Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 276/12.0TVPRT.P1 |  |
VIOLAÇÃO DO CONTRATO
RESPONSABILIDADE CIVIL
II - Sendo a vitória judicial sempre de natureza incerta e tendo toda a causa um resultado aleatório, o autor não pode afirmar que a acção judicial teria sido julgada total ou parcialmente procedente, muito embora haja ficado, irremediavelmente, comprometida a obtenção do benefício subordinado que se mostrava inerente ao êxito do procedimento judicial.
III - É essencial que se faça um «juízo dentro do juízo» quer na determinação da existência de uma “chance” séria de vitória no processo, quer, posteriormente, na fixação do “quantum” indemnizatório correspondente.
Comarca do Porto
Porto - Inst. Central - 1ª Secção Cível - J4
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I - Relatório
B…, de nacionalidade polaca, residente em …, Polónia, instaurou a presente acção declarativa de condenação com forma de processo comum contra C…, advogado português, com residência profissional na Praça …, no Porto, pedindo a condenação do réu a pagar-lhe, a título de indemnização, da quantia de 104.000€, acrescida de juros legais desde a citação até integral pagamento, no pagamento dos honorários à advogada subscritora da petição inicial e das demais despesas com o presente processo.
Alegou, para tanto, que o contratou para lhe tratar da resolução de um contrato-promessa de imóvel, com base no incumprimento do promitente-vendedor e sua perda de interesse. Porém, apesar de ter recebido os honorários e a taxa de justiça, o réu não intentou a acção judicial e nada fez.
Uma vez citado, o Réu, além de apresentar contestação, deduziu Incidente de Intervenção Principal Provocada da Companhia de Seguros D…, SA.
Fundamentou tal requerimento, invocando o disposto no artº. 325º., e ss, do CPC de 1961, na alegação de que, por contrato de seguro, para esta está transferida a sua eventual responsabilidade, sendo esta interessada e tendo legitimidade para intervir nestes autos, podendo a A. peticionar a sua condenação nos mesmos termos do R..
Ouvida a Autora, conforme dispõe o nº. 2, do artigo 326º., do CPC de 1961, pronunciou-se esta (fls.149) dizendo que nada tem a opor.
Por despacho proferido a 11-05-2012, com invocação do artigo 99º do EOA e dos artigos 140º e 146º., do DL 72/2008, de 16 de Abril e resultando das condições da apólice juntas aos autos que a requerida terá assumido a obrigação de satisfazer as reclamações de terceiros por prejuízos causados pelo segurado por dolo, erro, omissão ou negligência, foi admitida a intervenção principal provocada da Companhia de Seguros D…, SA como associada do Réu.
A chamada contestou a acção, arguindo a ineptidão da petição inicial, excepcionou a ilegitimidade passiva para a acção, a exclusão da cobertura da apólice com base na falta de participação do sinistro pelo segurado, a inexigibilidade dos juros, alegou que não está comprovado o alegado pagamento pela autora do sinal no montante de € 52 000,00 e alegou não estarem alegados factos dos quais resulte a justa causa de resolução do contrato promessa. Concluiu pela improcedência da acção.
A Autora pronunciou-se sobre a nulidade e excepções arguidas.
Findos os articulados, foi feita uma tentativa de conciliação tendo sido concedido prazo à autora para aperfeiçoar a petição, o quea autora fez por articulado apresentado a 11-02-2013, no qual efectuou redução do pedido para € 52.000,00 alegando que é a quantia correspondente ao sinal prestado pela Autora à promitente vendedora.
De seguida foram as partes de novo convocadas para uma audiência preliminar no âmbito da qual foi proferido despacho saneador, no qual houve pronúncia sobre a alegada quebra do sigilo profissional, sobre a invocada ineptidão da petição inicial, sobre a alegada ilegitimidade passiva da chamada e foi seleccionada a matéria assente e aquela que era controvertida foi vertida na base instrutória.
Oportunamente, procedeu-se ao com observância do formalismo legal.
Foi proferida sentença com o seguinte dispositivo:”Pelo exposto, julgo improcedente, por não provada, a presente ação e assim absolvo o Réu e a chamada dos pedidos”
A autora, B…, interpôs recurso, concluindo:
a} A ora apelante instaurou acção de condenação contra o apelado advogado, com fundamento no incumprimento do contrato de mandato forense:
b) Em suma, o advogado apelado foi contratado pela apelante, em Dezembro de 2010, para proceder á denuncia do contrato-promessa de compra e venda de imóvel, outorgado em 11 de Fevereiro de 2008, com as Construções E… SA c) Porquanto, não estando aquela construtora, aquela data, em condições de celebrar a escritura definitiva, a apelante havia perdido o interesse na celebração desta,
d) Pretendendo, consequente, a devolução do sinal que havia prestado, no montante de 52,000,00€e) O senhor advogado recorrido assumiu o mandato, afirmando à apelante que iria instaurar acção de reconhecimento de nulidade de contrato-promessa, o que faria impreterivelmente até ao dia 3 de Janeiro de 2011,f) Para tanto cobrou e recebeu honorários e taxa de justiça devida.
g) Certo é que, aquele Senhor advogado nada fez incumprindo, por isso, as obrigações a que estava adstrito através do contrato de mandato, facto este gerador da obrigação de indemnizar a apelante, pelo que esta peticionou a condenação daquele no pagamento do montante correspondente ao sinal prestado;
h) Ou seja, sendo o contrato de mandato consubstanciado numa obrigação de meios. sempre cabe ao apelado advogado o ónus de provar que não foi por culpa sua que não utilizou os meios devidos ou omitiu os deveres e diligência que lhe eram. e são, exigíveis;
i) O senhor advogado apelado contestou admitindo não ter instaurado a acção judicial a que se tinha proposto, não ter enviado ao promitente vendedor a comunicação da perda de interesse da apelante, pedindo, por fim. a intervenção da Companhia de Seguros D… SA., incidente este que foi aceite
j) Uma vez realizada a instrução e audiência de discussão e julgamento foi proferida pela Mma. Juiz. a sentença de que ora se recorre, a qual negou procedência à acção
k) Não se conformando, dela veio então a apelante interpor o presente recurso, invocando, para além do erro na interpretação e aplicação do Direito, a verificação dos vícios elencados nas alíneas c) e d) do art° 615°. do Código de Processo Civil, pugnando, por isso, pela nulidade da sentença e revogação da mesma,
1) A Mma. Juiz a quo deu respostas contraditórias nos pontos 11 e 30 da matéria provada e no ponto 2 da matéria não provada.
m) Nos pontos 31 e 30 dos lados provados, a Mma Juiz a quo dá como provado a perda de interesse na realização do negócio prometido por banda da apelante, já em finais de Dezembro de 2010;
n) Porém no ponto 2 dos factos não provados contradiz-se ao escrever que, não se provou que "em finais de 2010 a A. houvesse perdido o interesse na celebração da escritura de compra e venda";
o) A contradição entre estas respostas é gritante e gera a nulidade da sentença rios termos da alínea c) do arf 615º do Código de Processo Civil.
p) Acresce, ainda, que. também a Mma. Juiz a quo se excedeu na sentença ora recorrida, ao pronunciar-se sobre questões que não lhe forma dadas a conhecer.
q) Na verdade, a presente acção tinha apenas como objecto de conhecimento, a existência ou não de um contrato de mandato entre a apelante e o senhor advogado apelado, a haver, se este o cumpriu com zelo e diligência;
r) Ou se, pelo contrário o incumpriu de forma ilícita e dolosa, destruindo assim, de forma absoluta a probabilidade da apelante ver satisfeita a sua pretensão, facto este gerador da obrigação de indemnizar;
s) Cabia ainda ao Senhor advogado ilidir a presunção de culpa que sobre ele impende nos termos do arf. 799°, n,º 1 do Código Civil, o que não só não logrou fazer, como nem sequer alegou qualquer facto que suportasse tal argumento
t) Cabia pois ao advogado apelado a demonstração negativa do nexo de causalidade entre o facto ilícito e culposo e o dano e não à ora apelante demonstrar que; não fosse a omissão daquele, ela teria sido ressarcida
Li} Porém, a Mma Juiz parecendo substituir-se àquele, pronunciou-se de forma vasta e exaustiva sobre o mérito da acção que o Senhor Advogado, a final, não propôs.
v) Pronunciou-se ainda e também sobre a viabilidade que a apelante teria, em acção a propor contra a promitente vendedora, de ver atendida como boa para a resolução do contrato-promessa ajuizado, a sua perda de interesse no negócio definitivo.
w) A Mma Juiz pronunciou-se sobre questões que não só não foram trazidas a colação nos presentes autos, como, em última análise sempre teria de ser julgadas e apreciadas em sede de outras acções, que não esta.
x) Razão pela qual. a Mma Juiz inquinou a sentença com o vicio previsto na alínea d) do nº' 1 do artigo 615 do Código de Processo Civil, tornando-a nula.
y) Para decidir pela improcedência da acção: considerou a Mma Juiz a quo a apelante não logrou provar documentalmente a existência do contrato-promessa de compra e venda bilateral de fracção futura a construir por esta e que. de igual modo não logrou provar que haja entregue a quantia de 52.000.00, a título de sinal.
z) Entende a ora apelante não assistir razão a Mma. Juiz a quo ao concluir desta forma.
aa) É certo que a ora apelante apenas juntou aos autos cópia do contrato-promessa celebrado com a promitente compradora não lendo logrado juntar o original, por o mesmo não se encontrar na sua posse
cc) A cópia do contrato-promessa junto pela apelante, foi-lhe enviada via e-mail por aquele causídico após a outorga do mesmo, a qual foi impressa, posteriormente e fotocopiada, pelo que se trata de reprodução fotográfica do documento
dd) Ora, de acordo com o disposto no artigo 368º do Código Civil "As reproduções fotográficas os registos fonográficos e, de um modo geral, quaisquer outras reproduções mecânicas de factos ou de coisas fazem prova plena dos factos e das coisas que representam, se a parte contra quem os documentos são apresentados não impugnar a sua exactidão”.
ee) Nenhuma das partes contra quem tal documento foi apresentado impugnou a exactidão da cópia do contrato-promessa nemo Senhor Advogado R., nem a Interveniente Companhia de Seguros F…
ff) Pelo que, a mesma faz prova plena do que nela consta, nos termos daquele preceito legal, pelo que, a mesma só poderia ter sido contrariada nos termos do art.. 347° do Código Civil;
gg) Ou seja, teria sido necessário aos ora recorridos fazer prova da Falsidade do conteúdo de tal documento, o que em momento algum aconteceu, até mesmo porque nada foi alegado por aqueles nesse sentido
hh) Assim, não podia a Mma Juiz quo julgar não estar demonstrado a existência do contrato- promessa ajuizado,
ii) E, pela mesma ordem de raciocínio também não poderia aquela Senhora Magistrada alcançar a conclusão de que não se encontra provado que a ora apelante tenha entregue à ali promitente- vendedora a quantia de 52.000,00€. a título de sinal e principio de pagamento, porquanto, tal facto consta da cláusula terceira do contrato-promessa junto.
jj) A Mma Juiz a quo desconsiderou em absoluto, para a presente questão, a carta que constitui o doc. nº 3 junto com a petição inicial. através da qual as Construções E… notificam a ora apelante para a realização da escritura prometida.
kK) Da mesma forma, obliterou aquela Mma Juiz os documentos de Fls. 331 e 678. as quais constituem carias enviadas á ora apelante pela promitente vendedora bem como o documento de fls. 674, que corresponde a cópia da procuração que a A outorgou a favor da Sociedade de Advogados, pela qual dava poderes para assinar o contrato ajuizado em seu nome.
II) Crê a ora apelante que, tivesse Mma Juiz feito - e não fez - uma análise da globalidade da prova e de todos os factos, mesmo que instrumentais bem como atender á falta de impugnação dos recorridos quanto a esta matéria, e teria concluído, isso sim, pela existência efectiva do contrato- promessa ajuizado e do sinal prestado,
mm) Com ta! conclusão, a Mma Juiz fez também uma errada interpretação e aplicação dos artigos. 368°. e 347º ambos do Código Civil
nn) A Mma. Juiz a quo. considerou, ainda que, mesmo admitindo - como deveria ter sido admitido - a existência efectiva do contrato-promessa ajuizado, não estava preenchido um dos pressupostos da obrigação de indemnizar, qual era o nexo de causalidade entre a omissão do Senhor Advogado recorrido e a alegada perda da ora apelante.
oo) A Mma Juiz a quo dá sim por assente e por preenchido um dos requisitos de que depende o direito da apelante a ser indemnizada, a falia culposa do advogado réu das obrigações a que estava adstrita através do contrato de mandato.
pp} Porém, considera não estar verificada uma outra condição do dever de indemnizar, que é a vertida no art°. 563°. do Código Civil, ou seja. não considera que a omissão culposa do réu foi de molde a provocar a perda da ora apelante
qq} Para tanto, usou os argumentos já antes expendidos, da inviabilidade da pretensão da apelante de ver resolvido o contrato-promessa de compra e venda, quer fosse por perda do interesse na prestação, quer fosse por o mesmo não ter as assinaturas reconhecidas notarialmente.
rr) Ora, o contrato de mandato forense - que foi o estabelecido entre as partes no caso dos autos, exige do profissional do foro uma obrigação de meios e não de resultados.
ss) Daí que, para o caso dos autos, é irrelevante se a ora apelante teria ou não ganho de causa na acção a que o réu se propôs intentar, ou se conseguiria ou não provar a perda objectiva do interesse na realização do negócio definitivo por culpa imputável unicamente à promitente vendedora, com a consequente devolução do sinal.
ti) Até porque tal matéria seria insusceptível de ser provada.
uu) Certo é que, o senhor advogado recorrido, repete-se, nada fez para dar cumprimento à tarefa para o qual foi mandatado,
vv) Violando., dessa forma, culposamente o contrato de mandado forense, deixando de satisfazer cabalmente a prestação a que estava vinculado.
ww)E assim, não cumpriu a obrigação a que estava obrigado, tornando-se. por isso responsável pelo prejuízo causado á apelante nos termos das disposições conjugadas dos arf.s 798°, e 799°,nº 1, ambos do Código Civil
xx) Sendo certo que não se pode - contrariamente ao que fez a Mma. JUIZ a quo - adivinhar qual teria sido o desfecho da actuação do advogado R„ porquanto o mesmo não actuou,
yy) Porém, em virtude da sua omissão culposa a apelante perdeu a chance de poder obter ganho de causa em qualquer acção que aquele tivesse intentado como devia.
zz) É assim por esta perda de oportunidade que a apelante deverá ser indemnizada, havendo necessariamente de o julgador recorrer a juízos de equidade para arbitramento da indemnização.
aaa) Assim, deveria ter a Mma Juiz, uma vez provada a omissão culposa do advogado réu, condená-lo a indemnizar a apelante pelo dano da perda de chance: merecendo esta perda de oportunidade a tutela do direito.
bbb) Ao decidir como decidiu na questão agora em apreço, a Mma. Juiz a quo fez errada interpretação e aplicação dos art° 796°., 799°., n°. 1 463ü. 486° 5633 e todos do Código Civil
Nestes temos e nos mais de Direito, deverão Vossas Excelências dar procedência á nulidade invocadas, bem como revogar a sentença ora recorrida, com o que farão JUSTIÇA!
O réu apresentou contra-alegações, resumindo:
1ª As alegações apresentadas pelo Recorrente não contêm fundamentos impugnatórios, nem verdadeiras conclusões, pois as proposições finais – que apresentam mais de 53 pontos elencados em 8 páginas! - não constituem qualquer enunciado fundamentado, sintético e resumido dos fundamentos do recurso, limitando-se o ora Recorrente a “vazar os pormenores argumentativos próprios da alegação”, pelo que o recurso deverá ser liminarmente rejeitado (v. Ac. STJ de 1996.07.10, Proc. 96S069, www.dgsi.pt; cfr. arts. 639º, 640º, 652º a 656, 679º e 682º do CPC) – Cfr. texto nºs 1 a 3;
2ª No caso sub judice, a Recorrente não invocou, nem demonstrou que os fundamentos da Sentença estão em contradição com a decisão, mas apenas alega, sem demonstrar, que existe contradição entre matéria provada e não provada, o que não integra a referida nulidade (v. art. 615º/1/c) do CPC) – Cfr. texto nºs 4 a 6;
3ª A douta sentença recorrida não enferma de qualquer nulidade por excesso de pronúncia, pois não decidiu extra vel ultra petitum conhecendo das questões que lhe competia conhecer, designadamente realizando uma verdadeira prognose póstuma tendo em vista a determinação da existência do dano de “perda de chance”, que não se verificou (v. arts. 608º/2 e 615º/1/d) do CPC; cfr. Acórdão STJ de 2013.02.05, Proc. 488/09.4TBESP.P1.S1, www.dgsi.pt) – Cfr. Texto nºs 7 a 8;
4ª In casu, o A. Recorrente não alegou, demonstrou ou provou a existência de qualquer Dano, consistente na “supressão ou diminuição duma situação jurídica favorável que estava protegida pelo Direito” (v. Menezes Cordeiro, Direito das Obrigações, 1980, Vol. II, AAFDL, p.p. 283; cfr. Gomes da Silva, O Dever de Prestar e o Dever de Indemnizar, 1944, 80), consubstanciado em perda de oportunidade ou de “chance” que fundamente a pretensão indemnizatória peticionada e que, por isso, não foi sufragada pelo Tribunal “a quo” (v. arts. 483º e segs. e 798º e segs. do C. Civil; cfr. art. 342º do C. Civil) – Cfr. texto nºs 9 a 11;
5ª A Recorrente não invocou ou demonstrou – como lhe competia (v. art. 342º do C. Civil) –, nem se verificam in casu os pressupostos de que dependeria a responsabilidade do R. C… pelos pretensos prejuízos invocados, pelo que a douta Sentença recorrida não enferma de quaisquer erros de julgamento e não merece censura (v. arts. 9º, 342º, 473º e segs., 496º, 483º e segs., 562º a 566º, 570º, 592º e 798º e segs., do C. Civil) – Cfr. texto nºs 9 a
Nos termos da lei processual civil são as conclusões do recurso que delimitam o objecto do mesmo e, consequentemente, os poderes de cognição deste tribunal.
Assim, as questões a resolver consistem em saber se:
- ocorrem as nulidades previstas nas alíneas c) e d) do nº 1 do artigo 615º do CPC:
- é irrelevante saber se a apelante teria ou não ganho de causa na acção a que o réu se propôs intentar, pois o que importa é que o senhor advogado recorrido nada fez para dar cumprimento à tarefa para o qual foi mandatado, violando, dessa forma, culposamente o contrato de mandado forense.
II – Fundamentação de facto
O tribunal recorrido proferiu a seguinte decisão de facto:
1- A Interveniente D…, segura, nos termos das Condições Particulares, Gerais e Especiais do Seguro de Responsabilidade Civil Profissional celebrado com a Ordem dos Advogados (tomador do seguro) através da Apólice n.º ………. o risco decorrente de acção ou omissão, dos actos e omissões praticados pelos Advogados com inscrição em vigor na Ordem dos Advogados, no exercício da sua profissão (Documento de fls. 113 a 138 cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido)- al. A Matéria Assente;
2 - A referida Apólice de Seguro de Responsabilidade Civil (RC) profissional foi celebrada pela Ordem dos Advogados Portugueses, o Tomador do Seguro, e tem como beneficiários todos os Advogados com inscrição em vigor na mesma:C) al. B Matéria Assente;
3 - Nos termos do Ponto 10 das Condições Particulares da apólice em causa, sob a epígrafe “Período de Cobertura”, a apólice em causa vigora pelo período de “24 meses, com data de início de 01 de Janeiro de 2012 às 00:00h e vencimento às 00:00 de 01 de Janeiro de 2014”: al. C Matéria Assente;
4 - De acordo com o Ponto 7 das Condições Particulares da apólice ora em análise:
“A seguradora assume a cobertura da responsabilidade do segurado por todos os sinistros reclamados pela primeira vez contra o Segurado ou contra o tomador do seguro ocorridos na vigência das apólices anteriores, desde que participados após o início da vigência da presente apólice, sempre e quando as reclamações tenham fundamento em dolo, erro, omissão ou negligência profissional, coberta pela presente apólice, e, ainda, que tenham sido cometidos pelo Segurado antes da data de efeito da entrada em vigor da presente Apólice”: al. D Matéria Assente;
5 - Nos termos do Ponto 12 do Artigo 1º das Condições Especiais da Apólice em causa, considera-se como Reclamação:
“Qualquer procedimento judicial ou administrativo iniciado contra qualquer SEGURADO, ou contra a SEGURADORA (…)
Toda a comunicação de qualquer facto ou circunstância concreta conhecida por primeira vez pelo Segurado e notificada oficiosamente por este à Seguradora (…) ”: ; al. E Matéria Assente;
6 -Nos termos do Artigo 3º das Condições Especiais da Apólice ………, estabelece-se ainda que “ficam expressamente excluídas da cobertura da presente APÓLICE as RECLAMAÇÕES:
a) Por qualquer facto ou circunstância conhecidos do SEGURADO à Data de Início do PERÍODO DE SEGURO, e que já tenha gerado ou possa razoavelmente vir a gerar RECLAMAÇÃO; (…) ” : al. F Matéria Assente;
7 - Por seu turno, nos termos do Art. 10º/1 das Condições Especiais da Apólice em análise: “O SEGURADO, nos termos definidos no ponto 1. do Art. 8º das Condições Especiais, deverá comunicar ao Corretor ou à SEGURADORA, com a maior brevidade possível, o conhecimento de qualquer RECLAMAÇÃO efectuada contra ele ou de qualquer outro facto ou incidente que possa vir a dar lugar a uma reclamação. (…) ”
A comunicação referida em 1, dirigida ao Corretor ou à SEGURADORA ou seus representantes, deverá circular entre os eventuais intervenientes de modo tal que o conhecimento da RECLAMAÇÃO possa chegar à SEGURADORA no prazo improrrogável de sete dias.” al. G Matéria Assente;
8 - Nos termos contratados, fica a cargo exclusivo do Segurado a franquia geral contratada, no montante de € 5.000,00 (cinco mil euros), de acordo com os Pontos 6 e 9 das Condições Particulares- al. H Matéria Assente;
2.2- Considero provados os seguintes factos da Base Instrutória:
9 – Provado que em 11 de Fevereiro de 2008,o Dr G…, advogado, com escritório na Avenida …, Loja,.., ….-…, …, agindo como Gestor de Negócios da ora Autora, actuando na qualidade de promitente - compradora , subscreveu um documento denominado de “contrato-promessa de compra e venda”, através do qual, a A. Prometeu comprar às Construções E…, SA, um apartamento, à época, a construir e com data de acabamento prevista para Dezembro de 2009, sito em …, em Olhão - resposta ao facto controvertido nº1 da base instrutória.
10 – Provado apenas que a autora solicitou ajuda de um advogado polaco, de nome H…, para através da Internet escolher advogado português com o objectivo de ser este a prestar serviços jurídicos à autora relacionados com o contrato que a autora, através de gestor de negócios, havia celebrado com a sociedade Construções E…, SA- resposta ao facto controvertido nº3 da base instrutória- tendo a autora escolhido o ora réu, Dr C…- resposta ao facto controvertido nº4 da base instrutória.
11 – Provado que a 14 de Dezembro de 2010 a autora solicitou os serviços do réu para que o mesmo procedesse à resolução do referido contrato-promessa, alegando “ter perdido interesse” na celebração do contrato definitivo de compra e venda, instando o Advogado R. sobre o seu interesse e disponibilidade para que lhe fosse confiada a questão, tendo naquele contacto solicitado ao Advogado Réu uma opinião preliminar sobre o assunto exposto, bem como uma previsão de despesas e honorários- respostas aos factos controvertidos nºs 5º , 6º e 7º da base instrutória.
12 - Nesse mesmo dia -14 de Dezembro de 2010 - o Advogado R. pediu que lhe fosse enviado de novo o contrato-promessa de compra e venda - resposta ao facto controvertido nº8º. da base instrutória
13 - Após a recepção daquele contrato, no dia 16 de Dezembro de 2010, o Advogado R. respondeu, concluindo que, depois de analisado o contrato, pouco restaria a fazer - resposta ao facto controvertido nº9 da base instrutória
14 - Em 21 de Dezembro de 2010, o R. afirma que haveria uma grande probabilidade de se ver declarado o contrato nulo por as assinaturas não terem sido reconhecidas notarialmente resposta ao facto controvertido nº10 da base instrutória- referindo que “devíamos agir de imediato, antes que o construtor notifique o nosso cliente para celebrar a escritura pública da compra e venda”.
15 – No dia 27-12-2010 o Advogado R. declarou num email que a acção estaria pronta para dar entrada no tribunal no dia 3 de Janeiro de 2011 e enviou àquele advogado polaco uma procuração para ser assinada ( PoA) - resposta ao facto controvertido nº11 da base instrutória.
16 – Provado que em momento algum, o Advogado R. deu entrada de qualquer tipo de acção, ou, diligenciou para a resolução do contrato resposta ao facto controvertido nº12 da base instrutória
17 – Provado que os honorários solicitados pelo Advogado R., foram-lhe de imediato pagos, bem como o montante pedido para a taxa de justiça - resposta ao facto controvertido nº13 da base instrutória.
18 - Em 25 de Fevereiro de 2011, foi pedido ao Advogado R. que informasse sobre o estado do processo, não tendo sido obtida resposta por parte do Advogado Réu - resposta facto controvertido nº 14º.
19 – Provado que em 2 de Março de 2011, foram solicitadas novamente informações sobre o estado do processo, mas o Advogado R. nada respondeu- resposta facto controvertido nº 15º.
20 – Provado que em 4 de Março de 2011, foi contactado, de novo, o Advogado R., tendo-lhe sido pedido mais uma vez que informasse sobre o estado do processo, até ao fim de 2ª. feira da semana seguinte- resposta facto controvertido nº 16º.
21 – Provado que a esta solicitação, respondeu o R. Dr. C… em 10 de Março de 2011, referindo que no dia seguinte – 11 de Março – enviaria um relatório detalhado do trabalho que havia realizado- resposta facto controvertido nº 17º.
22 – Provado que nesse mesmo dia, foi enviada ao Advogado R., a carta que havia sido recepcionada pela ora A. e que consistia na notificação para a realização da escritura de compra e venda da fracção objecto do contrato promessa e, foi-lhe pedido, que tão breve quanto possível, o Advogado R. desse a sua opinião, sem que o Réu tenha respondido- resposta facto controvertido nº 18º.
23 – Provado que em 21 de Março de 2011, foi pedido ao Advogado Réu mais uma vez que lhe fizesse chegar o prometido “relatório detalhado” até às 13h do dia seguinte, e que, se assim não fosse a A. iria recorrer a acções judiciais contra ele, Dr. C…- resposta facto controvertido nº 19º.
24 – Provado que no dia 25 de Março de 2011, o Advogado foi informado do fim do seu mandato, tendo-lhe sido pedido ainda assim, que desse informações sobre o processo a fim de poder ser dado continuidade ao patrocínio- resposta facto controvertido nº 20º.
25 – Provado que mais uma vez, o advogado R. não deu resposta à A- resposta facto controvertido nº 21º.
26 – Provado que o Advogado R., devolveu, em 14 de Junho de 2011, o montante recebido a título de honorários e pagamento de taxa de justiça- resposta facto controvertido nº 22.
27 – Provado que o contrato-promessa celebrado pela A., na sua cláusula sexta, sob a epígrafe “Denúncia do Contrato”, estabelece o seguinte: «Depois de finalizada a construção do apartamento caso a escritura pública do objecto do presente contrato não seja outorgada nos termos previsto neste contrato, nomeadamente por a respectiva licença de utilização não estar ainda na posse da VENDEDORA terão os COMPRADORES a faculdade de interpelar a VENDEDORA, para procederem à marcação da escritura e, caso tal não seja efectuado no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, poderá então denunciar este contrato, devendo então a VENDEDORA devolver todas as quantias a título de sinal e seus reforços, acrescidas de juros calculados à taxa Euribor a 6 meses, pelo período compreendido entre a(s) data(s) suas respectivas entregas e a data da sai efectiva restituição- resposta facto controvertido nº 23º
28 – Provado que aquele contrato, na Cláusula Quarta, estabelece o seguinte: «Prevê-se para conclusão da construção da fracção prometida vender ocorra até ao final do mês de Dezembro de 2009»- resposta facto controvertido nº 24º
29 – Provado apenas que a Construtora E… enviou à Autora em 28-02-2011 uma carta, junta a fls 47 dos autos, pela qual, notificou esta para comparecer no Cartório Notarial do Dr I…, sito na morada aí indicada, em …, no dia 26 de Março de 2011 pelas 15:00 horas - resposta facto controvertido nº 25º - e que a autora não compareceu, tendo ainda aquela sociedade interpelado pela 2ª vez a autora, pela carta de fls 678, cujo teor aqui se dá por reproduzido, para a celebração de escritura pública a realizar no dia 16 de Agosto de 2011, no Cartório Notarial do Dr I…, sito na morada aí indicada, em …, não tendo a autora comparecido.
30 – Provado apenas que a autora não estava interessada na realização do negócio prometido já em finais de 2010 - resposta facto controvertido nº 26º
2.3 - Não estão provados os seguintes factos:
1- Que em finais do ano de 2010, as Construções E…, Lda. informaram a, aqui A., que não estavam, ainda, em condições de proceder à escritura da venda prometida.
2 - Que em finais de 2010 a A. houvesse “perdido o interesse no celebração da escritura de compra e venda”.
3 - Que no dia da celebração do contrato – promessa a autora tenha naquela data entregue a título de sinal a quantia de 52.000€.
4 - Que a Construtora E…, veio, em Setembro de 2011, a dar por não cumprido o contrato-promessa por banda da aqui A., com a consequente perda do sinal prestado no montante de 52.000,00€.
5 – Que o R. nunca esteve habilitado com cópia do contrato-promessa de compra e venda devidamente assinada e respectiva ratificação (pois que, segundo lhe foi transmitido, o negócio terá sido firmado por gestor de negócios) e, nunca lhe foi remetido qualquer comprovativo de pagamento do sinal, não obstante tais elementos terem sido, por diversas vezes, solicitados.
6 – Que o Dr. C… nunca comunicou, à ora Interveniente D…, os factos e circunstâncias em causa nestes autos, bem como a possibilidade dos mesmos poderem dar origem a uma “Reclamação” e a possível responsabilização, decorrente do exercício da sua profissão de Advogado.
III - Fundamentação de direito
Questão prévia
Refere o apelado que alegações apresentadas pela recorrente não contêm fundamentos impugnatórios, nem verdadeiras conclusões, pois as proposições finais – que apresentam mais de 53 pontos elencados em 8 páginas - não constituem qualquer enunciado fundamentado, sintético e resumido dos fundamentos do recurso pelo que deverá ser liminarmente rejeitado.
Vejamos.
Dispõe o artigo 639.º do CPC que o recorrente deve apresentar a sua alegação, na qual conclui, de forma sintética, pela indicação dos fundamentos por que pede a alteração ou anulação da decisão. (nº1).
Quando as conclusões sejam deficientes, obscuras, complexas ou nelas se não tenha procedido às especificações a que alude o número anterior, o relator deve convidar o recorrente a completá-las, esclarecê-las ou sintetizá-las, no prazo de cinco dias, sob pena de se não conhecer do recurso, na parte afetada.(nº 3).
No caso, embora as alegações sejam prolixas elas são inteiramente perceptíveis no que respeita aos fundamentos porque se pede a alteração ou anulação da decisão pelo que, em obediência ao princípio da celeridade processual, não houve necessidade de proceder de acordo com transcrito nº 3 do citado artigo 639º.
Sustenta a autora que o tribunal a quo deu respostas contraditórias nos pontos 11 e 30 da matéria provada e no ponto 2 da matéria não provada.
Nos pontos 11 e 30 dá-se como provada a perda de interesse na realização do negócio prometido por banda da apelante, já em finais de Dezembro de 2010.Porém no ponto 2 dos factos não provados contradiz-se ao escrever que, não se provou que "em finais de 2010 a A. houvesse perdido o interesse na celebração da escritura de compra e venda. Esta contradição entre estas respostas gera a nulidade da sentença nosios termos da alínea c) do arf 615º do Código de Processo Civil.
Atentemos.
Ensina a doutrina (v. Prof. J. A. Reis, CPC Anotado, Vol. V, pág. 141 e A Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, CPC Anotado, pág. 686) que o vício apontado afecta a estrutura lógica da sentença, por contradição entre as suas premissas, de facto e de direito, e a conclusão - os fundamentos invocados pelo juiz não conduziriam ao resultado expresso na decisão; conduziriam logicamente, isso sim, a resultado oposto. Ou seja, existe aqui um vício real no raciocínio do julgador, uma real contradição entre os fundamentos e a decisão em que a fundamentação aponta num determinado sentido e a decisão segue caminho oposto, ou, pelo menos, direcção diferente.
A sentença é considerada como um silogismo judiciário em que a premissa maior é a norma jurídica aplicada, a menor é constituída pelos factos provados, sendo a conclusão a decisão proferida. Assim, a conclusão tem de estar em concordância com as premissas em que se baseou (cfr. Jorge Augusto Pais do Amaral – Direito Processual Civil, Almedina, 3ª edição, pág. 352.
Considerou-se provado que:
11.Em 14 de Dezembro de 2010 a autora solicitou os serviços do réu para que o mesmo procedesse à resolução do referido contrato-promessa, alegando “ter perdido interesse” na celebração do contrato definitivo de compra e venda, instando o Advogado R. sobre o seu interesse e disponibilidade para que lhe fosse confiada a questão, tendo naquele contacto solicitado ao Advogado Réu uma opinião preliminar sobre o assunto exposto, bem como uma previsão de despesas e honorários- respostas aos factos controvertidos nºs 5º , 6º e 7º da base instrutória.
30. A autora não estava interessada na realização do negócio prometido já em finais de 2010 - resposta facto controvertido nº 26º
E considerou-se não provado que em finais de 2010 a A. houvesse “perdido o interesse no celebração da escritura de compra e venda”.
Não há aqui qualquer contradição.
Na verdade, provou-se que em finais de 2010 a autora não estava interessada na celebração do contrato prometido no sentido de que já não o queria.
No ponto 2 o que se diz é que não está provado que a autora tivesse “perdido o interesse na celebração da escritura de compra e venda”. A expressão foi aqui empregada com a carga jurídica que tem a perda de interesse objectivo na celebração do negócio para se poder obter a resolução do contrato por incumprimento da outra parte. Note-se que, por isso, se colocou a expressão entre aspas.
Acrescenta a apelante que o tribunal a quo se excedeu na sentença ao pronunciar-se sobre questões que não lhe form dadas a conhecer. A acção tinha apenas como objecto de conhecimento a existência ou não de um contrato de mandato entre a apelante e o senhor advogado apelado e, a haver, se este o cumpriu com zelo e diligência.
O tribunal pronunciou-se ainda e também sobre a viabilidade que a apelante teria em acção a propor contra a promitente vendedora de ver atendida como boa para a resolução do contrato-promessa ajuizado a sua perda de interesse no negócio definitivo. Pronunciou-se sobre questões que não só não foram trazidas à colação nos presentes autos, como, em última análise, sempre teria de ser julgadas e apreciadas em sede de outras acções, que não esta, razão pela qual inquinou a sentença com o vício previsto na alinea d) do nº 1 do artigo. 615 do Código de Processo Civil, tornando-a nula.
Ponderemos.
O artigo 615.º do NCPC (correspondente ao artigo 668º do CPC de 1961) na sua al. d) estatui que a sentença é nula quando o juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento. E a al. e) dispõe ser nula a sentença quando o juiz condene em quantidade superior ou em objeto diverso do pedido. Em sintonia dispõe o artigo 609.º do CPC que a sentença não pode condenar em quantidade superior ou em objecto diverso do que se pedir (nº 1).
Refere A. Reis (CPC, V, 54), “para caracterizar e delimitar, com todo o rigor, as questões postas pelas partes não são suficientes as conclusões que elas tenham formulado nos articulados; é necessário atender também aos fundamentos em que elas assentam. Por outras palavras: além dos pedidos, propriamente ditos, há que ter em conta a causa de pedir.
Para dilucidar esta questão é necessário perceber qual é o objecto do processo: o pedido e causa de pedir e aprofundar a matéria que lhe concerne.
Alega a autora que contratou o réu, advogado, para lhe tratar da resolução de um contrato-promessa de imóvel, com base no incumprimento do promitente-vendedor e sua perda de interesse. Porém, apesar de ter recebido os honorários e a taxa de justiça, o réu não intentou a acção judicial e nada fez.
Pede que o réu seja condenado a pagar-lhe a quantia de € 52.000,00 que é a quantia correspondente ao sinal prestado por ela à promitente vendedora.
Está aqui em causa o incumprimento do contrato de mandato, mais precisamente de um mandato forense que é um mandato especial desde logo pelo seguinte:
- tem obrigatoriamente como mandatário um profissional do foro (advogado ou solicitador) o que o faz presumir oneroso (artigo 1158.º, n.º 1, Código Civil);
- rege-se por normas próprias, como sejam, fundamentalmente, o Estatuto da Ordem dos Advogados;
- é sempre um mandato com representação outorgado através de procuração constante de instrumento notarial ou de acta de acto judicial, salvo se exigida a outorga de poderes especiais pelo mandante.
-- tem, na maioria dos casos (como, por exemplo, os constantes das leis adjectivas civil e penal) natureza obrigatória, ou seja, o acto jurídico não pode ser praticado directamente pelo autor se inserido na marcha de certos processos.
No ‘distinguo’ entre obrigações de meios, obrigações de resultado e obrigações de garantia, a prestação do advogado é pacificamente considerada uma obrigação de meios pois o devedor obriga-se apenas a desenvolver uma actividade ou conduta diligente em direcção ao resultado final (realização do interesse primário do credor) mas sem assegurar que o mesmo se produza.
Vale aqui a distinção entre meio e resultado, a qual tem apenas a ver com o efeito final alcançado com a conclusão do negócio. Se o credor busca um técnico (ou um perito) que ponha a sua arte (ou engenho) para alcançar certo objectivo mas não o possa garantir (garantindo apenas que tudo fará para o conseguir) a obrigação será de meios.
Se, contudo, o mesmo credor acorda com o técnico (ou perito) que lhe obtenha determinado efeito e este lho garante (e se mostra em condições de o obter) a obrigação será de resultado.
Pode, por vezes, o mesmo facto ilícito integrar os dois tipos de responsabilidade (v.g. Rui de Alarcão, in ‘Direito das Obrigações’, 1983, 210 e Miguel Teixeira de Sousa, apud ‘Concurso de Títulos de Aquisição de Prestação’, 1988, 136). Porém, só uma delas pode ser invocada como causa de pedir. Se se entender haver uma situação de concurso aparente de normas a situação contratual consome a extra contratual.
É consabido que os pressupostos da responsabilidade contratual são comuns aos da responsabilidade extracontratual: o facto voluntário; a ilicitude do facto; a culpa (dolo ou negligência do autor do facto); o dano; o nexo de causalidade entre o facto e o dano sofrido pelo lesado.
De notar, porém, que na responsabilidade contratual a ilicitude corresponde à violação de uma obrigação, através da não execução pelo devedor da prestação a que estava obrigado (cfr. artigo 798º do CC).
Na responsabilidade contratual existe uma presunção «juris tantum» de culpa que incide sobre o devedor, que terá de demonstrar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da prestação a seu cargo não procede de culpa sua, atento o disposto pelos artigos 798º, 799º, nº 1 e 342º, nº 2, todos do CC.
Mas é ao credor que compete a prova do facto ilícito do não cumprimento ou do cumprimento defeituoso.
Pode ajuizar-se que no caso houve incumprimento do contrato de mandato visto que o réu não propôs a acção a que se comprometera perante a autora.
Mas o que importa é descortinar se desse incumprimento contratual resultou responsabilidade contratual do réu, o que implica ponderar os pressupostos desta.
Sobretudo cumpre verificar existe o dano consistente na perda da oportunidade de vencer a acção.
Aqui o dano para a autora traduziu-se na perda da quantia de € 52.000,00 correspondente ao sinal prestado por ela à promitente vendedora.
É pacífico na doutrina e na jurisprudência que no cumprimento do mandato forense não se inclui, pelo menos em regra, a obrigação de ganhar a causa, mas apenas a de defender aqueles interesses diligentemente, segundo as regras da arte, com o objectivo de vencer a lide e, por isso, a obrigação do advogado é, como foi dito, uma obrigação de meios.
O ordenamento jurídico nacional consagra a doutrina da causalidade adequada, na sua da formulação negativa, ou da imputação normativa de um resultado danoso à conduta reprovável do agente, nos casos em que pela via da prognose póstuma se possa concluir que tal resultado, segundo a experiência comum, possa ser atribuído ao agente como coisa sua, produzida por ele.
A teoria da causalidade adequada visa excluir da indemnização os danos que resultaram de “desvios fortuitos”, com a finalidade de libertar o lesante do risco de suportar, quase em termos de «versari in re illicita» ou de responsabilidade objectiva, todos os danos a que o seu acto deu origem.
Por isso, a doutrina e a jurisprudência têm vindo a considerar ser admissível no ordenamento jurídico-civil nacional a tutela do dano conhecido pela «perda de chance» ou de oportunidade, que ocorre quando uma situação omissiva faz perder a alguém a sorte ou a «chance» de alcançar uma vantagem ou de evitar um prejuízo.
É uma alteração do paradigma tradicional destinada a ultrapassar as dificuldades de prova do nexo causal, pretendendo-se com a mesma evitar a solução drástica, e, em muitos casos, injusta, a que conduz o modelo clássico do «tudo ou nada», isto é, em que o julgador, depois de valorada toda a prova produzida, não encontra um grau suficiente de probabilidade para optar pela solução de que o agente causou o dano.
Distribui o risco da incerteza causal entre as partes envolvidas, isto é, o lesante responde apenas na proporção e na medida em que foi autor do ilícito, traduzindo uma solução equilibrada que pretende conformar-se com uma sensibilidade jurídica a que repugna a desoneração do agente danoso por dificuldades probatórias, mas também que não comina a reparação da totalidade do dano que, eventualmente, não cometeu.
Assim sendo, a doutrina da «perda de chance» ou da perda de oportunidade, propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar a um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar a vítima nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais.
Sendo a vitória judicial sempre de natureza incerta e tendo toda a causa um resultado aleatório, o autor não pode afirmar que a acção judicial teria sido julgada total ou parcialmente procedente, muito embora haja ficado, irremediavelmente, comprometida a obtenção do benefício subordinado que se mostrava inerente ao êxito do procedimento judicial.
Trata-se de uma situação em que não se pode afirmar, com absoluta segurança, qual o conteúdo da decisão judicial, nomeadamente, porque tal depende ainda do modo como o juiz aprecia determinados factos, interpreta as normas jurídicas pertinentes e procede à subsunção daquela factualidade ao Direito aplicável, mas em que já se sabe, por outro lado, com certeza suficiente, que a vítima perdeu uma oportunidade de obter essa decisão favorável.
É essencial que se faça um «juízo dentro do juízo» quer na determinação da existência de uma “chance” séria de vitória no processo, quer, posteriormente, na fixação do “quantum” indemnizatório correspondente.
Assim, o curso dos acontecimentos que é preciso conjecturar para averiguar se houve ou não nexo causal é o desenrolar do processo judicial que não chegou a começar, que não foi contestado, onde não foi apresentado o requerimento probatório ou relativamente ao qual não foi interposto recurso, enquanto que o grau de probabilidade de o lesante ter sido o causador do dano é o grau de probabilidade da referida acção, contestação, produção de prova ou recurso.
Importa, por seu turno, saber se o juiz está, nestes casos, obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no primeiro processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando se o grau de probabilidade de vitória naquele deve ser realizado, segundo o ponto de vista do juiz da acção de responsabilidade civil movida contra o advogado, ou se passa por averiguar como, presumivelmente, tal teria sido decidido pelo juiz da acção falhada ou omitida, através da reconstrução de um processo imaginário.
Defende-se mesmo que, devendo a probalidade ser avaliada, o mais possível, com referência ao caso concreto, o juiz está obrigado a realizar uma representação ideal do que teria sucedido no processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado, avaliando o grau de probabilidade de vitória nesse processo, segundo o prisma de avaliação do juiz da acção “falhada”, por ser aquele que mais se coaduna com a noção de «perda de chance».
O cálculo da probabilidade de vitória na acção “falhada” será mais ou menos dificultado, consoante o tipo de acto ilícito em causa.
Chega-se a admitir que o autor goza da faculdade de, no requerimento probatório da acção de responsabilidade civil contra o mandatário judicial, para além das testemunhas e outros elementos que entenda pertinentes para a mesma, arrolar, também, as testemunhas que pretendia indicar naquela acção e cuja omissão originou esta nova acção, conjuntamente com as testemunhas que o réu, na acção falhada, já tinha apresentado para a audiência de discussão e julgamento. (sobre esta matéria vide, entre outos, o Ac. do STJ de 05-02-2013, Proc. 488/09.4TBESP.P1.S1 in www.dgsi.pt.).
Também no Ac. do STJ de 16-02-2016, proc. 2368/13.0T2AVR.P1.S1, in www.dgsi.pt se aborda profundamente este tema citando-se Luís Medina Alcoz, “a teoria da perda de oportunidade (teoria de la pérdida de oportunidade e que refere que a locução “juízo dentro do juízo” (trial within the trial; procés-dans-le-procés) não é mais do que uma forma plástica de expressar a exigência fundamental de que se aprecie o nexo causal através de um juízo probabilístico numa concreta série de casos de responsabilidade civil.
O órgão decisor está obrigado a realizar um “juízo dentro do juízo”, isto é, uma representação ideal daquilo que teria ocorrido no processo que indague quais são as probabilidades para que pudessem ser atendidas as pretensões do cliente. O “juízo dentro do juízo” não é mais do que a aplicação particular a um âmbito concreto da realidade da regra geral de que a certeza do nexo causal se comprova através de um juízo de pronóstico de probabilidades com vista a saber se o facto ilícito foi condicio sine qua non.
Posto isto, não se verifica a mencionada nulidade de excesso de pronúncia.
Esgrime também a apelante que não foi feita uma correcta apreciação da prova documental e uma análise global de toda a prova, sendo que para o caso dos autos, é irrelevante se a ora apelante teria ou não ganho de causa na acção a que o réu se propôs intentar, ou se conseguiria ou não provar a perda objectiva do interesse na realização do negócio definitivo por culpa imputável unicamente à promitente vendedora, com a consequente devolução do sinal pois o que importa é que, o senhor advogado recorrido nada fez para dar cumprimento à tarefa para a qual foi mandatado, violando, dessa forma, culposamente o contrato de mandado forense, deixando de satisfazer cabalmente a prestação a que estava, tornando-se, por isso, responsável pelo prejuízo causado à apelante nos termos das disposições conjugadas dos artigos 798°, e 799º, nº 1, ambos do Código Civil.
Ponderemos.
Na sentença depois de se referir que a autora não logrou provar documentalmente que celebrou com a Construções Lagarça, SA um contrato – promessa de compra e venda bilateral de fracção futura a construir por esta, nem que tenha entregue a quantia de € 52 000, 00 a título de sinal, ainda assim considerou-se que a acção a instaurar sempre improcederia.
Como já se observou, no caso, houve incumprimento do contrato de mandato visto que o réu não propôs a acção a que se comprometera perante a autora.
Sublinha-se que importa descortinar se desse incumprimento resultou responsabilidade contratual do réu o que implica ponderar os pressupostos desta.
Sobretudo cumpre verificar se existe o dano consistente na perda da oportunidade de vencer a acção.
Assim, fazemos aqui valer todas as razões expressas anteriormente para se concluir que a apelante não tem razão quando diz que é irrelevante saber se teria ou não ganho de causa na acção a que o réu se propôs intentar.
Importa também mencionar que se concorda com o juízo de prognose, ou seja, com “juízo dentro do juízo” que a doutrina da «perda de chance» impõe e que foi feito na sentença.
Aí se afirma:” Resulta dos autos que as partes apenas previram que a conclusão da fracção prometida vender ocorreria até ao final de Dezembro de 2009 e que a escritura pública seria outorgada logo que toda a documentação necessária para, tal, …, estiver emitida… em dia, hora e local a designar pela promitente vendedora para o que deveria avisar os compradores com certa antecedência.
Assim, não resulta dos autos que as pretensas partes outorgantes do pretenso contrato promessa bilateral tenham convencionado um prazo fixo, absoluto, absoluto ou improrrogável.
Também não resulta dos autos a data em que efectivamente foram concluídas as obras por forma a poder-se afirmar que a pretensa promitente compradora incorreu em mora na fixação da data para a celebração da escritura pública.
Acresce que dos autos também não resulta que a autora tenha interpelado a pretensa promitente – vendedora para proceder à marcação de escritura pública.
Destarte, o acervo de factos apurado factos não permite concluir que a pretensa promitente –vendedora incorreu em mora, nem que tenha incorrido em incumprimento definitivo.…
Em face do exposto, porque não resultam apurados factos que permitam concluir pela perda de interesse por parte da autora na celebração do contrato prometido à data em que esta contactou o réu, nem que nessa data estava verificado o incumprimento definitivo do pretenso contrato – promessa por parte da promitente vendedora, concluo que não assistia à autora o direito à resolução do contrato promessa. …
No que concerne à omissão do réu na instauração da ação de anulação do pretenso contrato – promessa bilateral por falta de reconhecimento presencial das assinaturas, urge tecer as seguintes considerações.
Em regra, a validade da declaração não depende da observância de forma especial, salvo quando a lei o exigir – princípio da consensualidade ou liberdade de forma (art.219º do CC).
No caso de contrato promessa de venda de bens imóveis, a lei exige documento particular, assinado pelas partes (art.410º, nº 2 do CC). São razões de ponderação e reflexão das partes, a certeza e segurança do contrato e do comércio jurídico que impõem a redução a escrito do contrato promessa, sendo diferentes os interesses e as consequências jurídicas dos requisitos do nº 2 e do nº 3 do art.410º do CC.
O nº 3 do art.410º do CC determina que no caso de promessa relativa à celebração de contrato oneroso de transmissão ou constituição de direito real que o documento deve conter o reconhecimento presencial das assinaturas dos promitentes e a certificação pelo Notário da existência de licença respectiva de construção ou utilização. A razão de ser da norma radica na protecção do promitente-comprador contra os inconvenientes resultantes da promessa de aquisição de edifícios clandestinos, inserindo-se no âmbito da tutela do consumidor, ou seja, na ordem pública de protecção ou ordem pública social (cf. CALVÃO DA SILVA, RLJ ano 132, pág.259 e segs.).
Tem sido qualificada como uma nulidade atípica, visto não ser invocável por terceiros, nem conhecida oficiosamente pelo tribunal (cf. Assentos do STJ de 28/6/94, DR IA de 12/10/94, e de 1/2/95, DR IA de 22/4/95). Apenas pode ser arguida pelo promitente-comprador, destinatário da norma protectora, mas excepcionalmente a parte final do nº 3 do art.410º do CC confere ao promitente-vendedor a faculdade de invocar a omissão quando tenha sido causada culposamente pela outra parte.
Por conseguinte, a falta de reconhecimento presencial das assinaturas e da certificação notarial da licença de construção ou de utilização, traduz-se numa nulidade atípica ou mista, invocável a todo o tempo, em regra pelo promitente comprador, excepcionalmente pelo promitente vendedor, desde que a omissão seja causada culposamente por aquele, não podendo ser invocável por terceiro ou conhecida oficiosamente pelo tribunal, sendo, no entanto, passível de posterior sanação ou convalidação (cf., por ex., CALVÃO DA SILVA, Sinal e Contrato Promessa, pág.45 e segs.,ANA PRATA, O Contrato Promessa e o Seu Regime Civil, pág.526 e segs, NUNO OLIVEIRA, Princípios de Direito dos Contratos, pág.264 e segs.).
E na medida em que a invalidade formal é instituída em benefício das partes, logo estando na sua disponibilidade, nada impede que elas prescindam ou renunciem ao direito de invocar a nulidade (cf., por ex., Ac STJ de 6/5/04, Ac RP de 14/7/05 e de 16/11/06, disponíveis em www dgsi.pt).
Feitas estas considerações, dir-se-á desde logo que a pretensão da autora não procede porquanto o comportamento omissivo do réu (na parte em que não instaurou ação de anulação do contrato promessa) não foi causa adequada da não instauração daquela ação pela autora, porquanto, após ter feito cessar os poderes atribuídos ao réu mediante a revogação do mandato conferido ao réu, a autora esteva em tempo de constituir novo mandatário forense para instaurar essa ação em tribunal.”
Com efeito, a oportunidade perdida foi avaliada com referência ao caso concreto, realizando-se uma representação ideal do que teria sucedido no processo, caso não tivesse ocorrido o facto negligente do advogado.
Como elucidativamente se explicou no citado Ac. do STJ de 05-02-2013, Proc.488/09.4TBESP.P1.S1:” A perda de oportunidade apresenta-se em situações que podem qualificar-se, tecnicamente, de incerteza, situando-se o seu campo de aplicação entre dois limites, sendo um constituído pela probabilidade causal, nula ou irrelevante, de o facto do agente causar o dano, em que não há lugar a qualquer indemnização, e o outro constituído pela alta probabilidade, que se converte em razoável certeza da causalidade, que dá lugar à reparação integral do dano final, afirmando-se o nexo causal entre o facto e este dano.
Através destes dois limiares, importa, pois, distinguir três tipos de hipóteses, ou seja, a perda de oportunidade genérica, imperfeita, simples ou comum, abaixo do limiar de seriedade da «chance», que não dá direito a qualquer reparação [a], a perda de oportunidade super-específica, super-qualificada, ou perfeita, igual ou acima do limiar da certeza da causalidade, e que determina a afirmação do nexo causal entre o facto e o dano final [b] e a perda de oportunidade específica, qualificada, situada entre os dois limiares, e que pode dar lugar à actuação da doutrina da «perda de chance»”.
E são os casos de «chances» sérias e reais que expressam probabilidades consideráveis, sem embargo de serem insuficientes para efeito de afirmação do nexo causal.
Assim sendo, a doutrina da «perda de chance» ou da perda de oportunidade, propugna, em tese geral, a concessão de uma indemnização quando fique demonstrado, não o nexo causal entre o facto ilícito e o dano final, mas, simplesmente, que as probabilidades de obtenção de uma vantagem ou de obviar um prejuízo, foram reais, sérias, consideráveis, permitindo indemnizar a vítima nos casos em que não se consegue demonstrar que a perda de uma determinada vantagem é consequência segura do facto do agente, mas em que, de qualquer modo, há a constatação de que as probabilidades de que a vítima dispunha de alcançar tal vantagem não eram desprezíveis, antes se qualificando como sérias e reais”
Na situação em análise prefigura-se uma probabilidade causal nula ou irrelevante quanto ao do agente causar o dano pelo que não há lugar a indemnização.
Pelo exposto, delibera-se julgar improcedente a apelação, confirmando-se a sentença recorrida.
Custas pela apelante.
Porto, 17 de Maio de 2016
Ana Lucinda Cabral
Maria do Carmo Domingues
Maria Cecília Agante
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Súmula
I - É pacífico na doutrina e na jurisprudência que no cumprimento do mandato forense não se inclui, pelo menos em regra, a obrigação de ganhar a causa, mas apenas a de defender aqueles interesses diligentemente, segundo as regras da arte, com o objectivo de vencer a lide e, por isso, a obrigação do advogado é uma obrigação de meios.
II - Sendo a vitória judicial sempre de natureza incerta e tendo toda a causa um resultado aleatório, o autor não pode afirmar que a acção judicial teria sido julgada total ou parcialmente procedente, muito embora haja ficado, irremediavelmente, comprometida a obtenção do benefício subordinado que se mostrava inerente ao êxito do procedimento judicial.
III - É essencial que se faça um «juízo dentro do juízo» quer na determinação da existência de uma “chance” séria de vitória no processo, quer, posteriormente, na fixação do “quantum” indemnizatório correspondente.
Ana Lucinda Cabral