Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2225/07.9TJVNF.P1 |  |
OBRA PÚBLICA
PRESCRIÇÃO
NULIDADE DE SENTENÇA
II- Uma pessoa colectiva de direito público é responsável, perante os particulares, pelos danos causados com a execução de uma obra pública, ainda que a tenha mandado executar por empreitada e, no respectivo contrato, o empreiteiro se tenha vinculado a fazer os trabalhos de construção da obra por sua conta e risco.
III- A prescrição invocada pelos intervenientes acessórios não pode aproveitar ao réu demandado.
TRPorto.
Apelação nº 2225/07.9TJVNF.P1 - 2012.
Relator: Amaral Ferreira (732).
Adj.: Des. Deolinda Varão.
Adj.: Des. Freitas Vieira.
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I - RELATÓRIO.
1. B….. e mulher, C….. instauraram, em 11/7/2007, no Tribunal Judicial de Vila Nova de Famalicão, contra “EP - Estradas de Portugal, E.P.E.” (actualmente “EP- Estradas de Portugal, S.A.”), a presente acção declarativa, com forma de processo ordinário, pedindo a condenação da R. a pagar-lhes, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais, respectivamente, quantia não inferior a € 66.731,50, mas a liquidar no respectivo incidente, e a quantia de € 5.000, acrescidas de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral e efectivo pagamento.
Para tanto alegam, em síntese, que o R. instalou o estaleiro de uma obra a que procedeu num prédio rústico sito em frente à casa de habitação dos AA. e a uma distância dela de 10 metros, que utilizou até Dezembro de 2004, tendo, para o efeito, procedido a obras de desaterro e terraplanagem do dito prédio rústico, utilizando retroescavadoras e camiões, o que implicava o constante sair e entrar desse estaleiro, provocando constantes vibrações e aparecimento de buracos em todo o troço da rua que separa os prédios e fissuras na sua casa de habitação, que originaram infiltrações de água, humidades, rachadelas nos passeios em volta da casa e outros danos, cuja reparação ascende ao montante de € 66.731,50, IVA incluído, situação que lhes provocou ainda danos de natureza não patrimonial, como tristeza e desgosto, que computam em € 5.000.
2. Contestou o R. que, impugnando os factos alegados pelos AA., por desconhecimento e impossibilidade de vistoriar a casa dos AA., por impedimento destes, aduz, invocando a excepção dilatória da sua ilegitimidade, que a obra em causa foi realizada, em regime de empreitada, por um consórcio constituído pelas sociedades “D…., S.A.”, “E…., S.A.” e “Amândio Carvalho, S.A.”, cuja intervenção acessória requer.
Termina pedindo que seja declarada parte ilegítima, com a consequente absolvição da instância.
3. Admitido, apesar da oposição dos AA., como intervenção acessória provocada o incidente deduzido pela R., contestaram as intervenientes nos seguintes termos:
1) “D…., S.A.” defende-se por excepção, invocando a prescrição do direito dos AA., e por impugnação, aduzindo que, por força da repartição interna dos trabalhos do consórcio, não desenvolveu quaisquer trabalhos de movimentação de terras e terraplanagens, que foram atribuídos aos restantes elementos do consórcio, concluindo pela sua absolvição do pedido.
2) “E…., S.A.” e “F…., S.A.”, que apresentaram defesa conjunta, contestaram por excepção, em que suscitam a incompetência, em razão da matéria, do tribunal recorrido para a apreciação do litígio, e a prescrição do direito dos autores, e por impugnação, designadamente alegando que a instalação e montagem do estaleiro não eram susceptíveis de provocar os danos invocados pelos AA., mais aduzindo que haviam transferido para a seguradora “G…., SPA” a sua responsabilidade civil por danos causados a terceiros com a execução da empreitada, cuja intervenção acessória requerem, concluindo pela procedência das excepções e pela improcedência da acção, com as legais consequências.
4. Admitida, sem oposição, a sua intervenção, a interveniente “G…., SPA” contestou impugnando os factos articulados pelos AA. e, aduzindo que os danos não patrimoniais peticionados se encontram excluídos do contrato de seguro, conclui nos mesmos termos das suas seguradas.
5. Após réplica dos AA. em que, pugnando pela improcedência das excepções e reafirmando o anteriormente alegado, concluem como na petição inicial, em sede de audiência preliminar, foi proferido despacho saneador a julgar improcedente a excepção de incompetência em razão da matéria do tribunal recorrido, a declarar a matéria assente e elaborando base instrutória, que se fixaram sem reclamações.
6. Instruída a causa, com realização de prova pericial, procedeu-se a julgamento com gravação e observância do formalismo legal, e, tendo as respostas dadas à matéria de facto controvertida sido objecto de rectificação, foi proferida sentença com o seguinte segmento decisório:
Pelo exposto, julgo a acção parcialmente procedente e, em consequência, condeno solidariamente a ré Instituto de Estradas de Portugal e as chamadas que integram o consórcio adjudicatário (D…., S.A., E…. A.S. H… S.A., e F…., S.A.), e ainda a chamada Companhia de Seguros G…., SPA, a pagar aos autores a quantia, já liquidada de 25.000 Euros (+ IVA), acrescida de juros desde a citação até efectivo e integral pagamento, sem prejuízo da quantia que se vier a liquidar em sede de liquidação para fins executivos, correspondente a eventual aumento de preço.
Condeno ainda a ré e as Chamadas que integram o Consórcio Adjudicatário a pagar aos autores, a quantia de 5.000 Euros, a título de danos morais, acrescida de juros desde a citação.
No mais, absolvo a ré e as chamadas do pedido contra elas formulado.
7. Inconformadas, apelaram a R. e as intervenientes que, nas pertinentes alegações, formularam as seguintes conclusões:
1) A R.:
1ª: O Contrato de empreitada é claro quando estabelece que o empreiteiro responde por “quaisquer danos” e “todos os prejuízos” causados a terceiros no exercício das actividades que constituem o objecto da empreitada, resultantes dos actos do seu pessoal, dos subempreiteiros, ou, em geral, de terceiros contratados no âmbito dos trabalhos que constituem a empreitada.
2ª: Foi dado como provado pela sentença em crise que “o consórcio dirigiu e executou, por sua conta e risco, os trabalhos de construção da obra citada”.
3ª: Não podem considerar-se comissários do dono da obra as pessoas que o empreiteiro contrata para execução desta, nem o empreiteiro em face do proprietário”.
4ª: Os factos que supostamente causaram os danos não se traduzem em actos de execução da obra, mas em supostos actos executados no estaleiro propriedade das empresas F…., S.A., e E…. S.A. e na Rua que com este confronta, a Rua …., eventualmente por funcionários destas, seus fornecedores ou empresas subcontratadas.
5ª: Invoca o tribunal a quo a Base LXXIV, da concessão celebrada entre o Estado Português e a Ré - aprovada pelo Decreto-Lei n.º 248-A/99, de 6 de Julho, mas esquece-se que nos termos do artigo 500º/2 do C.C, a responsabilidade do comitente só existe se o facto danoso for praticado pelo comissário, ainda que intencionalmente ou contra as instruções daquele, no exercício da função que lhe foi confiada.
6ª: A função que a R. confiou ao empreiteiro consistiu na construção de uma obra rodoviária, não tendo os actos materiais de execução da mesma sido os responsáveis pela produção dos danos peticionados.
7ª: A construção do estaleiro e todos os actos praticados na sua envolvência são da exclusiva responsabilidade do empreiteiro.
8ª: Aliás, nem sequer foi provado que o estaleiro se destinava exclusivamente à construção da obra em causa, ou que todos os materiais, funcionários e terceiros que nele diariamente se encontravam se destinavam exclusivamente à obra da concessionária.
Nestes termos e nos melhores de direito que V. Axªs doutamente suprirão, deve a apelação da entidade expropriante ser julgada procedente e, nessa medida, a decisão proferida pelo Tribunal de 1ª Instância ser revogada.
2) A interveniente “G…., SPA”:
1ª: Ao não conhecer da excepção de prescrição invocada nos autos o tribunal recorrido incorreu na nulidade prevista no artº 668º/1, al. d) do CPC, devendo tal prescrição ser declarada.
2ª: Ao condenar as chamadas em parte do pedido formulado pelos apelados apenas contra o réu, e não contra elas, o tribunal recorrido violou o previsto no artº 661º/1 do CPC e incorreu na nulidade prevista no artº 668º/1, al. e) do CPC.
3ª: Ao responder aos quesitos 5º e 64º da base instrutória o tribunal recorrido entrou em contradição, devendo essa resposta ser anulada e ordenada a repetição do julgamento daqueles quesitos.
4ª: Ao responder ao quesito 8º da base instrutória o tribunal recorrido exorbitou à pergunta feita naquele quesito, devendo essa resposta ser dada como não escrita.
5ª: Ao responder ao quesito 25º da base instrutória o tribunal recorrido exorbitou à pergunta feita naquele quesito, devendo essa resposta ser dada como não escrita.
6ª: O tribunal recorrido fez uma errada aplicação do disposto no artº 493º/2 do CC por não terem ficado provados os requisitos de facto necessários a essa aplicação.
7ª: Fez ainda essa errada aplicação ao considerar como perigoso o uso de retroescavadoras, dado que o depósito e garagem de retroescavadoras no estaleiro em causa não constitui uma actividade perigosa.
8ª: Fez ainda uma aplicação errada daquele preceito e do previsto no artº 563º do CC porque não ficou provado o nexo causal entre o uso de retroescavadoras e os danos invocados pelos autores.
9ª: Fez ainda uma errada aplicação dos artºs 493º/2 e 483º do CC por não ter ficado apurado quem foi o agente do ilícito em causa, maxime de quem eram ou quem usou, e para que fim, as retroescavadoras.
10ª: Ao condenar a aqui apelante, chamada como interveniente acessória aos autos, em parte do pedido, o tribunal recorrido violou o disposto nos artºs 330º e 332º do CPC.
11ª: Não existe qualquer solidariedade entre as obrigações dos réus e chamadas, maxime da aqui apelante, a qual não resulta nem da lei, nem da vontade das partes, pelo que o tribunal recorrido ao condenar o réu e chamadas no pagamento solidário aos apelados violou o previsto nos artºs 512º/1, 513º e 519º/1 do CC.
12ª: A procedência das conclusões supra deverá levar à revogação da sentença recorrida e à sua substituição por decisão que absolva a chamada, aqui apelante, do pedido.
TERMOS EM QUE o presente recurso deverá ser julgado provado e procedente, revogando-se ou alterando-se a sentença recorrida conforme atrás concluído, com o que se fará JUSTIÇA!
3) As intervenientes “E…., S.A.” e “F…, S.A.”:
1ª: Ao não conhecer da excepção de prescrição, expressamente invocada nos autos, o tribunal recorrido incorreu na nulidade da sentença, prevista no artº 668, 1 d) do CPC, devendo tal prescrição ser declarada.
2ª: Ao condenar as Chamadas, mormente as aqui Apelantes, em parte do pedido formulado pelos Apelados, unicamente contra a Ré e não contra elas, o tribunal recorrido violou o previsto no artº 661, n.º 1 do CPC e incorreu na nulidade prevista no artº 668, nº 1, e) do CPC, o que aqui se arguiu para os devidos efeitos.
3ª: As Apelantes foram chamadas a intervir nos autos pela Ré, a qual pretendia acautelar um futuro e eventual direito de regresso daquela, pelo que intervieram no processo a título de intervenientes acessórias.
4ª: Ao condenar as Apelantes, em parte do pedido, o tribunal recorrido violou o disposto nos artigos 330 e 332 do CPC, devendo por isso ser a sentença revogada e substituída por outra que absolva totalmente as Apelantes.
5ª: O tribunal recorrido fez uma errada aplicação do disposto no artigo 493, nº 2 do CC, por não terem ficado provados os requisitos de facto necessários à sua aplicação.
6ª: A actividade de construção civil a que se dedicam as Apelantes não é, por si só e pela natureza dos meios empregues, uma actividade perigosa.
7ª: “Na definição do que seja uma actividade perigosa, para os efeitos previstos no art. 493.º, n.º 2, do CC, há inteiro acordo da doutrina e da jurisprudência a respeito de que se trata de um conceito relativamente indeterminado, carecido de preenchimento valorativo caso a caso, em função das circunstâncias concretamente provadas, quer quanto à actividade em si mesma considerada, quer quanto aos meios de que o agente se serviu para a pôr em prática” (Cfr. AC STJ nº 5486/09.5TVLSB.L1.S1 de 15 de Novembro de 2011, disponível em www.dgsi.pt).
8ª: É, em princípio, perigosa uma actividade que, mercê da sua natureza ou da natureza dos meios utilizados, tenha ínsita ou envolva uma probabilidade maior de causar danos do que a verificada nas restantes actividades em geral, embora a sua perigosidade concreta seja matéria a apreciar em cada caso segundo as circunstâncias (Cfr. AC STJ n.º 04B025 de 12-02-2004, disponível em www.dgsi.pt).
9ª: Impõe-se que caso a caso, o tribunal explicite as razões de facto que permitem enquadrar a situação como situação perigosa.
10ª: No caso em apreço o julgador não concretizou de forma clara e suficiente os fundamentos que considerou decisivos para a decisão de enquadrar a situação dos autos como uma actividade perigosa pela natureza dos meios empregues, ou seja, não explicitou o motivo pelo qual as retroescavadoras são “ (…) meios de elevada potencialidade de lesão, para uma pluralidade de bens jurídicos”.
11ª: A eventual perigosidade de uma máquina retroescavadora não decorre da sua circulação na via pública, mas somente da sua efectiva utilização.
12ª: O uso que as Apelantes deram às máquinas retroescavadoras, não constitui uso de um instrumento que, por si só, desacompanhado de outros factores concorrentes, se revista de uma especial perigosidade, quer para as pessoas, quer para os bens de terceiros.
13ª: A matéria de facto apurada, mormente a constante dos pontos 6.24, 6.25, 6.26 e 6.27, não permitia, extrair a conclusão de que a utilização das retroescavadoras represente uma perigosidade particular e distinta da que resulta da circulação de qualquer outro veículo terrestre a motor, nem permitia determinar que por si só a utilização dessas máquinas produziria ou, sequer, ampliaria em concreto o risco do dano em questão.
14ª: O tribunal fez uma incorrecta aplicação do direito, designadamente do disposto no artº 493, nº 2 do CPC, devendo, pois isso, também, por esta via, ser revogada a sua decisão.
15ª: O tribunal recorrido, fez também, uma errada aplicação ao considerar como perigoso o uso de retroescavadoras, porque o depósito, garagem de tais equipamentos em espaço vedado ao público - estaleiro de obras - não constituiu uma actividade perigosa.
16ª: Ao responder aos quesitos 13 e 79 da Base Instrutória, o tribunal recorrido entrou em contradição, devendo, nos termos e para os efeitos do artº 712, 4 CPC, ser ordenada a repetição do julgamento destes dois quesitos.
17ª: Consideram as apelantes incorrectamente julgados os seguintes quesitos da Base instrutória números 11, 13, 14, 15, 18, 19, 20, 21, 22, 23, 26, devendo as mesmas serem revogadas por ter sido produzida prova bastante para contrariar o sentido das mesmas.
18ª: Impõem decisão diversa da sentença recorrida, o depoimento das testemunhas I….: gravação do CD da audiência de julgamento de 26-01-2011, contagem de 00.00.01 a 00.16.40; J…. gravação do CD da audiência de julgamento de 26-01-2011, contagem de 00.00.01 a 00.13.02; K…., gravação do CD da audiência de julgamento de 26-01-2011, contagem de 00.00.01 a 00.08.25; L…., gravação do CD da audiência de julgamento de 26-01-2011, contagem de 00.00.01 a 00.31.05, bem como o depoimento M…., gravação do CD da audiência de julgamento de 26-01-2011, contagem de 00.00.01 a 00.22.28.
19ª: O Estaleiro tinha duas entradas: a principal confrontava com a Rua … e era por aí a que entravam os veículos ligeiros e camiões e a outra que ficava nas traseiras e confrontava com a frente de obra.
20ª: Pela entrada nas traseiras passavam os veículos e máquinas que (por não terem rodas ou peso superior a vinte toneladas) não circulam na via pública (salvo se forem transportados em zorras ou galeras).
21ª: O trânsito na Rua … de e para o estaleiro das Apelantes era provocado, essencialmente, por camiões de transporte de mercadorias (tout venant, ferro e artefactos de betão) e veículos ligeiros.
22ª: No estaleiro, pernoitavam somente dois ou três ajudantes de Topógrafo, os quais se deslocavam para a frente de obra em veículos ligeiros
23ª: Com excepção dos trabalhadores afectos ao estaleiro, os demais trabalhadores das Apelantes não entravam, nem passavam pelo Estaleiro de obras, pois eram transportados (dos Estaleiros principais) para a frente de obra, de lá para os restaurantes (à hora do almoço), recolhendo ao final do dia aos Estaleiros principais.
24ª: No interior do estaleiro não ocorreu, em momento algum, actividade de transformação de matérias-primas.
25ª: As britas, areias, betões asfálticos e demais materiais inertes, provinham de outros estaleiros, Centrais e Pedreiras das Apelantes situadas fora do local da Empreitada, não eram transportadas para o estaleiro de obra.
26ª: O material usado em obra (objecto de transformação) era encomendado às N…., O…., sitas fora do estaleiro de obras (e em alguns casos fora do concelho de Vila Nova de Famalicão), sendo aplicados directamente na frente de obra.
27ª: Em terreno contíguo ao estaleiro era mantido um “stock” de tout venant, em quantidade suficiente para quinze dias de trabalho, o qual era transportado para o estaleiro em camiões, depositado, empilhado, molhado (para evitar a formação de poeiras) e, consoante as necessidades da obra, era novamente carregado para camiões (com recurso a uma pá-carregadora) e transportado para a frente de obra onde seria aplicado.
28ª: As testemunhas J…., L…. e M…., foram esclarecedoras quanto à utilização efectivamente dada ao estaleiro em causa, mormente quanto à utilização do mesmo para depósito e garagem de maquinaria pesada.
29ª: No estaleiro só eram, em regra, guardados uma carrinha ou um camião pequeno de abastecimento de combustível e máquinas de menor dimensão.
30ª: Os restantes equipamentos, quer que por precisarem de transporte especial para sua remoção, quer por falta de espaço no estaleiro para os guardar, permaneciam nas frentes de obra.
31ª: O estaleiro em causa não foi utilizado para depósito e garagem de cilindros de compactação, retroescavadoras, giratórias, máquinas próprias para alcatroar e todos os seus acessórios, auto betoneiras, tractores, veículos de mercadorias.
32ª: O trânsito que se fazia sentir naquela rua não era somente o provocado pelas Apelantes, mas também pela movimentação de camiões e maquinaria afecto à construção de um loteamento de quinze a vinte habitações que estava a ser construído no final da Rua …..
33ª: Após primeira recepção provisória parcial (em 26 de Fevereiro de 2004), os trabalhos de Construção da Variante Nascente foram interrompidos e o estaleiro esteve fechado durante alguns meses.
34ª. A partir dessa altura, o trânsito de e para o estaleiro em causa passou a ser muito reduzido, tendo parte do estaleiro sido desmontado e entregue ao seu proprietário para que o mesmo desse início a obras de construção de um loteamento.
35ª: Desde essa data não mais houve o transporte de mercadoria e materiais de e para o estaleiro.
36ª: O equipamento e maquinaria foram distribuídos por outras obras que as Apelantes tinham em curso, o mesmo sucedendo com alguns trabalhadores e Técnicos das Apelantes, os quais foram afectos a outras obras.
37ª: Com o reinício dos trabalhos e porquanto as Apelantes haviam encontrado alternativas para o Estaleiro (o estaleiro central da Apelante E…. tinha uma entrada quase directa para a frente de obra e a Apelante F…., havia montando um estaleiro de obras (na freguesia de Vilarinho, concelho de Vila Nova de Famalicão), e que estava em condições de dar apoio, também à obra da Variante Nascente, o estaleiro sito na Rua …. passou a ter uma utilização muito residual, pois só eram utilizados os escritórios.
38ª: O tribunal recorrido fez uma interpretação errada no disposto no artº 563 do C.C. porque não ficou provado o nexo causal entre o uso de retroescavadoras e os danos invocados pelos aqui Apelados.
39ª: Em conclusão, a decisão recorrida fez uma deficiente interpretação e aplicação do direito, designadamente dos artºs 661, 668, 1 d) e e), 330, 334, 4 e 712, 4 CPC e artigos 493, 2 e 563 do C.C., que violou, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que, interpretando e aplicando devidamente as mencionadas disposições legais, absolva totalmente as Apelantes.
Nestes termos e nos melhores de direito que V.as Ex.as doutamente suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, com o que farão inteira Justiça.
4) A interveniente “D…., S.A.”:
1ª: Apesar da excepção de prescrição ter sido expressamente invocada nos autos, a sentença recorrida não se pronunciou sobre a mesma, nem dela conheceu, o que integra a previsão do artº 668º, nº1, alínea d) do CPC).
2ª: A sentença recorrida condenou, para além do Réu, todas as chamadas, incluindo a ora Recorrente, em parte do pedido formulado pelos Autores.
3ª: Todavia, em parte alguma dos autos, os Autores formularam qualquer pedido de condenação contra as chamadas, nomeadamente contra a ora Recorrente.
4ª: Assim, o tribunal violou o disposto no artº 661º, nº 1 e incorreu na nulidade prevista no art.º 668º, nº 1, al. e) do CPC que aqui, também, se arguiu para os devidos e legais efeitos.
5ª: Conforme foi alegado pela Recorrente e resulta dos factos provados, designadamente da resposta ao ponto 41º da Base Instrutória (ponto 6.41 dos factos provados) a empreitada “Variante Nascente de Famalicão” foi construída pelo consórcio externo constituído pelas firmas D…., S.A, aqui recorrente, E…. A.S. Couto, S.A e F…., S.A.
6ª: No que tange às relações dos membros do consórcio externo com terceiros, o art. 19º/1 do citado DL 231/81, prescreve expressamente que não se presume o regime da solidariedade, seja ela activa ou passiva.
7ª: Não se presumindo a solidariedade passiva entre as partes do contrato de consórcio, não podia o tribunal ter condenado a Recorrente uma vez que dos factos provados não resultou a responsabilidade da mesma pela produção dos danos invocados pelos Autores, aqui Recorridos.
8ª: Com efeito à ora Recorrente não pode ser assacada qualquer responsabilidade pela produção de quaisquer danos na residência dos aqui Recorridos, seja por não ter deslocado na zona em questão quaisquer veículos seus que pudessem, por qualquer forma, ter contribuído para a verificação dos danos, seja ainda pelo facto do estaleiro que se situava nas imediações da casa dos Recorridos não ser da sua propriedade.
9ª: A sentença em crise ao condenar, solidariamente, a ora Recorrente violou o artº 19º do DL 231/81 de 18 de Julho, devendo, por isso ser revogada.
10ª: Acresce que, a ora Recorrente foi condenada, juntamente com as demais chamadas e o réu, em parte do pedido formulado pelos ora Recorridos.
11ª: A Recorrente foi chamada pela Ré aos presentes autos para acautelar um futuro e eventual direito de regresso daquela, pelo que não intervém no processo a título principal.
12ª: Pelo que, ainda que tivessem sido provados factos susceptíveis de responsabilizar a ora Recorrente, - o que não se aceita e apenas se equaciona para efeitos de raciocínio - ainda assim não poderia a ora Recorrente ser condenada a satisfazer qualquer pretensão aos Autores, aqui Recorridos.
13ª: Assim, a decisão sub judice ao condenar a aqui Recorrente, nos termos em que o fez, violou os artigos 330º e 332º nº 4 do CPC, devendo, por isso, também por este motivo ser revogada e substituída por outra que absolva totalmente a Recorrente de tal pedido.
14ª: A sentença em apreço fez de igual modo uma inadequada aplicação da norma constante do artigo 493º, nº 2 do Código Civil uma vez que, salvo o devido respeito por opinião contrária, a actividade de construção a que se reportam os autos não é, por si só e pela natureza dos meios empregues, uma actividade perigosa.
15ª: Com efeito, e sobre esta temática, a jurisprudência, tem, em muitas situações que envolvem a actividade da construção civil, mesmo em obras de grande envergadura, decidido que a actividade de construção “ (…) não é por si, naturalisticamente, uma actividade perigosa cfr. acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 12 de Fevereiro e 27 de Novembro de 2004 e de 10 de Outubro de 2007 proferidos, disponíveis em www.dgsi.pt/jstj.)
16ª: Impõe-se, assim, que, caso a caso, o tribunal explicite as razões de facto que permitem enquadrar a situação como uma actividade perigosa.
17ª: No caso dos autos, o Mº Juiz “ a quo” não concretizou de forma clara e suficiente os fundamentos que considerou decisivos para a decisão de enquadrar a situação dos autos como uma actividade perigosa pela natureza dos meios empregues, ou seja, não explicitou porque é que as retroescavadoras são “(…) meios de elevada potencialidade de lesão, para uma pluralidade de bens jurídicos (…)”.
18ª: A matéria de facto apurada nos autos, particularmente a constante dos pontos 6.24, 6.25, 6.26 e 6.27, não permite concluir que a utilização das retroescavadoras representam, por si só, uma perigosidade particular e distinta da que resulta da circulação de qualquer outro veículo terrestre a motor.
19ª: Por isso, o tribunal fez uma errada aplicação do direito, designadamente do disposto no art.º 493º, nº 2 do CPC, devendo, por isso, também por esta via, ser revogada a sua decisão.
20ª: Em conclusão, a decisão sub judice, fez uma deficiente interpretação e aplicação do direito, designadamente do disposto no artigo 19º do DL 231/81 de 28 de Julho, nos artigos 668º, n.º1, alínea d), 668º, nº 1, al. e), 330º, 334º, nº 4 do CPC e artigo 493º, nº 2 do C.C que violou, pelo que deverá ser revogada e substituída por outra que, interpretando e aplicando devidamente as mencionadas disposições legais, absolva totalmente a ora Recorrente.
Nestes termos, e nos que V. Exas. mui doutamente suprirão, deverá ser concedido provimento ao presente recurso, com o que farão inteira JUSTIÇA.
8. Contra-alegaram os AA. a sustentar a manutenção da sentença recorrida.
9. Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
II. FUNDAMENTAÇÃO.
1. Estão provados os seguintes factos:
Constantes da matéria assente:
1) Os AA. são donos, senhores, legítimos possuidores e proprietários de um prédio urbano, destinado exclusivamente a habitação, composto por casa de habitação, de cave, rés do chão e andar, com quintal, sito no Lugar de …. ou …., freguesia …., Vila Nova de Famalicão.
2) Tal prédio está descrito na Conservatória do Registo Predial de Vila Nova de Famalicão sob o nº 00450/Antas, onde se encontra inscrito a favor dos AA. pela inscrição G-1, e inscrito no competente Serviço de Finanças sob o artigo 1.576º urbano.
3) Foi adquirido por contrato de compra e venda em que foi a A. esposa compradora e vendedores P…. e esposa Q…., contrato esse titulado por escritura pública realizada em 5 de Maio de 1995 e lavrada a folhas 29 e seguintes do livro de notas para escrituras diversas número 85-D do 2º Cartório Notarial de Vila Nova de Famalicão.
4) De qualquer modo, quer por si quer por antepossuidores, antecessores e anteriores proprietários, desde há mais de 5, 10, 15 e 20 anos que os AA. estão na posse do identificado prédio, arrendando-o, colhendo os frutos, recebendo os frutos, venerando construções, quintais e culturas, pagando as respectivas contribuições, sempre á vista de toda a gente, nomeadamente vizinhos, sem oposição ou embaraço de quem quer que seja e na convicção de exercerem um direito próprio, sem prejudicar ninguém e em tudo se comportando como donos e por todos como tal sendo considerados, sendo que a sua posse sempre foi pública, pacífica, contínua e de boa fé, pelo que sempre haveriam adquirido o referido prédio por usucapião ou prescrição aquisitiva que expressamente aqui invocam para todos os efeitos legais.
5) O A., mediante carta datada de 10/09/2003 (Vd. doc. 2), solicitou ao IEP - Instituto das Estradas de Portugal, a presença de um técnico para proceder aos levantamentos dos estragos ocorridos na sua moradia em consequência da instalação dos estaleiros F….. e E…..
6) Igualmente em 23/09/2003, o IEP enviou ofício ao A., acusando a recepção da sua carta e informando que o assunto tinha sido remetido ao Consócio adjudicatário da empreitada, para ser analisado no âmbito da garantia de responsabilidade perante terceiros.
7) Por contrato de seguro titulado pela apólice nº 145.10000426 emitida pela Companhia de Seguros G…., S.P.A. - Sucursal em Portugal, com sede na Rua … …, 1269-270 Lisboa, as Chamadas transferiram a responsabilidade civil por danos causados a terceiros no exercício da sua actividade no âmbito da execução da empreitada designada Variante Nascente de Famalicão, referida no art. 5º da P.I.
Resultantes das respostas dadas à base instrutória (indicando-se a final o correspondente artigo):
8) O estaleiro situava-se do outro lado da Rua …., …, Vila Nova de Famalicão, em frente à casa de habitação dos autores - 3º.
9) A confrontação poente da casa de habitação dos autores é, em toda a sua extensão (cerca de 15 metros) virada à Rua …. - 4º.
10) Entre a casa de habitação dos AA. e o estaleiro somente distavam cerca de 10 (dez) metros (ocupados pela Rua 8 de Dezembro) - 5º - alterada a resposta dada pelo Tribunal recorrido pelo que se verá infra na primeira questão apreciada.
11) Sendo que a entrada em tal estaleiro se situava mesmo em frente à casa de habitação dos AA - 6º.
12) Porque se tratava de um prédio rústico sem qualquer aptidão para tal destino (Estaleiro), procedeu-se a obras de desaterro e terraplanagem do mesmo - 7º.
13) Após tal preparação e até, pelo menos, Dezembro de 2004, esse estaleiro foi utilizado pela F…., S.A., e E…. S.A. - 8º.
14) Quer para a instalação dos gabinetes dos responsáveis, engenheiros e técnicos da obra - 9º.
15) Quer para a instalação dos dormitórios dos trabalhadores - 10º.
16) Provocando, diariamente, o constante entrar e sair, em tal estaleiro, de veículos automóveis ligeiros transportando os técnicos bem como veículos automóveis pesados de transporte de pessoal - 11º.
17) Até Dezembro de 2004, esse estaleiro foi também utilizado para depósito e armazenagem de alguns dos materiais empregues na obra - 12º.
18) Isto significa que, diariamente, davam entrada no estaleiro, quantidades não concretamente apuradas de brita, areia e demais matérias primas, utilizadas na execução da referida variante - 13º.
19) Tais matérias primas chegavam transportadas em camiões de grande porte e que tinham capacidade para várias toneladas de cargo - 14º.
20) Camiões esses que descarregavam tais matérias primas no estaleiro e voltavam, passado algum tempo, com nova carga - 15º.
21) A balança de tais camiões estava situada mesmo em frente à casa de habitação dos AA. - 16º.
22) Tudo o acima descrito provoca um intenso transito de camiões, a entrar e a sair do estaleiro, mesmo em frente à casa de habitação dos autores - 17º.
23) No interior do estaleiro, havia várias máquinas que, diariamente, em laboração contínua procediam à transformação das já referidas matérias primas de modo a serem aplicadas na execução da obra - 18º.
24) Todas as matérias primas transformadas no estaleiro eram, por sua vez, também transformadas por camiões de grande porte para a obra - 19º.
25) O estaleiro foi utilizado para depósito e garagem de alguma da maquinaria pesada e veículos utilizados durante a obra, nomeadamente cilindros de compactação, rectroescavadoras, giratórias, camiões de caixa aberta de grande capacidade, máquinas próprias para alcatroar e todos os seus acessórios, autobetoneiras, tractores, veículos de mercadorias e veículos automóveis ligeiros - 20º e 21º.
26) Todos os dias, manhã cedo, várias das máquinas já referidas saiam do estaleiro, em direcção à obra e que todos os dias, ao fim do dia, várias máquinas já referidas regressavam ao estaleiro - 22º e 23º.
27) O trânsito naquele local, intenso e pesado, causa constantes vibrações - 25º.
28) O trânsito rodoviário contínuo para o estaleiro, originou o aparecimento de inúmeros buracos ao longo da rua …. - 26º.
29) Os autores e outros residentes nas imediações, apresentaram várias queixas - 27º.
30) Os factos descritos levaram a que, por toda a casa de habitação dos autores, tanto no interior como no exterior, surgissem fissuras de várias dimensões:
a) fissuras diversas na fachada lateral direita, com maior incidência junto à caixa de escadas ao nível da laje;
b) fissuras junto aos cunhais da fachada traseira com a fachada lateral direita e fachada lateral esquerda;
c) fissuras na fachada lateral esquerda, junto à porta principal e passando para o interior, verificando-se a presença das mesmas no hall de entrada e escadas interiores;
d) fissuras nas paredes da fachada principal e lateral direita da sala comum;
e) fissuras na dispensa, parede da fachada lateral direita;
f) fissuras no quarto principal, no tecto e paredes das fachadas principal e lateral direita;
g) fissuras na parede da fachada lateral direita do quarto das traseiras;
h) fissuras na parede da fachada lateral esquerda do outro quarto das traseiras;
i) fissuras diversas um pouco por toda a construção e com maior incidência ao nível das lajes - 29º.
31) Tais fissuras originaram infiltrações de água no interior da casa de habitação dos AA. - 30º.
31) Com a criação de permanentes manchas de humidade nomeadamente no tecto da sala comum (junto à fachada lateral direita) e no tecto e na parede da cozinha (junto à fachada lateral direita) - 31º.
33) Aliás, tais humidades (infiltrações de água) são mais acentuadas e visíveis no interior correspondente a toda a fachada lateral direita pelo facto da mesma ser virada a Sul e, como tal, mais sujeita à intempérie e às chuvas - 32º.
34) Os passeios em volta da casa apresentam abaimentos e rachadelas - 33º.
35) A casa de habitação dos AA. foi construída há 12 anos, com qualidade de construção de nível médio e com acabamentos ligeiramente acima do nível correntemente utilizado - 34º.
36) Que se encontrava em bom estado de conservação antes do início das actividades supra referidas - 35º.
37) A reparação da moradia dos autores determina a intervenção de uma empresa de construção civil - 36º.
38) O custo dos trabalhos de reparação ascendia, em Outubro de 2009, à quantia de 25.200 (+ IVA) - 37º.
39) Eventualmente, durante as reparações, pode verificar-se a necessidade de uma maior amplitude na intervenção, com o consequente aumento de preço - 38º.
40) É com imensa tristeza e profundo desgosto que os AA. vêem a sua casa de habitação (fruto de uma vida de trabalho e sacrifício na poupança necessária) danificada não só no aspecto estético, que amargura o olhar, como também no aspecto funcional, já que temem o agravamento dos danos - 39º.
41) O que lhes provoca muita inquietação e angústia - 40º.
42) A empreitada “Variante Nascente de Famalicão” não foi construída pela EP - Estradas de Portugal, E.P.E., mas pelo consórcio externo em regime de responsabilidade solidária constituído pelas firmas: D…, S.A., pessoa colectiva nº 503 156 000, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Oeiras sob o nº 12094; E…., S.A., pessoa colectiva nº 500072868, matriculada na C.R.C. de V. N. de Famalicão sob o nº 558; e F…., S.A., pessoa colectiva nº 501428119, matriculada na C.R.C. de V. N. Famalicão sob o nº 1507 (V. contrato nº 30/EMP/2000 - 41º.
43) Em 23/09/2003 o IEP remeteu uma cópia da carta do autor marido ao Consórcio adjudicatário para análise dos danos reclamados, com vista à resolução do assunto em causa, na sequência da responsabilidade do consórcio adjudicatário perante terceiros assim como a cobertura de riscos referidas no Caderno de Encargos - 42º.
44) Em 19/02/04 os peritos da seguradora deslocaram-se à habitação do A. com o objectivo de realizar uma vistoriar, a qual não se efectuou por impedimento do proprietário - 44º.
45) Em virtude de não ter sido possível realizar a vistoriar em causa, o processo terá sido arquivado pelo Consórcio - 45º.
46) O contrato de empreitada nº 30/EMP/2000 contém em anexo o caderno de encargos (vd. doc. 4), o qual é parte integrante daquele (v. Cláusula 1ª, nº 3 do contrato de empreitada) - 47º.
47) A direcção técnica da obra coube ao empreiteiro (V. cláusula 14ª do contrato de empreitada - 48º.
48) As cláusulas gerais do caderno de encargos são as que constam do “Caderno de Encargos Tipo para Empreitadas por Preço Global ou por Série de Preços e com Projecto do Dono da Obra”, aprovadas pela Portaria nº 428/95, de 1 de Maio, publicada no Diário da República, Iª Série, Suplemento de 10-05-95, devidamente adaptadas nos termos do Decreto-Lei 59/99 de 2 de Março - 49º.
49) O empreiteiro responderá, nos termos da lei geral, por quaisquer danos causados ao dono da obra ou a terceiros no exercício das actividades que constituem o objecto da empreitada (Vd. cláusula 1.8.1.1 do volume I: Cláusulas Gerais e Técnico-Administrativas do caderno de encargos) - 50º.
50) O empreiteiro responderá ainda, nos termos em que o comitente responde pelos actos do comissário, pelos prejuízos causados pelos subempreiteiros, ou, em geral, por terceiros contratados no âmbito dos trabalhos que constituem a empreitada - 51º.
51) Sendo encargo do empreiteiro: “a reparação e a indemnização de todos os prejuízos que, por motivos imputáveis ao adjudicatário e que não resultem da própria natureza ou concepção da obra, sejam sofridos por terceiros até à recepção definitiva dos trabalhos, em consequência do modo de execução destes últimos, da actuação do pessoal do empreiteiro ou dos seus subempreiteiros e fornecedores e do deficiente comportamento ou da falta de segurança das obras, materiais, elementos de construção e equipamentos” (Vd. cláusula 1.10/b) do caderno de encargos) - 52º.
52) O consórcio dirigiu e executou, por sua conta e risco, os trabalhos de construção da obra citada - 53º.
53) A recepção provisória parcial da obra ocorreu em 26.02.04, sendo certo que nos finais de Agosto os restantes trabalhos estavam concluídos - 54º I.
54) Àquela data de 26.02.04 apenas se encontravam por concluir os trabalhos referentes à rotunda com a EN2O6, no nó 2 - 55º.
55) O ICOR Instituto para a Construção rodoviária, abriu um concurso para adjudicação de uma empreitada tendo em vista a construção da “Variante Nascente de Famalicão entre o nó 4 e o nó 6, rotunda do nó 2 e Restabelecimentos 7 e 8 - 57º.
56) A referida empreitada acabou por ser adjudicada as sociedades D…. SA, E…. S.A. e Empresas de Construções F…., S.A., tendo sido prevista, nessa hipótese, a constituição de um Consórcio Externo para a execução da mesma - 58º.
57) Facto que acabou por se verificar - 59º.
58) A Somague não teve quaisquer trabalhos a decorrer nas imediações da residência dos autores - 60º.
59) Os trabalhos que se encontram atribuídos à D…., no âmbito da empreitada objecto dos presentes autos, prendiam-se unicamente com a construção das passagens superiores, passagens inferiores e viadutos - 62º.
60) Os trabalhos de movimentação de terras e terraplanagens estavam atribuídos aos outros membros do consórcio, isto é, E…. S.A. e Empresas de Construções F…., S.A. - 63º.
61) A quem pertencia o estaleiro situado nas imediações da alegada casa dos Autores - 64º.
62) Sendo certo que a R. D…. não executou qualquer obra nas imediações da zona onde se deu o acidente, não faz deslocar na zona quaisquer veículos, nem utilizou o estaleiro a que se referem os AA na a p.i. - 65º.
63) Os AA. comunicaram por escrito ao IEP - INSTITUTO DE ESTRADAS DE PORTUGAL - 68º.
64) A G…. tentou levar a cabo uma perícia à habitação dos AA. em ordem a confirmar e identificar as eventuais patologias desse edifício - 69º.
65) E bem assim averiguar e procurar estabelecer a causa das mesmas - 70º.
66) Tal perícia foi no entanto impedida pelos AA - 71º.
67) Também como depósito de alguns materiais de construção prontos a serem utilizados na obra - 75º.
68) A brita, areia, betões asfálticos e demais materiais inertes, provinham de outros estaleiros das Chamadas situados fora do local da empreitada - 79º.
69) Algumas das máquinas e veículos utilizados na obras não eram guardados no estaleiro em causa - 82º.
70) Todo o trânsito provocado pela circulação do equipamento das Chamadas foi absolutamente necessário para a execução das obras - 83º.
71) Foram, a R. e as ora chamadas, várias vezes interpeladas para a resolução dos problemas suscitados pelos AA. e que originaram a presente demanda - 90º.
72) Porém, fartos de promessas, entenderam os AA. enviar ao R. - por intermédio de mandatário forense - carta, registada e com aviso de recepção, onde:
- se relata ao R. que a avaliação e devida compensação pelos danos causados no decurso da realização da obra não se encontra feita apesar dos AA. haverem denunciado atempadamente a ocorrência dos danos ao R.;
- se solicita ao R. informação detalhada do ponto da situação do ponto de vista dos serviços do R. e quais as medidas que este pretende tomar. (conf. doc. nº 1, 2 e 3) - 93º.
73) Carta esta datada de 18/02/2004, registada em 20/02/2004 e recepcionada pelo R. em 25/02/2004 - 94º.
74) E repetida por carta datada e registada a 04/10/2004 e recepcionada pelo R. em 06/10/2004. (conf. doc. 4, 5, 6 e 7) - 95º.
75) Tendo o R. respondido, por si e em representação das ora chamadas, por carta datada e registada de 13/10/2004, onde:
- acusa a recepção da carta dos AA. de 04/10/2003;
- bem como acusa a recepção da carta dos AA. de 18/02/2004;
- informa que, “… com vista a prestar os devidos esclarecimentos aos proprietários que formalizaram reclamações, temos sucessivamente solicitado ao referido Consórcio que nos informem do ponto da situação da análise efectuada aos danos reclamados”;
- “Até á presente data não recebemos da parte do Consórcio Adjudicatário nenhuma resposta formal relativa a este assunto, razão pela qual não efectuamos qualquer resposta satisfatória aos Reclamantes” - 96º.
2. Tendo presente que o objecto dos recursos é balizado pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser que sejam de conhecimento oficioso, que neles se apreciam questões e não razões e que não visam criar decisões sobre matéria nova, sendo o seu âmbito delimitado pelo conteúdo do acto recorrido, as questões suscitadas são:
- Respostas contraditórias e excessivas e impugnação da matéria de facto;
- Nulidade da sentença;
- Responsabilidade civil extracontratual da R. e
- Prescrição do direito dos AA.
Respostas contraditórias e excessivas e impugnação da matéria de facto.
Sustentam as recorrentes/intervenientes “G…., SPA” e “E…., S.A.” e “F…., S.A.”, respectivamente, que existe contradição entre as respostas dadas aos artºs 5º e 64º da base instrutória, e entre as dadas aos artºs 13º e 79º, pelo que devem as mesmas ser anuladas e repetido o julgamento relativamente a tais artigos.
A concluir-se que as respostas em causa são contraditórias, importa salientar que a consequência da contradição não é a anulação das respectivas respostas e a repetição do julgamento, como defendem as recorrentes, mas a eliminação da contradição, porquanto constam dos autos todos os elementos probatórios, uma vez que ocorreu a gravação da prova testemunhal produzida em audiência - artº 712º, nº 4 do Código de Processo Civil (diploma a que pertencerão os demais preceitos legais a citar, sem outra indicação de origem).
Feito este esclarecimento, apreciemos das invocadas contradições.
Em consequência das respostas dadas aos artºs 5º e 64º (ambas afirmativas), o Tribunal recorrido teve como provados os factos constantes dos itens 10) e 61), e que são os seguintes:
“10) Entre a casa de habitação dos AA. e o estaleiro do R. somente distavam cerca de 10 (dez) metros (ocupados pela Rua ….) - 5º”;
“61) A quem pertencia o estaleiro situado nas imediações da alegada casa dos Autores - 64º”.
Ou seja, enquanto na resposta dada ao artº 5º foi tido como provado que o estaleiro pertencia ao R. Instituto de Estradas de Portugal, na resposta dada ao artº 64º, elaborado na sequência do antecedente artº 63º e em que era indagado se “Os trabalhos de movimentação de terras e terraplanagens estavam atribuídos aos outros membros do consórcio, isto é, Construções E….A.S. Couto, S.A. e Empresa de Construções F…., S.A.” - factos de 60) -, foi tido como provado que o estaleiro pertencia a estas duas sociedades.
Ocorrendo contradição quando determinado facto exclui a afirmação de outro, com ele incompatível, verifica-se que existe a apontada (pela interveniente seguradora) contradição entre as respostas dadas aos artºs 5º e 64º, que, pelo que se referiu, importa eliminar.
Efectivamente, é contraditório afirmar-se que o estaleiro é do R. e, simultaneamente, que o estaleiro pertencia às intervenientes “E….” e “F….”.
E, ouvida que foi toda a prova testemunhal produzida e analisados os documentos juntos aos autos, nomeadamente a fls. 84 a 99, elimina-se a apontada contradição retirando da resposta dada ao artº 5º a expressão “… do R. …” e mantendo-se a dada ao artº 64º.
É que, estando provado nos autos que a empreitada “Variante Nascente de Famalicão” não foi construída pela EP - Estradas de Portugal, E.P.E., mas pelo consórcio externo em regime de responsabilidade solidária constituído pelas firmas: D…., S.A., pessoa colectiva nº 503 156 000, matriculada na Conservatória do Registo Comercial de Oeiras sob o nº 12094; Construções E…., S.A., pessoa colectiva nº 500072868, matriculada na C.R.C. de V. N. de Famalicão sob o nº 558; e F…., S.A., pessoa colectiva nº 501428119, matriculada na C.R.C. de V. N. Famalicão sob o nº 1507 (V. contrato nº 30/EMP/2000 - factos de 42) -, o que resulta também dos documentos de fls. 84 a 99, consistente no contrato de empreitada celebrado pelo R., como dona da obra, e o referido consórcio externo, como empreiteiro, e é aceite pelo R. e intervenientes no consórcio, a prova testemunhal produzida foi no sentido de que o estaleiro pertencia às referidas duas intervenientes e não ao R..
Na verdade, não se tendo as testemunhas arroladas pelos AA. (exceptuando a testemunha comum ao R., I….) pronunciado expressamente sobre os factos em causa - pertença do estaleiro -, todas as testemunhas arroladas pelo R. e pelas próprias intervenientes depuseram de modo a confirmar que o estaleiro era das sociedades “E….” e “F….”.
Foram nesse sentido os depoimentos das testemunhas I…. e J…., ambos engenheiros civis e funcionários da R., o primeiro como fiscal da obra e a segunda enquanto sua coordenadora, que afirmaram de modo peremptório que o estaleiro sito em frente à casa dos AA. era das intervenientes “E….” e “F….”.
O mesmo foi também afirmado pelas testemunhas arroladas pelas intervenientes, nomeadamente pelas que integravam o consórcio.
Foi o caso das testemunhas R…, K….e S…., engenheiros civis da interveniente D…., que se afirmaram coordenador/director da obra, director do consórcio e director da obra, respectivamente, que, sem qualquer hesitação, afirmaram que o estaleiro da sua entidade patronal não era o que fica em frente à casa dos AA. e que ela nunca o utilizou, que a D…., a quem cabia fazer as «obras de arte», tinha outro estaleiro, em frente ao restaurante «Pega» e que havia estaleiros separados, o que foi corroborado pelas testemunhas L…. e M…., encarregados de obra da interveniente F…., e T…., engenheiro civil e encarregado de obra da interveniente E…..
Tendo respondido restritivamente aos artºs 13º (cuja redacção era “O que significa que, diariamente, o R. fazia entrar no referido estaleiro centenas de toneladas de brita, areia e demais matéria primas que utilizava na execução da referida Variante?”) e artº 79º (cuja redacção era “Na verdade, a brita, areia, betões alfálticos e demais inertes, provinham de outros estaleiros das chamadas situados fora do local da empreitada?”), o Tribunal recorrido teve como provados os factos constantes dos itens 18) e 68), que são os seguintes:
“18) Isto significa que, diariamente, davam entrada no estaleiro, quantidades não concretamente apuradas de brita, areia e demais matérias primas, utilizadas na execução da referida variante - 13º ”;
“68) A brita, areia, betões asfálticos e demais materiais inertes, provinham de outros estaleiros das Chamadas situados fora do local da empreitada - 79º”.
Referindo-se os factos resultantes da resposta dada ao artº 13º ao estaleiro sito em frente à casa dos AA. - cfr. respostas dadas aos anteriores artºs 8º a 12º, a que correspondem os factos provados dos itens 13) a 17), sendo que ao artº 12º (factos provados de 17) foi dada resposta restritiva (indagando-se se “O R. utilizou tal estaleiro, pelo menos até Dezembro de 2004, para depósito e armazenagem de todos os materiais empregues na obra”, obteve a resposta de que “Provado apenas que, até Dezembro de 2004, esse estaleiro foi também utilizado para depósito e armazenagem de alguns dos materiais empregues na obra”) -, os resultantes da resposta dada ao artº 79º, que foi a de “Provado, com excepção de «na verdade», surgem na sequência da alegação das intervenientes “E….” e “F….” de que o estaleiro situado em frente à casa dos AA. apenas foi utilizado como depósito de modo residual e esporádico, e mesmo assim apenas como depósito de alguns materiais de construção prontos a serem utilizados na obra, mas nunca como depósito de matérias-primas, ou local de transformação ou agregação das mesmas, ou de fabircação de materiais para utilização na empreitada, não havendo no estaleiro quaisquer máquinas para tais efeitos, factos que, tendo sido levados à base instrutória nos artºs 74º a 78º, obtiveram respostas negativas, exceptuando a dada ao artº 75º, a que foi dada resposta restritiva (“Provado apenas que também como depósito de alguns materiais de construção prontos a serem utilizados na obra”).
Explicitado que se deixou quando é que existe contradição entre factos dados como provados, inexiste a apontada (pelas intervenientes “E….” e “F….”) contradição entre as respostas dadas aos artºs 13º e 79º.
É que não é contraditório afirmar-se que no «estaleiro davam entrada diariamente quantidades não concretamente apuradas de brita, areia e demais matérias-primas utilizadas na execução da referida Variante» - resposta ao artº 13º - e, simultaneamente, que a «brita, areia, betões alfálticos e demais inertes, provinham de outros estaleiros das chamadas situados fora do local da empreitada» - resposta dada ao artº 79º.
Efectivamente, o facto de a brita, areia, betões asfálticos e demais inertes, provirem de outros estaleiros, não exclui a possibilidade de tais materiais darem entrada no estaleiro sito em frente da casa dos AA., tanto mais que na resposta dada ao artº 12º se retirou a afirmação de que todos os materiais fossem armazenados no estaleiro sito em frente à casa dos AA.
A interveniente seguradora, com o fundamento de que as respostas que foram dadas aos artºs 8º e 25º da base instrutória são exorbitantes, pugna por que se tenham por escritas tais respostas.
Como se sabe, a decisão da matéria de facto, que compreende a declaração dos factos provados e dos não provados - artº 653º, nº 2 -, não comporta respostas meramente afirmativas ou negativas, podendo também ser restritivas ou explicativas, apenas não podendo exceder o que se encontra indagado e articulado, caso em que, não sendo possível a cisão ou separação, deve ter-se por não escrito o segmento excrescente, por aplicação analógica do disposto no artº 646º, nº 4.
Perguntando-se no artº 8º se “Após tal preparação - do estaleiro - e até, pelo menos, Dezembro de 2004, o R. utilizou tal estaleiro?”, foi-lhe respondido nos termos que constam do item 13) dos factos provados (“Após tal preparação e até, pelo menos Dezembro de 2004, esse estaleiro foi utilizado pela F…., S.A. e E…., S.A.”).
Ora, podendo as respostas ser restritivas e/ou explicativas, não se tem por excessiva a resposta que foi dada ao artº 8º, que explicou, aliás na sequência das respostas dadas aos anteriores artigos, que o estaleiro foi utilizado pelas intervenientes referidas na resposta e não pelo R., o que se encontra em consonância com o alegado pelas intervenientes que integravam o consórcio empreiteiro e pelo R. e foi tido como provado [cfr. os factos provados dos itens 47), 60) e 61)] e não vem impugnado.
Sempre se dirá que, ainda que fosse considerada excessiva a resposta que teve como provado que o estaleiro foi utilizado pelo R., a consequência seria excluir essa afirmação, tendo-se apenas como provado (resposta restritiva) que “Após tal preparação e até, pelo menos, Dezembro de 2004, tal estaleiro foi utilizado”.
Por idêntico fundamento se tem por admissível a resposta dada ao artº 25º.
É que, elaborado na sequência dos anteriores artigos, relativos à utilização dada ao estaleiro [v.g. os factos dos itens 13) a 26) dos factos provados], e tendo o artº 24º, em que era indagado se “O R., de início ou durante a obra, quaisquer precauções no sentido de proteger os interesses dos vizinhos circundantes de tal estaleiro”, obtido resposta negativa, perguntando-se no artº 25º se “Nomeadamente no sentido de diminuir o trânsito naquele local (intenso e pesado como referido), face às constantes vibrações originadas?”, contém-se no seu âmbito, sem ser excessivo ou exorbitante, o ter-se como provado que “O trânsito naquele local, intenso e pesado, causa constantes vibrações”.
Questionam as apelantes “F…., S.A.” e “E…., S.A.”, invocando erro na apreciação da matéria de facto e fazendo apelo aos depoimentos prestados pelas testemunhas arroladas pelo R. (as acima referidas I…. J….) e por três das testemunhas por elas arroladas (K…., L…. e M….), as respostas dadas aos artºs 11º, 13º, 14º, 15º, 18º, 19º, 20º, 21º, 22º e 26º da base instrutória.
Tendo tais artigos obtido respostas (afirmativas e/ou restritivas/explicativas) nos termos que se encontram transpostas para os itens 16), 18) a 20), 23) a 26) e 28) dos factos provados, e sustentando dever ser revogadas porque, no seu entender, foi produzida prova bastante para contrariar o sentido das mesmas, pretendem que lhes sejam dadas respostas negativas.
E fazendo apelo à prova testemunhal, que foi objecto de gravação, o fundamento da pretendida alteração é o constante do 712º, nº 1, al. a).
A possibilidade de impugnação da decisão sobre a matéria de facto, instituindo-se um efectivo segundo grau de jurisdição nessa sede, permitindo às partes reagir contra decisões manifestamente desconformes com as aprovas produzidas e, assim, verem corrigidos erros grosseiros de apreciação da prova, não visa uma reapreciação sistemática e global de toda a prova produzida, nem afasta o princípio da livre apreciação da prova pelo julgador de primeira instância, que é indissociável da oralidade e imediação em que decorre a audiência.
Como determina o artº 655º, nº 1, o tribunal aprecia livremente as provas (os depoimentos das testemunhas são livremente apreciados pelo tribunal - artº 396º do Código Civil), decidindo o juiz segundo a sua prudente convicção que haja formado acerca de cada facto, devendo, porém, especificar os fundamentos que teve por decisivos para a convicção adquirida (artº 653º, nº 2), exteriorizando as razões porque decidiu do modo como o fez.
Na decisão sobre a matéria de facto, como se verifica de fls. 443 e seguintes, o tribunal recorrido observou essa determinação legal, motivando suficientemente a decisão, quer indicando o sentido dos depoimentos, quer a respectiva razão de ciência, nomeadamente o das testemunhas U…., V…., X…. e Y…., que a ela foram indicadas, e depuseram, à factualidade em causa.
Ouvida que foi toda a prova testemunha produzida em audiência, e tendo presentes, por falta de imediação, as limitações deste Tribunal no que respeita à avaliação da prova testemunhal, em contraposição com o Tribunal recorrido, que beneficiou da imediação e da oralidade, sabendo-se que a comunicação não se estabelece apenas por palavras, relevando sobremaneira o modo como se diz, as circunstâncias e as razões porque se diz, pelo que a alteração da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto pela Relação só se justifica quando se demonstre através dos concretos meios de prova que foram produzidos, que existiu um erro na apreciação do seu valor probatório, conclusão difícil quando os meios de prova porventura não se revelem inequívocos no sentido pretendido pelo apelante ou quando também eles sejam contrariados por outros meios de prova de igual ou de superior valor ou credibilidade e se especifiquem os fundamentos que foram decisivos para a convicção do julgador, adianta-se que não merecem censura as respostas impugnadas, que se mantêm.
É que estando em causa, nos artigos impugnados, a utilização dada ao estaleiro situado em frente à casa dos AA. e o trânsito de e para ele efectuado, as respostas que lhes foram dadas têm pleno apoio na prova testemunhal indicada na respectiva motivação.
Efectivamente, a testemunha V…., construtor civil a quem o A. angaria obras, e que, entre ter pintado a casa do A. e ter-lhe dado um orçamento para reparar os defeitos surgidos após a preparação e utilização do estaleiro, se deslocou a casa do A. variadas vezes, afirmou que na rua em frente passavam muitos camiões, que viu entrar carregados e sair descarregados, e cilindros para o estaleiro e que, apesar de estar vedado com chapas, à entrada viam-se areias, britas e cimento (“era tipo areal”).
Mas, mais esclarecedor foi o depoimento da testemunha U…., que sempre trabalhou na casa dos AA. como empregada de limpeza (duas vezes por semana, uma de manhã e outra de tarde), e que, depois de ter confirmado que o estaleiro fica em frente à casa dos AA., do outro lado da rua, que viu ser preparado, no que foram utilizadas “máquinas para por aquilo direito”, como cilindros, referiu que no estaleiro existiam contentores, areias, britas (“aquelas pedrinhas”), que havia camiões que despejavam tais materiais e que até “moíam lá pedra”.
Acrescentou ainda que a entrada e saída de camiões no estaleiro provocava vibrações na casa dos AA., que a estrada chegou a “ficar toda esburacada” e que no estaleiro existia uma balança em que eram pesados os materiais nos camiões.
Também a testemunha X…., vizinho do A. (“também estive metido nestas confusões”), que aceitou receber uma indemnização da interveniente seguradora por danos ocorridos na sua habitação e que trabalha numa empresa de construção de obras públicas, a qual pavimentou a rua que fica entre a casa do A. e o estaleiro, afirmou que, na preparação do estaleiro, em que existiam muitos buracos, foram utilizadas muitas máquinas e que, depois de preparado, de e para ele entravam muitas máquinas, exemplificando com camiões, caterpilares, zorras que servem para transporte de máquinas, máquinas de terraplagem, cilindros de compactação, e que nele existia depósito de materiais como britas, areias e ferro, que eram transportados em camiões, sendo o trânsito muito intenso todos os dias, às vezes até ao sábado e à noite.
Referiu ainda que todos os dias regressavam muitas máquinas ao estaleiro, como máquinas giratórias, autobetoneiras, carrinhas de caixa aberta e veículos ligeiros, originando a sua circulação vibrações (“De que maneira. A casa tremia”).
Finalmente, a testemunha P…., que morou na mesma rua do A. durante 36 anos, onde moram os pais (a cerca de 300 metros) e em casa de quem, após ter deixado de lá morar, levava frequentemente o filho, passando lá 3/4 vezes por dia, referiu também que existia muito movimento na rua para o estaleiro, por causa dos camiões, ocorrendo maior trânsito ao final do dia de regresso ao estaleiro.
E acrescentou que a estrada “foi ficando esburacada”, que dentro do estaleiro havia areia e gravilha (“viam-se alguns montes”) e que via nele caterpilares, cilindros e camiões a entrar e a sair e ao fim de semana outras máquinas.
Estes depoimentos não foram infirmados pelos das testemunhas I…. e J…., que poucas vezes se deslocaram ao estaleiro, referindo mesmo a segunda que devia lá ter ido 1 ou 2 vezes, tendo entretanto entrado de licença de maternidade.
Na verdade, a primeira afirmou que no estaleiro existia stock de materiais para 15 dias de obra, que têm de ser carregados em camiões, mas que desconhecia se as máquinas eram guardadas no estaleiro e que, a ser nele trabalhado material, tal era contra a regra.
E a segunda disse que no estaleiro havia depósito de brita e de tout venant e, quanto a nele ficarem máquinas, ficou-se pela mera afirmação de que “é normal ficar nele equipamento, outras vezes não”.
E as testemunhas K…., L…. e M…., não excluíram a utilização do estaleiro como depósito de material nem o trânsito de camiões da rua para o estaleiro e vice-versa, embora não com a amplitude e frequência referida pelas testemunhas mencionadas na motivação da decisão da matéria de facto.
Efectivamente, todas elas referindo a existência no estaleiro de uma balança (como, aliás, se encontra provado sem impugnação), em que eram pesados materiais utilizados na obra, o que, necessariamente, implicava a entrada e saída nele de camiões para ser efectuada a pesagem, e de uma oficina, e de nele se encontrar depositado ferro, a testemunha K…., se bem que não sabendo da frequência de utilização da balança, disse que poucas vezes que foi ao estaleiro em causa, já que a D…. o não utilizava, e que dentro existia o equipamento deles e servia de armazenamento de materiais.
A testemunha L…., que trabalhou directamente com a direcção da obra desde meados de 2002 a meados de 2003, afirmou que o estaleiro servia essencialmente de apoio à obra, nele existindo essencialmente escritórios, laboratório, mas também um reservatório de combustível uma pequena oficina e “pequenos materiais” de apoio à obra, como ferro, artefactos de betão e aço.
E, negando que nele existissem equipamentos de terraplanagem, admitiu a entrada e saída camiões, que disse ser o trânsito normal, e que pontualmente nele ficassem equipamentos de rasto, mas que não era um fluxo constante.
Já a testemunha M…., que afirmou que o estaleiro funcionava essencialmente como escritório, mas que nele entravam e saíam muitos carros ligeiros, mas também camiões de gasóleo duas vezes por semana e, de vez em quando, camiões com ferro, foi mais peremptória em infirmar o que foi dito pelas testemunhas em que se baseou a decisão recorrida, pois que negou que nele ficassem materiais como areia, brita e betões (“iam directamente para a obra”), referindo, ainda assim, que o material de stock ficava noutro estaleiro que não o situado em frente à casa dos AA. e que os cilindros podiam circular, mas não na estrada, entrando pelas traseiras do estaleiro.
Ora, não obstante estes depoimentos, certo é que, tendo as respostas dadas aos artºs impugnados apoio nos depoimentos de outras testemunhas, como se viu, se não veja fundamento para alterar a convicção formada pelo Tribunal recorrido, ou seja, inexiste erro na apreciação da prova, pelo que se mantêm as respostas impugnadas.
Nulidade da sentença.
Todas as intervenientes assacam à sentença recorrida o vício da nulidade por omissão de pronúncia e por condenação em objecto diverso do pedido, que fazem integrar, respectivamente, por não se ter pronunciado sobre a excepção da prescrição do direito dos AA. por elas invocada na contestação, e por as ter condenado, solidariamente com o R., a pagar uma indemnização aos AA., o que não podia fazer porquanto a acção apenas foi instaurada contra o R. e a sua intervenção nos autos o foi por força da dedução do incidente de intervenção acessória.
Estabelecem as als. d) e e) do nº 1 do artº 668º que a sentença é nula:
“(…)
d) Quando deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar …;
e) Quando condene … em objecto diverso do pedido.
(…)”.
Os vícios determinantes da nulidade da sentença correspondem a casos de irregularidades que a afectam formalmente e que encerram um desvalor que excede o erro de julgamento; constituem vícios intrínsecos da sentença, do acto pelo qual o juiz decide a causa, mas não têm a ver com o bem ou mal fundado da solução encontrada para o litígio.
Não respeitam ao julgamento (de facto ou de direito) da questão delimitada pelas partes.
A nulidade prevista na al. d), representa a sanção para a violação do estatuído no artº 660º, nº 2, preceito que impõe ao julgador o dever de resolver todas as questões que as partes tenham submetido à sua apreciação, exceptuadas aquelas cuja decisão esteja prejudicada pela solução dada a outras, e de apenas se ocupar das questões suscitadas pelas partes, salvo se a lei lhe permitir ou impuser o conhecimento oficioso de outras.
Trata-se aí do dever de conhecer por forma completa do objecto do processo, e, definido este pelo(s) pedido(s) deduzido(s) e respectiva(s) causa(s) de pedir, terão, por conseguinte, de ser apreciadas todas as pretensões processuais das partes - pedidos, excepções, reconvenção -, e todos os factos em que assentam.
Há omissão de pronúncia se o juiz deixa de proferir decisão sobre questão, colocada por qualquer das partes, que devia resolver, omitindo o dever de solucionar o conflito nos limites pedidos pelas partes.
Face ao que acaba de se referir sobre a nulidade em apreço, a sentença enferma do vício que lhe é atribuído pelas apelantes.
Na verdade, tendo as intervenientes invocado a excepção peremptória da prescrição do direito dos AA., a sentença recorrida, que julgou parcialmente procedente a acção também quanto a elas, omitiu a pronúncia sobre a referida excepção, omissão que cumpre a este Tribunal suprir, face ao disposto no artº 714º, nº 1, o que se fará infra, se for caso disso.
A nulidade de sentença por condenação em objecto diverso do pedido colhe o seu fundamento nos princípios do dispositivo, que atribui às partes a iniciativa e o impulso processual, e do contraditório, segundo o qual o tribunal não pode resolver o conflito de interesses que a acção pressupõe sem que a resolução lhe seja pedida por uma das partes e a outra seja chamada para deduzir oposição, e constitui a sanção para a violação do disposto no artº 661º, nº 1, que estabelece que a sentença não pode condenar em objecto diverso do que se pedir.
Proíbe, em substância, ao juiz a alteração qualitativa das pretensões das partes, mas também lhe impõe, pela necessária precedência da substância sobre a forma, que interprete o conteúdo do pedido, tendo em vista as finalidades do autor e o objecto processual que, durante todo o iter percorrido em primeira instância, sempre foi correctamente percebido e entendido pelas partes.
Perante estas considerações atinentes à nulidade a que acaba de se aludir, desse vício enferma também a sentença recorrida.
Como resulta do presente relatório, os AA. formularam pedido de condenação do R. Estradas de Portugal que, na contestação, invocando a excepção dilatória da sua ilegitimidade com a alegação de que a obra foi realizada, em regime de empreitada, por um consórcio por elas constituído, deduziu o incidente de intervenção provocada das intervenientes “D…..”, “Construções E….” e “F….”.
Por sua vez, as duas últimas intervenientes, que apresentaram articulado conjunto, invocando o contrato de seguro com ela celebrado, deduziram o incidente de intervenção acessória provocada da seguradora “G…., SPA”, contra a qual alegam ter direito de regresso.
Apesar da oposição deduzida pelos AA., que a fundamentaram com a alegação de que o R. não especificou qual o incidente que pretendia deduzir (intervenção principal ou acessória), foi o chamamento deduzido pelo R. admitido pelo Tribunal recorrido que, excluindo a admissibilidade da intervenção a título principal, ordenou a citação das intervenientes nos termos do artº 332º - cfr. despacho de fls. 133 -, preceito que tem o seu campo de aplicação no âmbito do incidente de intervenção acessória provocada.
E quanto ao incidente deduzido pelas intervenientes, foi o mesmo expressamente admitido como de intervenção acessória - cfr. despacho de fls. 225.
Todavia, a sentença recorrida acabou por condenar solidariamente as intervenientes no pagamento aos AA. de uma indemnização, excluindo a interveniente seguradora do pagamento da relativa aos danos não patrimoniais, por estarem excluídas do contrato de seguro.
Estabelece o artº 330º, nº 1, que “o réu que tenha acção de regresso contra um terceiro para ser indemnizado do prejuízo que lhe cause a perda da demanda pode chamá-lo a intervir como auxiliar na defesa, sempre que o terceiro careça de legitimidade para intervir como parte principal”.
E, nos termos do artº 332º, nº 3, “os chamados podem suscitar sucessivamente o chamamento de terceiros, nos termos previstos nas disposições antecedentes”.
A intervenção acessória - inovação da reforma processual emergente do DL nº 329-A/95, justificada, além do mais, pela extinção do incidente do chamamento à autoria - mostra-se claramente motivada no Preâmbulo daquele diploma: «Relativamente às situações presentemente abordadas e tratadas sob a égide do chamamento à autoria, optou-se por acautelar os eventuais interesses legítimos que estão na base e fundam o chamamento nos quadros da intervenção acessória, admitindo, deste modo, em termos inovadores, que esta possa comportar, ao lado da assistência, também uma forma de intervenção (acessória) provocada ou suscitada pelo réu da acção principal. Considera-se que a posição processual que deve corresponder ao titular da relação de regresso, meramente conexa com a controvertida - invocada pelo réu como causa do chamamento - é a de mero auxiliar na defesa, tendo em vista o seu interesse indirecto ou reflexo na improcedência da pretensão do autor, pondo-se, consequentemente, a coberto de ulterior e eventual efectivação da acção de regresso pelo réu de demanda anterior, e não a de parte principal: mal se compreende, na verdade, que quem não é reconhecidamente titular ou contitular da relação material controvertida (mas tão somente sujeito passivo de uma eventual acção de regresso ou indemnização configurada pelo chamante) e que, em nenhuma circunstância, poderá ser condenado caso a acção proceda (ficando tão somente vinculado, em termos reflexos, pelo caso julgado, relativamente a certos pressupostos daquela acção de regresso, a efectivar em demanda ulterior) deva ser tratado como parte principal. A fisionomia atribuída a este incidente traduz-se, nesta perspectiva, numa intervenção acessória ou subordinada, suscitada pelo réu na altura em que deduz a sua defesa, visando colocar o terceiro em condições de o auxiliar na defesa, relativamente à discussão das questões que possam ter repercussão na acção de regresso ou indemnização invocada como fundamento do chamamento».
Assim, «como a intervenção acessória provocada não permite que o terceiro interveniente assuma a qualidade de parte principal, não é possível que o réu da acção formule qualquer pedido (mesmo subsidiário) de condenação desse terceiro na satisfação do seu direito de regresso - e muito menos, acrescente-se, de condenação no pedido deduzido pelo autor na acção. O terceiro é chamado para auxiliar o réu na sua defesa e a sua actividade não pode exceder a discussão das questões que tenham repercussão na acção de regresso que fundamenta a intervenção (artº 330º, nº 2). Com este chamamento, o demandado obtém não só o auxílio do terceiro interveniente, como também a vinculação deste último à decisão, de carácter prejudicial, sobre as questões de que depende o direito de regresso (artº 332º, nº 4).
Portanto, a intervenção do terceiro não é acompanhada de qualquer alteração no objecto da causa e, menos ainda, de qualquer cumulação objectiva» - Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, 2ª edição, pág. 179.
Desta forma, mantém-se actualizado e deve prevalecer no respeitante à intervenção acessória fundada no direito de regresso, o entendimento (quase unânime na jurisprudência) de que o incidente de chamamento à autoria não visava condenar o chamado, antes e apenas estender a este os efeitos do caso julgado da decisão proferida na causa - Ac. STJ de 22/05/2003, www.dgsi.pt.
Ora, isso mesmo acontece agora no âmbito do incidente de chamamento para intervenção acessória previsto no artº 330º, com fundamento no eventual direito de regresso, cuja única intenção é a de alargar o caso julgado ao respectivo interveniente - Salvador da Costa, Os Incidentes da Instância, 2ª edição, pág. 121.
Em consequência do que se deixa exposto, há que extrair a ilação de que a decisão recorrida, ao condenar as intervenientes, conheceu de objecto diverso do pedido, porquanto, não sendo sujeitos da acção, nem nenhum pedido contra elas tendo sido dirigido, nada havia que decidir (condenando ou absolvendo) quanto a elas.
Assim sendo, a solução não podia deixar de ser a de manter as intervenientes afastadas do objecto de decisão, na precisa medida em que, como se referiu, a sua intervenção acessória não as constitui partes na acção.
Incorreu, deste modo, a decisão recorrida no vício da nulidade por condenação em objecto diverso do pedido, vício esse que se supre, dando sem efeito a condenação de que foram objecto na sentença recorrida.
Responsabilidade civil extracontratual da R..
Nesta questão, por ele suscitada, está em causa a responsabilidade civil da R. decorrente dos danos sofridos pelos AA., que alegaram, na petição inicial, que a actividade lesiva do seu direito teve lugar quando a R. executava a construção de uma estrada - Variante Nascente de Famalicão -, para o que instalou um estaleiro em frente à sua habitação, de cuja preparação e utilização resultaram os danos cujo ressarcimento pedem.
Na data em que foi demandada, a R. era, nos termos do disposto nos artºs 3°, n° 1, e 4º, n° 1, do DL n° 239/2004, de 21/12, uma pessoa colectiva de direito público, dotada de personalidade jurídica, autonomia administrativa e financeira e património próprio, que tinha por objecto a prestação do serviço público, em moldes empresariais, de planeamento, gestão, desenvolvimento e execução da política de infra-estruturas rodoviárias definida no Plano Rodoviário Nacional.
Estamos, portanto, perante responsabilidade civil extracontratual do Estado, que é demandado na pessoa da entidade pública empresarial, situação que em nada é alterada pela circunstância de, no decurso da acção, ter passado à categoria de sociedade anónima de capitais públicos, por força da publicação do DL n° 374/2007, de 7/11, porquanto, nos termos do artº 3° deste diploma, a EP-Estradas de Portugal S.A. se rege pelo regime jurídico do sector empresarial do Estado, constante do DL n° 558/99, de 17/12.
Importa, no caso em apreço, apurar apenas da responsabilidade da R., porquanto foi ela que foi demandada pelos AA. e as chamadas encontram-se nos autos a título de intervenção acessória, apesar de no contrato de empreitada, que a que a lei (artº 1207º do Código Civil) define como sendo o “(..) contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço”, inexistir um vínculo de subordinação do empreiteiro em relação ao dono da obra, agindo aquele sob sua própria direcção, com autonomia, não sob as ordens ou instruções do comitente, e estando apenas sujeito à fiscalização da obra, porquanto os AA. são terceiros em relação a ele.
Tendo a execução da obra sido efectuada pelas primeiras intervenientes, por força do contrato de empreitada, resulta dos factos provados [factos de II.1.8) a 41)], que a preparação e utilização do estaleiro destinado à referida execução provocou danos patrimoniais e não patrimoniais aos AA.
Existindo dano e estabelecido o nexo causal entre o mesmo e os factos, importa prosseguir na indagação quanto aos demais pressupostos da responsabilidade civil extracontratual do R.
À data em que foi celebrado o contrato de empreitada, o regime jurídico vigente relativo às empreitadas públicas regia-se pelo DL nº 59/99, de 2/3, entretanto revogado pela Lei nº 67/2007, de 31/12.
Para os efeitos de aplicação daquele diploma, considera-se obra pública, qualquer obra de construção, reconstrução, ampliação, alteração, reparação, conservação, limpeza, restauro, adaptação, beneficiação e demolição de bens imóveis destinada a preencher, por si mesma, uma função económica ou técnica, executada por conta de um dono de obra pública (artº 1º, nº 1).
E acrescentava o nº 2 do mesmo artigo, que “As obras públicas podem ser executadas por empreitada, por concessão ou por administração directa”.
Por sua vez, refere o artº 2º, subordinado à epígrafe, “Âmbito de aplicação objectiva”, que o mesmo estabelece o regime do contrato administrativo de empreitada de obras públicas (n.º1).
Sobre o “Âmbito de aplicação subjectiva”, dispunha o artº 3º, resultando do nº 1, que para efeitos do disposto no diploma são considerados donos de obras públicas, para além do Estado e outras entidades ai mencionadas “As empresas públicas (..)” - al. g).
No que respeita às partes do contrato de empreitada de obras públicas, estatui o artº 7º, que são o dono da obra e o empreiteiro (nº 1), sendo aquele primeiro “a pessoa colectiva que manda executá-la” (nº 2).
Finalmente, no que ora interessa, da conjugação do disposto no artº 24º com outros, no âmbito da responsabilidade contratual, recai sobre o empreiteiro um conjunto de deveres, entre eles, o de fornecer à sua custa os aparelhos, instrumentos, ferramentas e utensílios indispensáveis à execução dos trabalhos [artº 23º], bem assim de fornecer o estaleiro e proceder à sua montagem e desmontagem [nº 3 do artº 24º]; de cumprir os regulamentos de segurança e polícia das vias públicas. Tomar as medidas preventivas necessárias em vista da segurança das pessoas em obra e do público em geral e de evitar danos nos prédios vizinhos [artº 24º al. b)]; de restabelecer, por meios de obras provisórias, todas as servidões ou serventias que haja necessidade de alterar ou destruir para a execução dos trabalhos [artº 24º al. c)]; de manter a polícia e a boa ordem no local dos trabalhos [artº 142º].
Continuando a reportar-nos ao mesmo período temporal, o regime da responsabilidade civil extracontratual do Estado e demais pessoas colectivas públicas no domínio dos actos de gestão pública, regia-se então pelo disposto DL nº 48051, de 21/11/1967, entretanto revogado pela Lei nº 67/2007, de 31/12.
Quanto à responsabilidade por actos ilícitos culposos, dispunha o nº 1 do artº 2º do primeiro diploma, que “O Estado e demais pessoas colectivas públicas respondem civilmente perante terceiros pelas ofensas dos direitos destes ou das disposições legais destinadas a proteger os seus interesses, resultantes de actos ilícitos culposamente praticados pelos respectivos órgãos ou agentes administrativos no exercício das suas funções e por causa desse exercício”, prevenindo o nº 2, que “Quando satisfizerem qualquer indemnização nos termos do número anterior, o Estado e demais pessoas colectivas públicas gozam do direito de regresso contra os titulares do órgão ou os agentes culpados, se estes houverem procedido com diligência e zelo manifestamente inferiores àqueles a que se achavam obrigados em razão do cargo”.
Mais adiante, o artº 6º estabelecia que, para os efeitos do diploma, “consideram-se ilícitos os actos jurídicos que violem as normas legais e regulamentares ou os princípios gerais aplicáveis e os actos materiais que infrinjam estas normas e princípios ou ainda as regras de ordem técnica e de prudência comum que devam ser tidas em consideração”.
E, quanto ao dever de indemnizar, ainda que mediante actos administrativos legais ou actos materiais lícitos, estatuía o artº 9º que “O Estado e demais pessoas colectivas públicas indemnizarão os particulares a quem, no interesse geral, mediante actos administrativos legais ou actos materiais lícitos, tenham imposto encargos ou causado prejuízos especiais e anormais” (nº 1) e que “Quando o Estado ou as demais pessoas colectivas públicas tenham, em estado de necessidade e por motivo de imperioso interesse público, de sacrificar especialmente, no todo ou em parte, coisa ou direito de terceiro, deverão indemnizá-lo” (nº 2).
A propósito do sentido e alcance desta norma, é entendimento pacífico da jurisprudência que, por prejuízo especial, se entende aquele que não é imposto à generalidade das pessoas, mas a pessoa certa e determinada em função de uma específica posição relativa. E, prejuízo anormal, é aquele que não seja inerente aos riscos normais da vida em sociedade, suportados por todos os cidadãos, ultrapassando os limites impostos pelo dever de suportar a actividade lícita da administração (cfr. Ac. TCAS, de 26 de Maio de 2005, Procº 3840/2008, disponível em www.dgsi.pt.).
Importa, ainda ter presente que nos termos do nº 1 do artº 266º da Constituição da República Portuguesa, “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legitimamente protegidos dos cidadãos”, e que o artº 22º da mesma lei fundamental declara ainda o Estado e demais entidades públicas civilmente responsáveis, em forma solidária com os seus órgãos ou agentes, “por acções ou omissões praticadas no exercício das suas funções ou por causa desse exercício, de que resulte violação dos direitos, liberdades e garantias ou prejuízo para outrem”.
Tendo em conta o disposto nos citados preceitos legais e os factos provados de II.1.42) e seguintes, conclui-se que estamos perante uma obra pública, da qual é dono o R., pessoa colectiva de direito público, que a mandou executar por empreitada, para o efeito tendo celebrado o respectivo contrato, no qual assume a posição de empreiteiro o consórcio externo constituído pelas primeiras intervenientes, que através dele mesmo se vinculou a executar, por sua conta e risco, os trabalhos de construção da obra.
Ora, no âmbito da responsabilidade civil extracontratual, que é o que está em causa, ao R., enquanto pessoa colectiva de direito público, agindo no “interesse geral mediante actos administrativos legais”, tem aplicação o disposto no citado DL nº 48.051, por força de cujo artº 9º, impende a obrigação de indemnizar os particulares a quem, no interesse geral, mediante actos administrativos legais ou actos materiais lícitos, tenham imposto encargos ou causado prejuízos especiais e anormais, o que sucede no caso dos autos com os AA., como profusamente consta dos factos provados de 8) e seguintes.
Assim, ao contrário do que sucede quanto à empreiteira, não são aplicáveis ao R. as disposições legais da responsabilidade civil extracontratual, previstas no artº 483º e seguintes do Código Civil.
E, não vindo questionado os montantes indemnizatórios abitrados aos apelados na sentença recorrida, pelos danos de natureza patrimonial e não patrimonial por eles sofridos, são os mesmos de manter.
Prescrição do direito dos AA..
Pelo que se referiu supra, ao apreciarmos a questão, suscitada pelas intervenientes, da nulidade da sentença, que se entendeu ocorrer, cumpre suprir a nulidade por omissão de pronúncia quanto à invocada prescrição do direito dos AA.
A prescrição, que consiste na extinção de um direito, tem como principal e específico fundamento a negligência do titular do direito em exercitá-lo, negligência que faz presumir a sua vontade de renunciar a tal direito, ou pelo menos o torna indigno de ser merecedor de protecção jurídica, existindo, contudo, outras razões justificativas, que se prendem com a certeza e a segurança do tráfico jurídico, a protecção dos obrigados, especialmente os devedores, contra as dificuldades de prova a longa distância temporal, e exercer pressão sobre os titulares dos direitos no sentido de não descurarem o seu exercício ou efectivação, quando não queiram abdicar deles.
O prazo geral de prescrição é de vinte anos (artº 309º do Código Civil), mas quando se trate do direito de indemnização por responsabilidade extracontratual, como é o caso, esse prazo é três anos (artº 498º, nº 1, do CCivil).
Para ser eficaz, a prescrição necessita de ser invocada, judicial ou extrajudicialmente, por aquele a quem aproveita - artº 303º do Código Civil.
Extrai-se do presente relatório que, no caso dos autos, foi demandada apenas a dona da obra, contra quem foi dirigido o pedido, e apenas as intervenientes (acessórias) a invocaram, pelo que, antes de analisarmos se ocorre a prescrição, cumpre apreciar se ela pode aproveitar ao R.
Como se referiu atrás, a intervenção acessória provocada não permite que o terceiro interveniente assuma a qualidade de parte principal, o qual é chamado para auxiliar o réu na sua defesa e a sua actividade não pode exceder a discussão das questões que tenham repercussão na acção de regresso que fundamenta a intervenção.
Comentando o artº 330º do Código de Processo Civil, refere Lopes do Rêgo, Comentários ao Código de Processo Civil Anotado, pág. 252 e seguintes, que “Na base de tal configuração está a ideia de que a posição processual que deve corresponder ao sujeito passivo da relação de regresso, conexo com a controvertida - e invocada pelo réu como causa do chamamento - é a de mero auxiliar da defesa, tendo em vista o seu interesse indirecto ou reflexo na improcedência da pretensão do autor, pondo-se, consequentemente, a coberto de ulterior e eventual acção de regresso ou de indemnização contra ele movida pelo réu da causa principal”, que acrescenta, mas, sendo tal a ideia, “não deve ser tratado como parte principal”, reconduzindo-se o seu papel e estatuto ao de auxiliar na defesa, visando com a sua actuação processual - não obstar à própria condenação, reconhecidamente impossível - mas produzir a improcedência da pretensão que o autor deduziu no confronto do réu-chamante.
Ainda a este propósito, sublinha Lebre de Freitas, Código de Processo Civil Anotado, Volume 1º, pág. 583, que, com o DL 329-A/95, “das três situações processuais a que o chamamento à autoria podia conduzir (litisconsórcio impróprio, substituição processual, assistência), apenas a assistência, agora designada intervenção acessória, passou a ter lugar”.
E, escreve Salvador da Costa, Os Incidentes da Instância, 3ª edição , pág. 127 e segs:
“Esta solução legal é inspirada, face ao interesse indirecto ou reflexo, na improcedência da pretensão ao autor, pela ideia de a posição processual que deve corresponder ao titular de uma acção de regresso, meramente conexa com a relação jurídica material controvertida objecto da causa principal, é a de mero auxiliar na defesa, em termos de acautelamento da eventualidade da hipótese de no futuro contra ele ser intentada, por quem foi réu na acção anterior, acção de regresso para efectivação do respectivo direito”.
O mesmo autor não deixa de fazer notar que “o fundamento básico da intervenção acessória provocada é a acção de regresso da titularidade do réu contra terceiro, destinada a permitir-lhe a obtenção da indemnização pelo prejuízo que eventualmente lhe advenha da perda da demanda”, sendo certo que “o chamado não influencia a relação jurídica processual desenvolvida entre o autor e o chamante”.
Ou seja, actualmente, o interveniente acessório tem a posição de assistente, tal como a mesma era regulada no artº 335º e segs. do Código de Processo Civil de 1967.
A respeito da posição jurídica do assistente na acção, Lopes Cardoso, Manual dos Incidentes da Instância em Processo Civil, 2ª ed., pág. 155 (consideração tecida no âmbito de aplicação do Código de Processo Civil de 1939, mas que mantém perfeita actualidade, atento o disposto no artº 341º aplicável ao caso sub iudice, por força do nº 4 do artº 332º), depois de referir que o mesmo não podia ser condenado ou absolvido, sendo-lhe até lícito abandonar a causa em qualquer altura, acentuou que “o simples facto de ser admitido a assistir, vincula-o, porém, a tal decisão, não porque este forme caso julgado pleno contra ele ..., mas no sentido de que o assistente, em nova acção onde tenha a posição de parte principal, fica obrigado a aceitá-la como prova plena dos factos que a sentença estabeleceu, e como caso julgado relativamente ao direito que definiu”.
Em consonância com o que acaba de se referir, dispõe o artº 337º, nº 2, do Código de Processo Civil, que o assistente goza dos mesmos direitos e estão sujeitos aos mesmos deveres que a parte assistida, mas a sua actividade está subordinada à da parte principal, não podendo praticar actos que esta tenha perdido o direito de praticar.
E, comentando tal preceito legal, Lebre de Freitas, obra citada, pág. 644, exemplifica que o assistente não pode contestar em vez do assistido, designadamente deduzindo excepção que este não deduza.
Ora, é precisamente esta a situação em apreço, já que a excepção da prescrição não foi invocada pela R., mas apenas pelas intervenientes acessórias.
Decorre do exposto, que a prescrição não pode aproveitar ao R., pelo que não há que dela conhecer.
III. DECISÃO.
Pelo exposto, acordam os juízes que constituem esta Secção Cível do Tribunal da Relação do Porto, na improcedência do recurso interposto pela R. e na parcial procedência dos interpostos pelas intervenientes em, declarando nula a sentença na parte em que omitiu pronúncia sobre a excepção da prescrição do direito dos AA. e condenou, solidariamente com a R., as intervenientes a pagar aos AA. as indemnizações que lhes foram arbitradas, que absolvem do pedido, julgar parcialmente procedente a acção e condenar a R. a pagar aos AA. a quantia liquidada de € 25.000 (+IVA), sem prejuízo da quantia que se vier a liquidar no respectivo incidente para fins executivos, correspondente ao eventual aumento de preço, e a quantia de € 5.000, a título de danos não patrimoniais, quantias acrescidas de juros de mora desde a citação.
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As custas da apelação por ela interposta são a cargo da R., sendo as das apelações interpostas pelas intervenientes a suportar por elas e pelos AA., na proporção de metade.*
Porto, 11/10/2012António do Amaral Ferreira
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Evaristo José Freitas Vieira