Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1281/09.0GAPRD.P1 |  |
FUNDAMENTAÇÃO
NULIDADE
1º Juízo Criminal de Paredes
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Acordam – em conferência – na Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I – RELATÓRIO
Nos presentes autos, B……….., casado, chefe de turno, filho de C…………… e de D……….., nascido em 8.05.1951, em ……., Celorico de Basto, residente na Rua ….., n° ….., ….., Vila do Conde, foi condenado em processo sumário, pela prática de um crime de desobediência p. e p. pelo art. 348º nº 1 al. a) do Código Penal na pena de cinco meses de prisão e na sanção acessória de proibição de conduzir quaisquer veículos motorizados, prevista no art. 69º nº 1 al. c), do Código Penal, pelo período de vinte meses.
Inconformado, o arguido interpôs o presente recurso, formulando as seguintes conclusões:
A. Sofre a sentença em crise dos males que ficaram explicitados na motivação oferecida, a saber
B. É nula a sentença e o próprio julgamento dado que o tribunal apreciou erradamente a prova efectivamente produzida e essa deficiência derivou da forma como o arguido ficou diminuído na real possibilidade de se defender.
C. Por um lado devido à confusão e deficiente gravação das suas declarações muitas das vezes não perceptíveis pela sobreposição constante da voz da Exª Juíza que a todo o instante o interrompeu.
D. De que resultou uma inenarrável confusão e mistura de vozes entre o arguido e a Exª juíza que terminou na primeira parte por aceitar declarar-se culpado, numa condução dos trabalhos que deu como adquirida a "confissão integral e sem reservas" que não ocorreu de forma clara, espontânea, livre, convicta e esclarecida por parte do arguido.
D. Situação que se acentuou no final da audiência quando o arguido (2° ficheiro áudio), tentou uma vez mais em novo esforço vincar o seu desacordo e os factos que estavam por detrás da recusa.
E. E justifica a sindicância concreta sob a forma de impugnação da matéria de facto provada e a não provada porque o arguido não fez uma autêntica "confissão integral e sem reservas" bastando ouvir e tentar perceber as palavras e explicações que tentou produzir e se encontram gravadas nos dois ficheiros áudio que contêm a documentação da prova.
F. Quando é certo que uma confissão integral e sem reservas não pode conter hesitações ou expressões de desacordo sendo essencial que apareça como espontânea, livre e convicta aos olhos de quem julga e de quem assiste ao julgamento.
G. O que não sucedeu e está comprovado nas declarações finais do arguido gravadas no segundo ficheiro áudio quando exprimiu o seu desacordo e dizendo que tinha feito uma queixa crime contra os polícias por factos anteriores aos destes autos.
H. Incorrendo ainda o tribunal em insuficiente apreciação do comportamento e personalidade do arguido não tendo tido a acuidade para aprofundar e conhecer matéria factual subjectiva observando o comportamento do arguido em audiência e conjugar o disposto nos arts. 344° n° 3 al. b) e 351° n° 1 do CPP dado que, não só do que se ouve na gravação e se evidencia na presença do arguido de imediato se suscitam dúvidas para um cidadão de média cultura que o mesmo sofre de perturbação do foro psíquico em todo o caso suscitando suspeita potencial de imputabilidade diminuída perante situações de stress vivencial.
I. Quanto é certo que o tribunal se concedeu dez dias para ponderar e decidir condenar o arguido em pena de prisão de 5 meses e podia ter ordenado a reabertura da audiência para perceber melhor a personalidade do arguido em risco de ser enviado para a cadeia, em clara insuficiência de conhecimento provado da matéria de facto quanto à personalidade do arguido que facilmente poderia adquirir quanto mais não fosse através do Relatório Social que não menciona na sentença.
J. Motivos pelos quais deve a matéria de facto provada ser assim modificada.
- provado que a GNR não assistiu ao desempenho do arguido e não foi possível apurar quem assistiu a essa alegada "condução imprudente."
- provado que a patrulha não procedeu no local da abordagem à tentativa de efectuar o teste de álcool.
- provado que só mais tarde no Posto da GNR de Paredes foi feita essa tentativa.
- provado que o arguido não apresentou qualquer justificação;
- provado que tentou justificar o facto em audiência.
- provada a frequência universitária durante 6 anos;
- provada a condição de formador em software de design.
K. E a matéria de facto não provada deve ser modificada do seguinte modo:
- não provado em que local concreto da "Zona da Sobreira" e em que condições efectuou o arguido e em que consistiu e se traduziu, a alegada e provada "condução imprudente. "
- não provado por qual motivo foi o arguido detido no local abordado das piscinas na Sobreira.
- não provada a recusa do teste no local, mas sim no Posto da GNR. - não provado que a não pudesse dar e que não a tivesse tentado fornecer;
- não provado por impedimento do tribunal o facto documentado que consta do Proc. n° …../09.5GAPRD do 1º Juízo Criminal do Tribunal de Paredes, processo a que o arguido por várias se referiu em audiência e que comprova a sua patologia psíquica de perturbação da personalidade.
L. Está ainda ferida a sentença do vício de contradição insanável da fundamentação pois no texto ao mesmo tempo, em conjugação foi dado como assente e com base nessa certeza o seguinte facto expresso das seguintes formas:
- a fls. 35 da sentença - "Resultou provado ... " que "2. A patrulha da GNR ... chegou ao local ... e procedeu à condução deste ao Posto afim de efectuar o teste de álcool em aparelho quantitativo. "
- a fls. 36 - em "3" foi dado como provado que "O arguido ... recusou-se afazer o teste de álcool... "
- a fls. 37-38 em "C - Motivação de facto e exame crítico das provas" vem escrito: "O tribunal formou a sua convicção nas declarações do arguido que confessou integralmente e sem reservas os factos ( ... ) e que tendo-lhe sido solicitada a realização de exame de pesquisa de álcool no sangue se recusou a fazê-lo ... " (sublinhado nosso)
- a fls. 39 - em "D - Motivação de Direito" - penúltimo parágrafo, vem escrito: "Analisemos então a factualidade dos autos. Tal como resulta da fundamentação de facto o arguido recusou ser submetido ao teste de pesquisa de substâncias psicotrópicas no sangue."
- a fls. 43 - em "Da sanção acessória de inibição de conduzir" - 5° parágrafo, vem escrito: (...) consideradas as concretas circunstâncias da recusa do arguido em realizar o teste de pesquisa de álcool"
- a fls. 43 - em "5 - Decisão ( ... ) julgando a acusação procedente, por provada, decido: a) Condenar o arguido ( ... ) na pena de 5 (cinco) meses de prisão;"
M. Mas também de vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão pelos motivos simples conjugados, que na dúvida imanente das contradições verificadas o arguido deve ser sempre beneficiado com o que lhe é mais favorável.
N. E por via disso está também ferida a sentença de nulidade porque decidiu contra legem a saber que a recusa à pesquisa no sangue de álcool e psicotrópicos não é punível vista a inconstitucionalidade do diploma em que assenta a legislação recente aprovada.
O. Reiterada no acórdão de 9 de Dezembro de 2009 do TRP – 1ª Secção – processo número 1421/08. 6PTPRT.P1 onde vem decidido que recolha de sangue a um arguido para apurar o seu grau de alcoolemia, constitui prova ilegal, inválida ou nula, que não pode produzir efeitos em juízo.
P. E é nula também a sentença porque omitiu de apreciar em sede de fundamentação da medida e natureza da pena a possibilidade de substituição da pena pela medida de Prestação de trabalho a favor da comunidade prevista na lei substantiva.
Q. Sendo que, tanto mais viável o seria se o tribunal tivesse dado como provado o que não fez na sentença, como devia e ficou patente na prova produzida que o arguido frequentou durante seis anos a universidade e é formador em software de design.
R. Uma omissão grave que prejudicou o recorrente e que a lei comina como um poder-dever de apreciação que ao não ser cumprido feriu a sentença de vício porque deixou de se pronunciar sobre questão que devia apreciar.
S. Feriu assim a sentença os arts. 4°; 61º n° 1, al. b); 255°; 256°; 257; 323° al. g); 328° nºs 1, 2 e 3; 340 nºs 1 e 2; 343° n° 2; 344° nºs 1 e 3, al. b); 351° nºs 1,2 e 3; 365° n° 1; 369° n° 1, 370°; 371º n° 1; 379° n° 1, al. c); 410° n° 2, al. b) e 412° do CPP; art. 58° n° 1 do Código Penal; art.s. 8°; 20° n° 4 in fine; 32° nºs 1, 3 e 5 e 204° da Constituição da República Portuguesa; e art, 6° da Convenção Europeia dos Direitos do Homem.
Termos em que, deve a sentença ser revogada pelos motivos e conclusões de facto e de direito aduzidas e ser o arguido absolvido ou, caso assim se não entenda ser o julgamento anulado por ilegalidade e inconstitucionalidade.
Ao decidir assim, farão V. Exªs, JUSTIÇA!
Respondeu o Ministério Público ao recurso, focando a questão da confissão integral e sem reservas, da contradição insanável da fundamentação ou entre a fundamentação e a decisão, da substituição da pena de prisão por trabalho a favor da comunidade e concluindo pela confirmação da sentença recorrida.
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O recurso foi admitido.Nesta instância, a Ex.ma Procuradora-Geral Adjunta emitiu parecer fundamentado, sustentando que o Recorrente não recorreu da matéria de facto, nem o podia fazer por ter confessado integralmente e sem reservas, que a referência à invocada contradição é um erro de copy/paste corrigível e que a aplicação de pena privativa da liberdade está justificada, embora possa ser cumprida nos termos do art. 44º do Código Penal se o arguido consentir.
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Foram observadas as formalidades legais, nada obstando à apreciação do mérito do recurso (arts. 417º nº 9, 418º e 419º, nºs. 1, 2 e 3, al. c) do Código de Processo Penal na versão introduzida pela Lei 48/07 de 29.8).II – FUNDAMENTAÇÃO
As relações reconhecem de facto e de direito, (art. 428º do Código de Processo Penal) e, in casu, foi interposto recurso sobre a matéria de facto.
É jurisprudência constante e pacífica[1] que o âmbito do recurso é delimitado pelas conclusões formuladas na motivação[2] (art.s 403º e 412º do Código de Processo Penal), sem prejuízo das questões de conhecimento oficioso (art. 410º nº 2 do Código de Processo Penal)[3].
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As questões a decidir são as seguintes:a) Nulidade da sentença e do julgamento por deficiente gravação.
b) Nulidade da sentença porque decidiu contra legem porque a recusa à pesquisa no sangue de álcool e psicotrópicos é inconstitucional.
c) Nulidade da sentença porque omitiu de apreciar em sede de fundamentação da medida e natureza da pena a possibilidade de substituição da pena pela medida de Prestação de trabalho a favor da comunidade.
d) Impugnação da matéria de facto (por não ter havido confissão integral e sem reservas e não se terem julgado provados alguns factos referidos pelo arguido quanto às suas condições de vida).
e) Vício de contradição insanável da fundamentação por haver confusão entre recusa a fazer o teste de álcool e recusa a ser submetido ao teste de pesquisa de substâncias psicotrópicas no sangue e também vício de contradição insanável entre a fundamentação e a decisão por, na dúvida resultante das contradições dever ser beneficiado com o que é mais favorável.
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Na decisão sob recurso é a seguinte a matéria fáctica provada e não provada:A. Resultou provado com interesse para a decisão da causa que:
1. No dia 4 de Dezembro de 2009, pelas 13h10 o arguido circulava ao volante do veículo ligeiro de mercadorias, matrícula ..-BU-.., na Zona da Sobreira, nesta comarca, efectuando uma condução imprudente.
2. A patrulha da GNR de Paredes depois de informada, chegou ao local, imobilizou o veículo conduzido pelo arguido e procedeu à condução deste ao Posto a fim de efectuar o teste de álcool em aparelho quantitativo;
3. O arguido, porém, recusou-se a efectuar o teste de álcool não apresentando qualquer justificação para não o realizar e apesar de ter sido advertido de que caso recusasse incorreria na prática de um crime de desobediência e uma vez mais manteve a sua postura.
4. O arguido agiu deliberada, livre e conscientemente, com o propósito que concretizou de desobedecer ilegitimamente à ordem que lhe foi dada por autoridade com competência na matéria, bem sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Mais se provou:
7. O arguido está desempregado, exercia antes a profissão de designer e recebe €400 mensais de subsídio de desemprego.
8. Vive com os pais;
9. Tem como habilitações literárias o 12º ano de escolaridade e frequência universitária.
10. O arguido foi anteriormente condenado no proc. Sumário nº…./02.0PTPRT, da 2ª Secção do Tribunal de Pequena instância Criminal pela prática em 10.05.2002, de um crime de desobediência p. e p. pelo art. 358º, do C. Penal e 158º, nº3 do D.L. 2/98, na pena de 90 dias de multa à taxa diária de 8,5€; no proc. sumário nº …./02.1PAPVZ, 3º Juízo, do Tribunal Judicial de Póvoa de Varzim, pela prática em 22.08.2002 de um crime de desobediência p. e p. pelo art. 358º, do C. Penal na pena de 70 dias de multa à taxa diária de €4 e na proibição de conduzir veículos automóveis pelo período de 6 meses; no proc. Sumário nº …/03.3GBPRD, o 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes, pela prática em 23.10.2003, de um crime de desobediência p. e p. pelos arts. 158º, nº3 do C. E. e 348º, nº1, al. a) do C. Penal, na pena de 120 dias de multa à taxa diária de €5 e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 3 (três) meses; no proc. comum singular nº …/04.9TAPVZ, do Tribunal Judicial da Póvoa de Varzim pela prática em 22.08.2002 de um crime de desobediência p. e p. pelo art. 358º, nº1, al. b) do C. Penal na pena de 4 meses de prisão, substituídos por 120 dias de multa à taxa diária de €3; no proc. comum singular nº …./00.3PTPRT, da 3ª Secção do 3º Juízo Criminal do Porto pela prática em 04.09.2000 de um crime de condução perigosa de veículo p. e p. pelo art. 291º, do C. Penal na pena de 200 dias de multa à taxa diária de €2; no proc. Sumário nº …./04.3GNPRT, do 2º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes, pela prática em 06.02.2004, de um crime de desobediência p. e p. pelo 348º, do C. Penal, na pena de 110 dias de multa à taxa diária de €3; no proc. Comum singular nº…/05.9GBPRD do 1º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Paredes pela prática em 17.06.2005, de um crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo art. 292º, nº1 do C. Penal, na pena de 4 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 6 meses e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 6 meses; no proc. Comum singular nº …/04.0PPPRT, da 1ª secção, do 1º Juízo Criminal do Porto, pela prática em 22.05.2004, de um crime de desobediência p. e p. pelo art. 348º do C. Penal, na pena de 7 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 2 anos e na pena acessória de inibição de conduzir pelo período de 4 meses; no proc. Sumário nº …08.4WPRT, 1ºJuízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal o Porto, pela prática em 5.10.2008, de um crime de condução em estado de embriaguez p. e p. pelo art. 292º do c. Penal, na pena de 8 meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 ano, subordinada ao cumprimento do programa responsabilidade e segurança.
B. Não resultou provado com interesse para a decisão da causa
1. Não resultaram não provados quaisquer factos com interesse para a decisão da causa.
A que se segue a “motivação de facto e exame crítico das provas” que ora se reproduz:
O Tribunal formou a sua convicção nas declarações do arguido que confessou integralmente e sem reservas os factos que lhe eram imputados, designadamente, que conduzia o apontado veículo, nas referias circunstâncias de tempo e lugar e que tendo-lhe sido solicitada a realização de exame de pesquisa de álcool no sangue se recusou a fazê-lo, sem justificação, mesmo depois de ter sido advertido que incorria na prática de crime de desobediência, o que quis sabendo que a sua conduta era proibida e punida por lei.
Nas declarações prestadas pelo arguido quanto à determinação da sua situação sócio-económica que não foram postas em causa pela demais prova produzida.
Quanto aos antecedentes criminais do arguido no certificado de registo criminal junto aos autos a fls. 14 e ss.
Na determinação da medida da pena escreve-se:
Resta agora determinar qual a pena concreta que deve ser aplicada ao arguido.
Prescreve o art. 348, nº1, alínea a) do C. Penal que tal crime é punido com pena de prisão até um ano, ou com pena de multa até 120 dias.
Atento o critério expresso no artº 70º do Código Penal, quando ao crime sejam aplicáveis, alternativamente, uma pena privativa da liberdade e uma pena não detentiva, o Tribunal dá preferência a esta última, conquanto fiquem asseguradas de forma adequada e suficiente as finalidades da punição, que são a protecção dos bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade, nos termos de artº 40º, nº 1, do mesmo Código.
No caso em apreço, são cada vez mais elevadas as exigências de prevenção geral, em face do cada vez maior desrespeito pelos deveres determinados pela autoridade a reclamar por isso uma punição que reafirme eficazmente a validade da norma violada.
A prevenção especial faz-se sentir no caso em apreço de modo muito intenso, o arguido tem antecedentes criminais, tendo já sido anteriormente condenado por 9 vezes, seis das quais por violação do mesmo tipo legal e outras três por violação de bem jurídico idêntico, as três últimas em pena privativa da liberdade suspensa na sua execução, fazendo perspectivar como incontornável a consideração de que uma pena de pendor pecuniário, mormente a multa, abstracta e alternativamente aplicável não se afigura adequada a satisfazer as apontadas exigências, nomeadamente de prevenção especial, ditadas pela postura do arguido que apesar das sucessivas condenações de que foi alvo não adopta conduta coincidente com o respeito devido aos interesses tutelados pela lei, pelo que em face do exposto se impõe aplicar uma pena de prisão privativa da liberdade por só esta se mostrar adequada à realização das finalidades de punição.
A pena de prisão será fixada, dentro da moldura penal abstracta em função das exigências de prevenção e da culpa do agente (como medida inultrapassável – artº 40º, nº 2, do Código Penal), atendendo o tribunal a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, deponham a favor do arguido e contra ele, nos termos do artº 71º, nº 2, do Código Penal.
No caso decidendo, para além dos aspectos já aludidos aquando da escolha da sanção, importa ponderar os seguintes:
- Actuou com dolo directo, que contudo é normal neste tipo de crime;
- A ilicitude é no caso em apreço de grau médio/elevado;
- O arguido tem antecedentes criminais, havendo já sido anteriormente condenado, para além do mais e por várias vezes pela prática do mesmo tipo de ilícito ;
- O arguido encontra-se inserido social e familiar.
Assim, ponderadas as sobreditas circunstâncias, agravantes e atenuantes, julgo adequada e equitativa a aplicação da pena de 5 (cinco) meses de prisão.
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Por força da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, o legislador penal vincou ainda mais a ideia de que se deve evitar o cumprimento de penas curtas de prisão, tendo o juiz o poder-dever de, quando opta pela aplicação duma dessas penas, a substituir nos termos dos arts. 43º, 44º, 45º e 46º do C. Penal.Assim, quando se aplicar ao arguido pena de prisão não superior a um ano, haverá que considerar a possibilidade de substituição por pena de multa, pelo regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, por dias livres ou pelo regime de semidetenção.
De acordo com as considerações anteriormente expandidas não se pode deixar de considerar que a execução da prisão é exigida pela necessidade de prevenir o cometimento de futuros crimes, daí que não deva ser substituída por multa, nos termos do art. 44º, nº1 do C. Penal.
Do mesmo modo atenta a personalidade do arguido e a sua conduta anterior ao facto punível, resulta inequívoco que a simples censura do facto e a ameaça de prisão não realizam (como não realizaram) de forma adequada e suficiente as finalidades de punição, mostrando-se injustificada também a aplicação de uma pena de prisão suspensa ao abrigo do disposto no art. 50º do C. Penal.
No que respeita à prisão por dias livres, que tem por finalidade limitar o mais possível os efeitos criminógenos da privação continuada da liberdade, evitando ou pelo menos atenuando os efeitos perniciosos de uma curta detenção de cumprimento continuado, nos casos em que não é possível renunciar à ideia de prevenção geral, esta, considerado o passado criminal do arguido, intimamente ligado à circulação de veículos automóveis, sendo certo que a prática dos factos objecto do presentes foram inclusivamente cometidos durante o período de suspensão da execução da prisão anteriormente sofrida com subordinação à frequência de curso de Responsabilidade e Segurança que se tem de concluir nenhum efeito surtiu na postura jurídico-criminal do arguido, não se apresenta de todo, no caso em apreço adequada. O mesmo se impondo concluir no que ao regime de semi-detenção diz respeito.
Deste modo, decide-se aplicar ao arguido, reitera-se a pena efectiva de 5 (cinco) meses de prisão.
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Nulidade da sentença e do julgamento por deficiente gravaçãoDe acordo com o Recorrente, esta nulidade decorre da apreciação errada da prova derivada da forma como o arguido ficou diminuído na real possibilidade de se defender, devido à confusão e deficiente gravação das suas declarações muitas das vezes não perceptíveis pela sobreposição constante da voz da Exª Juíza que a todo o instante o interrompeu de que resultou uma inenarrável confusão e mistura de vozes entre o arguido e a Exª juíza que terminou na primeira parte por aceitar declarar-se culpado, numa condução dos trabalhos que deu como adquirida a "confissão integral e sem reservas" que não ocorreu de forma clara, espontânea, livre, convicta e esclarecida por parte do arguido, situação que se acentuou no final da audiência quando o arguido (2° ficheiro áudio), tentou uma vez mais em novo esforço vincar o seu desacordo e os factos que estavam por detrás da recusa.
Pretende o Recorrente, discutir aqui não só a deficiente gravação da audiência, como também a diminuição das garantias de defesa do arguido resultantes da própria forma de condução dos trabalhos pela MMª Juiz de que resultou a consignação de uma confissão inexistente.
Ouvida a prova gravada, na sua íntegra, não se constata a existência de qualquer deficiência: tudo quanto ficou gravado é perceptível, sem qualquer esforço. Aliás, o Recorrente, limita-se a afirmar essa deficiente gravação da prova produzida em audiência sem concretizar quaisquer passagens que fossem imperceptíveis.
Na forma de condução da audiência reflectem-se o estilo e as características próprias de cada juiz, sendo normal que determinadas características – como a maior ou menor intervenção no decurso da produção da prova – possam ser mais considerados ou desconsiderados, consoante o observador. Porém – a disciplina da audiência e a direcção dos trabalhos (art. 322º do Código de Processo Penal) – incluem-se no âmbito do exercício legal de poderes discricionários dependentes da livre resolução do tribunal e, nessa medida, não admitem recurso[4].
De qualquer forma o Recorrente parece invocar genericamente mas sem especificação de quaisquer passagens demonstrativas a existência de reflexos da forma de condução da prova nas garantias de defesa do arguido. Porém, também não se nota a evidência de qualquer compressão dos direitos do arguido no decurso da audiência de julgamento, constatando-se, no seu interrogatório, o respeito pelo disposto no art. 343º do Código de Processo Penal, sendo as interrupções no discurso do arguido integradas no dever de direcção da audiência e no cumprimento do disposto no nº 3 do art. 343º do Código de Processo Penal, sempre que o arguido se afastava do objecto do processo e se reportava a matéria irrelevante para a boa decisão da causa. Por outro lado, embora o subscritor do presente recurso não estivesse presente, o arguido estava devidamente representado por defensora oficiosa a qual foi devidamente consultada sobre a consignação em acta da confissão integral e sem reservas que não lhe suscitou dúvidas e à qual foi permitido que formulasse questões, nos termos do art. 345º nº 2 do Código de Processo Penal.
Nulidade da sentença porque decidiu contra legem porque a recusa à pesquisa no sangue de álcool e psicotrópicos é inconstitucional
Estriba o Recorrente a invocação do que apelida como nulidade por decisão contra legem, invocando, para o efeito, o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 9.12.09, no proc. 1421/08. 6PTPRT.P1.
Sem embargo de a questão não constituir uma nulidade mas a invocação de um erro de direito (aplicação de uma norma ferida de inconstitucionalidade orgânica) livremente sindicável pelo tribunal de recurso, importa esclarecer que, como decorre da leitura dessa decisão, a questão que aí se coloca não tem qualquer paralelo com a situação dos autos. Naquele aresto o que se questionava era a possibilidade de valoração da TAS obtida sem autorização do arguido interveniente em acidente de viação, por violar direito de o condutor/sinistrado poder livremente recusar a colheita de sangue para efeitos de análise ao grau de alcoolemia.
Ora a situação em apreço não tem qualquer paralelismo com a dos autos, não se vislumbrando a aludida decisão contra legem.
Nulidade da sentença porque omitiu de apreciar em sede de fundamentação da medida e natureza da pena a possibilidade de substituição da pena pela medida de Prestação de trabalho a favor da comunidade
O arguido invoca expressamente a nulidade da sentença por omissão de pronúncia sobre a possibilidade de substituição da pena de prisão por prestação de trabalho a favor da comunidade.
A possibilidade de prestação de trabalho a favor da comunidade depende da aplicação de pena de prisão não superior a dois anos, de esta pena realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição (nº 1 do art. 58º do Código Penal), da aceitação do condenado (nº 5 da mesma norma) e pode ser acompanhada de regras de conduta (nº 6).
A sentença recorrida analisa e conclui pela inadequação da substituição da prisão por multa, da suspensão da execução da pena, da sua execução em regime de permanência na habitação, por dias livres ou em regime de semidetenção.
Porém, não pondera a possibilidade de substituição por prestação de trabalho a favor da comunidade.
Nos termos do art. 379º nº 1 al. c), é nula a sentença quando o tribunal deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar.
É jurisprudência constante dos nossos tribunais superiores a obrigação da sentença se pronunciar expressamente sobre a substituição da pena de prisão, tendo em vista o leque de penas de substituição que a lei estabelece, devendo optar pela pena de substituição mais adequada à realização das finalidades da punição, respeitando a “hierarquia legal das penas de substituição”[5], sob pena de nulidade por omissão de pronúncia[6].
Efectivamente, o tribunal não é livre de aplicar ou deixar de aplicar tal pena de substituição, no uso de um poder discricionário; a lei consagra um poder vinculado, tal como sucede com a suspensão da execução da pena. Bem assim, não se pode dizer que, se não estavam reunidos os pressupostos para as outras formas de substituição da pena de prisão, também não estavam reunidos os pressupostos para a sua substituição nos termos do art. 58.º do Código Penal, porque a prestação de trabalho a favor da comunidade tem diferentes pressupostos, natureza (salvo por ser também uma pena de substituição), exigências, e obedece a distintas necessidades de reinserção social.
Assim, a não ponderação pelo tribunal a quo da possibilidade de substituição da pena aplicada pela pena de prestação de trabalho a favor da comunidade constitui nulidade por omissão de pronúncia, nos termos do nº 1 al. c) do art. 379º do Código de Processo Penal.
Por isso, este tribunal está impedido de formular qualquer juízo sobre a adequação da pena, pelo que a constatação do presente vício formal não significa que este tribunal esteja a criticar a justiça material da pena definida pelo tribunal a quo.
Deve, pois, o tribunal a quo pronunciar-se sobre a possibilidade de substituição da pena aplicada ao arguido por pena de trabalho a favor da comunidade. Considerando o tribunal recorrido, com os elementos que já dispõe, que não deve ser aplicada essa pena ao arguido deve, limitar-se-á a declará-lo fundamentadamente na sentença, assim suprindo a dita omissão. Caso entenda que deve aplicar ao arguido a dita pena de substituição deve colher previamente a sua aceitação, por força do art. 58º nº 5 do Código Penal. Caso considere que para uma decisão conscienciosa ainda necessita de prova suplementar, por não ter ponderado devidamente essa hipótese no momento do julgamento, poderá proceder como determina o disposto nos art.s 369º nº 2 e 371º do Código de Processo Penal.
III – DECISÃO
Nos termos e pelos fundamentos expostos, acordam os Juízes da 1ª Secção Criminal desta Relação, em conceder provimento ao recurso na parte relativa à omissão de pronúncia e em anular parcialmente a sentença recorrida no que respeita à possibilidade de substituição da pena aplicada ao arguido por pena de trabalho a favor da comunidade para que o tribunal a quo, se pronuncie sobre tal questão, se necessário com produção suplementar de prova e respeitando-se o disposto no n.º 5 do art. 58.º do Código Penal, se for caso disso, decidindo-se a final em conformidade.
Sem custas.
Porto, 9 de Junho de 2010
(elaborado, revisto e rubricado pelo relator e assinado por este e pelo Ex.mo Adjunto)
Jorge Manuel Ortins de Simões Raposo
José Alberto Vaz Carreto
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[1]Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 24.03.1999, CJ VII-I-247 e de 20-12-2006, processo 06P3661 em www.dgsi.pt.
[2] Com algumas especificidades no que respeita à impugnação da matéria de facto, como afirma o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 17-02-2005 “a redacção do n.º 3 do art. 412.º do CPP, por confronto com o disposto no seu n.º 2 deixa alguma margem para dúvida quanto ao formalismo da especificação dos pontos de facto que no entender do recorrente foram incorrectamente julgados e das provas que impõem decisão diversa da recorrida, pois que, enquanto o n.º 2 é claro a prescrever que «versando matéria de direito, as conclusões indicam ainda, sob pena de rejeição» (...), já o n.º 3 se limita a prescrever que «quando impugne a decisão proferida sobre matéria de facto, o recorrente deve especificar (...), sem impor que tal aconteça nas conclusões. Perante esta margem de indefinição legal, e tendo o recorrente procedido à mencionada especificação no texto da motivação e não nas respectivas conclusões, ou a Relação conhecia da impugnação da matéria de facto ou, previamente, convidava o recorrente a corrigir aquelas conclusões” (proc 04P4716, em www.dgsi.pt; no mesmo sentido o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 16-06-2005, proc 05P1577, no mesmo site) Esta posição mantém a sua actualidade com a versão introduzida pela Lei 48/07 de 29.8 ao Código de Processo Penal que manteve a divergência entre a redacção dos nºs 2 e 3 do art. 412º do Código de Processo Penal.
[3] Acórdão do Plenário das secções criminais do Supremo Tribunal de Justiça de 19.10.95, publicado no DR Iª série-A, de 28.12.95.
[4] Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa de 20.11.96, na CJ XXII, T. 3, pg. 49 e Decisão do Presidente da Relação de Lisboa de 29.9.04, citada por Vinício Ribeiro, Código de Processo Penal – Notas e Comentários, pg. 674.
[5] Consequências Jurídicas do Crime, Lições para os alunos da disciplina de Direito Penal III da FDUC, 2007-2008.
[6] Neste sentido, entre muitos outros, o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21.6.07, no proc. 07P2059 e os acórdãos do Tribunal da Relação do Porto de 4.2.09 e de 14.10.09, nos proc.s 0816730 e 1473/07.6GAMAI.P1, todos em www,dgsi.pt.