que frequentou, com aproveitamento, as ações de formação exigidas pelo regime jurídico da atividade de segurança privada.
36 - Tarefas que sempre executou de acordo com as especificidades características da instalação da D... S.A., por conta da 1ª ré - A... até ao dia 31 de janeiro de 2020.
37 - Em virtude da adjudicação, pela D... S.A., dos serviços de vigilância e de segurança humana, a partir do dia 1 de fevereiro de 2020, à B..., S.A., ora 2.ª ré, esta celebrou um novo contrato com outro vigilante.
38 - A 1ª ré - A... enviou à 2ª ré – B..., S.A. a carta datada de 08 de janeiro de 2020, com o teor da carta junta aos autos como fls. 140v e 141, cujo teor se dá aqui como reproduzido, ainda constando nomeadamente:
“(…)
... 6 de janeiro de 2020
Assunto: Informação sobre a transmissão do estabelecimento referentes ao cliente D..., SA e a consequente transmissão dos contratos de trabalho dos trabalhadores que ali prestam serviço.
Exmos Senhores
Como é do conhecimento de V. Exas., a B..., S.A. irá suceder à A..., SA (…) na prestação de serviços de vigilância ao cliente D..., SA.
A transmissão é motivada pela adjudicação da prestação de serviços de vigilância a um novo operador, a B..., S.A., e terá efeitos a partir do próximo dia 1 de janeiro de 2020.
(…) Verificando-se, como se verifica no caso concreto, a transmissão para a B..., S.A. da exploração das unidades económicas anteriormente exploradas pela A... (…), a transferência dos contratos de trabalho para a B..., S.A. é automática, resulta da imposição da lei e tem por fim salvaguardar a manutenção dos direitos dos trabalhadores, designadamente a manutenção de antiguidade, de retribuição e da categoria profissional que se enquadram, garantindo-lhes o direito à segurança no emprego e a manutenção de todos os direitos.
Neste seguimento, para se concretizar a transmissão dos contratos de trabalho em cumprimento do Código do Trabalho e para execução do Contrato Individual de Trabalho de cada trabalhador ao serviço da unidade económica que passará a ser explorada por V. Exas., procederemos ao envio de dados pessoais relativos aos trabalhadores ao serviço em tal/tais unidade(s).
(…)”.
39 - A 1ª ré - A... prestou serviço até às 24h00 do dia 31 de janeiro de 2020, tendo a 2.ª ré - B..., S.A., iniciado funções às 00h00 do dia 1 de fevereiro de 2020.
40- A 2ª ré – B..., S.A. é apenas associada da AESIRF – Associação Nacional das Empresas de Segurança.
41 - A 1ª ré - A... é associada da AES – Associação de Empresas de Segurança.
42 - A 2ª ré – B..., S.A.., apresentou-se a um concurso para prestação de serviços de vigilância nas instalações do cliente D..., S.A., na Rua ... no Porto, tendo sido selecionada como adjudicatária de entre outros concorrentes e celebrou com a entidade adjudicante o contrato de prestação de serviços correspondente ao objecto do concurso, cuja execução teve início em 1 de Fevereiro de 2020, conforme fls. 72 a fls. 82 dos autos.
43 - Tanto o Supervisor, o Gestor Operacional, como também o Diretor de Operações, são trabalhadores do quadro permanente da 2ª ré – B..., S.A. que nunca estiveram ao serviço da empresa A....
44 - A empresa A... manteve após 1 de Fevereiro de 2020 e mantém ainda a sua actividade de forma regular, continuando a prestar serviços de segurança noutros locais e clientes.
45 - Em resposta à comunicação escrita da 1ª ré - A... datada de 06-01-2020, a 2ª ré – B..., S.A. remeteu-lhe a comunicação via email datada de 09-01-2020, constante de fls. 121v. e cujo teor se dá como integralmente reproduzido, constando da mesma o seguinte:
“(…)
Exmos Senhores
Acusamos a receção da vossa carta datada de 06 de janeiro do corrente, que nos mereceu a melhor atenção.
Em resposta, esclarecemos que não ocorreu transmissão dos contratos de trabalho dos trabalhadores indicados na vossa comunicação.
Nos termos do regime legal invocado por V. Exas, para que se verifique transmissão dos contratos de trabalho seria necessário que se verificasse a transmissão de uma unidade económica traduzida num conjunto de meios organizados que constituísse uma unidade produtiva dotada de autonomia técnica-organizativa e que a mesma mantivesse identidade própria, o que no caso, entendemos não ter ocorrido.
Cumprimentos,
(…)”.
46 – No mês de novembro de 2018 o autor recebeu da 1ª ré A... as quantias discriminadas no item “abonos” constantes do recibo de vencimento junto como documento 8 com a petição inicial e constante a fls. 24 frente dos autos, com a dedução dos montantes também aí discriminados no item “descontos”, documento que aqui se dá como integralmente reproduzido, aí constando: como valor total dos abonos a quantia de €1.030,08; como valor total dos descontos a quantia de €456,69 (na qual está abrangido o montante de €119,36 a título de desconto tribunal) e como valor líquido a receber a quantia de € 573,39.
47 - No mês de dezembro de 2018 o autor recebeu da 1ª ré A... as quantias discriminadas no item “abonos” constantes dos recibos de vencimento juntos como documentos 9 e 10 com a petição inicial e constantes a fls. 24 verso e 25 frente dos autos, com a dedução dos montantes também aí discriminados no item “descontos”, documentos que aqui se dão como integralmente reproduzidos, aí constando: no doc. 9 - como valor total dos abonos a quantia de €729,08; como valor total dos descontos a quantia de €156,37 (na qual está abrangido o montante de € 47,88 a título de desconto tribunal) e como valor líquido a receber a quantia de €572,71; no doc. 10 - como valor total dos abonos a quantia de €1.683,06; como valor total dos descontos a quantia de €1.403,94 (na qual está abrangido o montante de €432,80 a título de desconto tribunal) e como valor líquido a receber a quantia de € 279,12.
48 – O facto de o autor ter ficado a partir de 1 de fevereiro de 2020 sem trabalho e sem receber retribuição, deixou-o nervoso e ansioso.
49 – Nas instalações da D... S.A. em referência, os serviços de vigilância e segurança humana contratados por essa entidade à 1ª ré, eram assegurados por 4 vigilantes, compreendendo tais serviços:
a) Controlo de entrada e saída de pessoas;
b) Visualização através de sistema CCTV interno das imagens recolhidas a partir das câmaras distribuídas pelas instalações;
c) Executar giros periódicos às instalações “rondas”;
d) Proceder ao controlo de chaveiro;
e) Elaborar os relatórios de ocorrências diárias no sistema informático do cliente;
f) Registo e controlo de acesso de visitantes e fornecedores.
50 – Os serviços de vigilância adjudicados à 2ª ré B..., S.A. mantiveram a necessidade de alocar o mesmo número de vigilantes (4) à prestação do serviço assegurado ao cliente D....
51 – A 1ª ré A..., ao longo do tempo, manteve o número constante e similar de trabalhadores afeto à prestação de serviço de segurança e vigilância nas instalações da D... (4 vigilantes).
52 – A 2ª ré B..., S.A. a partir do dia 1 de fevereiro de 2020, na qualidade de entidade prestadora de serviços de segurança e vigilância humana nas instalações pertencentes à D..., manteve a prestação dos seguintes serviços:
a) Controlo de entrada e saída de pessoas;
b) Visualização através de sistema CCTV interno das imagens recolhidas a partir das câmaras distribuídas pelas instalações;
c) Executar giros periódicos às instalações “rondas”;
d) Proceder ao controlo de chaveiro;
e) Elaborar os relatórios de ocorrências diárias no sistema informático do cliente;
f) Registo e controlo de acesso de visitantes e fornecedores.
53 – Para o exercício das referidas funções a equipa de vigilância, onde o autor estava inserido, dispunha na referida instalação da D... no Porto de uma cadeira, computador e monitor, e telefone fixo.
54 – Nas referidas instalações existia igualmente um sistema CCTV com diversas câmaras e monitor e sistema de alarme de intrusão e incêndio.
55 – A 2ª ré B..., S.A. no dia 1 de fevereiro de 2020 quando iniciou o serviço de segurança e vigilância humana nas instalações da D... retomou a utilização dos bens e equipamentos referidos em 53 e 54 afetos ao referido serviço, cuja propriedade pertence à entidade D....
56 – Os vigilantes que desde 1 de fevereiro de 2020 se encontram ao serviço da 2ª ré B..., S.A. nas instalações do cliente D..., dependem hierarquicamente, em primeira linha de um supervisor que organiza, coordena e fiscaliza o seu trabalho.
57 - O supervisor reporta ao gestor de operações a nível regional e ao diretor de operações a nível nacional.
58 –Em relação ao cliente D..., a partir de 1 de fevereiro de 2020, o funcionário da 2ª ré B..., S.A., EE, exerce funções de supervisor, funções essas que exerce cumulativamente noutros postos de outros diversos clientes da 2ª ré B..., S.A. na região.
59 – Em relação ao cliente D..., a partir de 1 de fevereiro de 2020, o funcionário da 2ª ré B..., S.A., FF, exerce funções de gestor operacional, funções essas que exerce cumulativamente noutros postos de outros diversos clientes da 2ª ré B..., S.A. da região.
60 – A 2º ré B..., S.A. tem um Diretor de Operações dos postos dos diversos clientes a nível nacional, dando apoio e supervisionando todos os postos dos diversos clientes a nível nacional.
61 – A 2ª ré B..., S.A. detém no seio da sua organização um Departamento de Formação permanente, autorizado e acreditado a prestar serviços de formação profissional de segurança privada, conforme autorização junta a fls. 113 frente dos autos e especificações anexas a tal autorização juntas a fls. 113 verso dos autos.
62– A partir de 1 de fevereiro de 2020, nas instalações da D... em referência, os vigilantes da 2ª ré B..., S.A. que aí prestam serviço utilizam fardas desta, impressos (relatório de turnos, escalas de turno), lanterna, telemóvel de serviço, meios que pertencem à 2ª ré B..., S.A..
63 –O supervisor utiliza nas suas funções telemóvel, computador e viatura pertença da 2ª ré B..., S.A., instrumentos que também servem em simultâneo muitos outros postos onde aquela ré presta serviço a este e outros clientes.
64 – Os meios referidos em 62 e 63 não foram cedidos pela 1ª ré A..., nem pelo cliente D....
65 – Em face da adjudicação dos serviços de segurança e vigilância que a 2ª ré B..., S.A. se obrigou a prestar a partir de 1 de fevereiro de 2020 nas instalações da D..., no posto em causa foram colocados pela 2ª ré B..., S.A. 3 vigilantes – GG, HH e II - , que já pertenciam aos quadros daquela ré, respetivamente desde 1-11-2010, 1-03-2011 e 1-01-2012 e que anteriormente trabalhavam em outros postos de outros clientes (máxime o GG e o II nos postos do cliente IEFP).
66 – Para assegurar a carga horária contratada pelo cliente, a 2ª ré B..., S.A. admitiu ao serviço ainda um outro vigilante – JJ.
67 – Na sequência da adjudicação da prestação de serviços de segurança e vigilância, o supervisor e o gestor de operações da 2ª ré B..., S.A. deslocaram-se às instalações do cliente D..., tendo em vista proceder ao levantamento das necessidades e se inteirar das particularidades do serviço com o cliente, de forma a que no dia 1 de fevereiro de 2020 se iniciasse a prestação de serviços contratados.
68 –O vigilante JJ referido em 66 foi informado pelo superior hierárquico dos procedimentos de serviço e métodos de trabalho que deveria observar.
Encontram-se ainda provados por documentos os seguintes factos (artigo 607º, nº 4, e 611º do Código de Processo Civil, ex vi artigo 1º, nº 2, al. a), do Código de Processo do Trabalho):
69 - O autor à data de 31-01-2020 auferia da 1ª ré - A... a remuneração mensal de €765,57, acrescida de subsidio de refeição por cada dia efetivo de trabalho.
70 –O autor encontra-se reformado de velhice antecipada do Centro Nacional de Pensões desde 5-03-2020, tendo requerido a referida pensão em 12-02-2020 e sido a mesma deferida por aquela entidade em 8-06-2020 com início/efeitos à referida data de 5-03-2020.
71– Segundo informação prestada pelo Centro Nacional de Pensões o ofício de notificação da pensão foi remetido ao beneficiário (aqui autor) na data do deferimento da pensão, em 8-06-2020, inexistindo comunicação à entidade patronal uma vez que, naquela data, o beneficiário (aqui autor) se encontrava a receber prestações por subsídio de desemprego.
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Factos Não Provados: Não se provou:
a) Que o autor tenha remetido à 1ª ré e esta tenha rececionado, a carta junta aos autos como documento nº 5 com a petição inicial (fls. 19 dos autos).
b) Que o autor em novembro de 2018 apenas tenha recebido a quantia de € 456,69.
c) Que o autor não tenha recebido formação profissional por dois anos.
d) Que a atuação das rés tenha ferido profundamente a dignidade pessoal e profissional do autor, humilhando-o, vexando-o e expondo a sua desonra, pessoal e profissionalmente, perante os demais trabalhadores da empresa do empregador e seus colegas de trabalho.
e) Que a descrita situação (máxime nos pontos 10 a 22) foi causa para o autor de profundíssimo desgosto, enorme vergonha e instabilidade psíquica.
f) Que a descrita situação (máxime nos pontos 10 a 22) destruiu a imagem e o bom nome do autor, gerou boatos desabonadores a respeito do autor, insuscetíveis, pela sua natureza, de serem desmentidos.
g) Que em consequência da descrita situação, o autor sentiu-se, como continua a sentir-se, profundamente agitado, menos tolerante, com perturbações de sono, com frequentes insónias e pesadelos, o que lhe tem provocado pensamentos negativos, persistentes e recorrentes, acompanhados de pensamentos de desânimo e questionamento do seu futuro.
h) Que a 2º ré B..., S.A., para além do contrato referido em 37, tenha celebrado 3 novos contratos com outros vigilantes.
i) Que para o exercício das referidas funções a equipa de vigilância, onde o autor estava inserido, dispunha na referida instalação da D... no Porto de cacifos e armário.
j) Que, após 1 de fevereiro de 2020, a única alteração que se pode identificar em relação ao serviço anteriormente prestado pela 1ª ré A... e o prestado pela 2ª ré B..., S.A. reside, unicamente, na substituição do fardamento utilizado pelos vigilantes que aí exercem funções.
k) Que a 2ª ré B..., S.A. a partir do dia 1 de fevereiro de 2020, na qualidade de entidade prestadora de serviços de segurança e vigilância humana nas instalações pertencentes à D..., manteve a prestação do seguinte serviço:
- proceder ao encerramento das instalações, acompanhado de responsável do cliente (permanência).
l) Que a 2ª ré B..., S.A. beneficiou do know how dos vigilantes que integravam a equipa de vigilantes ao serviço da 1ª ré A..., essencial ao cumprimento dos serviços que lhe foram adjudicados.
f) Que em data imediatamente anterior ao término da prestação de serviço de segurança e vigilância privada nas instalações da D..., a 2ª ré visitou e inspecionou as instalações do contrato de segurança e vigilância humana privada, com vista a se inteirar de todos os procedimentos, conhecimentos e regras de segurança.
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III. Objeto do recursoO objeto do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas pelo recorrente, e pelo Recorrido em sede de ampliação do âmbito do recurso, não sendo lícito ao tribunal ad quem conhecer de matérias nelas não incluídas, salvo porém as matérias que sejam de conhecimento oficioso, (arts. 635, nº 4, e 639º, nº 1, do CPC aprovado pela Lei 41/2013, de 26.06, aplicável ex vi do art. 1º, nº 2, al. a), do CPT aprovado pelo DL 295/2009, de 13.10, alterado, designadamente, pela Lei 107/2019).
Assim, são as seguintes as questões a apreciar:
a. No recurso da 1ª Ré, “A...”:
a.1. Impugnação da decisão da matéria de facto;
a.2. Da existência de transmissão de estabelecimento para a 2ª Ré, “B..., S.A.”;
a.3. Da errada condenação na indemnização em substituição da reintegração dado A. ter-se, entretanto, reformado.
b. Na ampliação do âmbito do recurso por parte da 2ª Ré, “B..., S.A.”:
b.1. Impugnação da decisão da matéria de facto;
b.2. Da errada condenação na indemnização em substituição da reintegração dado o A. ter-se, entretanto, reformado.
***
IV. Fundamentação1. Da impugnação da decisão da matéria de facto [recurso da 1ª Ré, “A...”]
………………..
………………..
………………..
2. Da impugnação da decisão da matéria de facto [ampliação do âmbito do recurso, requerida pela Recorrida “B..., S.A.”]:
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3. Da existência de transmissão de estabelecimento - Recurso da 1ª Ré, “A...”
Na sentença recorrida concluiu-se que “no caso, não pode julgar-se verificada a existência de uma situação de transmissão de “unidade económica” da 1ª ré A... para a 2ª ré B..., S.A. e, nessa medida, a posição contratual daquela no contrato de trabalho que manteve com o autor não se transmitiu para a última. O contrato de trabalho do autor não se transferiu “ope legis” da 1ª ré A... para a 2ª ré B..., S.A.”.
Defende a 1ª Ré/Recorrente “A...”, pelas razões que longamente aduz, que se verificou, nos termos do art. 285º do CT, a transmissão, para a 2ª Ré, “B..., S.A.” da unidade económica/estabelecimento onde o A. prestava a sua atividade. Por sua vez esta, com argumentação não menos longa, defende o contrário.
3.1. O TJUE no recente Acórdão de 16.02.2023, Proc. C-675/21[1] no âmbito de questão prejudicial suscitada pelo STJ no Acórdão de 15.09.2021, Proc. 445/19.2T8VLG.P1. S1[2], in www.dgsi.pt pronunciou-se no sentido de que:
“1) A Diretiva 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001, relativa à aproximação das legislações dos Estados-Membros respeitantes à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas ou de estabelecimentos, ou de partes de empresas ou de estabelecimentos, deve ser interpretada no sentido de que:
a inexistência de vínculo contratual entre o cedente e o cessionário de uma empresa ou de um estabelecimento ou de uma parte de empresa ou de estabelecimento é irrelevante para a determinação da existência de uma transferência na aceção desta diretiva.
2) O artigo 1.°, n. 1, da Diretiva 2001/23 deve ser interpretado no sentido de que:
não é suscetível de ser abrangida pelo âmbito de aplicação desta diretiva uma situação em que uma empresa prestadora de serviços que, para as necessidades de um dos seus clientes, tinha afetado a este último uma equipa composta por um certo número de trabalhadores é substituída, por esse cliente, para prestar os mesmos serviços, por uma nova empresa prestadora e em que, por um lado, esta última assume apenas um número muito limitado dos trabalhadores que integravam essa equipa, sem que os trabalhadores reintegrados tenham competências e conhecimentos específicos indispensáveis para a prestação dos serviços ao referido cliente, e, por outro, não se verificou a transmissão para a nova prestadora de bens corpóreos ou incorpóreos necessários para a continuidade desses serviços.” [sublinhados nossos]
E dos seus considerandos 48 a 58 consta que:
“48 Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, a Diretiva 2001/23 visa assegurar a continuidade das relações de trabalho existentes no quadro de uma entidade económica, independentemente de uma mudança de proprietário. Como resulta do n.º 42 do presente acórdão, o critério decisivo para demonstrar a existência de uma transferência, na aceção dessa diretiva, consiste, portanto, na circunstância de a entidade em questão preservar a sua identidade, o que resulta, designadamente, da prossecução efetiva da exploração ou da sua retoma (Acórdãos de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza, C-472/16, EU:C:2018:646, n.º 29 e jurisprudência referida, e de 24 de junho de 2021, Obras y Servicios Públicos e Acciona Agua, C-550/19, EU:C:2021:514, n.º 89 e jurisprudência referida).
49 Para determinar se este requisito está preenchido, importa tomar em consideração o conjunto das circunstâncias de facto que caracterizam a operação em causa, entre as quais figuram, designadamente, o tipo de empresa ou de estabelecimento em questão, a transferência ou não de elementos corpóreos, como os edifícios e os bens móveis, o valor dos elementos incorpóreos no momento da transferência, a reintegração ou não, por parte do novo empresário, do essencial dos efetivos, a transferência ou não da clientela, bem como o grau de similitude das atividades exercidas antes e depois da transferência e a duração de uma eventual suspensão dessas atividades. Estes elementos constituem, contudo, apenas aspetos parciais da avaliação de conjunto que se impõe e não podem, por isso, ser apreciados isoladamente (Acórdão de 24 de junho de 2021, Obras y Servicios Públicos e Acciona Agua, C-550/19, EU:C:2021:514, n.º 90 e jurisprudência referida).
50 Em particular, o Tribunal de Justiça considerou que o juiz nacional, na sua apreciação das circunstâncias de facto que caracterizam a operação em questão, deve especialmente ter em conta o tipo de empresa ou de estabelecimento em causa. Daqui resulta que a importância a atribuir, respetivamente, aos diferentes critérios da existência de uma transferência, na aceção da Diretiva 2001/23, varia necessariamente em função da atividade exercida, ou mesmo dos métodos de produção ou de exploração utilizados na empresa, no estabelecimento ou na parte do estabelecimento em questão (Acórdão de 24 de junho de 2021, Obras y Servicios Públicos e Acciona Agua, C-550/19, EU:C:2021:514, n.º 91 e jurisprudência referida).
51 O Tribunal de Justiça salientou que uma entidade económica pode, nalguns setores, funcionar sem elementos do ativo, corpóreos ou incorpóreos, significativos, de tal forma que a manutenção da sua identidade além da operação de que é objeto não pode, por hipótese, depender da cessão de tais elementos (Acórdão de 24 de junho de 2021, Obras y Servicios Públicos e Acciona Agua, C-550/19, EU:C:2021:514, n.° 92 e jurisprudência referida).
52 Assim, o Tribunal de Justiça declarou que, na medida em que, nalguns setores em que a atividade assenta essencialmente na mão de obra, o que sucede nomeadamente no caso de uma atividade que não necessita de utilizar elementos materiais específicos, um conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura uma atividade comum pode corresponder a uma entidade económica, essa entidade é suscetível de manter a sua identidade além da sua transferência quando o novo empresário não se limitar a prosseguir a atividade em causa, retomando também uma parte essencial, em termos de número e de competências, dos efetivos que o seu antecessor afetava especialmente a essa tarefa. Nesta hipótese, o novo empresário adquire, com efeito, um conjunto organizado de elementos que lhe permitirá prosseguir de forma estável as atividades ou parte das atividades da empresa cedente (Acórdão de 24 de junho de 2021, Obras y Servicios Públicos e Acciona Agua, C-550/19, EU:C:2021:514, n.° 93 e jurisprudência referida).
53 A este respeito, o Tribunal de Justiça declarou, no contexto de um processo comparável ao do processo principal, que uma atividade de vigilância de um museu que não exige a utilização de elementos materiais específicos pode ser considerada uma atividade que assenta essencialmente na mão de obra e, por consequência, um conjunto de trabalhadores que executa de forma duradoura uma atividade comum de vigilância pode, na falta de outros fatores de produção, corresponder a uma entidade económica. É ainda necessário, porém, como resulta do número anterior, que a identidade desta última seja mantida além da operação em causa, o que pode ser o caso quando a entidade económica em questão pertence a um setor que assenta essencialmente na mão de obra e o essencial dos efetivos dessa entidade, em termos de número e de competência, for integrado pelo alegado cessionário (v., neste sentido, Acórdão de 11 de julho de 2018, Somoza Hermo e Ilunión Seguridad, C-60/17, EU:C:2018:559, n.os 35 e 37 e jurisprudência referida). Por conseguinte, nesse setor, a identidade de uma entidade económica não pode ser mantida além da operação em causa se o essencial dos seus efetivos, em termos de número e de competência, não for integrado pelo presumido cessionário (v., neste sentido, Acórdão de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza, C-472/16, EU:C:2018:646, n.º 32 e jurisprudência referida).
54 Em contrapartida, num setor em que a atividade assenta essencialmente nos equipamentos, o facto de o novo empresário não ter integrado os efetivos que o seu antecessor empregava na execução da mesma atividade não basta para excluir a existência de transferência de uma entidade que mantém a sua identidade na aceção da Diretiva 2001/23 (Acórdão de 7 de agosto de 2018, Colino Sigüenza, C-472/16, EU:C:2018:646, n.° 33 e jurisprudência referida).
(…)
56 A este respeito, os autos de que o Tribunal de Justiça dispõe contêm elementos que sugerem que, por um lado, a B..., S.A. – Empresa prossegue a mesma atividade económica que a A..., prestando os mesmos serviços de vigilância que esta última assegurava no mesmo local, para o mesmo cliente, empregando o mesmo número de vigilantes e utilizando o mesmo equipamento disponibilizado por esse cliente. Por outro lado, no caso em apreço, a prestação desses serviços em benefício do cliente não parece ter sofrido nenhum hiato significativo, uma vez que a B..., S.A. – Empresa manteve imediatamente as atividades da A... no local em questão.
57 Tais circunstâncias de facto, que cabe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, são suscetíveis de corroborar a manutenção da identidade da entidade económica em questão e, por conseguinte, a existência de uma «transferência» na aceção do artigo 1.º, n.º1, alínea b), da Diretiva 2001/23.
58 Todavia, resulta da decisão de reenvio que só um dos quatro vigilantes que a A... empregava para assegurar os serviços de vigilância em causa no processo principal foi reintegrado pela B..., S.A. – Empresa, sem que se possa deduzir dessa decisão que o vigilante em questão tinha competências e conhecimentos específicos necessários para assegurar a prestação desse serviço. Se se verificar que o referido vigilante não tinha essas competências ou conhecimentos específicos, há que concluir que não se pode considerar que a B..., S.A. – Empresa tenha reintegrado o essencial dos efetivos, em termos de número ou de competências, da eventual entidade económica composta por esses quatro vigilantes. Por outro lado, resulta da referida decisão que a atividade em causa no processo principal consiste na vigilância das instalações do cliente, atividade que não parece necessitar da utilização de equipamentos específicos e que parece assim assentar essencialmente na mão de obra, à luz dos critérios recordados nos n.os 53 e 54 do presente acórdão. Tais circunstâncias factuais, admitindo que se verificaram, indicam que a identidade da entidade económica composta pelos quatro vigilantes que a A... tinha afetado à vigilância das instalações do cliente não foi mantida e, portanto, corroboram a inexistência de transferência de empresa na aceção do artigo 1.º, n.º 1, da Diretiva 2001/23.
(…)”
E, após a mencionada decisão, o Supremo Tribunal de Justiça, no seu recente Acórdão de 08.03.2023, proferido nesse mesmo processo (Proc. 445/19.2T8VLG.P1.S1, in www.dgsi.pt.) decidiu nos seguintes termos:
“Por Acórdão desta Secção proferido a 15 de setembro de 2021, decidiu-se suspender a instância e suscitar junto do Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 267.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a seguinte questão prejudicial:
(…)[3]
Este Tribunal foi notificado do Acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça a 16 de fevereiro de 2013, no processo C-675/21.
Cumpre agora, em função da resposta dada pelo Tribunal de Justiça decidir o recurso.
(…)
O facto de um prestador de serviços – no caso dos autos, serviços de segurança de instalações – perder um cliente em favor de um outro prestador de serviços não significa, em si mesmo, que haja transmissão de uma entidade económica que mantenha a sua identidade, na aceção da Diretiva n.º 2001/23/CE do Conselho, de 12 de março de 2001. Com efeito, a mera prossecução da atividade não se identifica com tal transmissão.
Por outro lado, para realizar tal serviço o anterior prestador tinha um conjunto organizado de fatores de produção afeto a essa tarefa, que se realiza nas instalações do cliente. Esse conjunto organizado de fatores de produção é uma entidade económica e a sua existência enquanto tal não é prejudicada pela existência de requisitos legais específicos para a atividade de segurança privada. Com efeito, o que interessa é a existência em termos de gestão de uma organização de fatores que pode ser “apropriada” pelo novo prestador e o que está em causa nestes casos é a eventual transmissão de uma entidade de uma empresa de segurança para outra empresa de segurança, a qual também tem que reunir os mesmos requisitos legais para o exercício da atividade.
No recente Acórdão de 16 de fevereiro de 2023 o TJ veio reafirmar que a atividade de segurança de instalações repousa essencialmente sobre a mão-de-obra. Manteve, assim, a dicotomia que já reiteradamente afirmou entre as atividades que repousam essencialmente sobre a mão-de-obra e aqueloutras em que não se pode afirmar o mesmo e em que o equipamento, por exemplo, representa o fator de produção essencial (e o investimento essencial para a empresa). Nas atividades que assentam essencialmente na mão de obra, um conjunto estável de trabalhadores afetos duradouramente a uma tarefa pode representar uma entidade económica. E muito embora também aqui haja que recorrer ao método indiciário (n.º 49 do Acórdão), assume grande relevo a questão de saber se se manteve ou não a maioria ou o essencial dos efetivos. O peso relativo dos indícios, como destaca o Tribunal, varia necessariamente em função da atividade exercida e dos métodos de produção e de exploração. Nestes casos em que, repete-se, a atividade repousa essencialmente sobre a mão-de-obra a identidade da entidade económica não se mantém – e não há transmissão – quando o novo prestador de serviços não retoma o essencial dos efetivos, em termos de número e de competências (n.º 53 do Acórdão C-675/21).
Resulta dos factos dados como provados que apenas um dos quatro dos trabalhadores afetados pelo primeiro prestador de serviços àquela atividade transitou para o segundo prestador de serviços (factos 48 e 88) e que não houve qualquer transmissão de know-how (facto 47). Face aos critérios definidos pelo TJ há, assim, que concluir pela inexistência de qualquer transmissão de entidade económica.”
Não se vê razão para discordar do entendimento sufragado no mencionado Acórdão que, de resto, corresponde ao que vinha sendo adotado, de forma unânime, por esta Relação do Porto, designadamente, nos Acórdãos de 21.10.2020, Proc. 4094/19.7T8PRT.P1[4], in www.dgsi.pt, Acórdão de 17.01.2022[5], proferido no Processo 580/20.4T8OAZ.P1, e Acórdãos de 04.05.2022, Proc. 1685/20.7T8VLG.P1, de 13.07.2022, Proc. 1550/20.8T8VNG.P1e de 27.02.2023, Proc. 2797/20.2TPNF.P1[6].
No caso, resulta da matéria de facto provada que nenhum dos quatro trabalhadores afetados pela 1ª Ré, ora Recorrente, à atividade ora em causa transitou para a 2ª Ré, “B..., S.A.” (cfr. nºs 65 e 66), assim como que não foram transmitidos quaisquer equipamentos pertencentes àquela ou know-how próprio daquela.
Ora, assim sendo, impõe-se também concluir pela inexistência, no caso, de qualquer transmissão de unidade económica, assim improcedendo nesta parte, o recurso.
4. Da errada condenação na indemnização em substituição da reintegração dado A. ter-se, entretanto, reformado - Do recurso da 1ª Ré, “A...” e da aompliação do âmbito do recurso pela 2ª Ré:
4.1. Na sentença recorrida referiu-se o seguinte:
“No caso, o autor optou pela indemnização em substituição da reintegração e peticionou a compensação a que alude este último normativo.
No que respeita aos efeitos da ilicitude do despedimento, a questão que se coloca em primeira linha prende-se com a passagem do autor à situação de reforma por velhice antecipada.
Resulta dos factos provados que o autor se encontra reformado de velhice antecipada do Centro Nacional de Pensões desde 5-03-2020, tendo requerido a referida pensão em 12-02-2020 e sido a mesma deferida por aquela entidade em 8-06-2020 com início/efeitos à referida data de 5-03-2020. O ofício de notificação da pensão foi remetido ao autor na data do deferimento da pensão, ou seja, em 8-06-2020.
Nesta sede, importa ter em consideração que o autor só tomou conhecimento do deferimento do seu pedido de reforma por velhice antecipada em 8-06-2020 (data em que, aliás, ocorreu o respetivo deferimento), ou seja, em momento posterior à propositura da ação (que ocorreu em 1-04-2020), não havendo a mínima indicação no processo de que o trabalhador sabia, desde logo ou em data posterior, que tal pretensão iria ser necessária e inevitavelmente deferida pela Segurança Social. Resulta ainda dos autos que o requerimento apresentado para o efeito pelo autor terá dado entrada nos serviços de Segurança Social no dia 12-02-2020 e que a reforma antecipada foi concedida com efeitos a 5-03-2020, ou seja, em qualquer uma das situações, após o seu despedimento pela 1ª ré A... (que, como decorre do atrás exposto, se terá que considerar como reportado à data de 1-02-2020).
Defendem as rés (já que a 1ª ré A... aderiu à posição sufragada pela 2ª ré B..., S.A.) que, atenta a situação de reforma, o autor não tem direito à reintegração, nem à indemnização de acordo com a sua antiguidade, como também, de resto, não terá direito às retribuições intercalares a partir da data da reforma – 5-03-2020.
Não se desconhece a jurisprudência citada pela ré B..., S.A., no sentido propugnado pelas rés (Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 21-02-2006, processo nº 05S3639, e de 4-05-2011, processo nº 444/06.4TTSNT.L1.S1; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 19-10-2011, processo nº 140/08.8TTLRS.L1-4, disponíveis in www.dgsi.pt). Nesse mesmo sentido, pode ver-se ainda o Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27-02-2019, processo nº 3081/06.0TTLSB.4.L1-4, disponível na mesma base de dados (este Acórdão tem um voto de vencido em sentido discordante). Esta posição – que considera que não há lugar à indemnização por antiguidade quando já não é possível a reintegração, em consequência da ocorrência de facto superveniente, que extingue o contrato – assenta, em substância, no argumento de que, sendo a obrigação de reintegração uma obrigação de faculdade alternativa, a mesma não tem autonomia em relação à obrigação de reintegração, o que significa que, extinta a possibilidade de reintegração, extingue-se, em consequência, a obrigação de indemnização em substituição.
Mas, a problemática em questão não é de resposta fácil e inequívoca, como decorre, aliás, da jurisprudência encontrada em sentido oposto ao defendido pelas rés - cfr. Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14-04-1993 processo nº 003409, e de 11-10-1994, processo nº 003781; Acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 26-02-2014, processo nº 236/11.6TTBRR.L1.4 e voto de vencido constante do citado Acórdão da Relação de Lisboa de 27-02-2019 da Exmª Srª Desembargadora Paula Santos, disponíveis na citada base de dados; Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 13-04-2005, processo nº 7367/04, publicado em CJ, 2005, Tomo II; págs. 158-160].
Ora, analisadas as posições em confronto, e sempre ressalvando o devido respeito pela posição contrária, considera-se ser de sufragar a posição que considera que é devida ao autor a correspondente indemnização com referência à sua antiguidade, delimitada pela data da sua admissão e pela sua reforma por velhice antecipada.
Entendemo-lo pelas razões infra a referenciar.
Por um lado, importa ter em conta que a problemática em questão não pode ser reconduzida sem mais à questão do direito civil.
Como se expõe no citado voto de vencido constante do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27-02-2019, «(,..) o artigo 391º nº 1 do CT permite ao trabalhador ab initio, e tendo como limite o termo da discussão em audiência final de julgamento, optar pela indemnização em substituição da reintegração, situação que não encontra paralelo no direito civil, que impõe a reparação in natura, e apenas quando esta não é possível, não repare integralmente os danos ou seja excessivamente onerosa para o devedor, permite a indemnização em dinheiro (cfr. 566º nº 1 do C. Civil). No âmbito do direito laboral encontramos pois um regime específico, que pretende responder às, também específicas, características das relações jus laborais. Deste modo, incumbe ao trabalhador e apenas a este, formular um juízo quanto à possibilidade da manutenção da relação de trabalho, a que não será alheio o carater pessoal do vínculo. E pode, em alternativa à reconstituição natural do vínculo contratual, optar por uma reparação, digamos, para efeitos de raciocínio, por equivalente. Situações existem ainda em que há lugar ao recebimento de tal indemnização, sem haver, concomitantemente, a possibilidade da prévia opção do trabalhador pela sua reintegração (vejam-se os artigos 392º e 389º, nº 2 (…)). o dever de indemnizar no direito civil, pressupõe, para além do ilícito, a existência de um dano, que tem que ser alegado e provado pela parte a quem aproveita, dano esse que no artigo 391º é um dano ficcionado. Este preceito fixa a forfait um dano mínimo e a indemnização devida pelo mesmo, não se exigindo ao trabalhador a prova do dano. (…)».
Por outro lado, haverá que ter em conta a natureza e função da denominada indemnização em substituição da reintegração a pedido do trabalhador, também conhecida “indemnização por antiguidade”.
Assim, e considerando que o artigo 389º, nº 1, al. a), já prevê o ressarcimento por danos patrimoniais e não patrimoniais ocasionados pelo despedimento, e que o artigo 390º prevê o pagamento das retribuições intercalares entre o despedimento e o trânsito em julgado da decisão que declarou a ilicitude do despedimento, que correspondem a uma indemnização pelo incumprimento do contrato de trabalho, face à perda de salários em consequência do despedimento e da inerente cessação do contrato de trabalho, a indemnização a que se reporta o artigo 391º assegura necessariamente o ressarcimento de outros danos, não contemplados naqueles dispositivos legais.
Neste particular, importa mais uma vez chamar à colação o voto de vencido constante do citado Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 27-02-2019, que apela aos ensinamentos de Monteiro Fernandes sobre a natureza e desiderato desta indemnização.
Assim, e citando Monteiro Fernandes, refere-se no citado voto de vencido o seguinte: «”Na realidade, não existe uma correlação entre o “valor” da reintegração e o montante da indemnização: enquanto a primeira permite o prosseguimento da relação de trabalho, constituindo o dispositivo central da tutela da segurança no emprego, a segunda funciona como compensação pela permanência de alguém ao serviço do mesmo empregador, ou seja, como contrapartida da pertença continuada à empresa e da entrega pessoal que ela representou, numa parte mais ou menos longa da vida activa do trabalhador. Neste sentido, a indemnização desempenha, no regime do despedimento ilícito, um papel semelhante ao da compensação pecuniária no despedimento lícito por causa objectiva (art. 366º, 372º e 379º). Não se trata, pois, de uma forma de ressarcimento do prejuízo causado pela cessação do contrato, que só é tornada definitiva por decisão do próprio trabalhador (ou do tribunal, no caso do art. 392º). A indemnização em causa não é, assim, um “equivalente” da reintegração, mas uma consequência da cessação definitiva do contrato que resulta da não reintegração. É verdade que, para o trabalhador ilicitamente despedido, a reintegração e a indemnização são duas alternativas entre as quais tem de escolher, mas isso não basta para que se considere a segunda um “sucedâneo” da primeira: as duas alternativas correspondem a equações muito diferentes do interesse pessoal e profissional do trabalhador, não existindo entre elas, do ponto de vista económico, qualquer relação de valor.”
E especificamente quanto à questão que nos trouxe a decidir: “A função desta indemnização no regime do despedimento ilícito, pode suscitar algumas questões delicadas. Uma delas é a de o contrato cessar definitivamente antes de proferida a decisão sobre a impugnação do despedimento, não em consequência da opção do trabalhador a que se refere o art. 391º, mas por outra causa, nomeadamente a caducidade por efeito da reforma do trabalhador. Se se considerar que a indemnização está lógica e funcionalmente enlaçada com a reintegração, de modo incindível como dois elementos de um dispositivo unitário, pode deduzir-se, num plano puramente lógico-formal, que, deixando de ser possível a reintegração na data da decisão final (por o contrato ter entretanto cessado), deixa igualmente de pôr-se a hipótese de indemnização. Assim tem entendido a jurisprudência recente do STJ. Por nossa parte, e com todo o respeito, temos de confessar sérias dúvidas. A solução a que se chega pela mencionada trajectória dedutiva é tão clamorosamente injusta que leva a pensar duas vezes. (…) As nossas dúvidas referem-se, naturalmente, à função da indemnização no regime das consequências do despedimento ilícito. Na verdade, os pressupostos do direito à indemnização são dois, e só dois: ilicitude do despedimento, inexistência de reintegração. A indemnização é “contrapartida” da antiguidade do trabalhador, não é o “preço” da não reintegração – é a cessação definitiva do contrato que gera o direito do trabalhador de ser compensado pela antiguidade que nesse momento se rompe. Como repetiremos adiante, não se trata, no fundo, de uma verdadeira “indemnização”, no sentido de meio de ressarcimento por equivalente, mas de uma figura aparentada à compensação previstas nos regimes de formas lícitas de cessação do contrato (caducidade, despedimento por causa objetiva) e que se calcula nos termos do art. 366º do CT. Assim, propendemos para o entendimento de que, havendo despedimento ilícito, e seja qual for a causa da não reintegração (por exemplo, uma decisão judicial como a que se prevê no art. 392º), o trabalhador manterá intacto o direito à indemnização por antiguidade. (…)».
As obrigações em causa – a reintegração e a indemnização – têm, pois, diferente natureza, face à sua estrutura, e satisfazem distintos interesses do credor.
Para além disso, a indemnização de antiguidade por despedimento ilícito não tem só um cariz reparador, associado à compensação pela sua antiguidade ao serviço do empregador, mas também uma natureza sancionatória da atuação ilícita do empregador.
Não pode, pois, dissociar-se a possibilidade de opção por esta indemnização, da prática do ilícito que foi o despedimento. A lei, aponta, aliás, nesse sentido, quando faz depender o quantum indemnizatório da ilicitude do despedimento (artigo 391º, nº 1) e quando estabelece um quantitativo mínimo de indemnização (art. 391º, nº 3 – três meses de retribuição base e diuturnidades).
Por outro lado, ainda, o despedimento, ainda que ilícito, destrói o contrato e põe termo à relação laboral.
Como afirma Pedro Romano Martinez, “o despedimento acarreta a cessação do contrato de trabalho sem necessidade de recurso ao tribunal; o efeito extintivo produz-se no momento em que o trabalhador recebe a declaração do despedimento. Atendendo ao efeito constitutivo, a declaração de despedimento não pode ser revogada pelo empregador depois de ser recebida pelo trabalhador ou ser dele conhecida (art. 230º, nº 1, do CC)” [Direito do Trabalho, 5ª edição, pág. 1045].
Nesta consonância, se o trabalhador não impugnar o despedimento, a cessação do vínculo torna-se definitiva, ainda que seja ilícita. Impugnando o despedimento, o vínculo contratual continua destruído até ao trânsito em julgado da sentença que declarar a sua ilicitude.
Como se expõe no voto de vencido em referência, “[c]onstituindo um facto ilícito, quando essa ilicitude for declarada, por sentença transitada em julgado, o vínculo laboral represtina, conduzindo naturalmente à reintegração do trabalhador, como resulta do disposto no artigo 389º nº 1 b) (…), pois a regra no nosso sistema jurídico é a da reparação in natura. Revitalizada a relação laboral pelo reconhecimento judicial da ilicitude do despedimento, o trabalhador pode considerar que a reconstituição in natura não é viável, ou simplesmente desinteressar-se pela mesma, e optar pela indemnização em substituição da reintegração”.
No caso dos autos, no momento da reforma do autor, o contrato de trabalho estava extinto por efeito do despedimento, porque não tinha transitado em julgado sentença a declarar a sua ilicitude.
Como se assinala no citado Acórdão da Relação de Lisboa 26-02-2014, ao nível adjetivo, quer a ação comum prevista nos artigos 54º e seguintes do Código de Processo do Trabalho, quer a ação especial, de impugnação judicial da regularidade e licitude do despedimento regulada nos artigos 98º-B do mesmo diploma, têm natureza declarativa – por oposição a constitutiva – o que significa que o tribunal se limita a reconhecer e declarar a ilicitude do despedimento.
Por último, não pode olvidar-se que na base do funcionamento do regime dos artigos 389º a 391º do Código do Trabalho de 2009, está sempre um ato ilícito da entidade patronal (despedimento sem justa causa subjetiva ou objetiva ou invalidade procedimental essencial), cuja existência e efeitos jurídicos na vida pessoal, familiar e profissional do visado – pelo menos até esse momento – não são apagados do mundo do direito pelo facto de o trabalhador vir a posteriormente falecer ou a se reformar por velhice ou invalidez (…). Ou seja, os efeitos pretéritos do despedimento não se apagaram.
Como assim, entende-se que a posição contrária geraria uma resposta desequilibrada e desproporcional aos interesses divergentes em presença, por beneficiar, sem fundamento suficiente, a posição da entidade patronal.
Em suma, no caso dos autos, estando em causa uma situação de despedimento ilícito, considera-se que o autor mantém o direito à indemnização em substituição da reintegração com referência à sua antiguidade, delimitada pela data da admissão e pela sua reforma por velhice antecipada.
Do mesmo passo, e para efeitos da compensação prevista no artigo 390º, a mesma terá que se reconduzir às retribuições vencidas entre a data do despedimento e a data da reforma antecipada por velhice, sem prejuízo das deduções a que alude o nº 2 desse normativo [refira-se que quanto a esta compensação inexiste divergência, sendo solução unanimemente sufragada por qualquer das anunciadas posições].
Descendo ao caso dos autos, o autor tem, pois, direito a ser indemnizado, pela 1ª ré A..., nos termos previstos no artigo 391º, mas com a referida delimitação temporal.”
Do assim decidido discorda a 1ª Ré/Recorrente, no que é secundada pela 2ª Ré na ampliação do âmbito do recuso, referindo que: “pp. Entende a Recorrente que a decisão do Tribunal ad quo viola os artigos 343.º, alínea c), 389.º, n.º 1 e 389.º, n.º 1, todos do Código do Trabalho por não ter em conta a ocorrência de um acontecimento de um facto superveniente – reforma do trabalhador despedido –, o que determina que deixa de ser possível juridicamente [impossibilidade absoluta e definitiva] a reintegração do mesmo e, em consequência, a indemnização substitutiva; qq. Na verdade, o Autor ora Recorrido, na pendência da presente lide, mormente antes da prolação e do trânsito em julgado da decisão judicial, ora sentença, agora em escrutínio, passou à condição/situação de reformado/aposentado [05.03.2020], o que impedia, desde logo a efetivação da sua reintegração; rr. Com a extinção da possibilidade da prestação/obrigação de reintegração, extinta fica a faculdade alternativa de indemnização; ss. Com a verificação, antes da prolação e do trânsito em julgado da presente sentença, da cessação do contrato de trabalho por caducidade [reforma/aposentação do trabalhador], não se mostra como correta a condenação no pagamento da indemnização substitutiva da reintegração, por violação dos artigos 343.º, alínea c), 389.º, n.º 1 e 389.º, n.º 1, todos do Código do Trabalho; tt. Razão pela qual deverá ser dado provimento ao presente recurso de Apelação quanto à revogação do dispositivo que considerou como devida a condenação da Recorrente no pagamento da indemnização legal [pelo despedimento ilícito] pese embora o trabalhador “despedido” se tenha reformado antes da prolação e do trânsito em julgado da presente sentença.”
4.2. Perfilhamos o entendimento sufragado pela sentença recorrida, salientando-se que nela se referiu o seguinte: “Descendo ao caso dos autos, o autor tem, pois, direito a ser indemnizado, pela 1ª ré A..., nos termos previstos no artigo 391º, mas com a referida delimitação temporal”. Ou seja, teve-se em conta, como termo final da contagem da antiguidade para efeitos da indemnização, a data da reforma do A.
Apenas se tecerão algumas considerações adicionais, designadamente em jeito de realce.
Com efeito:
Não se pode deixar de ter em conta que, na origem da cessação do contrato de trabalho, esteve em causa um despedimento ilícito, entendendo-se não haver um sinalagma puro entre a reintegração (reconstituição natural) e a possibilidade de opção, pelo trabalhador, por uma indemnização em vez daquela, direito esse que radica, que tem a sua causa, na ilicitude do despedimento, não na sentença que reconhece essa ilicitude. Esta, reconhece essa ilicitude, e condena nas suas consequências, tendo estas, consequências, como causa aquela ilicitude, não a sentença, não se nos afigurando, com o devido respeito por diferente opinião, que a reforma do trabalhador anterior à declaração/reconhecimento judicial dessa ilicitude, sendo embora, como é, impeditiva da reintegração, o seja também em relação à indemnização, considerando nós que apenas limita a contagem da antiguidade até à data da reforma, sendo que é a partir desta que o trabalhador deixará de poder ter a expetativa da reintegração ou da indemnização.
Não se nos afigura que o escopo da indemnização, ainda que no CT/2009 designada de “indemnização em substituição da reintegração a pedido do trabalhador” (art. 391º) e também vulgarmente designada por indemnização de antiguidade, seja, tão-só, substituir a reintegração, tendo também uma função reparatória do dano decorrente da ilicitude do despedimento, mas com dispensa da prova desse concreto dano e da sua causalidade com o despedimento. A lei confere ao trabalhador ilicitamente despedido, em primeira linha, a possibilidade da reintegração pois que esta é a reconstituição natural. Mas confere-lhe também, sem qualquer limitação ou condicionante, a possibilidade de, em vez da reintegração, optar por uma indemnização, indemnização esta que não deve ser ligada ou vista, apenas, como um substitutivo da reintegração, mas também como um ressarcimento pelos danos porventura decorrentes da ilicitude do despedimento, independentemente da prova da existência dos mesmos e do seu nexo causal, ficcionando ou pressupondo a lei a sua existência.
É certo que sobre esta questão se pronunciou, também no sentido da perda do direito à indemnização (tese que não perfilhamos), para além dos arestos citados na sentença recorrida, o Acórdão do STJ de 16.05.2001, publicado in Questões Laborais, 2002, nº 19, pág. 96 e segs, aresto este que foi contudo objeto, também aí, de comentário por parte do então Professor Júlio Gomes, atual Conselheiro do STJ, “Acção de impugnação de despedimento. Reforma. Indemnização de antiguidade”, dele discordando.
Em tal Acórdão dizia-se, para além do mais, que a indemnização não tem autonomia perante a reintegração, sendo um sucedâneo desta, e que o trabalhador à beira da reforma por velhice não tem outras expetativas legítimas que não sejam o percebimento da retribuição até à reforma e a respetiva pensão subsequente.
Contudo, refere o mencionado autor que:
“A circunstância de a lei fixar um mínimo de indemnização de antiguidade e de estipular que esta equivale a um mês de remuneração de base por cada ano de antiguidade ou fracção equivale aqui a uma espécie de fixação antecipada da indemnização ou, talvez melhor, do seu mínimo. A existência de um valor mínimo pode compreender-se face à existência de muitos destes danos que não deixam de ser reais por serem, frequentemente, subestimados e por a sua prova se revelar, amiúde, extremamente delicada. Assim, pode afirmar-se que a indemnização de antiguidade cumpre também uma função reparatória e que a sua existência se deixa explicar pela existência de um amplo leque de danos que passam frequentemente despercebidos.
Quanto a nós, podem retirar-se daqui várias ilações: por um lado, parece-nos que o valor fixado na lei para a indemnização por antiguidade, surge como um valor mínimo que não afasta a possibilidade de o trabalhador invocar e demonstrar por exemplo outros danos patrimoniais suplementares (…) e, por outro lado, a compensação do dano moral resultante do despedimento afigura-se, em muitos casos concretos, de patrimonial importância.”
Por outro lado, afigura-se-nos que, atualmente, face ao CT/2009 ( e desde, pelo menos, o CT/2003), não se poderá deixar de considerar que a indemnização de antiguidade tem também natureza sancionatória, sendo certo que a mesma, sendo graduável entre 15 e 45 dias de remuneração de base (e diuturnidades), tal graduação deverá ter em conta, também, o “grau de ilicitude decorrente da ordenação estabelecida no artigo 381º [estabelecendo este a seguinte graduação quanto à ilicitude do despedimento: a) Se for devido a motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos, ainda que com invocação de motivo diverso; b) se o motivo justificativo do despedimento for declarado improcedente; c) Se não for precedido do respectivo procedimento; d) Em caso de trabalhadora grávida, puérpera ou lactante ou de trabalhador durante o gozo de licença parental inicial, em qualquer das suas modalidades, se não for solicitado o parecer prévio da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres”].
E, a propósito da natureza também punitiva da indemnização, diz o mencionado autor, ob. citada, pág. 105, e, isto, ainda no domínio da legislação pré-codicista, que:
“(…), um outro aspeto polémico do Acórdão comentado consiste na rejeição de toda a componente punitiva à indemnização de antiguidade. (…). No entanto, um sector da nossa doutrina considera que a indemnização de antiguidade desempenha uma função híbrida e, por conseguinte, tem um aspecto punitivo, é a tese sustentada, entre nós, por João Rato[7], para quem “aquela indemnização tem uma natureza híbrida, na medida em que não visa apenas reparar eventuais prejuízos sofridos pelo trabalhador, que odem até nem existir, mas também sancionar a entidade patronal pelo facto ilícito e culposo praticado”, pelo que tal indemnização teria “uma natureza mista, simultaneamente reparadora e sancionatória”.
E, no que toca à expetativa de carreira, refere ainda o mencionado autor, ob. cit., pág. 108/109:
“(…). Ainda que se entenda que o trabalhador idoso já não tem grandes expetativas de carreira a tutelar, será por isso que não sofre dano na hipótese de um despedimento ilícito? Afigura-se-nos que um tal resultado seria dificilmente compreensível: o trabalhador idoso pode, como qualquer outro, ser humilhado, ser ferido na sua dignidade.
(…)
Esta jurisprudência viria antecipar ainda mais a redução de tutela do posto de trabalho e da estabilidade do emprego em relação a trabalhadores mais idosos, um resultado verdadeiramente paradoxal num momento em que cada vez mais se tem consciência, em sede de direito comparado, de que no direito do trabalho a discriminação em função da idade não é só discriminação contra os trabalhadores mais jovens, mas é também, e em medida crescente, discriminação contra os trabalhadores mais idosos”, considerações estas perfeitamente atuais.
Acresce que solução contrária à adotada na decisão recorrida colocaria, ou poderia colocar, o direito à indemnização de antiguidade dependente de um fator totalmente aleatório e não controlável pelo trabalhador, qual seja a maior ou menor celeridade do processo judicial. Assim, por exemplo, dois trabalhadores que propusessem ações no mesmo dia e atingissem a idade da reforma na mesma data, um poderia ver-lhe reconhecido o direito à indemnização porque a sentença a julgar ilícito o despedimento foi proferida em momento anterior ao da reforma e, o outro, a ver-lhe negado tal direito porque a sentença foi proferida após a reforma (quiçá por um, dois, três dias…), resultado este que não se nos afigura aceitável.
E, neste mesmo sentido, cfr. também o autor mencionado, ob, cit., a pág. 109: “(…), além de que ele é penalizado pela eventual morosidade dos tribunais (se a justiça fosse mais lesta a sentença poderia rer lugar antes da reforma)”. E acrescenta “Além disso, se o dano s reduz ao dano da perda de carreira, que diferença digna de nora existe entre o trabalhador que é despedido com 63 anos, impugna o despedimento, mas atinge a idade da reforma antes da sentença que declara ilícito o despedimento (caso em que segundo o Acórdão que vimos comentando não haverá lugar à indemnização por antiguidade) e aqueloutro que é despedido aos 63 anos e tem a sorte de obter uma sentença a declarar ilícito o despedimento um mês antes de atingir a idade da reforma (caso em que já terá direito a toda a indemnização de antiguidade)?”.
Ou seja, e em conclusão, concorda-se com a sentença recorrida, improcedendo as conclusões do recurso da Recorrente, 1ª Ré, e a ampliação do âmbito do recurso, pela 2ª Ré.
***
V. DecisãoEm face do exposto, acorda-se em negar provimento seja ao recurso da 1ª Ré, A..., S.A., seja à ampliação do âmbito do recurso pela 2ª Ré, B..., S.A.
Custas pela Recorrente.
Porto, 12.07.2023
Paula Leal de Carvalho
Rui Penha
Jerónimo Freitas
____________________
[1] https://eur-lex.europa.eu/
[2] Processo esse no qual foram suscitadas as seguintes questões prejudiciais:
“a) A falta de relação contratual entre os sucessivos prestadores de um serviço (no caso dos autos de segurança) para o mesmo cliente é ainda um indício da inexistência de transmissão de unidade económica.
b) A circunstância de o cliente continuar a disponibilizar alguns bens é um indício relevante apesar de tais bens serem de reduzido significado económico no conjunto da operação e de não ser economicamente racional exigir a sua substituição?
c) Ao atender-se na ponderação dos indícios ao escopo da Diretiva deve invocar-se apenas a proteção dos trabalhadores ou atender igualmente à necessidade de um justo equilíbrio entre os interesses dos trabalhadores e os interesses do cessionário?”, não tendo o mencionado Acórdão do TJUE respondido a esta terceira questão.
[3] Já transcrito em nota 2.
[4] Relator Nelson Fernandes.
[5] Relator António Luís Carvalhão e 1º e 2º Adjuntos, respetivamente, Domingos Morais e a ora relatora, ao que se supõe não publicado.
[6] Relatados, estes três últimos, pela ora relatora, com os mesmos adjuntos; ainda que não publicados, são consultáveis no Livro de Registo de Acórdãos.
[7] Correspondência, Contrato de Trabalho – Cessação por Iniciativa do Trabalhador. Rescisão com Justa Causa no Decurso do Aviso Prévio para Rescisão. Admissibilidade e Consequências, Prontuário de Direito do Trabalho, 1993, nº 43, págs. 19 e segs, pág. 21.