Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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USUCAPIÃO
CONSTITUTO POSSESSÓRIO
II - O regime legal instituído na propriedade horizontal e o seu título constitutivo operam a modificação do estatuto real a que o imóvel se encontrava sujeito, extinguindo-se o direito de propriedade normal e constituindo, em sua substituição, um direito real novo.
III - Não se pode somar, assim, a posse do contrato anterior à constituição de propriedade horizontal com a nova posse posterior àquela data.
Relatório
Josefa .......... e
Deolinda ..........., já melhor identificadas nos autos instauraram acção declarativa, com forma de processo sumário, contra a
Herança aberta por óbito de António .............., representada pelo cabeça-de-casal António S........,
Alegando para tanto e em síntese, que são donas das fracções autónomas que habitam, integrantes do prédio em regime de propriedade horizontal sito nas Ruas do ............, e ............. nesta cidade que foi constituída por escritura pública de 4 de Dezembro 1978.
Que em data incerta, abusivamente e sem qualquer autorização ou licença camarária, o originário dono do prédio e seu construtor, o falecido António .........., efectuou construções e fez vedações no terraço e parte comum, reduzindo substancialmente a área do terraço e vedando a passagem a grande parte do mesmo, construções essas que não foram autorizadas ou obtiveram a concordância de qualquer condómino e afectam gravemente as suas fracções já que foram causa de infiltrações de água e danos na tela de impermeabilização o que motivou a instauração de acção judicial no sentido de serem efectuadas obras de reparação a qual terminou por acordo.
Que apesar de tal situação haver sido denunciada à CM do ........ e haver concluído pela ilegalidade das construções e de mandar proceder à sua demolição, ainda não procedeu à mesma.
Terminam pedindo a procedência da acção com a condenação da R. a demolir as construções efectuadas no terraço de cobertura do prédio e a repô-lo no estado anterior a essas construções, de acordo com a escritura de constituição da propriedade horizontal e planta do prédio, bem como no pagamento, a título de sanção pecuniária compulsória de Esc. 20.000$00 diários por cada dia de atraso na demolição, a partir do trânsito em julgado da sentença que a ordene.
A Ré uma vez citada na pessoa indicada pelas AA. como cabeça-de-casal, contestou, por excepção, invocando a excepção dilatória de ilegitimidade passiva, com fundamento de que a herança aberta por óbito do António .......... já foi partilhada no âmbito de inventário instaurado, bem como a usucapião no que se refere às construções, articulando os factos necessários ao seu reconhecimento designadamente que foram efectuadas na década de sessenta e que, desde a sua construção, o falecido António ........., a herança e os herdeiros, as vêm possuindo, dando-as de arrendamento e recebendo as rendas, participando os contratos às entidades competentes, nela realizando obras de reparação, sem oposição de ninguém e na convicção de serem proprietários, e ainda finalmente a figura do abuso do direito, com o fundamento de que, quando as AA. adquiriram as respectivas fracções as construções já existiam e delas tiveram conhecimento, sem se terem oposto, pelo que seria abusivo, imoral e desumano, pretensão de demolição, aduzindo ainda que, quando foi outorgada a escritura de constituição da propriedade horizontal já existiam as construções no terraço do prédio nunca tendo sido levantadas objecções pelos competentes serviços camarários.
Termina pela procedência das excepções e pela improcedência da acção, com a consequente absolvição do pedido.
Foi apresentada resposta havendo sido deduzido incidente de intervenção principal provocada dos herdeiros do falecido António ........., requerendo-se a condenação da R. como litigante de má fé, no pagamento de uma indemnização não inferior a Esc. 100.000$00.
Foi admitida a intervenção dos herdeiros do falecido António .......... que igualmente apresentaram contestações.
Responderam as AA. às contestações dos intervenientes pugnando pela legitimidade dos mesmos e pela improcedência dos pedidos reconvencionais, concluindo como na petição.
Proferido despacho saneador para além de se haver corrigido a forma de processo por força do valor atribuído aos pedidos reconvencionais no mesmo se declarou a Herança Aberta por óbito de António ........ parte ilegítima e partes legítimas os intervenientes, relegando-se para a sentença o conhecimento das excepções da usucapião e do abuso do direito, mais se fixando a Matéria Assente e elaborado a Base Instrutória, que se fixaram sem reclamações.
Foi entretanto interposto pelos intervenientes recurso do despacho que indeferiu o depoimento de parte pelos mesmos requerido, o qual apesar de instruído e sustentado pelo Mmº Juiz veio, conforme requerimento apresentado neste Tribunal, depois de convite formulado no sentido de se determinar do interesse da sua manutenção a ser objecto de desistência pelos recorrentes conforme documento de fls. 622.
Procedeu-se a julgamento com o formalismo legal sem que se tenha efectuado o registo fonográfico da prova em conformidade com o estatuído no art. 522-B do Código Processo Civil como serão todas as outras disposições legais infra citadas de que se não faça menção especial não tendo sido objecto de qualquer reclamação as respostas dadas à matéria de facto controvertida constante da base instrutória tendo a final sido proferida decisão na qual se julgou
“a acção improcedente absolvendo os RR. do pedido e procedente a reconvenção em consequência se declarando que os RR. adquiriram por usucapião a propriedade das construções efectuadas no terraço do prédio identificado nos autos”
e igualmente se condenou
“a R. Maria .......... no pagamento de uma multa no montante de 3UCs e em igual quantia de indemnização a favor das AA.”
Inconformadas como o seu teor vieram as AA. tempestivamente interpor o presente recurso tendo para o efeito nas alegações oportunamente apresentadas aduzido a seguinte matéria conclusiva que apesar da sua prolixidade se passa a reproduzir:
“a) A douta sentença ora recorrida fez incorrecta valoração dos factos e inexacta aplicação da Lei, nomeadamente, dos arts 334°, 1251º, 1253°, 1264°, n°1, 1287°, 1460º, 1420º e 1421°, todos do C. Civil;
b) O conjunto de todos os elementos constantes dos autos terá de conduzir a uma decisão que julgue procedente o pedido das autoras, ora recorrentes, e improcedente o pedido reconvencional; com efeito,
c) Decidiu-se na douta sentença ora recorrida que os recorridos adquiriram, por usucapião, a propriedade das construções efectuadas no terraço do edifício, considerando-se, assim, terem os recorridos adquirido, por usucapião, uma parte comum do edifício; na verdade,
d) O falecido António ........., construtor e original proprietário do edifício, efectuou no terraço de cobertura do prédio, na mesma altura temporal em que o erigiu, as referidas construções, sem qualquer autorização ou licença camarária, levantando paredes, abrindo janelas e vedando portas com rede de arame e, posteriormente, dividindo-as em dois apartamentos;
e) Em 4 de Dezembro de 1978, outorgou a escritura de propriedade horizontal do prédio, afectando às zonas comuns do mesmo o seu terraço de cobertura, onde se encontravam já, então, edificadas aquelas construções, as quais passaram, assim, a estar situadas em zona comum do edifício;
f) Tal como é entendimento doutrinal e jurisprudencial maioritário, não são susceptíveis de aquisição por usucapião as partes comuns dos prédios essenciais às suas fracções autónomas, como é o caso dos telhados ou terraços de cobertura e de todas as outras partes de edifícios descritas na als a), b), c) e d), do n°1, do art. 1421° do C. Civil;
g) Não podia, assim, em caso algum, operar-se a transferência da propriedade da zona comum do terraço de cobertura do edifício para a esfera jurídica dos recorridos, por via do instituto da usucapião;
h) De todo o modo, e sem prescindir, nunca se poderia verificar, no caso dos autos, a aquisição das referidas construções por usucapião, ou por qualquer outro título; é que,
Tal como resultou provado em audiência de discussão e julgamento, as construções existentes no terraço de cobertura do edifício, cuja demolição as recorrentes pretendem seja efectuada, foram edificadas no final da década de sessenta, na mesma época temporal em que foi construído o prédio;
j) Na altura da construção do prédio - e das respectivas construções existentes no terraço - o mesmo era propriedade exclusiva de António .........., seu construtor, o qual, como já se referiu, em 4 de Dezembro de 1978, outorgou uma escritura de constituição do referido prédio em propriedade horizontal, sendo certo que nessa altura era, ainda, o seu único proprietário;
k) Nos termos da supra referida escritura, junta pelas recorrentes na sua petição inicial - doc. n°5 - foi afecto à parte comum do edifício o terraço superior (terraço de cobertura), onde, entretanto, se encontravam já edificadas as ditas construções;
l) Tal como igualmente resulta daquele doc. n°5, após dar como constituída a propriedade horizontal do mencionado prédio, o António ......... vendeu a fracção "C" do mesmo; assim,
m) O António .........., enquanto proprietário exclusivo do prédio, afectou à zona comum do mesmo, mediante negócio jurídico unilateral, ou seja, por acto unilateral e voluntário, a totalidade da área correspondente ao terraço de cobertura do edifício, onde se encontravam edificadas as construções;
n) Ao fazê-lo, tinha conhecimento, obviamente, da existência das referidas construções, tanto mais que as havia anteriormente dividido em dois apartamentos, que arrendou, recebendo ele próprio as respectivas rendas;
o) Assim, em 4 de Dezembro de 1978, transferiu para o domínio comum do prédio, ou seja, para a esfera jurídica de todos os proprietários do edifício, a propriedade do terraço de cobertura, onde se encontravam, e encontram, edificados os referidos apartamentos clandestinos;
p) Tal terraço de cobertura, aliás, seria sempre parte comum do edifício, por força do disposto no art. 1421°, nº1, al. b), do C. Civil;
q) Na verdade, "Cada condómino é proprietário exclusivo da fracção que lhe pertence e com proprietário das partes comuns do edifício" - cfr. art. 1420º, n°1, do C. Civil; e,
r) "O conjunto dos dois direitos é incindível; nenhum deles pode ser alienado separadamente, (...) - cfr. Art. 1.420º, n°2, do C. Civil;
s) Tal transferência operou-se, também, em relação aos, na altura, futuros proprietários, onde se incluem as recorrentes, a quem o falecido António ........ foi vendendo algumas das fracções do prédio, pois até à presente data não existiu qualquer alteração ou modificação ao título constitutivo de propriedade horizontal do edifício, instituído pela supra referida escritura de 4 de Dezembro de 1978;
t) Por outras palavras, o falecido António ......... abdicou da posse exclusiva do terraço de cobertura do edifício, onde se encontravam edificados os apartamentos clandestinos, por acto voluntário e unilateral, ao outorgar a escritura de 4 de Dezembro de 1978 e, no decurso dos anos seguintes e até à data da sua morte, ao outorgar as respectivas escrituras de compra e venda de fracções do prédio;
u) E não se diga que, pelo facto de haver arrendado os apartamentos e deles receber as respectivas rendas, retirou ou tentou retirar do domínio comum do prédio a zona ocupada pelos mesmos; com efeito,
v) A posse traduz-se no poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao exercício do direito de propriedade ou outro direito real - cfr. art. 1251° do C. Civil - sendo que nela se distinguem dois elementos: o "corpus" e o "animus",
w) A posse inexiste se inexistir algum daqueles dois elementos;
x) Ora, ao afectar, no título constitutivo da propriedade horizontal, como o fez, a zona dos apartamentos ao domínio comum do prédio, e ao outorgar as escrituras de compra e vendas das fracções do prédio, passou a faltar, no que respeita à posse do António ........, o elemento "animus", já que a vontade por si manifestada foi exactamente oposta à que poderia constituir um acto, ou intenção, de exercer sobre a coisa, como seu titular, o respectivo direito real;
y) Passou, a partir da data da constituição do prédio em propriedade horizontal, a ser um mero detentor dos apartamentos, tal como resulta do disposto nos arts 1264°, n°1, e 1253°, ambos do C. Civil;
z) Posição de mero detentor que reforçou ao longo do tempo, com a outorga as escrituras de compra e venda das fracções, como meros detentores o passaram a ser, quer a Herança Aberta por seu óbito, quer os seus herdeiros, ora recorridos;
aa) não pode ter existido, assim, qualquer acto de transmissão da propriedade para os recorridos, porque, a partir de 4 de Dezembro de 1978, nada havia a transmitir;
SEM PRESCINDIR,
bb) 0 António .........., na data da outorga da escritura de constituição do prédio em propriedade horizontal e ao longo dos anos seguintes, foi vendendo algumas das fracções do prédio, até à data da sua morte, ocorrida em 1993, tal como resulta do documento junto pelas recorrentes na resposta à contestação da Herança Aberta por óbito de António .......;
cc) Continuou, no entanto, e ainda, proprietário de algumas fracções, tornando-se, assim, juntamente com os restantes comproprietários - onde se incluem as recorrentes - comproprietário das partes comuns do edifício, nomeadamente, do terraço de cobertura;
dd) Dada a existência dos apartamentos clandestinos edificados no dito terraço de cobertura, os quais o António .......... havia arrendado e dos quais recebia rendas e continuou a receber após constituir o prédio em propriedade horizontal, passou o mesmo, a partir de tal constituição do prédio em regime de propriedade horizontal e respectiva venda de fracções autónomas, a fazer um uso exclusivo e em proveito próprio da coisa comum, na parte em que esta era ocupada pelos apartamentos clandestinos;
ee) Impediu, assim, ilegítima e abusivamente, a utilização dessa parte comum aos restantes comproprietários do edifício;
ff) Tal como resulta do disposto no n°1 do art. 1460º do C. Civil, o uso da coisa comum pelo comproprietário tem de subordinar-se ao fim a que ela se destina, sob pena de se considerar ilícito;
gg) ora, é patente, no caso em apreço, que o falecido António ........ e, posteriormente, a Herança Aberta por seu óbito e os recorridos deram ao uso da coisa um fim diferente ao que a mesma se destina, a partir do momento em que o prédio foi constituído em regime de propriedade horizontal;
hh) Com efeito, o telhado ou terraço de cobertura do edifício tem, precisamente, a função de cobrir o mesmo, fazendo parte essencial da sua estrutura e sendo a sua utilização para os fins previstos fundamental para a protecção, segurança e manutenção da integridade das fracções autónomas;
ii) Aliás, aquela utilização ilícita e contrária aos fins a que o terraço de cobertura se destina ficou bem patenteada quando, em 2 de Outubro de 1996, se concluiu na peritagem efectuada ao terraço de cobertura do edifício, ordenado no âmbito do processo a que se alude em 2.2.9 da sentença, que os danos provocados na fracção da recorrente Josefa .......... foram provocados pela infiltração de águas pluviais, motivada pela existência de construções clandestinas, executadas a posteriori do sistema de impermeabilização inicial da cobertura, para a qual não estava preparada e que, por conseguinte, a danificou – cfr. doc. de fls. ;
jj) Por outro lado, tal como decorre do n°2 do art. 1406° do C. Civil, o uso da coisa comum por um dos comproprietários não traduz uma posse que exceda o âmbito da sua quota, ou seja, não se traduz numa posse exclusiva, sendo cada compossuidor possuidor em nome alheio em relação à parte da coisa que vai além da sua quota;
kk) ora, um dos pressupostos da aquisição por usucapião - no caso, da aquisição da propriedade de uma parte comum do prédio por um dos seus com proprietários - é a posse exclusiva sobre determinada coisa;
II) Assim, e como resulta do disposto no já citado n°2 do art. 1406° do C. Civil, para que os recorridos pudessem invocar uma posse susceptível de conduzir à aquisição por usucapião, necessário seria demonstrar que o falecido António ........... havia invertido o título da posse;
mm) Mas, ainda que se possa admitir tal inversão do título da posse, o início da posse do falecido António .......... sobre a parte comum do edifício onde foram construídos os apartamentos clandestinos só se poderia começar a contar a partir de 4 de Dezembro de 1978, data da constituição do prédio em regime de propriedade horizontal e data da primeira venda de fracção autónoma;
nn) Ainda: a admitir-se a inversão do título da posse, a mesma seria não titulada, não registada e de má fé, pelo que o prazo para aquisição por usucapião da parte comum seria de 20 anos;
oo) Tendo as recorrentes intentado a acção a que se reportam os presentes autos em Novembro de 1998, e tendo em 1991, pelo menos a recorrente Josefa, denunciado à C.M. do ....... a situação relativa à ilegalidade das construções e pedido a sua demolição, não chegou a decorrer aquele prazo de 20 anos e, por conseguinte, o prazo para aquisição por usucapião;
pp) Entendeu o Mm.º Juiz "a quo" terem as recorrentes litigado em abuso de direito nos presentes autos, na forma de "venire contra factum proprium", por ter resultado, da matéria de facto dada como provada, que quando adquiriram as suas fracções conheciam a existência no terraço de dois apartamentos e aceitaram-na;
qq) Há que atribuir, antes de mais, o significado exacto àqueles "conhecimento" e "aceitação" da existência dos apartamentos por parte das recorrentes;
rr) Conhecer e aceitar a existência dos apartamentos não significa, nem poderia significar, o conhecimento e aceitação, por parte das recorrentes, da existência de uma construção ilegal e clandestina no terraço de cobertura do prédio, lesiva do seu direito de propriedade;
ss) Na verdade, as recorrentes, quando tomaram conhecimento de que tais construções eram ilegais e ofendiam o seu direito de propriedade, contactaram o construtor do prédio e denunciaram a situação à C. M. do ........, no início do ano de 1991, confiando, erradamente, que os serviços de tal instituição resolveriam o problema - cfr. cópia do processo de demolição de obras n° ../.., junto aos autos a fls.;
tt) Por seu lado, o falecido António ........, construtor do prédio e seu primitivo proprietário, também construtor dos apartamentos ilegais, tinha conhecimento, desde início, de que tais construções eram ilegais e clandestinas, tanto mais que as omitiu do projecto de construção do prédio que apresentou na C. M. ....... - cfr. documento junto com a petição inicial sob o n°6 - desse documento se servindo, igualmente, para obter a aprovação, por parte dos serviços de fiscalização camarários, do projecto de constituição do prédio em regime de propriedade horizontal;
uu) Acresce que foram os ditos apartamentos objecto de ordem de demolição por parte dos serviços camarários, dada a sua natureza ilegal e clandestina;
w) Para se poder falar em abuso de direito, na forma de "venire contra factum proprium", necessário se toma que tal abuso se manifeste numa conduta anterior do seu titular que, objectivamente interpretada face à lei, bons costumes e boa fé, legitima a convicção de que tal direito não será exercido;
ww) Naquela forma, o instituto do abuso de direito visa a protecção ou a tutela da confiança;
xx) ora, no caso dos autos, não existiu qualquer conduta anterior das recorrentes que pudesse criar no António ......... a convicção de que o direito daquelas a pedirem a demolição das construções ilegais, edificadas em zona comum do prédio e ofensivas do seu direito de propriedade, não fosse exercido, quer porque as mesmas se insurgiram contra a existência das construções a partir do momento em que tomaram conhecimento que as mesmas eram ilegais, quer porque o António ......... conhecia, desde o início, a ilegalidade e clandestinidade das ditas construções, bem sabendo, ou devendo saber, que as mesmas não eram permitidas; deste modo,
yy) não litigaram as recorrentes em abuso de direito, já que exerceram um direito que lhes era perfeitamente legítimo exercer e do seu exercício não resultou qualquer tipo de quebra da confiança, quer em relação às expectativas do falecido António ........., quer em relação às expectativas dos seus herdeiros, ora recorridos”.
Terminam pedindo que na procedência do recurso seja revogada a decisão proferida julgando-se procedente o pedido formulado pelas Apelantes AA. e improcedente a reconvenção deduzida pelos Recorridos.
A Ré Maria .......... por sua vez face à condenação como litigante de má-fé veio atempadamente interpor recurso tendo nas alegações oportunamente apresentadas formulado as seguintes conclusões que igualmente se passam a reproduzir:
“1. A douta sentença recorrida, ao condenar a ora Recorrente em litigância de má fé, por supostamente ter alegado desconhecer a existência das construções, apenas pode resultar de manifesto lapso do Mmº Juiz a quo;
2. Da simples leitura da contestação/reconvenção deduzida pela ora Recorrente resulta que esta sempre aceitou expressamente a existência das construções;
3. Aceitou e confessou o conhecimento das construções;
4. Confessou-se ainda, conjuntamente com os outros herdeiros, possuidora dessas construções;
5. Invocou, em sede de pedido reconvencional, a aquisição, por usucapião, do direito de propriedade sobre as mesmas construções;
6. Baseando-se na posse pública e pacífica exercida há mais de 20 anos sobre as construções, pois era a Recorrente, em conjunto com os outros herdeiros, que recebia as rendas, efectuava as obras necessárias e se comportava como proprietária das referidas construções.
7. A douta sentença recorrida viola, entre outros, o disposto no artigo 456° do Código de Processo Civil.”
Termina pedindo a revogação da decisão no que tange ao citado objecto do recurso.
Foram apresentadas as respectivas contra alegações nas quais se pugna pelo infundado das posições processuais controversas respectivamente.
Mostram-se colhidos os vistos dos Exmºs Juízes Adjuntos pelo que importa decidir.
THEMA DECIDENDI
A delimitação objectiva do recurso é feita pelas conclusões das alegações dos recorrentes, não podendo este Tribunal decidir sobre matérias nelas não incluídas, a não ser que as mesmas sejam do conhecimento oficioso, art. 684 nº3 e 690 nº1 e 3.
As questões que estão submetidas à apreciação deste tribunal como objecto do presente recurso traduzem em saber:
a) Se a acção, perante a factualidade assente e provada, deve proceder ordenando-se a demolição das construções levadas a efeito no terraço e telhado do edifício, pelo seu proprietário, único à data em que se constituiu o regime de propriedade horizontal do mesmo e no qual não figuram tais construções.
b) Se pode in casu declarar-se a aquisição pelos RR. reconvintes por usucapião do espaço e construções já aludidas situadas no terraço do mencionado prédio constituído em regime de propriedade horizontal;
c) Existência de abuso de direito na pretensão formulada pelas AA.
d) Condenação como litigante de má-fé relativamente à Ré Maria ........a.
DOS FACTOS E DO DIREITO
Para melhor facilidade expositiva e de compreensão do objecto do presente recurso passamos a reproduzir em nota de rodapé a factualidade considerada assente e provada sobre a qual se estruturou e fundamentou a decisão com referência a ordem alfabética relativamente aos factos assentes e a algarismos relativamente aos pontos controvertidos do questionário ou Base Instrutória [“2.2.1. Por escritura pública de 1 ABR82, outorgada no .. Cart6rio Notarial do ........, pelo preço de Esc. 1.350.000$00 a A. Josefa declarou comprar e António .......... declarou vender, a fracção autónoma designada pela letra V do prédio em regime de propriedade horizontal sito na Rua do ............. e na Rua ........... - Alínea A) dos Factos Assentes
2.2.2. A fracção referida em 2.2.1. encontra-se registada a favor da A.. - Alínea B) dos Factos Assentes
2.2.3. Por escritura pública de 24NOV87, outorgada no .. Cartório Notarial do ........, pelo preço de Esc. 2.500.000$00, a A. Deolinda declarou comprar, e Joaquim .......... e esposa declararam vender, a fracção autónoma designada pela letra T do prédio identificado em 2.2.1.. - Alínea C) dos Factos Assentes
2.2.4. Essa fracção encontra-se registada a favor da adquirente. - Alínea D) dos Factos Assentes
2.2.5. Desde as datas em que adquiriram as respectivas fracções, ambas situadas no 4° e último andar do prédio, que as AA. as habitam com conhecimento e à vista de toda a gente, e sem oposição de quem quer que seja, participando nas reuniões do condomínio, pagando as respectivas quotas e provendo aos custos relativos ao pagamento de luz, água e telefone. - Alínea E) dos Factos Assentes
2.2.6. O prédio em que se situam as fracções das AA. foi constituído em propriedade horizontal por escritura pública de 4DEZ78 outorgada pelo António .........., como construtor e único proprietário, no .. Cartório Notarial de ........, nos termos da qual fazem parte integrante e constituem zona comum às fracções dos andares o terraço superior e respectivos tanques de lavar roupa, em número de catorze. - Alínea F) dos Factos Assentes
2.2.7. O construtor do prédio e vendedor das fracções às AA., de quem os intervenientes são únicos herdeiros, sem qualquer autorização ou licença camarária, levantou paredes, abriu janelas e vedou portas com rede de arame em parte do terraço superior e reduziu a cinco o número de tanques. - Alínea G) dos Factos Assentes
2.2.8. Tais construções, que reduzem a área do terraço e vedam a passagem a parte do mesmo, foram posteriormente divididas em dois apartamentos. - Alínea H) dos Factos Assentes
2.2.9. No âmbito de acção que a A. Josefa instaurou contra o Condomínio do Prédio e em que pedia a condenação do R. a fazer obras de reparação no terraço de cobertura do prédio, e na parede do lado nascente, de modo a que cessassem as infiltrações de humidade na sua fracção, bem como a proceder nela a obras de reparação, este chamou à autoria a Herança Aberta por óbito de António ........., foi homologada por sentença, transitada em julgado, a transacção constante de fls. 101 a 103. - Alínea I) dos Factos Assentes
2.2.10 Na sequência dessa acção a aí chamada procedeu à realização de obras na fracção da A. e no terraço, no qual retirou a rede de arame e construiu, em seu lugar, dois muros com 1, 7 metros de altura. - Alínea J) dos Factos Assentes
2.2.11 Corre termos na CM........ o processo de demolição de obras n° ../.., acções das AA., o qual aguarda a demolição coerciva de obras ilegais nos termos dos ofícios nos .../../DMF .../../DMF, e no qual foi apresentada em nome dos herdeiros de António ........., exposição de fls. 411 e 412, que aguarda despacho. - Alínea L) dos Factos Assentes
2.2.12 As construções existentes no terraço foram efectuadas no final da década de sessenta, na mesma época temporal em que foi construído o prédio. - Resposta ao quesito 1º
2.2.13 Desde essa data até 1991 que o António ........, a Herança Aberta por óbito do mesmo e os herdeiros, ininterruptamente, vem possuindo essas construções, recebendo os frutos, dando-as de arrendamento e recebendo as rendas, participando o contratos de arrendamento às instâncias competentes, nomeadamente aos serviços camarários e nelas realizando obras de reparação. - Resposta ao quesito 2º
2.2.14 Fazem-no à vista de todos e sem oposição de ninguém e na convicção de que possuem e fruem o que lhes pertence, como sendo seus proprietários. - Resposta ao quesito 3º
2.2.15 Quando as AA. adquiriram as fracções conheciam a existência no terraço de dois apartamentos e aceitaram-na. - Resposta ao quesito 4º
2.2.16 Nessas datas, e desde 1977, já os apartamentos se encontravam dados de arrendamento às pessoas que ainda hoje os habitam. - Resposta ao quesito 5º
2.2.17 São duas famílias de parcos recursos económicos. - Resposta ao quesito 6º
2.2.18 Todos os demais condóminos do prédio adquiriram as fracções respectivas com conhecimento da existência dos dois apartamentos no terraço e aceitaram-na. - Resposta ao quesito 7º
2.2.19 O António ........ era por todos eles reconhecido com proprietário dos dois apartamentos.” - Resposta ao quesito 8º].
Importa ainda igualmente considerar como assente e provado a seguinte matéria factual que se considera de relevância para a decisão e se mostra documentada nos autos.
A) A presente acção foi instaurada no dia 25/11/98 conforme carimbo aposto no rosto da p.i.
B) A escritura de constituição de propriedade horizontal referida na Alínea F) dos factos assentes é concomitantemente escritura de venda da primeira das suas fracções componentes concretamente a designada pela letra C)
Vejamos perante a factualidade exposta e considerada provada da bondade da decisão proferida relativamente às questões suscitadas no âmbito dos interpostos recursos ou se pelo contrário, perante os elementos dos autos, tal matéria fáctica terá de ser alvo de sindicância por este Tribunal designadamente pela conformidade do disposto no artigo 712º
Para melhor facilidade de exposição importará tomar em consideração em primeiro lugar a segunda das questões, ou seja, da possibilidade de declaração de aquisição por usucapião pelos RR. relativamente às construções erigidas pelo seu familiar no terraço do edifício que se sabe e tem como assente haverem sido efectuadas “no final da década de sessenta, na mesma época temporal em que foi construído o prédio e ainda que desde essa data até 1991 que o António ........, a Herança Aberta por óbito do mesmo e os herdeiros, ininterruptamente, vem possuindo essas construções, recebendo os frutos, dando-as de arrendamento e recebendo as rendas, participando o contratos de arrendamento às instâncias competentes, nomeadamente aos serviços camarários e nelas realizando obras de reparação” (Resposta ao quesito 2º) e que “fazem-no à vista de todos e sem oposição de ninguém e na convicção de que possuem e fruem o que lhes pertence, como sendo seus proprietários.” (Resposta ao quesito 3º)
Igualmente importa referir atinente a esta matéria que “Quando as AA. adquiriram as fracções conheciam a existência no terraço de dois apartamentos e aceitaram-na” e “nessas datas, e desde 1977, já os apartamentos se encontravam dados de arrendamento às pessoas que ainda hoje os habitam” bem como que “todos os demais condóminos do prédio adquiriram as fracções respectivas com conhecimento da existência dos dois apartamentos no terraço e aceitaram-na.” e ainda que “o António .......... era por todos eles reconhecido com proprietário dos dois apartamentos”.
Também importará realçar que “O prédio em que se situam as fracções das AA. foi constituído em propriedade horizontal por escritura pública de 4DEZ78 outorgada pelo António ........, como construtor e único proprietário, no .. Cartório Notarial de ........, nos termos da qual fazem parte integrante e constituem zona comum às fracções dos andares o terraço superior e respectivos tanques de lavar roupa, em número de catorze.”, - Alínea F) dos Factos Assentes
bem como que
“O construtor do prédio e vendedor das fracções às AA., de quem os intervenientes são únicos herdeiros, sem qualquer autorização ou licença camarária, levantou paredes, abriu janelas e vedou portas com rede de arame em parte do terraço superior e reduziu a cinco o número de tanques.” - Alínea G) dos Factos Assentes
E ainda finalmente que
“Tais construções, que reduzem a área do terraço e vedam a passagem a parte do mesmo, foram posteriormente divididas em dois apartamentos.” - Alínea H) dos Factos Assentes
É entendimento pacífico na doutrina e na jurisprudência que com a previsão do art. 1306º do Código Civil, princípio do “numerus clausus” o legislador quis apenas permitir a existência de direitos reais previstos na lei impondo assim uma tipicidade normativa dos direitos reais.
No que concerne todavia ao instituto da propriedade horizontal o legislador permite aos seus titulares moldar e configurar com margem de liberdade razoável o conteúdo de tal direito, quer através do título constitutivo, quer a posteriori por unanimidade obtida dos seus contitulares, abarcando-se no âmbito do primeiro, o negócio jurídico, a usucapião e a decisão judicial (Cfr. art. 1417º do Código Civil).
“O título constitutivo é o acto modelador do estatuto da propriedade horizontal e as suas determinações têm eficácia real. Trata-se de um dos poucos casos em que a autonomia da vontade pode intervir na fixação do conteúdo dos direitos reais, o qual nesta medida deixa de ser um conteúdo típico” [Cfr. Prof. Henrique Mesquita in RDES XXIII págs. 94 e 95].
Confere-se deste modo a possibilidade de os cidadãos plasmarem e fixarem o seu conteúdo, estabelecendo restrições ou atribuindo e ampliando direitos, ao titular de uma ou de várias fracções autónomas, de molde a que as regras e comandos fixados, ainda que resultantes de declaração negocial, alcancem força reguladora que se impõem e vincula todos os demais e, desde que registada, aos futuros adquirentes das fracções independentemente do seu consentimento. [Vide neste sentido ob. cit. pág. 100 e 101]
De harmonia com o disposto no citado artigo do Código Civil a propriedade horizontal pode ser constituída, além de outras formas, por usucapião ou decisão judicial, proferida em acção de divisão de coisa comum ou em processo de inventário, fixando-se no nº 2 do citado normativo que tal pode ocorrer a requerimento de qualquer consorte desde que no caso se verifiquem os requisitos exigidos pelo artigo 1415º.
Por outro lado, a posse, de acordo com o disposto no artigo 1251º do Código Civil
“é o poder que se manifesta quando alguém actua por forma correspondente ao direito de propriedade ou de outro direito real“ compreendendo tal conceito normativo, como é por demais consabido, dois elementos estruturantes: “o corpus” – elemento material - “quando alguém actua” e “o animus possidendi ou dominii” – elemento subjectivo “por forma correspondente ao direito de propriedade ou …”
Como bem se referiu na decisão proferida pelo Tribunal a quo em termos de interpretação jurídica dos textos legais e seus comentários jurisprudenciais e doutrinais, que neste acto nos dispensamos de evocar, sob pena de consideração como de inútil repetição retórica, tal posse preenchida com os mencionados dois elementos estruturantes, se mantida durante certo lapso de tempo, que varia consoante as condições estabelecidas nos artigos 1294º a 1296º, pode conduzir à usucapião sendo para o caso que aqui se analisa de imóveis, não havendo registo do título ou da mera posse e quando de má-fé de 20 anos.
Dentre as possíveis situações de perda de posse elencadas no art. 1267º do Código Civil estabelece-se na sua alínea d) que a mesma se perde pela cedência sendo certo que tal como é defendido na Doutrina de que se cita por todos M. Rodrigues in “A Posse” pág. 305
“sendo a posse resultante de dois elementos, a sua perda terá lugar sempre que um deles deixe de existir”
donde necessariamente ter de extrair que tal preceito não é taxativo, perdendo-se pois a mesma sempre que um dos seus elementos não subsista ou esteja presente, atenta a binunivocidade de corpus e animus como binómio indissociável.
Assim, se o antes possuidor perde designadamente o animus possidendi como no caso ocorre com o constituto possessório do artigo 1264º do Código Civil [Ver Henrique Mesquita Direitos Reais pág. 96 e M. Rodrigues in ob.cit. 310] concretamente por se passar a ter um animus contrarius necessariamente que a respectiva posse stricto sensu se tem de considerar como inexistente ou perdida.
Na verdade, se o animus possidendi é o estado de espírito volitivo que explica e é a razão de ser da conexão e interrelação espacial do detentor com a coisa que detém “como sendo o seu dono”, ou titular de outro direito real, esse animus perde-se, se a detenção da coisa se mantém, mas passa a existir um juízo volitivo de sinal contrário ou diverso de se deter como até esse momento “como dono”.
Tal juízo volitivo (modificado) é o que está ínsito no constituto possessório mencionado ou seja, quando o titular do direito real que está na posse da coisa, transmite esse direito a outrem consubstanciando-se a perda do animus no negócio jurídico de transmissão do direito.
A posse é do que vem de ser dito uma situação de facto, um senhorio de facto, com corpus e animus, como realidade agnóstica sendo perfeitamente dissociável tal situação de facto da verdadeira relação jurídica a cujo exercício corresponde e cuja cumulação não é exigível.
“À posse basta uma “relação de espaço”, ou seja uma conexão local entre a pessoa e a coisa, e uma relação jurídica, se bem não a “relação jurídica” verdadeira, mas aquela que apareça à semelhança da situação do direito” [In Posse e Usucapião Durval Ferreira citando Ennecerus – Kipp- Wolff Tratado de Direito Civil]
Importa ainda referir que, para a perda do animus possidendi, não é necessário que o possuidor celebre um negócio jurídico em que tal perda esteja emanentemente consubstanciada uma vez que pode perder-se se em termos factuais ou efectivamente se v.g. concretamente o possuidor passa a reconhecer com subserviência ou respeito, expressa ou tacitamente, um terceiro como sendo ele o dono da coisa, pois mesmo detendo a coisa passa a ser e a caracterizar-se como um mero detentor ou possuidor nomine alieno convertendo-se a situação de posse numa situação de mera detenção ou posse precária.
É o que resulta necessária e inequivocamente do conceito de posse concretamente dos artigos 1251 e 1253º do Código Civil, podendo revelar-se expressa como tacitamente (vide artigos 217 e 295º do mesmo normativo citado) [Neste preciso sentido Ac. do STJ de 10/12/97 com Anotação do Prof. Henrique Mesquita in Rev. Leg. Jur 132 – 3901]
Nos termos do art. 1414º do Código Civil “As fracções de que um edifício se compõe, em condições de constituírem unidades independentes, podem pertencer a proprietários diversos em regime de propriedade horizontal”.
Importa dizer, para além da defesa que se faz à nomenclatura e expressão utilizada de edifício, e não prédio urbano, (que o edifício integra ou no qual o edifício se incorpora) e que se justifica, uma vez que o que a lei quer regular se refere exclusiva ou principalmente à construção (com cobertura própria da edificação) e não aos terrenos, arvores ou construções de qualquer outro tipo, que completem a unidade económico-juridico predial, sendo neste caso uma excepção à velha regra de que o edifício (todo o edifício) havia de pertencer ao mesmo proprietário [Veja-se A. Varela “Sobre o Contrato Promessa” 2ª edição 49 nota 1] que, dizíamos no que é tido por entendimento doutrinal dominante, a propriedade horizontal constitui um direito real típico, com um lugar próprio na tipologia do direitos sobre as coisas, revestindo uma fisionomia própria que resulta da simbiose entre a propriedade exclusiva e a compropriedade efectuada na titularidade de cada condómino, mas também no vinculo da incindibilidade que prende os dois direitos, assente na relação funcional existente entre as fracções autónomas e as partes comuns do edifício (Cfr. art. 1420º do Código Civil).
Regressando ao que supra foi referido e de harmonia com o entendimento sufragado na Doutrina por Rui Vieira Miller in Propriedade Horizontal pág. 115 pode considerar-se como certo que a propriedade horizontal nos termos do artigo 1417º do Código Civil é passível de se constituir por negócio jurídico unilateral e não apenas bilateral designadamente, como é o caso dos autos, em que o construtor, na data único titular ou proprietário do edifício, mas agindo condicionado ou predisposto ao interesse económico de eventual futura transmissão do direito de propriedade sobre parte ou partes do mesmo, e ainda sobre a possibilidade de fazer sobre cada uma delas distinta e autonomamente o direito de propriedade de diferentes pessoas, se submete ao respectivo regime ficando deste modo o negócio jurídico de tal constituição dependente de se verificar ou não a aquisição do direito de propriedade de uma das suas fracções autónomas por um terceiro.
A este propósito convirá recorrer às palavras dos Ilustres Prof. Pires de Lima e A. Varela in Vol. III do Código Civil Anotado em que se exara:
“Enquanto as várias fracções autónomas pertencerem a uma só pessoa, o regime de propriedade horizontal é obviamente inaplicável. Não faria qualquer sentido sujeitar o único proprietário às restrições que, segundo a lei ou o título agora em apreciação limitam o uso das fracções autónomas (…) Pelo simples facto… de ter declarado querer instituir o regime da propriedade horizontal, estabelecendo, dentro dos limites que a lei lhe consente, o respectivo estatuto, o dono do prédio não perde a qualidade de proprietário pleno. Ele pode continuar a comportar-se, no uso e fruição do prédio, como verdadeiro dominus, sem ter que respeitar outras restrições para além das que limitam a propriedade em geral.
Isto não significa, no entanto, que o título constitutivo que antecede a alienação das fracções seja destituído de eficácia jurídica”
Este o entendimento expresso no Ac. Rel. Lisb 3/10/96 in CJ-IV-109 quando se refere “A propriedade horizontal pode ser constituída por negócio unilateral ou bilateral (ou obviamente plurilateral) mas sujeita à condição suspensiva da alienação da primeira fracção”.
Ora, do que vem de ser dito, tendo em consideração o teor da escritura de constituição de propriedade horizontal de que se encontra extracto na alínea F) dos Factos Assentes, bem como designadamente a data da sua celebração que se verifica ser concomitantemente o momento da primeira transacção efectuada, em 4 de Dezembro de 1978 até ao momento da propositura da presente acção não decorreu o espaço temporal de 20 anos que tendo em consideração os demais pressupostos legais se exige para a declaração de existência e reconhecimento de usucapião.
A alienação das fracções às AA. processou-se em momento temporal posterior àquela, como se verifica da outorga das respectivas escrituras de compra e venda, designadamente nos anos de 1982 e 1987, em 1 de Abril e 24 de Novembro respectivamente, as quais se encontram devidamente registadas, bem como igualmente está provado, devendo como tal presumir-se, que estes são necessariamente titulares das respectivas fracções na mencionada propriedade horizontal a qual tem como seus elementos integrantes em regime de compropriedade os espaços comuns correspondentes, entre os quais o aludido terraço, conforme resulta do respectivo título de propriedade horizontal junto aos autos.
Ora, assim sendo, o que se verifica é que com tais transacções houve transmissão da posse de tais fracções e ainda a compropriedade das respectivas partes componentes ou comuns e integrantes do edifício nas quais se engloba o terraço e respectivos tanques para os respectivos adquirentes mediante “constituto possessório” Cfr. artigo 1264º do Código Civil.
Em virtude de tais alienações, o vendedor, embora possa ter continuado a dispor ou usar da parte do terraço em que se edificaram as construções e a praticar os mencionados actos, designadamente a partir de 1977 como se deu como provado, note-se ainda antes da escritura constitutiva, arrendando as mesmas, o que é certo é que a partir do momento da constituição da propriedade horizontal, e sabendo que o mesmo era espaço comum, perdeu a respectiva posse, porque deixou de agir relativamente ao mesmo com animus possidendi ou domini, a posse passou a ser relativamente a tal espaço comum in nominem alieno.
A posse do anterior e único proprietário, o constrututor, após a constituição da respectiva propriedade horizontal, relativamente a cada uma das fracções autónomas transaccionadas e respectivos espaços comuns, transmitiu-se por mero efeito do contrato, sem necessidade de entrega da coisa, que no caso até existiu relativamente ao espaço da respectiva fracção para os adquirentes, que não do espaço comum
Trata-se ou pode qualificar-se salvo melhor entendimento de um dos casos de transmissão da posse solo consensu, através do constituto possessório, previsto na disposição legal citada em que se estabelece:
“Se o titular do direito real, que está na posse da coisa, transmitir esse direito a outrem, não deixa de considerar-se transferida a posse para o adquirente, ainda que, por qualquer causa, aquele continue a deter a coisa”
Na verdade como se sabe o regime legal instituído na propriedade horizontal e o seu título constitutivo operam a modificação do estatuto real a que o imóvel se encontrava sujeito extinguindo-se o direito de propriedade normal e constituindo, em sua substituição um direito real novo. [Veja-se neste sentido A. Varela e Pires de Lima in Código Civil Anotado Vol. III pág. 408] Cfr. artigo 1417º.
Daqui desde logo se tem igualmente de concluir, salvo o devido respeito pelas opiniões contrárias emitidas, que a alegada posse, considerada como um todo, pelo Mmº Juiz do Tribunal a quo, em termos de manutenção desde o momento da construção do edifício “finais da década de 60” até 4 de Dezembro de 1978 não pode de forma alguma acrescer ou somar-se à nova posse constituída posteriormente àquela data, porque esta, para além de ser nova na caracterização do respectivo direito que se pretende invocar, não é nem pode ser a mesma que até então era exercitada pela forma mencionada.
Esclareçamos melhor.
Por força do mencionado constituto possessório depois de o falecido construtor ter manifestado a vontade de vender ou transaccionar como o fez nas mencionadas datas as referidas fracções, tal como se encontravam definidas na escritura de propriedade horizontal e como tal também incidiveis do respectivo espaço comum que lhes cabe, tal como supra se referiu, é manifesto a nosso ver que não poderia continuar a agir relativamente às mesmas e a tal espaço, onde, como se sabe, edificou as construções, como se fosse proprietário, dado que por tal ou tais alienações perdeu o denominado animus rem sibi habendi e deixou de ser possuidor stricto sensu.
“A posse existe logo que a coisa entra na nossa orbitra de disponibilidade fáctica, que sobre ela podemos exercer (querendo), poderes empíricos (Orlando de Carvalho in RLJ 3780 pág. 66): independentemente de contactos físicos e de na realidade jurídica, coexistir o “direito” (posse agnóstica)”.
Neste tipo de negócio, a partir do seu momento inicial, quanto ao alienante, o seu animus, o seu juízo volitivo subjectivo juridicamente relevante, relativamente à conexão física com a coisa, se a continua a deter por qualquer causa, não se pode traduzir no equivalente ao animus domini (artigo 1251º e 1253º a) do Código Civil) mas sim antes pelo contrário a título de mera tolerância ou por virtude de titulo alieno nomine (artigo 1251º e 1253º b) e c) do Código Civil) perdendo assim consequentemente realização a posse.
“Ou seja o possuidor vendendo a coisa e enquanto se mantém na detenção dela, é de supor que consente (seu animus) em conservar a posse por conta do comprador e que este a possuirá daí para a frente, por sua própria conta” (Planiol-Ripert-Picard citados por Durval Ferreira in Posse e Usucapião pág. 176.
“Na perspectiva dos valores do instituto possessório, estão emanentes nas respectivas declarações negociais, as referidas mutações do animus (dos juízos volitivos subjectivos) quanto à respectiva relação empírica de senhorio sobre a coisa”
Perante tal assunção importa dizer que o vendedor só poderá adquirir a posse, mas por posterior inversão do título artigo 1263º al. d) do Código Civil.
Recordando a factualidade provada nos autos tem-se como certo que os RR. em relação ao indicado espaço comum do terraço onde foram edificadas as construções em detrimento do demais aí constante em termo de escritura de propriedade horizontal “no final da década de sessenta, na mesma época temporal em que foi construído o prédio e ainda que desde essa data até 1991 que o António ........., a Herança Aberta por óbito do mesmo e os herdeiros, ininterruptamente, vem possuindo essas construções, recebendo os frutos, dando-as de arrendamento e recebendo as rendas, participando o contratos de arrendamento às instâncias competentes, nomeadamente aos serviços camarários e nelas realizando obras de reparação” (Resposta ao quesito 2º) e que “fazem-no à vista de todos e sem oposição de ninguém e na convicção de que possuem e fruem o que lhes pertence, como sendo seus proprietários.” (Resposta ao quesito 3º) sublinhados nossos, porém, tal matéria factual não pode, face às escrituras públicas juntas aos autos, ter-se por assente e provada, e mais, salvo o devido respeito, está em contradição com as mesmas no que concerne designadamente à convicção do exercício do respectivo direito por parte do vendedor, bem como e ainda, no que tange igualmente ao requisito da boa fé, também o mesmo, se bem lemos, não surge como alegado ou seja, “conhecimento de que se não lesa o direito de outrem” artigo 1260º do Código Civil e se não confunde nem pode confundir com o indicado “aninus sibi habendi” elemento subjectivo do instituto que vimos analisando, como resulta do conhecido exemplo escolástico “o ladrão que furtou a coisa para se apropriar dela (para a usar e fruir como sendo dono) está de má fé, pois que age consciente de que lesa o direito de outrem, todavia tem animus domini” e mesmo por último da publicidade.
Na verdade verifica-se que, perante a factualidade assente, as respostas a tal matéria constante dos mencionados quesitos não pode ser dada como provada e como supra se referiu a este Tribunal em conformidade com o disposto no artigo 712º nº1 al b) cabe proceder à sua alteração uma vez que mesmo relativamente à prova testemunhal produzida relativamente a tal matéria a partir da data da celebração das escrituras correspondentes, a mesma não é idónea para invalidar o referido sentido das declarações negociais, emanente nas mesmas.
Assim as repostas aos quesitos mencionados designadamente nas expressões como “sendo seus proprietários” têm de necessariamente ao abrigo do disposto no artigo 646º nº 4 considerar-se como não escritas o que neste acto se declara. [Veja-se em sentido idêntico o Ac. do STJ de 10/12/97 in BMJ 472-483]
Ora, neste pressuposto, na sequência do que vem sendo referido pode extrair-se linearmente que sendo o caminho da posse para dominialidade tem de ser tal posse a que é caracterizada em todos os elementos enunciados e não a precária ou de detenção – artigo 1290º do Código Civil - onde se refere que os detentores ou possuidores precários não podem adquirir para si por usucapião, o direito possuído, excepto achando-se invertido o título de posse, mas neste caso, o tempo necessário só começa a correr desde a inversão do título de posse.
O que se visa atingir através do instituto da usucapião como forma originária de aquisição do direito de propriedade é que, pela verificação dos requisitos enunciados legalmente, ela seja “digna” do direito a que conduz e assim exige-se em qualquer sistema possessório uma posse em nome próprio, de uma intenção de domínio e uma intenção que não deixe dúvidas sobre a autenticidade [Introdução à Posse Prof. Orlando de Carvalho RLJ 122-67]
“A posse tem que ter certa idade”
Ora, tal situação não se verifica in casu pelo que vem de ser exposto nos termos e a partir da referida data, ou seja 4 de Dezembro de 1978, não tendo nem podendo considerar-se como tal provado que os RR. tenham actuado ou agido com essa intenção de domínio, antes aproveitado a tolerância das AA. que reagiram a partir do momento indicado perante a Autarquia desta cidade relativamente a 1991 e posteriormente nesta acção.
Mas mesmo que assim se não entenda e se considere pela prática dos respectivos actos mantidos pelo menos desde 4 de Dezembro de 1978 que mesmo assim houve inversão do título de posse considerando a sua materialidade e demais elementos como designadamente o reconhecimento que é referido e aceitação pelas AA. da existência de tais construções, não se mostra transcorrido o prazo necessário para a sua decretação, concretamente o prazo de vinte anos que a lei impõe à aquisição do respectivo direito de propriedade por usucapião sobre as construções edificadas nos termos indicados.
De acordo com o estatuído no artigo 1292º do Código Civil são aplicáveis à usucapião as regras próprias da suspensão e interrupção da prescrição extintiva.
Assim, mesmo considerando, por mera argumentação e fundamentação, o prazo demonstrado de inicio da construção a partir de finais de sessenta até ao dia 4/12/78, momento em que se tem de considerar a posse perdida por força da constituição da propriedade horizontal e a existência de um novo direito de propriedade que não pode confundir-se com o anterior, necessariamente, é evidente, que tal prazo não pode ter-se por transcorrido.
Mas continuando, também assim sendo, igualmente tal posse não pode adicionar-se como aliás pretendem os Recorridos por forma a obter-se o respectivo efeito útil de aquisição e preenchimento dos requisitos uma vez que o lapso de tempo da posse interrompe-se, ou seja, não conta o tempo decorrido anteriormente e começa a correr um novo prazo a partir do acto interruptivo, qual seja entre outros, o de 4 de Dezembro de 1978, o primeiro a partir do qual foi outorgada a primeira escritura de alienação de fracção concomitante da constituição da propriedade horizontal.
Se a posse se perdeu antes de completar o prazo para haver lugar a usucapião, o possuidor se porventura, vier a obter uma posse nova, não pode juntar a essa posse aquela que perdeu uma vez que nesse caso não haverá lugar nem a sucessão nem a acessão (artigos 1255º e 1256º do Código Civil)
Apenas uma palavra mais sobre a usucapião e respectivo direito, que é, quando se adquire, originário, novo, uma vez que a sua causa é a posse e é nesta que o direito tem a sua génese reportando-se a sua aquisição ao inicio daquela.
O direito adquirido pelo possuidor não é o direito anterior do titular não possuidor uma vez que este se aniquila (se o direito constituído é idêntico, art. 1313º) ou restringe-se (se o direito adquirido é um jus in re aliena), ao direito adquirido por usucapião não serão oponíveis vícios do direito anterior.
“O que se adquire é o direito sobre uma coisa, a cujo exercício corresponde a posse (artigo 1287º como os demais por último citados do Código Civil): não imediatamente um conteúdo concreto dum direito” . [Vide Hugo Natoli pág.342 in Il Possesso citado por Durval Ferreira]
Ora, assim sendo, sempre como se vem entendendo, teria tal posse sobre as mencionadas construções que se evidenciar, em termos de objecto, para se saber qual o direito que se adquire sobre a coisa, ou seja, qual o conteúdo do corpus e do animus (biunívocos) da posse respectiva, qual a coisa apoderada e a que imagem do “direito” (abstractamente considerado) se possui e que determina que se não possa confundir ou juntar ou acrescer o que era antes e depois da constituição do indicado direito de propriedade horizontal.
O “direito” que se adquire é sobre a coisa concreta possuída, e, assim sendo, “o conteúdo do direito adquirido será aquele que resultar, por um lado, do conteúdo normativo desse direito na ordem jurídica e por outro, da sua aplicação à coisa possuída, conforme esta, concreta e especificamente se enquadra na ordem jurídica existente e como aí sujeita ás eventuais restrições, ónus, encargos ou direitos que segundo a ordem jurídica – de per si, existam e sejam oponíveis ao proprietário da coisa”.
Finalizando para além de tudo o mais exposto apenas se dirá em reforço do expendido que igualmente se não tem por provado, como se imporia nos termos do artigo 342º do Código Civil o requisito da boa-fé como caracterizador da posse susceptível de conduzir ao invocado e alegado direito.
Impõe-se deste modo concluir que procedem as invocadas conclusões das AA. e pelo contrário claramente se evidencia que terão de improceder as pretensões formuladas pelos RR. pela impossibilidade de reconhecimento do invocado direito de usucapião em sede de pedido reconvencional deste modo se revogando a decisão proferida pelo Tribunal a quo e consequentemente se determinando a condenação dos RR. a repor o edifício no estado anterior às referidas construções e de harmonia com a constituição da respectiva escritura de propriedade horizontal e planta juntas aos autos.
Na verdade tais construções constituem violação ao disposto no artigo 1422º nº2 alíneas a) e c) do Código Civil sendo a sanção para esta infracção a demolição de tais obras, porque só deste modo se recompõe a situação anterior, ressalvada a hipótese do consentimento unânime de todos os condóminos.
A regulamentação da propriedade horizontal obedece ao propósito de evitar conflitos entre os condóminos que surgem com extrema e absoluta facilidade na teia dos interesses que lhe estão subjacentes próprios de motivações provenientes de utilização ou utilizações comuns de espaços de utilização destinada a tal, e outros, de utilização própria, com o suporte dos inerentes custos e despesas na proporção das respectivas áreas que se ocupam e da permilagem fixada a cada uma das fracções e onde o desequilíbrio inicial assim constituído pode desencadear como desencadeou a deterioração de todas as relações que se pretendem na criação do regime legal instituído para tal instituto.
No que tange ao abuso de direito importa dizer que, salvo o devido respeito pela decisão e opiniões contrárias emitidas, igualmente se considera não se verificar in casu, pelos elementos constantes dos autos, o acolhimento dos respectivos pressupostos de que a lei faz a sua aplicação.
Nos termos do art. 334º do Código Civil, o exercício de um direito é ilegítimo e, como tal, abusivo quando o seu titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim económico e social desse direito.
A jurisprudência tem entendido que só existe abuso do direito em casos excepcionais, em que a atitude do titular do direito se manifeste em comportamento ofensivo do sentimento jurídico dominante, clamorosamente opostos aos ditames da lealdade e da correcção vigentes na ordem jurídica e nas relações entre os contraentes. [Cfr. Ac. STJ de 2/7/96 in BMJ., nº459, pág.519 e de 28/11/96, in BMJ nº461, pág.390]
É este desajustamento em grau intolerável pela consciência jurídica que caracteriza o abuso do direito.
O abuso do direito, abrange o exercício de qualquer direito por forma anormal, quanto à intensidade ou à sua execução de modo a poder comprometer o gozo de direitos de terceiros e a criar uma desproporção objectiva entre a utilidade do exercício do direito, por parte do seu titular, e as consequências que outros têm que suportar – Ac. STJ de 7/7/77, in BMJ nº268, pág.174 e Acs. do STJ de 2/7/96, BMJ 459-519 e de 28/11/96, BMJ 461-390).
Ora, para que o exercício do direito seja abusivo é preciso que o titular, observando embora a estrutura formal do poder que a lei lhe confere exceda de forma manifesta os limites que lhe cumpre observar em função dos interesses que legitimam a concessão desse poder.
Segundo a concepção objectiva aceite no normativo aludido há que atender de modo especial às concepções ético-jurídicas dominantes da colectividade e à consideração do fim económico ou social do direito, apelando de preferência para valores positivamente consignados na lei.
“É necessário a existência de uma contradição entre o modo ou o fim em que o titular exerce o direito e o interesse ou interesses a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito”.
Ora, assim sendo, importa, perante a pretensão formalizada das AA. e a matéria fáctica julgada provada, apurar, face ao texto legal em que se deve proceder à sua subsunção e conferir eventual tutela, se a mesma cabe dentre as diversas categorias que o instituto pode comportar, designadamente no que é apelidado por Menezes Cordeiro in Tratado de Direito Civil Vol. I de “desequilíbrio no exercício” de posições jurídicas e em que distingue três sub hipóteses das quais importa destacar para além do
- exercício danoso inútil - contrário à boa-fé e como tal abusivo - exercendo direitos de modo inútil, com o propósito de provocar danos na esfera alheia o da
- desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem em que tal desproporcionalidade, ultrapassados certos limites, é abusiva, defrontando a boa-fé.
É, como refere o aludido Autor uma formula intuitiva de abuso de direito que "mercê de conjugações extraordinárias, ocorre um exercício jurídico, aparentemente regular, mas que desencadeia resultados totalmente alheios ao que o sistema poderia admitir, em consequência do exercício" tendo de fazer-se apelo para a sua redução quer ao principio da confiança, quer ao da primazia da materialidade subjacente, em que as pessoas são surpreendidas por actuações anormais e se tornam danosas, pois contavam justificadamente com maior comedimento e, no segundo caso traduzindo-se em exercícios de puro desequilíbrio objectivo.
“A confiança digna de tutela tem de radicar em algo de objectivo: uma conduta de alguém que de facto possa ser entendida como uma tomada de posição vinculante em relação a dada situação futura. Para que a conduta em causa se possa considerar causal em relação à criação de confiança é preciso que ela directa ou indirectamente revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro”. [Cfr. - Baptista Machado, in Tutela da Confiança e Venire contra Factum Proprium, in Obra Dispersa, Vol. I, 1991, pág. 416]
Uma das vertentes do abuso do direito é o “venire contra factum proprium”, a chamada conduta contraditória, no confronto com o princípio da tutela da confiança que supra se evidenciou no apelidado “desequilíbrio de exercício” pela desproporcionalidade que possa ser gerada ou do seu desequilíbrio.
Na observância do princípio que proíbe o “venire contra factum proprium”, jamais seria tolerável que alguém tendo proporcionado os factos viesse posteriormente invocar o direito.
Ora, perante o que vem de ser dito também necessariamente tem de resultar que ninguém pode ser privado de exigir aquilo a que tem direito, ou seja a medida e valor do que lhe é concedido e permitido e que já vimos ser o caso dos autos, designadamente quando se pretende alcançar um bem de que se esteve e está privado como no caso do prédio dos autos.
Note-se, que tal como aliás é evidenciado, as AA. relativamente às construções que se afirma conhecerem e aceitarem, no decurso do ano de 1991 sabedoras da ilicitude da sua construção denunciaram tal situação à CM desta cidade que também confirmam a sua natureza de clandestinas, isto é, construídas sem que para o efeito existisse e estivessem pela mesma entidade para o efeito administrativamente competente autorizadas.
Como supra se evidenciou não se alcança in casu onde possa encontrar-se a boa fé do falecido construtor e ulteriormente dos seus herdeiros a tutelar a possível manutenção da existência das mesmas, antes sim bem pelo contrário correspondendo a toda uma forma de actuação apelidada “do facto consumado” e na qual a posteriori se pretende fazer apelo de valores que inicialmente deveriam ser postergados e que estiveram afastados no momento em que se visou atingir e alcançar outros propósitos.
Conforme se escreveu pela pena do ilustre Conselheiro Dr. Baltasar Coelho in Ac. do STJ de 9/5/91 in BMJ 407-557, em situação perfeitamente similar à dos presentes autos “… a utilização do referido instituto não deve constituir panaceia fácil para toda e qualquer situação de exercício excessivo de um direito, em que o respectivo excesso não seja manifesto ou que só aparentemente se apresente como manifestamente excessivo.
E continua referindo que dificilmente se afigura que o exercício dum direito quando constitua reacção a uma situação ilícita, como é o caso, possa ser qualificado de abusivo, o que vale por dizer que o abuso de direito não deve servir em principio, para transformar em situações de direito meras situações de facto criadas ilicitamente, não devendo nem podendo servir tal instituto para dar cobertura a situações ilícitas.
Também tendo em consideração os demais elementos elencados não se alcança que exista um - exercício danoso inútil - contrário à boa-fé e como tal abusivo - exercendo direitos de modo inútil, com o propósito de provocar danos na esfera alheia, concretamente porque além do mais sabendo-se como se sabe que tal demolição sempre terá os seus custos igualmente se tem como certo os prejuízos que as mesmas têm sofrido e suportado pela existência de tais construções que já determinaram a existência de outro processo para reparação do terraço e cobertura onde se inserem bem como o da desproporcionalidade entre a vantagem auferida pelo titular e o sacrifício imposto pelo exercício a outrem em que tal desproporcionalidade, ultrapassados certos limites, é abusiva concretamente poder-se-à perguntar quem ao longo do tempo vem suportando as despesas e encargos inerentes ao condomínio certamente nos gastos mais diversos relativos à habitação, e utilização de tais construções e dos espaços e serviços comuns utilizados se elas não figuram como tal ?
Por tudo o exposto é nosso entendimento a inaplicabilidade in casu de tal instituto.
Finalmente e perante a decisão a proferir importa igualmente tomar em consideração a sanção pecuniária compulsória peticionada e os termos da sua formulação a qual, como é razoável e se impõe, atenta a natureza da obrigação a assumir, em conformidade com o disposto no artigo 829-A do Código Civil, não pode desde logo tomar-se em consideração a partir da data do trânsito da decisão, mas sim no prazo que se fixa de três meses a partir do trânsito em julgado da mesma.
No demais concretamente no que tange à condenação da Ré Maria ..... como litigante de má-fé verifica-se para além do conteúdo dos articulados oportunamente oferecidos em uníssono com os demais que perante a factualidade recolhida não se perfectibilizam os pressupostos legais determinantes de tal cominação pelo que nesta parte se concede provimento ao interposto recurso assim se revogando a condenação proferida pelo Tribunal a quo no respectivo segmento da decisão.
DELIBERAÇÃO
Nestes termos, em face do que vem de ser exposto, concedendo Apelação pela procedência das elencadas conclusões das recorrentes, decide-se revogar a decisão proferida pelo Tribunal a quo e, consequentemente, julgar procedente por provada a acção condenando os RR. na demolição das construções edificadas pelo seu antecessor, no terraço do prédio constituído em regime de propriedade horizontal, já melhor identificado nos autos, repondo o edifício no estado anterior às referidas construções, de harmonia com a constituição da respectiva escritura de propriedade horizontal e planta juntas aos autos, bem como relativamente à sanção pecuniária compulsória peticionada fixar a mesma nos termos peticionados sendo devida decorridos três meses sobre trânsito em julgado da decisão.
Custas pelos Recorridos
Porto, 4 de Novembro de 2003
Augusto José Baptista Marques Castilho
Maria Teresa Montenegro V. C. Teixeira Lopes
Emídio José da Costa