Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 204/1999.P2 |  |
PREÇO DA OBRA
PAGAMENTO FASEADO
INTERPELAÇÃO
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO DO CONTRATO
II – Em contrato de empreitada é válida a cláusula nos termos da qual o dono da obra pagará o ajustado preço ao empreiteiro parcelarmente e em conformidade com o andamento dela (artigo 1211º, nº 2, do Código Civil);
III – Se, na empreitada que contém essa cláusula, se apura um certo volume de obra, cujo valor supera já o preço até então entregue, e o empreiteiro solicita ao respectivo dono o pagamento do acréscimo como condição para o seu prosseguimento, vale esse pedido como interpelação cujo efeito é o do vencimento da respectiva fatia de preço (artigos 777º, nº 1, e 805º, nº 1, Cód Civ);
IV – E porque no contrato opera o nexo do sinalagma, se o dono da obra recusar essa entrega do preço, é facultado ao empreiteiro não a continuar, e nem a retomar, enquanto o respectivo pagamento não tenha lugar (artigo 428º, nº 1, do Código Civil).
Processo nº 204/1999.P2
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. Apelantes- B… e esposa
- C…, residentes no …, em …, no Peso da Régua.
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. Apelado- D…, residente no …, em …, no Peso da Régua.
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SUMÁRIO:
I – Se um acórdão da Relação, que transita em julgado, estabelece haver no processo elementos de prova conducentes ao julgamento positivo de um certo facto, distintamente do julgado em 1.ª instância, e se, além disso, ainda adita à base instrutória um (novo) quesito cujo (único) interesse é exactamente o de dar apoio à prova (sempre positiva) desse facto, para tanto mandando repetir o julgamento, não pode o tribunal no segundo julgamento deixar de responder, não só àquele quesito, como ainda a este outro facto;
II – Detectado, em quadro de reapreciação de facto e livre avaliação da prova, que esta existe e com compleição bastante para a demonstração daquele facto, e à margem até do escrutínio do quesito aditado, resulta prejudicado o julgamento da impugnação que, a respeito deste último, se haja suscitado;
III – A nulidade emergente do vício consistente em deficiente registo áudio dos depoimentos das testemunhas só existe na medida em que essa deficiência se possa repercutir relevantemente no exame ou decisão da causa (artigos 9º do Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro, e 201º, nº 1, do Código de Processo Civil);
IV – Em contrato de empreitada é válida a cláusula nos termos da qual o dono da obra pagará o ajustado preço ao empreiteiro parcelarmente e em conformidade com o andamento dela (artigo 1211º, nº 2, do Código Civil);
V – Se, na empreitada que contém essa cláusula, se apura um certo volume de obra, cujo valor supera já o preço até então entregue, e o empreiteiro solicita ao respectivo dono o pagamento do acréscimo como condição para o seu prosseguimento, vale esse pedido como interpelação cujo efeito é o do vencimento da respectiva fatia de preço (artigos 777º, nº 1, e 805º, nº 1, Cód Civ);
VI – E porque no contrato opera o nexo do sinalagma, se o dono da obra recusar essa entrega do preço, é facultado ao empreiteiro não a continuar, e nem a retomar, enquanto o respectivo pagamento não tenha lugar (artigo 428º, nº 1, do Código Civil).
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I – Relatório
1. A instância da acção, na fase dos articulados.
1.1. D… propôs acção declarativa, em forma ordinária,[1] contra C… e esposa C…, pedindo a condenação dos réus a pagarem-lhe quantia (de capital) igual a 1.920.000$00 e juros de mora, sendo os vencidos de 576.000$00.
O que diz, em síntese, é que na sua qualidade de empreiteiro, em Jul 95, ajustou com o réu marido a construção de uma moradia pelo preço de 8.000.000$00, a pagar parceladamente e em conformidade com o andamento da obra; cifrando-se, em Set 96, o valor das efectuadas em 6.720.000$00. Ora, até esta data os réus tinham-lhe pago parceladamente 4.800.000$00. E, na mesma data, lhes peticionou 1.600.000$00, dado o adiantado da obra e como essencial para a sua continuação. Mas o réu marido foi protelando tal pagamento; e nada mais lhe entregaram os réus. Tal facto levou-o a não continuar a construção. A obra edificava estava erguida em 84%; donde lhe deverem os réus 1.920.000$00; e como era quantia a ser entregue (porque então solicitada) em Set 96, vence juros. Na moradia, o casal réu instalou residência; donde, ser comum a dívida.
1.2. Os réus [2] contestaram; e deduziram reconvenção contra o autor.
Dizem que o prazo da obra foi fixado em um ano, mas que rapidamente o autor passou a denotar demoras na sua execução; se bem que prometendo sempre o cumprimento do prazo. A verdade é que o autor acabou por abandonar a obra; ao que o réu lhe enviou carta intimando-o para retomar os trabalhos sob pena de a sua postura ser interpretada como intenção de abandono definitivo. E é só então que, pela primeira vez, se argumentou com faltas de pagamento. Nessa altura é que lhe foram pedidos os 1.600.000$00. Precedentemente porém já o autor, unilateralmente, deixara a execução dos trabalhos. Em Nov 96 o réu ajustou a conclusão da obra com outro empreiteiro; desde logo para estancar o agravamento de danos gerados pela deficiente prestação do autor. Certo ainda que a obra por este executada eram apenas de 57% do seu volume total; por consequência, em valor (4.560.000$00) já totalmente coberto pelos pagamentos parcelares (4.900.000$00). Em suma, à data do abandono estava pago e repago do que ali fizera. E, como tal, a acção é improcedente.
Por outro lado, há deficiente execução técnica do prestado; e os defeitos sempre foram levados ao conhecimento do autor. Tais defeitos têm de ser eliminados e reparados, ou então, o autor deve indemnizá-los. O seu custo ascende a 760.500$00. O autor tem também de restituir o remanescente do preço, relativo ao que não executou (340.000$00). Houve ainda trabalhos orçamentados, mas executados por terceiro e pagos directamente pelos réus (229.250$00). Por fim, o autor destruiu, por incúria sua, estores que o réu comprara para a casa, com o valor de 1.000.000$00. Em síntese, a título principal, o autor deve ser condenado a proceder à eliminação dos defeitos que deixou na moradia e a pagar aos réus a indemnização de 1.569.250$00; a título subsidiário, deve ser condenado a pagar-lhes a quantia de 2.329.750$00; em qualquer caso com acréscimo de juros.
1.3. O autor apresentou réplica. Acompanhou sempre a execução da obra; e mesmo o réu marido mostrou satisfação com o seu andamento. Foram os réus a protelarem sempre pagamentos necessários para esse andamento; e a pedir paciência. Os próprios materiais, que eles deviam fornecer, tardavam a aparecer em obra. Em suma, era dos réus a mora. Por outro lado, os réus contabilizam em falta trabalhos excluídos da empreitada; até tarefas de obra nova; e intervenções que, só em fase final, é adequado haver. A execução prestada pelo autor foi a tecnicamente acertada; e jamais o réu deu conta de alguma má execução. Só abandonou a obra por falta dos pagamentos devidos. As imperfeições e danos ou não existem; ou não são da responsabilidade do autor. Em síntese, não procede qualquer excepção; e improcede a pretensão reconvencional.
2. A instância declaratória desenvolveu-se; com vicissitudes.
2.1. A (1ª) sentença e a (1ª) apelação.
2.1.1. Foi proferida uma (1.ª) sentença final.
E nesta sustentado que o autor não provou (indemonstradas as circunstâncias do abandono de obra) que os trabalhos nela executados superassem o já pago pelos réus; ou ainda que, desde a última entrega, solicitasse algum pagamento mais como condição para prosseguir a construção. Além disso detectam-se defeitos nos trabalhos executados. Assim, decidiu-se, na acção, absolver os réus do pedido e, na reconvenção, condenar o autor a proceder à eliminação dos defeitos notados, absolvendo-o no demais.
2.1.2. O autor inconformou-se; e recorreu.
E em acórdão de 31 de Maio de 2011 ponderou-se (v fls. 682 a 705):
«(…) tendo o autor fundamentado o pedido accional no facto de o volume dos trabalhos por si executados até Setembro de 1996 (cerca de 84% da obra, segundo alegava) exceder o montante que … até aí lhe havia sido pago pelos réus, seria importante apurar qual o valor correspondente à obra feita. Portanto, o que se indagava … é se havia verbas em atraso pelos réus e se esse facto teria ditado o abandono da obra por parte do autor.
…
A percentagem de volume de obra realizado permite aferir o preço correspondente à mão-de-obra incorporada, uma vez que estamos perante uma empreitada em que os materiais e produtos necessários seriam fornecidos pelos réus, donos da obra (…).
…
(…) afigura-se-nos ser possível estabelecer a percentagem de volume de obra realizada à data de Setembro de 1996 e estabelecer o correspondente preço (matéria vertida nos quesitos 18º e 1º, respectivamente).
Mas, para tal, é fundamental que se esclareça se os arranjos exteriores estavam ou não incluídos no preço da empreitada.
Não existe nenhum quesito específico sobre a matéria, (…).
O alegado pelos réus … permite … a indispensável ampliação da base instrutória, de modo a que se esclareça se o contrato celebrado entre o autor e os réus incluía esses arranjos exteriores.
Destarte, deverá aditar-se um novo quesito (29º-A), com a seguinte formulação:
“O acordo referido em b) dos factos assentes incluía a realização pelo autor dos arranjos exteriores da moradia dos réus?”
Só com a resposta a esta questão se poderá ficar na posse de elementos mais consistentes em ordem à prolação de uma decisão justa,»
2.2. A sequência da instância da acção.
2.2.1. Julgou-se a matéria de facto.
Em tal contexto, o juiz recorrido respondeu aos factos contidos nos quesitos 1º, 18º e 29º-A; e especificou os fundamentos das respostas dadas.
2.2.2. E foi proferida a (2.ª) sentença final.
Equacionou-se nesta, no essencial, que os réus desistiram da empreitada; e, por consequência, no segmento da acção, se condenaram os mesmos a pagarem ao autor “a quantia de 9.576,92 € (…), acrescida de juros de mora, à taxa legal, aplicável aos juros comerciais, contados sobre a quantia de 7.980,77 € (1.600.000$00), desde 4.10.1996 e sobre a quantia de 1.596,15 € (320.000$00), desde a citação dos réus, …, até efectivo e integral pagamento”. Ademais, a respeito da reconvenção, se julgou a mesma totalmente improcedente.
3. A instância do (2.º) recurso de apelação.
3.1. Desta feita, inconformaram-se os réus; e apelaram desta (2.ª) sentença. Elaboraram peça de motivação; que findaram com estas conclusões:
a) Uma vez que a repetição do julgamento foi determinada apenas para dar resposta a um novo quesito formulado (29-A) e a respectiva matéria não é contraditória com a restante factualidade objecto de decisão anterior que serviu de base à 1.ª sentença, estava legalmente vedado ao juiz “a quo” alterar as respostas aos quesitos 1 e 18, tanto bastando para se impor a revogação da sentença de que ora se recorre e a manutenção da primeira, em virtude de aquela se basear numa alteração da matéria de facto legalmente inadmissível;
b) Mesmo tendo em conta a factualidade resultante do segundo julgamento e que consistiu fundamentalmente no apuramento da diferença entre o valor da obra executada e o somatório das entregas feitas pelos réus ao autor por conta do preço, a acção devia ter sido julgada improcedente, com base no entendimento adoptado na 1.ª sentença e que nada justificava ser abandonado na 2.ª, dado nada se ter provado que, de acordo com o contratado, na fase em que a obra se encontrava, os réus tivessem que pagar ao autor a quantia por este exigida. Além de que o autor não o tinha demonstrado, como podia ter feito, através de uma medição que a obra até então executada tivesse um valor que justificasse o referido pagamento;
c) Como se pode constatar, na 1.ª sentença, entendeu-se que, não obstante ter sido inicialmente estabelecido entre o autor e o réu o pagamento do preço em conformidade com o andamento da obra, tal não era suficiente para considerar legitima a sua exigência de, a determinada altura, pagar o que ele pretendia por não se ter provado que “já tivesse realizado os trabalhos que, de harmonia com o convencionado no contrato que celebrou com o réu marido, determinariam a exigibilidade de outra prestação do preço, além da que lhe foi paga em 24.6.1996”;
d) Sendo esse o entendimento que nos parece e temos como correcto, não se descortina razão para se ter entendido por forma totalmente diversa na 2.ª sentença, apenas por se ter considerado que a quantia apurada como correspondente à diferença entre o valor da obra executada e o somatório dos pagamentos efectuados por conta do preço já constituía um “valor significativo”; além de que também não resultou provado que o contratado tivesse sido no sentido de os réus terem que pagar ao autor sempre que este o exigisse, ainda que se tratasse de um “valor significativo”, nem sequer se teria de ser paga a totalidade desse valor, tanto mais que, como sucede na generalidade dos casos de os pagamentos serem de acordo com o andamento da obra, fica sempre uma diferença a favor do dono, para garantia da boa execução e conclusão do objecto da empreitada;
e) Acresce que, de acordo com as respostas dadas aos quesitos 14 e 17, não ficou provado que foi a falta de outro pagamento, nomeadamente o da quantia em questão que levou o autor a não continuar com a construção;
f) Para o caso de assim não se entender, parece-nos que a decisão da matéria de facto relativa aos quesitos 1, 18 e 29-A se mostra incorrecta, desde logo, porque decisão diversa se impunha quanto à matéria do último desses quesitos por força de elementos constantes do processo, designadamente o orçamento da obra assinado pelo autor e da posição por este assumida nos articulados;
g) Na verdade, constando no orçamento o compromisso assumido pelo autor de executar a obra dos réus “chave na mão” esta expressão só pode significar obra concluída e pronta a habitar, necessariamente incluindo a execução dos respectivos arranjos exteriores;
h) Além disso, o próprio autor no artigo 23º da pet inic alegou que, quando abandonou a obra, já tinha praticamente concluídos os trabalhos de movimentação de terras e construção de muros de vedação e suporte, o que não pode deixar de ser considerado precisamente como arranjos exteriores;
i) Aliás, assim mesmo (como arranjos exteriores) os réus consideraram esses trabalhos, conforme por eles alegado no artigo 39º contestaç, ao que o autor contrapôs que por acordo com os réus, os arranjos exteriores tinham sido excluídos do contrato, sendo que, tendo sido formulado um quesito com base nessa alegação, o mesmo obteve a resposta de “não provado”, assim se podendo concluir não se ter provado que, conforme alegado pelo autor, os arranjos exteriores tivessem sido excluídos do contrato;
j) Também quanto ao quesito 18 nos parece manifestamente incorrecta a decisão de o dar como provado. Como se pode confirmar pelo despacho da respectiva fundamentação, essa resposta foi baseada na peritagem efectuada no âmbito da produção antecipada de prova. Ora, logo no primeiro requerimento que apresentaram nesse processo, os réus alegaram que, a essa data, já a obra tinha sido reiniciada com outro empreiteiro, o que o próprio autor reconheceu, contrapondo apenas que tal só tinha sucedido há cerca de uma semana. Aliás, de acordo com o demonstrado no primeiro julgamento quando a referida peritagem foi efectuada, já o segundo empreiteiro andava na obra há mais de três meses. De modo que, estando absolutamente certo de que à data dessa peritagem já a obra tinha sido desenvolvida através do segundo empreiteiro, por sinal durante um período de tempo considerável (mais de três meses) de forma alguma, podia considerar-se a percentagem por ela indicada como correspondente à obra executada pelo autor;
l) Prevenindo a hipótese de não merecer acolhimento tudo o que se deixa propugnado quanto à alteração da matéria de facto relativamente à matéria do quesito aditado com base no que já consta no processo (orçamento da obra assinado pelo autor e pelo que por ele foi alegado na petição inicial) pretendem os réus fundamentar a mesma impugnação com base na análise da prova testemunhal produzida. Contudo, vêem esse seu direito limitado pela deficiência da gravação do depoimento da primeira das duas testemunhas por eles arroladas, uma vez que a mesma se mostra muito deficiente e em grande parte imperceptível, o que constitui nulidade que expressamente se invoca;
m) De todo modo, para o caso assim não se entender e à cautela, os réus com base no depoimento da segunda testemunha e no que se consegue ouvir do depoimento da primeira, entendem que, tanto cada um por si como conjugados e tendo ainda em conta o alegado pelo próprio autor mais permitem ter como certo que, em contrário do decidido, ao dar-se resposta negativa ao quesito 29-A, os arranjos exteriores estavam incluídos no contrato de empreitada em causa. Com efeito, ambas as testemunhas referiram ter verificado a existência de um cabouco aberto no espaço exterior da casa, o qual só podia servir para a construção de um muro, muro esse que só podia incluir-se precisamente nos arranjos exteriores;
n) Por isso, de acordo com uma análise e valoração de toda a prova produzida que nos parece mais correcta, e diversamente do que foi decidido, ao novo quesito formulado (29-A) devia ter sido dada a resposta de “provado” e aos quesitos 1 e 18 deviam manter-se as resposta negativas dadas na sequência do primeiro julgamento;
o) Tanto com base na factualidade dada como provada ou, caso assim se não entenda, com a resultante da ora propugnada alteração das respostas dadas aos quesitos 1, 18 e 29-A, deve concluir-se ser ilícita a exigência de pagamento feita pelo autor aos réus e também ilícito o seu abandono da obra e, em consequência, ser a acção julgada improcedente;
p) Sendo a acção julgada improcedente e declarado incumprido o contrato por parte do autor, deve declarar-se legalmente justificado e lícito terem os réus dado continuidade à obra com outro empreiteiro e, manter-se a decisão da 1.ª sentença de julgar a reconvenção parcialmente procedente, com a correspondente condenação do autor nos termos constantes dessa mesma 1.ª sentença;
q) Assim, não se tendo entendido e decidido, pensamos não ter sido feita a melhor e mais correta interpretação e aplicação ao caso das pertinentes disposições legais, nomeadamente dos artigos 712º, nº 4 do CPC, 342º, nº 1 e 1220º e seguintes, todos do CC, bem como, ao dar-se como provada a matéria dos quesitos 1 e 18 e não provada a do quesito 29-A, pensamos ter havido manifesto erro de julgamento, por incorreta análise e valoração da prova.
Em suma; (1) a sentença recorrida deve ser revogada e, em sua substituição, ser determinada a manutenção da 1.ª sentença proferida; (2) caso assim se não entenda deve ser proferida outra sentença que julgue a acção improcedente e parcialmente procedente a reconvenção, nos exactos termos da 1.ª sentença; (3) ou, se assim também não se entender e se considere relevante para a decisão da matéria de facto do quesito 29-A a apreciação e análise do depoimento da testemunha arrolada pelos réus., E..., determinar a anulação do julgamento para repetição do depoimento dessa mesma testemunha por efeito da procedência da arguição da nulidade resultante da deficiente gravação desse mesmo depoimento que limita aos réus o exercício do seu direito de, também com base na sua análise integral, impugnarem a referida factualidade (do quesito 29-A).
3.2. O autor respondeu; e findou a contra-alegação a concluir:
a.) O acórdão do Tribunal da Relação do Porto, antes proferido, entendeu existir prova firme e avalizada (pericial) que permitia responder afirmativamente à matéria dos quesitos 1º e 18º, restando apurar se os arranjos exteriores faziam parte da empreitada;
b.) Por tal razão determinou o aditamento de um novo quesito (29°-A), com a seguinte formulação: “O acordo referido em b) dos factos assentes incluía a realização pelo autor dos arranjos exteriores da moradia dos réus?”;
c.) Obtida resposta à factualidade constante do novo quesito, entendia o tribunal superior que se lograria obter “elementos mais consistentes em ordem à prolação de uma decisão justa”;
d.) Na decorrência de tal entendimento foi decidido “anular oficiosamente a decisão proferida pela 1ª instância, com vista a ampliação da matéria de facto nos termos acima assinalados (e supressão das deficiências de gravação detectadas), determinando-se a repetição do julgamento, sem prejuízo do disposto na parte final do nº 4 do artigo 712° do CPC”;
e.) Conforme decorre do despacho de resposta à matéria de facto (repetição do julgamento) “em obediência ao determinado pelo d. Acórdão proferido pelo V. Tribunal da Relação do Porto, a fls. 682 a 705” foi alterada “a resposta aos pontos 1° e 18° da Base Instrutória…” no seguinte sentido: 1° - Provado apenas que em meados de Setembro de 1996 o valor das obras efetuadas cifrava-se em cerca de 6.720.000$00 (33.519,22 €); 18° - Provado;
f.) No mesmo despacho a factualidade inserta no quesito aditado (29º-A) mereceu a resposta de não provado;
g.) O despacho de resposta à matéria de facto não mereceu dos réus / apelantes qualquer reparo, nem foi arguida qualquer nulidade quanto ao alcance do mesmo (alteração da resposta aos quesitos 1º e 18º);
h.) Temos por certo que o despacho é conforme ao determinado pelo acórdão do Tribunal da Relação do Porto e, consequentemente, não viola o preceituado no artº 712º, nº 4, do CPC;
i.) Por outro lado, contrariamente ao vertido pelos apelantes, a resposta aos quesitos 1º e 18º é perfeitamente ajustada à prova produzida, como se alcança da tese vertida no acórdão do Tribunal da Relação e da sentença ora impugnada;
j.) Sendo certo que, pelas razões apontadas na resposta à matéria de facto, não foi produzida qualquer prova que confirmasse a factualidade inserta no quesito 29º-A;
l.) Improcede, assim, o pugnado pelos apelantes quanto ao incorreto julgamento dessa factualidade;
m.) Acresce que, atenta a factualidade que se entende assente nos autos, conclui-se que os réus, atento o volume de obra efetuada (cerca de 84%), apenas tinham entregue ao autor a quantia de 4.800.000$00 quando, devendo o preço ser pago parcelarmente em conformidade com o andamento da obra, deveriam ter já satisfeito quantia nunca inferior a 6.720.000$00;
n.) Face ao incumprimento dos réus era legitimo que o autor negasse a sua prestação (continuação da obra) enquanto não fosse satisfeita a entrega das importâncias parcelares em conformidade com o andamento da obra (artigo 428º, nº 1 do CC); o.) Sendo certo que a não continuação da obra por parte do autor, decorrente da situação aduzida, determina que lhe seja devido o pagamento da quantia correspondente ao valor da obra realizada (mão de obra) que, no caso em apreço, nunca poderia ser superior ao peticionado, ou seja, a importância de 1.920.000$00 (9.576,92 €), acrescida dos juros peticionados;
p.) Razão pela qual bem decidiu a sentença, ao proferir decisão que condenou os réus / apelantes;
q.) Improcede, assim, o pugnado pelos apelantes nesta sede;
r.) Quanto à arguida “deficiente gravação da prova” do depoimento da testemunha E... para apreciação da prova inserta sob o quesito 29º-A, a verificar-se, o que não se admite, só produziria a nulidade invocada se pudesse influir no exame ou decisão da causa, o que comprovadamente não sucede “in casu”;
s.) Improcede, igualmente nesta parte, o pugnado pelos apelantes; t.) Finalmente, quanto ao pedido reconvencional, a douta sentença em mérito, atenta a factualidade dada como provada, faz uma correta aplicação do direito não sendo merecedora de qualquer reparo.
Em suma; deve ser mantida a (2.ª) sentença proferida, agora apelada.
4. A delimitação do objecto do recurso.
É no universo da parte dispositiva da sentença, nos segmentos desfavoráveis ao recorrente, que este, fazendo uso das conclusões da alegação, circunscreve as exactas questões decidendas, que põe em reapreciação (artigos 660º, nº 2, e 684º, nº 2, final, e nº 3, do Código de Processo Civil).
A situação da hipótese evidencia contornos de certa complexidade; a qual se reflecte logo no escrutínio de quais sejam aqueles assuntos, os temas particulares, sobre que se pede uma atenção e análise do tribunal superior.
Se bem apercebemos, são estas questões da discórdia dos apelantes:
Em 1.º; se o juiz “a quo” estava impedido de, como fez, julgar os factos contidos nos quesitos 1º e 18º da base instrutória;
Em 2.º; se, mesmo com os (novos) factos resultantes do (2.º) julgamento, persistiam as razões conducentes à improcedência da acção, tal como reconhecido pela precedente (1.ª) sentença, produzida em 1.ª instância; e semelhantemente à procedência (parcial) da reconvenção;
Em 3.º; e agora subsidiariamente, se os factos contidos nos quesitos 1º, 18º e 29º-A foram incorrectamente julgados, tendo especialmente em nota o documento do “orçamento da obra”, a posição assumida pelo apelado nos seus articulados de petição e de réplica e, ainda, a prova por perícia;
Em 4.º, outra vez subsidiariamente, sobre se a prova testemunhal proposta não contribuirá para percepcionar esse erróneo julgamento; neste particular, e desde logo, sobre se a deficiência do registo do depoimento da testemunha E… é passível de prejudicar esse escrutínio;
Em 5.º, e por fim; sobre se o depoimento dessa testemunha, no segmento perceptível, e ainda o da testemunha F…, apoiam o entendimento de que o julgamento daqueles factos se acha incorrectamente feito.
II – Fundamentos
1. O elenco dos “factos provados” enunciado na sentença.
O juiz “a quo”, na sentença apelada, discriminou estes factos; os quais agora, para lá de pontualmente retocados na redacção, ainda se ordenam por uma sequência que tenta ser algo mais lógica e cronológica.
i. O autor é empreiteiro da construção civil – alínea a) matéria assente.
ii. No mês de Julho de 1995, o réu solicitou ao autor que, no exercício desta actividade, procedesse à construção em seu favor de uma moradia composa de cave, rés-do-chão e primeiro andar, destinado a habitação dos réus – alínea b) matéria assente.
iii. A edificação seria a efectuar com materiais e produtos fornecidos na totalidade pelos réus – alínea c) matéria assente.
iv. E construída num terreno destes, sito no ..., freguesia de ..., no concelho do Peso da Régua – alínea d) matéria assente.
v. O preço acordado para a realização da obra foi de 8.000.000$00 – alínea e) matéria assente.
vi. Este preço deveria ser satisfeito pelos réus, ao autor, parcelarmente e em conformidade com o andamento da obra – alínea f) matéria assente.
vii. Autor e réu marido acordaram que a última tranche do preço, no valor de 1.000.000$00 apenas seria liquidada na data da entrega da obra – confessado por escrito (v fls. 548).
viii. O autor deu inicio aos trabalhos em 4 de Julho de 1995 – alínea g) matéria assente.
ix. O réu marido entregou ao autor, por conta da obra, em:
- 22.8.95, 1.000.000$00
- 3.11.95, 500.000$00
- 19.12.95, 800.000$00
- 3.4.96: 1.700.000$00
- 24.6.96, 800.000$00
– admitido por acordo (v fls. 541).
x. A última entrega em dinheiro foi de 800.000$00 – alínea j) matéria assente.
xi. A entrega referida na alín j) mat assente foi efectuada em 24 de Junho de 1996 – admitido por acordo (v fls. 541).
xii. Em meados de Setembro de 1996 a obra apresentava-se edificada ao nível da cave, rés-do-chão e primeiro andar, tendo sido concluídas as estruturas de betão, paredes e revestimentos de soleiras e peitoris, com excepção do portão da garagem – alínea h) matéria assente.
xiii. A obra edificada, em Setembro de 1996, encontrava-se erguida em cerca de 84% do seu volume total – resposta ao quesito 18º da base instrutória.
xiv. Em meados de Setembro de 1996 o valor das obras efectuadas cifrava-se em cerca de 6.720.000$00 (33.519,22 €) – resposta ao quesito 1º da base instrutória.
xv. Na cobertura apenas faltava colocar os rufos de remate, em chapa zincada, nas extremidades do telhado e à volta da chaminé – resposta ao quesito 2º da base instrutória.
xvi. A rede de águas estava concluída, no referente à rede de esgotos a-penas faltava fazer a ligação ao colector público e no tocante à electricidade fal-tava montar as aparelhagens (espelhos, tomadas, fichas, interruptores, disjuntores) e enfiar alguns condutores – resposta ao quesito 3º da base instrutória.
xvii. Os rebocos interiores e exteriores estavam terminados, à excepção das paredes da garagem, que estavam por rebocar e estando também o respectivo chão por executar, e no tocante ao revestimento a mosaico vidrado faltava aplicar o mesmo numa parte da sala, nas varandas e numa parte do corredor – resposta ao quesito 4º da base instrutória.
xviii. O revestimento a azulejo estava executado, excepto na lavandaria e no quarto de banho localizado na cave – resposta ao quesito 5º da base instrutória.
xix. Nos quartos de banho do 1º e 2º pisos estavam aplicados os mosaicos, os azulejos e as banheiras e faltava aplicar as loiças (sanita, bacia e bidé) e os acessórios, designadamente, as torneiras, e no quarto de banho da cave não estavam aplicados os azulejos, nem os mosaicos, nem as louças – resposta ao quesito 7º da base instrutória.
xx. Até meados de Setembro de 1996, altura a que se reporta a edificação da obra aduzida nas resp ques 2º a 5º e 7º, os réus tinham pago parcelarmente ao autor, a quantia total de 4.800.000$00 – admitido por acordo (v fls. 541).
xxi. Os réus, desde a data referida em xi., não fizeram qualquer outro pagamento por conta da obra – admitido por acordo (v fls. 541).
xxii. Os réus instalaram a sua residência familiar, na construção dos autos – alínea i) matéria assente.
xxiii. As paredes da cave não foram devidamente impermeabilizadas pelo exterior, desde a cota de fundação até à cota do terreno e o espaço entre o terreno e as referidas paredes, nalgumas partes, foi preenchido com entulho, por despejo ou queda, não tendo sido possível, nessas condições e nos locais onde o aterro estava feito, construir o dreno de protecção no perímetro exterior das paredes na cave que permitisse a drenagem das águas pluviais – resposta ao quesito 32º da base instrutória.
xxiv. As paredes da cave foram feitas em blocos de cimento e não em betão armado como estava previsto no projecto, sendo os blocos de cimento porosos; alteração que se verificou com o conhecimento e concordância do réu – resposta ao quesito 33º da base instrutória.
xxv. O pavimento da lavandaria apresenta um desnível entre a porta de comunicação da cozinha e a parede exterior de cerca de 2cm – resposta ao quesito 34º da base instrutória.
xxvi. Existem fendas nos rebocos exteriores – resposta ao quesito 37º da base instrutória.
xxvii. Os cunhais da moradia executados pelo autor apresentam ligeiros desaprumos – resposta ao quesito 38º da base instrutória.
xxviii. A cobertura sobre o escritório tem inclinação insuficiente para drenar as águas pluviais, o que provoca a acumulação de alguma água na última fiada de telha do beiral – resposta ao quesito 39º da base instrutória.
xxix. Um dos quartos de banho privativos de um dos quartos existente no 1º andar não consta do projecto inicial e foi executado pelo autor, a pedido do réu – confessado por escrito (v fls. 546).
xxx. O réu remeteu ao autor, carta registada com AR, datada de 13.9.96, que foi recepcionada em 16.9.96, com o seguinte teor (docs fls. 45 e 46):
«Conforme calendário da obra inserto no projecto de Arquitectura que em tempo oportuno lhe entreguei cópia, o prazo de duração da obra que por mim lhe foi adjudicada e que se encontra em construção no ... – ..., proc. .../94, da Câmara Municipal ..., é de 360 dias.
A mesma foi por si iniciada em 95.07.04.
A considerar o tempo de execução, o mesmo foi há muito expirado.
Não o tendo concluído no prazo atrás indicado foi, a seu pedido e por mim aceite, dito que a concluiria antes das Festas ..., quando me disse “ainda lá vai passar o ...”.
Considerando que nem numa, nem noutra data me concluiu a obra, e mais uma vez a tem abandonada, informo-o que se até ao próximo dia 19 do corrente a não reiniciar ou me contactar pessoalmente, interpretarei como abandono definitivo, obrigando-me a contratar outrem para a sua conclusão.
Relativamente aos haveres que se encontram na obra designadamente os blocos descarregados na Terça-Feira pº pº. sob a sua orientação e se encontrar ao ar livre a ameaçar perigo para quem passa a pé ou de veículo motorizado, ser da sua inteira responsabilidade, até à entrega das duas chaves da fechadura da garagem que se encontram em seu poder.
(…)».
xxxi. O mandatário autor, remeteu ao réu marido, que a recepcionou, a missiva datada de 16.9.96, com o seguinte teor (doc fls. 48 a 49):
« Assunto: Contrato de empreitada
M/ Cliente: D...
Exmo(s) Senhor(es):
Serve a presente para informar a V. Exa que fui mandatado pelo Sr. D..., o qual me incumbiu de tratar do seguinte assunto:
1º - O meu identificado cliente procede à construção de uma moradia no ..., ..., obra essa que se encontra em adiantado estado de edificação;
2º - Sucede, porém, que através de carta datada de 96.09.13 enviada ao meu constituinte protesta contra o andamento da obra e procura impor-lhe prazos para a entrega da mesma e sua continuação;
3º - Só que, conforme me informou o meu cliente, V. Exa encontra-se a falhar retundamente com os pagamentos que deveria fazer parceladamente ao longo da execução da obra;
4º - Assim, só V. Exa será de imputar responsabilidades por algumas situações que se verifiquem ou venham a verificar na execução da obra;
5º - A fim de se tentar encontrar uma solução cordial para o assunto em apreço muito agradecia que viesse ao meu escritório no dia 19 de Setembro (quinta-feira), pelas 15.30 horas.
Caso a data e hora indicada não seja da sua conveniência muito agradecia que entrasse em contacto comigo a fim de agendar uma outra.
Se nada disser sobre o assunto ou se não comparecer vejo-me obrigado a de imediato intentar os competentes mecanismos legais.
(…) ».
xxxii. O mandatário do autor, remeteu ao réu marido, que a recepcionou, a missiva datada de 1.10.96, com o seguinte teor (doc fls. 50):
«Assunto: Contrato de empreitada
M/ Cliente: D...
Exmo(s) Senhor(es):
No seguimento da conversa mantida no meu escritório e relativamente ao assunto em epígrafe deverá V. Exa efectuar a entrega da importância de Esc. 1.600.000$00 (Um milhão e seiscentos mil escudos) em cumprimento do contrato de empreitada em ordem à continuação da obra.
(…). »
xxxiii. Em resposta à missiva de 1.10.96, o réu remeteu ao mandatário do autor, missiva datada de 14.10.96 (doc fls. 51), com o seguinte teor:
«Assunto: Construção de empreitada
s/ cliente: D...
Exmo Senhor:
Em referência à carta de V.ª Exª datada de 96.10.01, tenho a comunicar-lhe que o seu cliente não o informou convenientemente, na medida em que o contrato com ele então estabelecido (verbal) não continha quaisquer datas ou importâncias de entrega certas ou determinadas em ordem à conclusão da obra.
Assim, e dado que a obra está a sofrer graves prejuízos com a salitração de diversas paredes devido a infiltração de águas pluviais (que são do conhecimento do Sr. D... desde o último Inverno), reafirmo conteúdo da minha carta, de 96.09.13, enviada ao Sr. D..., reservando-me o direito de vir a exigir eventuais indemnizações por prejuízos causados.
(…) »
2. O mérito do recurso.
2.1. O acórdão da Relação do Porto de 31 de Maio de 2011.
É incontornável, na situação da hipótese, ponderar o acórdão desta Relação que, precedentemente, já se pronunciou, se bem que numa óptica estritamente (ainda) instrumental, acerca de temas cujo reflexo é decisivo nas questões de mérito, em controvérsia (v fls. 682 a 705).
De uma forma ou de outra esse acórdão transitou em julgado.
E estranho seria que a sequência da instância que lhe é subsequente não viesse a reflectir as orientações e o enquadramento por ele primeiramente ditadas. O que com isto queremos significar é que, desde momento em que tornada definitiva – e, nessa óptica, enquanto dá à ordem jurídica concreta um alcance relacional dos interesses com certa configuração –, essa decisão não deve desejavelmente ver-se reconvertida por uma outra, que lhe suceda, e dê à mesma ordem jurídica (concreta) uma outra conformação que já se lhe mostre disforme.
Aparenta-se-nos que os valores da harmonia e da coerência têm aqui uma palavra a dizer. E quantas vezes a estranheza do cidadão pela sua falta …
Se bem o entendemos, foi este o raciocínio do acórdão.
O assunto de mérito primordial era o de saber o porquê do abandono da obra pelo empreiteiro; se sim ou não isso se ficou a dever ao não pagamento das verbas parcelares devidas. Donde, saber se havia verbas em atraso do dono da obra e, ao mesmo tempo, se isso ditou o abandono do empreiteiro.
A este tema se dedicam os quesitos 13º a 17º, essencialmente não provados.[3] Acontece que ao assunto é absolutamente pertinente o volume de obra (por consequência o seu valor) executado pelo empreiteiro (em Set 98, aquando do abandono); matéria a que se dedicam os quesitos 1º e 18º; e para o reconhecimento exacto da qual se impõe, ainda, avaliar em que medida o ajustado incluía ou não certas tarefas, as dos “arranjos exteriores” (de que trata o novo quesito 29º-A). A lógica decisória é, portanto, esta: saber o que se incluía na obra acertada (ques 29º-A); partir daí para delimitar o efectivamente feito (ques 1º e 18º); a seguir, na ponderação do realmente devido, do exactamente (já) feito e por fim do preço que lhe corresponda, apreciar se havia ou não as tais verbas em atraso e se, a essa luz, foi ou não justificado o (inequívoco) abandono.
Mas o acórdão não se ficou por aí; e deu outras orientações. Disse com bastante expressividade ser “possível estabelecer a percentagem de volume de obra realizadas à data de Setembro de 1996 e estabelecer o correspondente preço (matéria vertida nos quesitos 18º e 1º, respectivamente)” (v fls. 703). Isto é, deu nota inequívoca de que as respostas negativas aos quesitos 1º e 18º (v fls. 568 e 569) não poderiam subsistir – exactamente por causa daquela possibilidade; e, mais ainda, desde que se esclarecesse “se os arranjos exteriores estavam ou não incluídos no preço da empreitada” (cits fls. 703) – matéria que por isso foi incluída no aditado quesito 29º-A.
Aqui se detecta a certeza da grande intimidade (da impossibilidade do desligamento) entre, por um lado o (novo) ques 29º-A e os (antigos) ques 1º e 18º. A anulação do julgamento motivada pela ampliação não podia desligar-se da reavaliação dos factos contidos nos ques 1º e 18º; ao menos, na óptica do acórdão que, como dizemos e repetimos, com esses exactos contornos transitou em julgado. Acrescentaríamos mais, neste particular. A sensatez sempre imporia o mesmo ponto de vista; isto é, o da necessidade de ter de ser estabelecido um certo volume de obra realizada (em Set 96), sendo absolutamente insensato dar como “não provado” que alguma percentagem de obra estivesse edificada (mais de um ano depois do início da sua execução (!)) e, consequentemente, como “não provado” que algum valor aí estivesse incorporado. Com toda a certeza alguma obra havia (!).[4] E ademais os próprios donos de obra o reconhecem, dizendo que era de 57% a respectiva medida, correspondendo ao valor de 4.560.000$00 (artigo 23º contestaç) – matéria que, aliás, foi perguntada no ques 31º e, igualmente, recebeu nótula de “não provado” (v fls. 570). Ao menos esta percentagem, confessada pelos donos de obra, não podia deixar de ser assumida como realidade ocorrente na moradia em construção.
O acórdão vai, contudo, ainda mais além. Assentando na prova por perícia que teve lugar,[5] complementada por esclarecimentos verbais, registou:
«[Na perícia] realizada em 03.02.1997 (ou seja, numa altura em que era muito mais fácil e fiável comprovar o estado físico da obra e avaliar o seu grau de execução), os senhores peritos concluíram, por unanimidade, que os trabalhos realizados pelo autor eram da ordem dos 84% ou de 80%, consoante se considerasse só a construção do edifício ou tendo também em conta os arranjos exteriores – cfr. fls. 25 do apenso A.
…
No início da sessão de julgamento do dia 24.11.2008, as partes, através dos Ex,ºs mandatários, puseram-se de acordo quanto a alguns intens da base instrutória, tendo inclusivamente acordado na eliminação dos quesitos 6º, 8º, 9º, 26º, 28º e 29º da base instrutória. O motivo radicou no facto de aceitarem que a colocação da caixilharia interior e exterior, a execução e colocação dos armários e roupeiros interiores, e a instalação de condutas para aquecimento central não fazerem parte do programa contratual firmado entre ambas.
Importava, por isso, saber o peso percentual desses trabalhos no volume da obra para depois fazer o acerto da percentagem global atribuída na perícia (…).
Confrontados com este facto, os senhores peritos esclareceram que, retirando esses trabalhos ao plano da obra, o grau de realização desta teria de ser superior à percentagem de 84%, tendo o senhor engenheiro G… avançado que essa percentagem poderia “andar pelos 90%”».
(v fls. 701 a 702).
Quer isto significar que, conhecendo do objecto do recurso, na lógica que empreendeu, o acórdão não deixou de evocar um meio probatório, que é de livre apreciação (artigos 389º cód civ e 591º cód proc civ), mas cujo carisma (artigo 388º cód civ) aconselha a que, salvo ponderosas razões, o seu parecer não deixe de ser o acolhido; e para o apontar, sem margem de equívocos, como um dos decisivos factores de escrutínio factual, neste particular.
Mais; até em complemento, o próprio acórdão notou às partes, no contexto da ampliação que decretou, estar-lhes aberto o caminho de acrescento ao objecto da prova (assim o requeressem) (v fls. 709); observação que tendo em conta a íntima ligação entre o facto aditado e os realmente afectados por este (dos ques 1º e 18º) não podia deixar de significar a admissibilidade desse acrescento quanto (também) a estes. É que – notem-se duas coisas –; a resposta, positiva ou negativa, ao (novo) ques 29º-A, sem qualquer reflexo ou afectação nas resp ques 1º e 18º, nada significaria ao nível da decisão de mérito; e, ademais, a razão primacial do aditamento ancorara-se exactamente naquele que foi o conteúdo do relatório da perícia produzido quando, à questão da fixação do volume de obra realizado relativamente ao volume de obra total, nele se respondeu que, se reportado “só à construção do edifício os trabalhos realizados são da ordem dos 84%, mas se tivermos em conta também os arranjos exteriores tal percentagem será da ordem de 80%” (v fls. 5v.º e 26 do apenso A).
Ou seja, em suma; com um tal tipo de abordagem o acórdão, que oficiosamente anulou a decisão proferida em 1.ª instância, por considerar indispensável a ampliação da matéria de facto, veio ainda a ancorar-se numa interpretação ampla e abrangente do artigo 712º, nº 4, final, do Código de Processo Civil; enquanto, ademais do facto aditado, viabilizou a ampliação do julgamento a outros (aos dos ques 1º e 18º) de molde a obter a coerência e a justiça material do caso.
2.2. Os factos contidos nos quesitos 1º e 18º da base instrutória.
Isto visto, estamos agora em condições de poder avançar para a análise de cada uma das questões decidendas, que foram circunscritas.
Vejamo-las então.
E a 1.ª, a de saber se o juiz recorrido estava impedido de responder aos factos dos ques 1º e 18º, sendo certo que o fez; com a consequência de a sentença que produziu, sustentada nesses novos factos, dever (agora) ser revogada.
Cremos que o assunto está esclarecido à luz das precedentes notas.
O acórdão desta Relação de Maio de 2011 anulou, oficiosamente, a decisão de facto, antes proferida, com vista à sua ampliação. De acordo com o segmento final do artigo 712º, nº 4, cód proc civ, “a repetição do julgamento não abrange a parte da decisão que não esteja viciada, podendo, no entanto, o tribunal ampliar o julgamento de modo a apreciar outros pontos da matéria de facto, com o fim exclusivo de evitar contradições na decisão”. O acórdão deu um alcance a este segmento normativo de que, agora, não é adequado dissentir.
A adoptar o ponto de vista dos apelantes teria sido completamente inócuo e indiferente o julgamento anulatório determinado pelo tribunal da Relação. Ora, o que aconteceu foi que este tribunal superior mandou aditar o novo quesito (o 29º-A); exactamente como instrumento, como mecanismo, a permitir viabilizar o mais consciencioso julgamento, mas dos anteriores (o 1º e o 18º); estes, a real causa e verdadeira motivação porque se ampliou a matéria de facto. O ques 29º-A, afinal, ali foi visto como a plataforma (o pretexto) a partir da qual se viabilizava a “prolação de uma decisão justa” (v fls. 704); entenda-se, como instrumento a partir do qual teria de ser reposta a certeza da concretização do perguntado nos ques 1º e 18º. Donde, ser em função destes, e por causa da (necessidade da) sua reconfiguração, é que se haja anulado o julgamento; para a feitura da sua concretização – sempre traduzida numa (certa) resposta positiva a eles; apenas se duvidando da respectiva medida (ou volume).
Em suma; não podia ter sido outro o procedimento do juiz “a quo”, senão aquele por que enveredou – em estrito cumprimento do que lhe fora ordenado pelo acórdão, transitado. Quer dizer; o de voltar a julgar, e responder, aos factos contidos nos ques 1º e 18º, em estrita articulação, e de harmonia, com o aditado ques 29º. E por ser essa a lógica do acórdão que se cumpria; em ordem às orientações nele contidas. Às partes, se o quisessem ter pedido, sempre estava aberta a via do acrescento de outra prova (consistente) sobre a matéria específica aí em questão; disso mesmo lhes tendo dado clara nota o mesmo aresto.
Não há, desta forma, como poder sustentar que não pudessem ser alteradas as resp ques 1º e 18º (quando o próprio tribunal superior o suscitara). E tendo-o feito, o juiz “a quo” não mais operou do que o que lhe foi determinado.
Esta 1.ª questão não pode, então, merecer acolhimento.
2.3. A necessária (?) persistência da improcedência da acção.
A 2.ª questão, é a de ponderar sobre se a acção, mesmo sustentada nos (novos) factos (agora) dados por provados, não mereceria a subsistência do enquadramento de direito da anterior (1.ª) sentença, oportunamente revogada; isto é, a da respectiva insustentabilidade e improcedência.
Rememoremos aquele que é, no caso, o trecho de realidade em litígio.
A dado passo da execução construtiva da moradia dos apelantes o apelado deixou a obra.[6] Ora, fora ajustado que o preço combinado, de 8.000.000$00 no total, deveria ser satisfeito parcelarmente e em conformidade com o andamento da obra (alíns e) e f) mat assent); até Set 96 os apelantes haviam entregue ao apelado 4.800.000$00 (factos II – 1. ix., xi., e xx.; alín j) mat assent); até à mesma data (Set 96) a obra estava erguida em cerca de 84% com o valor incorporado de 6.720.000$00 (alín h) mat assent; resp ques 1º a 5º, 7º e 18º). Em início de Out 96 o apelado solicitou a entrega da importância de 1.600.000$00 em ordem à continuação da obra (facto II – 1. xxxii.). Os apelantes nada entregaram (factos II – 1. xxi. e xxxiii.).
Duas observações antes de prosseguir. A 1.ª; de que não estava vedado ao juiz “a quo”, com base nos factos, em proceder a um reconfigurado enquadramento de direito, relativamente ao que fora feito na 1.ª sentença. É que esta por decorrência da anulação da decisão de facto fora, ela também, anulada, suprimida portanto da ordem jurídica; e bastaria que detectada fosse alguma incorrecção, ou incongruência, na interpretação antes feita dos factos (ainda que dos mesmos, sendo caso), para essa reformulação jurídica poder vir a ser feita. Não se vê aqui qualquer nota de constrangimento. Agora a 2.ª nota; esta a respeito das respostas negativas aos quesitos 14º e 17º, que realmente persistem, e que os apelantes, agora, sinalizam. Vejamos. No ques 14º perguntava-se se, em Set 96, o apelado pedira a entrega de 1.600.000$00, atento o estado da obra e de cuja entrega fazia depender a sua continuação; no ques 17º se a falta de entrega, pelos apelantes, motivou aquele apelado a não a continuar. As respostas foram, de facto, negativas (v fls. 569); e subsistem. Importa porém acentuar que foi a coberto do disposto no artigo 659º, nº 3, cód proc civ, que a sentença, agora apelada, acrescentou o facto emergente da carta escrita, e dirigida pelo apelado aos apelantes (e aliás junta por estes à respectiva contestação), onde aquele exactamente pede o dito dinheiro e expressa a sua entrega como condição ao seguimento dos trabalhos (doc fls. 50); facto que se enunciou (v fls. 749 a 750 e 752); e neste acórdão também está discriminado (facto II – 1. xxxii.). Precisamente a esta luz, e em bom rigor, o ques 14º haveria de ter sido considerado não escrito; e plenamente provado, por documento, o referenciado facto (artigo 646º, nº 4, cit). De outro lado, o ques 17º, que antes referimos; inegável que é (e favorável até aos apelantes) a circunstância de o apelado, por meados de Set 96, ter abandonado a construção (não a continuando). Na óptica deste, o que se afigura é uma importância relativa da causa subjectiva motivadora do abandono; com verdadeiro relevo – aí sim – de uma justificação, que objectivamente se reconheça, para esse (inequívoco) resultado (o abandono de obra). Ora, esta justificação razoável, aceitável, compreensível, para a conduta que o apelado assumiu, há que ser inferida (e escrutinada) de outros factos – exactamente aqueles (outros) de que se possa dispor. Quer dizer, ao cabo e ao resto, que as respostas negativas, sinalizadas pelos apelantes, acabam por não comportar o alcance (decisivo) que lhes dão.
Dito isto; façamos o tal escrutínio de justificabilidade – certo que é ele que precisamente comporta o cerne da controvérsia; o litígio que divide as partes.
Não se discute, na situação, a qualificação normativa do contrato firmado. Trata-se de uma empreitada, o “contrato pelo qual uma das partes se obriga em relação à outra a realizar certa obra, mediante um preço” (artigo 1207º do Código Civil).[7] Neste tipo contratual compete ao empreiteiro executar a obra conforme o convencionado, sem vícios e de modo a garantir a respectiva aptidão para o uso tido em vista (artigo 1208º). O preço, que pode ser livremente determinado pelas partes (artigos 1211º, nº 1, e 883º, nº 1), deve ser pago, ou conforme o que seja por elas ajustado, ou então, em princípio, no acto de aceitação da obra (artigo 1211º, nº 2). Ademais disto, se supõe um pontual cumprimento; sempre a coberto dos princípios de boa fé e de tutela da materialidade que subjaza às convenções firmadas (artigos 406º, nº 1, e 762º). Talvez na hipótese haja ainda de invocar que o constrangimento que na execução contratual tenha escassa importância se não possa nela eficazmente repercutir (artigo 802º, nº 2).
A respeito do tempo e do modo do pagamento do preço, na tipologia negocial, é corrente, e muito em especial nas empreitadas de construção de coisas imóveis, estabelecer-se um pagamento escalonado; optando-se, por exemplo, por um preço a efectuar em períodos determinados; ou, ainda, em função do trabalho executado.[8] Em tais situações, naturalmente, é o livremente convencionado a definir o vencimento da obrigação de pagar, e suas condicionantes. A autonomia da vontade privada é então soberana; e há-de ser a interpretação do conteúdo contratual, integrado pelas declarações negociais das partes, a orientar.
A respeito da situação da hipótese, o acórdão da Relação, de Maio de 2011 já assumira a óptica de que, porque fundada a acção “no facto de o volume dos trabalhos … executados até Setembro de 1996 (…) exceder o montante que até aí (…) havia sido pago”, o importante que ficava para apurar era saber “qual o valor correspondente à obra feita” – de alguma forma, assumindo a posição de que ao volume da obra haveria de corresponder o volume do preço a pagar, ao tempo; portanto, assentando no lógico pressuposto de que houvesse de ter sido essa a convenção negocial firmada entre as partes. E, ademais de tudo, julgamos que razoavelmente sustentada nos factos essa posição. Vejamos. Prova-se que o preço deveria ser satisfeito parceladamente e em conformidade com o andamento da obra; ainda que em Set 96 esta ascendia a 84% do total, superando o valor incorporado, relativamente às entregas até então feitas, a quantia de 1.920.000$00. Não há razão plausível que leve a rejeitar que o dono de obra, em face do compromisso do pagamento faseado, não tivesse que cobrir com uma entrega o valor já incorporado, e ainda não pago. Não é de presumir que fosse querida a subsistência do desequilíbrio, assim evidenciado, e reflectido numa forma de financiamento do dono da obra por parte do empreiteiro. Na carência de outros factos mais concludentes, a dúvida que poderia persistir era a do tempo de vencimento dessa entrega, posto não estar esse fixado concretizadamente.
A respeito do tempo do cumprimento da obrigação rege, primordialmente, o artigo 777º, nº 1, do Código Civil; estabelecendo além do mais que, na falta de estipulação, o credor tem o direito de exigir, a qualquer momento, o cumprimento da obrigação; complementando, depois, o artigo 805º, nº 1, do mesmo diploma, que o tempo devido para o cumprimento, nessa hipótese, é o da interpelação que seja feita ao devedor.
A formulação do facto contido na alín f), a que vimos reportando, de que o preço era faseado em consonância com o andamento da obra, permite enquadrar, e ir ao encontro, da pretensão do empreiteiro de que o seu crédito pecuniário já nascera. Em bom rigor, ocorre nexo de correspectividade ou sinalagma entre preço e obra, como comummente se reconhece;[9] e, para a hipótese, a não ser dado um tal alcance à cláusula, em muito ficaria ela esvaída de conteúdo.[10]
Ora, é exactamente com data do 1.º dia de Out 96 que, em missiva recepcionada, o empreiteiro solicita a entrega de 1.600.000$00 como condição para o prosseguimento da obra. E este facto é que é marcante e impressivo. Ele não pode deixar de ser interpretado como interpelação, pedido, comunicação, ao dono da obra, para realizar a prestação debitória do preço; e com enquadramento na cláusula daquela alín f). O crédito que já existia tornou-se, por esse acto, também vencido. É ainda impressivo que o dono da obra responda a essa intimação, não argumentando que o volume de obra ficasse àquem do valor reclamado, ou que houvesse uma qualquer disfunção no preço (caso que poderia desencadear alguma hesitação a respeito do sinalagma), mas tão-só invocando que não houvera acordo quanto a datas ou valores e, ademais, remetendo para anterior missiva, que lhe enviara, e onde aí invocara o abandono injustificado da obra (facto II – 1. xxxiii.). Quer dizer; sequer se afigura que, então, fosse questionável, para além de toda a obra feita e preço pago, o acréscimo já (em Set 96) de outro volume de obra, a incorporar os (pedidos) 1.600.000$00.
Em suma; sem detecção de constrangimento capaz de afectar a interpelação ao devedor; e, por conseguinte, de genuína eficácia jurídica – com virtualidade de desencadear o vínculo na esfera daquele; validamente o impelindo para ter de cumprir (e realizar o pagamento daquela fatia do preço).
É pacífico na doutrina e na jurisprudência o entendimento segundo o qual a excepção de não cumprimento (artigo 428º, nº 1, do Código Civil) opera no contexto executivo da empreitada. Ao empreiteiro, em especial, se faculta poder suspender a realização da obra, caso o respectivo dono lhe não pague o preço correspondente à parte já executada.[11]
Na situação do caso, o apelado não tinha portanto de dar continuidade à obra enquanto os apelantes não realizassem a sua prestação, para a qual eficazmente haviam sido solicitados. E foram os apelantes quem, realmente, persistiu em não cumprir (facto II – 1. xxi.).
Cremos assim feito o escrutínio de justificabilidade do abandono.
Mais até. Como o valor incorporado em obra, em Set 96, superava em 320.000$00 a fracção do preço interpelada pelo empreiteiro, valor que com a acção este reclama, não vemos como, também esse, lhe possa deixar de ser reconhecido; mesmo à margem do enquadramento feito pela sentença apelada, de que os donos de obra desistiram do negócio (e portanto deram causa à sua extinção) com todas as consequências a isso inerentes (artigo 1229º do Código Civil).[12]
A síntese a fazer é a de que, para lá da aplicação do direito na sentença apelada (2.ª) sempre poder ser afastada da antes feita na anterior (e anulada) sentença (1.ª), a nova factualidade, subsequente ao acórdão de Maio de 2011, tem de todo o modo a virtualidade de poder conduzir, exactamente, a uma diferente aplicação de normas, a um novo enquadramento jurídico; e, por esse caminho, a uma outra decisão – que é aquela a que acedeu o juiz “a quo”, de que os donos da obra agora apelam; mas, na nossa óptica, sem suficiente suporte ou sustentação.
E se assim é quanto à acção, semelhantemente ocorre a respeito da reconvenção; impressivo, nesta última, que, sendo julgada improcedente na decisão recorrida, tenha merecido dos apelantes a atenção de três linhas, no corpo da sua alegação de recurso, onde se limitam a enunciar que se “justificava manter o decidido na 1ª sentença … com a sua procedência parcial” (v fls. 777).
A 2.ª questão, objecto do recurso, também não merece acolhimento.
2.4. O incorrecto julgamento dos quesitos 1º, 18º e 29º-A.
A 3.ª questão, é de escrutínio da decisão em matéria de facto; visando os apelantes, por um lado, que os ques 1º e 18º não foram acertadamente julgados, mostrando-o a fragilidade da perícia (realizada quando a moradia já incorporava obra de um novo empreiteiro), por outro, que também o não foi o ques 29º-A, o que decorre do “orçamento de material e mão-de-obra” assinado pelo apelado (doc fls. 725) e, bem assim, da posição que ele assumiu nos articulados da acção (artigos 23º petiç e 39º réplic).
Vejamos então.
Os ques 1º e 18º foram obtidos da alegação do apelado (artigos 8º e 33º petiç inic) e a redacção que lhes foi dada foi esta:
«1º
Em meados de Setembro de 1996 o valor das obras efectuadas cifrava-se em 6.720.000$00?…
18º
A obra edificada, em Setembro de 1996, encontrava-se erguida em cerca de 84% do seu volume total? »O ónus da sua prova incumbia ao apelado; a quem a dúvida desaproveitaria (artigo 516º do Código de Processo Civil).
O juiz “a quo”, a seu respeito, redigiu as seguintes respostas:
«1º - Provado apenas que em meados de Setembro de 1996 o valor das obras efectuadas cifrava-se em cerca de 6.720.000$00 (33.519,22 €).
18º - Provado.»
Essencialmente estas respostas ancoraram-se na ponderação do que (já) dissera o tribunal da Relação, no acórdão produzido em Mai 2011; e por consequência na prova pericial tida lugar e naquele evidenciada.
O ques 29º-A resultou precisamente da ampliação determinada por aquele acórdão; que, a partir do alegado pelos apelantes (artigo 22º contestaç), lhe atribuiu a seguinte formulação:
«29º-A
O acordo referido em b) dos factos assentes incluía a realização pelo autor dos arranjos exteriores da moradia dos réus?»O ónus da sua prova, portanto, a incumbir aos apelantes; desaproveitando-lhes a dúvida.
O juiz “a quo”, a seu respeito, redigiu a resposta:
«29º-A – Não provado.»
A motivação foi a de que o apelado negou o facto, em depoimento de parte; tendo, por outro lado, os depoimentos das testemunhais (H…, E… e F…) denotado inconcludência, neste particular.
Dito isto. Já oportunamente evocámos o nexo íntimo que une estes três quesitos. Rememoramos, agora, que a formulação do ques 29º-A é funcional e instrumental dos factos contidos nos ques 1º e 18º; os quais, do ponto de vista do acórdão que aditou aquele, não podem deixar de ter uma resposta positiva (só sendo incerto o respectivo volume ou medida). O que está em causa, ao fim e ao resto, é (apenas) a ponderação que o relatório pericial evidencia, entre os 80% e os 84% do volume de obra.
Rememoremos ainda o texto do acórdão quando evidenciou que a “diligência de prova, [foi] realizada em 03.02.1997 (ou seja, numa altura em que era muito mais fácil e fiável comprovar o estado físico da obra e avaliar o seu grau de execução)”; e ainda quando, ademais disso, acrescentou ser esse “juízo técnico … devidamente fundamentado” (v fls. 702).
Rememoremos, por fim, o mesmo texto quando, a respeito dos esclarecimentos verbais dos peritos, registou o parecer de que, retirados do plano de obra o conjunto dos trabalhos, que acordaram as partes dele não fazer parte,[13] mas que o relatório pericial ponderara nele estarem incluídos, então “o grau de realização … teria de ser superior à percentagem de 84%, …essa percentagem poderia «andar pelos 90%»”.
A prova pericial tem um carisma de juízo técnico, sempre que “sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuem” (artigo 388º cód civ); e dessa maneira constitui um importante factor de apoio à formulação da convicção conducente ao encontro da verdade judiciária. A sua força probatória, se bem que livre, encontra uma intensidade que só razões solidamente sustentadas permitem fazer arredar.
Na situação da hipótese, a perícia permite formular o seguinte quadro.
1) A supor que o plano de obra incluía a construção, os arranjos exteriores e as tarefas excluídas, por acordo das partes, a obra estava executada (à data de Set 96) em 80% do seu total;
2) A supor que o plano incluía a construção e as tarefas excluídas, mas não os arranjos exteriores, a obra estava executada em 84%; 3) A 3.ª hipótese é a de o plano apenas incluir a construção, deixando de fora as tarefas (excluídas pelas partes) e os arranjos exteriores; neste caso a obra estava executada em 90% do total.[14]
Como dissemos, o relatório de perícia ponderou as tarefas que as partes assumiram não fazerem parte da empreitada; podendo estimar-se, no contexto da perícia, que essas tarefas (de especialidade) representem 6% da obra total.
Pensemos agora na hipótese (que parece ser a mais aproximada à verdade) de que o plano de obra excluía as tarefas que as partes – elas mesmas – assumiram como efectivamente excludentes (6%). Se acrescentarmos o seu volume estimado, sem a hipótese dos arranjos exteriores (que no mesmo contexto representará 4%) chegamos ao valor de 90% de obra feita (é a situação 3) do quadro enunciado). Mas também se acrescentarmos esse volume estimado a uma hipótese inclusiva dos arranjos exteriores, acedemos ao valor de 86% de obra feita. Isto é, excluídas as tarefas de especialidade (6%), que sempre acarretam aumento percentual de obra feita, tomando em conta os valores do relatório de perícia, obtemos, na situação de apenas “construção do edifício” o valor de 90% ou “se tivermos em conta também os arranjos exteriores” o de 86%.
A situação é a de que, em qualquer dos casos, e por causa da excludência das tarefas que não faziam “parte do programa contratual firmado”, em face dos pressupostos da perícia de que o acórdão faz expresso eco, o volume de obra realizado relativamente ao volume de obra total é sempre superior à percentagem de 84%.[15]
E chegamos aqui a uma ilação que, decisivamente, subtrai interesse ao escrutínio do facto contido no ques 29º-A; quer dizer, à margem da sua demonstração, ou não prova, há em qualquer dos casos elementos que, com apoio de parecer pericial, são já conducentes a uma concretização dos ques 1º e 18º.
Ainda assim. E em particular a respeito do ques 29º-A invocam os apelantes como decisivo para a sua prova, o “orçamento de material e mão-de-obra” (doc fls. 725), assumidamente da autoria do apelado (v fls. 733). Não têm do nosso ponto de vista razão; já que se denota frágil o indício que dele se pretende obter – a expressão “chave na mão” que nele se contém surge escrita em contexto diverso do da empreitada concretamente ajustada e, mesmo a respeito do “orçamento de mão-de-obra”, mais aproximado ao negócio que se firmou, sequer o preço orçamentado é aquele que, no processo, foi dado por provado (alíns c) e e) mat assent). Em suma, não se vê como desse documento, ou sequer da “memória descritiva” que o apoia (doc fls. 726 a 731), se consiga retirar com suficiente solidez e concludência que a empreitada incluíra os questionados “arranjos exteriores”. Da mesma forma, a conduta do apelado no processo, invocada também em apoio probatório. Se bem que nalgumas situações o procedimento processual se possa revelar impressivo, não se vê que seja, no concreto, o caso. A alegação por aquele de que estavam “exteriormente” a ser executados alguns trabalhos (mas apenas “os contratados”) (artigo 23º petiç) e a clara e concludente afirmação que faz, na sequência da invocação pelos apelantes dos “arranjos exteriores” (artigo 39º contestaç), de que esses “não cabiam no âmbito do contrato celebrado que, por acordo das partes, ficaram excluídos do mesmo” (artigos 38º e 39º réplic), não permitem a inferência probatória suficiente para permitir dizer haver prova certa e segura de que os “arranjos exteriores da moradia” constituíam obra integrada na empreitada. Por fim, nem mesmo a resposta negativa ao ques 45º (v fls. 570), obtido daquela alegação (em réplica) do apelado e onde exactamente se perguntava se a execução dos ditos arranjos ficara excluída “por acordo de autor e réus”, também permite outra ilação que não essa mesmo, quer dizer, que se não prova, que se desconhece, que persiste a dúvida sobre o facto.[16]
Por seu turno; a respeito dos ques 1º e 18º e da prova pericial, em que o seu julgamento principalmente assentou, cremos já ter suficientemente dado nota do nosso ponto de vista. Os apelantes sublinham que a perícia só aconteceu quando a construção já tinha introduzida obra de um outro empreiteiro, alheio ao apelado. Diríamos que essa situação não se evidencia clara; nem transparece com suficiente solidez a intensidade de obras e tarefas (já) executadas aquando da realização da diligência. Aquilo em que podemos assentar, e com segurança, é que alguma coisa o apelante terá construído; e, como antes dissemos, só com uma dose razoável de insensatez se pode dizer que se não prova (ao menos) algum volume de obra e, decorrentemente, de valor incorporado. Por outro lado, o acórdão de Mai 2011, que (repetimos) orientou a sequência da acção, assumiu que a diligência se fez num tempo “em que era muito mais fácil e fiável comprovar o estado físico da obra e avaliar o seu grau de execução”; e desta forma deu cobertura à credibilidade dos resultados a que nela se pode aceder. Em suma; não se pressentindo a incorrecção do julgamento, que os apelantes prefiguram, ao menos na base do argumentário que formulam, a respeito dos factos impugnados – julgados que foram pelo juiz “a quo”, no quadro de uma ampliação que lhe foi superiormente ordenada, e circunscrita com bastante rigor e exactidão.
Não se acolhe, portanto, a 3.ª questão que é objecto do recurso.
2.5. A testemunha E… e o deficiente registo do seu depoimento.
A 4.ª questão, liga-se, em particular, com o depoimento da testemunha E…; arguindo os apelantes a sua imperceptibilidade e, por conseguinte, a impossibilidade do seu exacto escrutínio.
Vejamos. O tido em vista situa-se em contexto da proposta de inquirição, que os apelantes fizeram na sequência da ampliação ordenada (v fls. 717), e subsequente audição da testemunha em causa à (nova) matéria (v fls. 734). Porém, e mesmo superado o assunto consistente na omissão de qualquer requerimento de registo de prova (de que o acórdão de Mai 2011 faz, aliás, expresso eco), não cremos que persista a evocada nulidade.
O tema do registo dos depoimentos, no particular respeito da sua forma, acha-se tratado no artigo 522º-C cód proc civ; e, hoje ainda, regulamentado pelo Decreto-Lei nº 39/95, de 15 de Fevereiro.[17] Muito em especial, do artigo 9º deste diploma se retira que a detecção de deficiência no registo acarreta a sua repetição, desde que tal se revele “essencial ao apuramento da verdade”. O registo da prova é instrumental da respectiva reapreciação pelo tribunal de apelação como é decorrência do artigo 712º, nº 2, cód proc; podendo ainda obter-se, do nº 4 deste artigo, o sinal de que só a indispensabilidade para o enquadramento de direito deve justificar uma qualquer anulação (com todos os constrangimentos que acarreta). De harmonia com isso regem as regras gerais sobre nulidades do processo; estabelecendo, em particular, o artigo 201º, nº 1, cód proc, no seu segmento final, que apenas se puder “influir no exame ou na decisão da causa” é que uma qualquer irregularidade (abrangendo pois a deficiente gravação) assume a natureza de real nulidade, invalidante dos actos (artigo 201º, nº 2).[18]
Retornando à situação da hipótese. A testemunha E… foi ouvida (apenas) à matéria do ques 29º-A. Já tivemos oportunidade de manifestar o ponto de vista da relatividade de importância deste quesito, estritamente funcional e instrumental para o apuramento dos factos (esses sim verdadeiramente essenciais) contidos nos ques 1º e 18º; isto, em estreita consonância com o que foi orientação do acórdão de Mai 2011. Ora, as resp ques 1º e 18º assentaram, na sua essência, no que pode obter-se da prova por perícia – que já avaliámos; e de onde se infere, em qualquer caso, uma ilação factual positiva, que (decisivamente) não muda, para lá da resposta que pudesse vir a ser dada ao mencionado ques 29º.
Ainda assim. É verdade que o registo áudio do depoimento da testemunha não é modelo de correcção; e que só com algum esforço se mostra possível percepcionar o respectivo conteúdo. Feito esse esforço, entende-se que a testemunha é o construtor civil que esteve na moradia dos apelantes depois da saída do empreiteiro apelado; bem como que desconhece os termos do contrato ajustado entre este e aqueles; por fim, que ali encontrou um espaço com certas características, que sumariamente descreveu (designadamente a existência de caboucos abertos). Ora, isto visto, mostra-se que, apesar de tudo, e ainda que com a necessidade de uma redobrada atenção auditiva, se verifica possível ouvir o suporte do áudio que contém tal prova constituenda. Em suma, pese as dificuldades, sem que possa dizer-se decisivamente preterido o interesse dos apelantes.
Quer-se com isto dizer que, seja pela relativa importância do facto objecto da prova,[19] seja pela (apesar de tudo) viabilidade de detecção do verbalizado no depoimento, nunca poderia proceder a invalidade sugerida.
E, dessa feita, não se acolhendo igualmente a 4.ª questão recursória.
2.6. A avaliação dos depoimentos das testemunhas.
A 5.ª, e última, questão é a de averiguar sobre o peso probatório dos depoimentos prestados pelas testemunhas E… e F… contribui (ou não) para o esclarecimento do facto do ques 29º-A.
Naturalmente, valem aqui também os considerandos antes feito a respeito do cariz deste quesito; da sua débil relevância no actual contexto de coisas.
Pese embora isso. Semelhantemente ao E…, também a testemunha F… foi proposta pelos apelantes e ouvida (apenas) à matéria do dito quesito (v fls. 717 e 734). O juiz “a quo” considerou frágil o valor probatório dos testemunhos;[20] os apelantes chamam a atenção para trechos dos depoimentos, a seu ver, reveladores da realidade do facto; o apelado enfatiza a perícia.
Em tema de reapreciação da prova, manda o artigo 712º, nº 2, cód proc civ, que se escrutine aquela em que tenha assentado a parte impugnada da decisão, tendo em conta as alegações das partes e os demais elementos probatórios que o tribunal recorrido haja ponderado. O critério geral, neste domínio, encontra-se na regra de uma convicção sustentada naquilo que seja razoável inferir dos instrumentos evidenciadores dos factos, atendendo ao razoavelmente expectável e aos ditames da lógica e da ciência; num quadro de probabilidades que permita com um mínimo de segurança e solidez suportar e assumir uma certa versão da realidade (artigos 396º cód civ e 655º, nº 1, cód proc civ).
A respeito do ques 29º-A os apelantes haviam pedido o depoimento de parte do apelado (v fls. 717); o qual teve lugar (v fls. 732); e no qual ele, no essencial, negou a efectividade do facto questionado. No particular dos testemunhos, o que se nota é que, qualquer deles, afirmou desconhecer os contornos do contrato de empreitada ajustado entre apelado e apelantes;[21] deixando o E… feitas as referências antes apontadas, especialmente a respeito dos caboucos abertos; e o F…, cuja razão de conhecer as coisas se cingiu à mera ligação de amizade, verbalizando saber o que o apelante marido lhe transmitiu e, ademais disso, que tendo-se deslocado ao espaço por lá viu alguém (que o apelante lhe disse ser funcionário do apelado) a abrir vala.
Não cremos que seja prova de suficiente compleição para conseguir convencer, para lá de uma dúvida razoável, de que a empreitada ajustada abrangesse os arranjos exteriores da moradia (que era a realidade controversa).
Note-se estar em causa cláusula contratual constituída de declarações negociais (iniciais) que as partes, com probabilidade ou sem ela, teriam emitido. Não há por outro lado estranheza em excluir tais “arranjos exteriores” [22] da empreitada, se tivermos em linha de conta que outros trabalhos e tarefas também não foram ajustados – ou, se quisermos, dela foram excluídos –, como aconteceu com aqueles que, por consenso, as partes no processo excluíram, e antes referenciados. Subsiste portanto a dúvida; que os instrumentos (apenas) ténuemente indiciários não permitem superar. Sequer a permite superar a equívoca postura das partes no processo, especialmente se tivermos em linha de conta que é também equívoca a semântica (o significado) do que realmente constituam esses “arranjos exteriores” que ali se querem identificar. É que vejamos. Verdade que o apelado, na petição, menciona “exteriormente, a movimentação de terras e alguns muros de vedação e suporte (os contratados)”; que a isso respondem os apelantes mencionando (genericamente) “arranjos exteriores”; que, por fim, lhe replicando, o apelado se refere aos “denominados «arranjos exteriores»” – em suma; e afinal; a que substrato de realidade uns e outro se referiam? (…) Cremos ser duvidoso. E aos apelantes, a quem carregava o encargo do (seu) ónus de prova é que incumbia, com toda a clareza e com concludência, esclarecê-lo. Tanto mais que os quesitos redigidos a partir das sobreditas alegações já haviam sido – e todos eles (agora ainda sem impugnação) – respondidos de “não provado” (resp ques 10º, 30º e 45º).
Em suma; e tudo ponderado, equacionado o equívoco semântico, a negação do apelante e os inconcludentes depoimentos, a prudência exigida impõe a resposta de “não provado” ao facto contido no ques 29º-A, entretanto aditado.
A 5.ª questão recursória, enfim, não é igualmente acolhida.
2.7. Síntese (final) conclusiva.
Dir-se-ia, nesta óptica, que naufraga por completo a apelação.
E é a conclusão a que se chega, não podendo ser outra, no quadro que circunscreveu o acórdão desta Relação (transitado) de 31 Mai 2011. De alguma forma, agora conclusivamente, teremos de reconhecer que foi a necessidade de um (novo) julgamento dos ques 1º e 18º da base instrutória [23] que foi o pretexto para ampliar a matéria de facto; aditando-lhe o (novo) ques 29º-A. Entendeu-se então ser indispensável a clarificação (concretização) fáctica; e essa para apurar o volume de preço, porventura, devido (artigo 712º, nº 4, e 511º, nº 1, cód proc civ). Ora, nesta óptica, juiz recorrido (só) executou o que lhe foi ordenado.
E em termos que, pelas razões (exaustivamente) indicadas, se nos não afiguram dignas de crítica, ou merecedoras de qualquer censura.
3. Sendo critério de distribuição do encargo das custas, o da sucumbência (artigo 446º, nºs 1 e 2, cód proc civ), e tendo os apelantes decaído totalmente no recurso que interpuseram, é sobre eles que há-de recair, na íntegra, aquele encargo.
III – Decisão
Pelo exposto, acordam os juízes deste Tribunal da Relação em julgar a apelação improcedente e em confirmar inteiramente a sentença recorrida.
As custas devidas são encargo, na íntegra, dos apelantes.
Porto, 3 de Junho de 2013
Luís Filipe Brites Lameiras
Carlos Manuel Marques Querido
José Fonte Ramos
__________________
[1] A acção foi interposta no dia 6 de Outubro de 1998 (v fls. 2).
[2] O réu marido foi citado para a acção no dia 14 de Outubro de 1998 (v fls. 26) e a ré esposa no dia 16 de Novembro do mesmo ano (v fls. 31).
[3] O escrutínio do julgamento destes factos está, neste momento, subtraído ao poderes de cognição do tribunal superior; não se acha eficazmente circunscrito como objecto do recurso.
[4] Veja-se, além de tudo, o descritivo que se contém nas resp ques 2º a 5º e 7º. E mesmo as resp ques 32º a 34º e 37º a 39º o permitem inferir. Como, por fim, o facto xxix. (supra II – 1.) resultante de confissão escrita.
[5] Documentada essencialmente em apenso de produção antecipada (apenso A).
[6] E a este respeito uma nota. Da enunciação dos factos não resulta, com expressividade, o abandono do empreiteiro. Esse abandono está, porém, latente; e mostra-se aliás confessado por ele próprio, quando o menciona no segmento inicial do artigo 32º da petição; menção reflectida depois no ques 17º, respondido negativamente, mas sem reflexo nesse trecho confessório (artigos 358º, nº 1, cód civ, e 646º, nº 4, cód proc civ).
[7] Não se colocam, na hipótese, questões a respeito da natureza de consumo da empreitada em análise desde logo em face do momento da sua celebração (e execução). Ao tempo, a lei de defesa do consumidor continha-se principalmente na Lei nº 29/81, de 22 de Agosto (diploma que precedeu a ainda vigente Lei nº 24/96, de 31 de Julho). A disciplina normativa, no caso, é portanto, e primordialmente, a que se contém no regime (geral) do Código Civil.
[8] Vejam-se Pedro Romano Martinez, “Contrato de empreitada”, 1994, páginas 112 a 113; e Pedro Albuquerque e Miguel Assis Raimundo, “Direito das Obrigações (contratos em especial)”, volume II (contrato de empreitada), 2012, páginas 275 a 276.
[9] Luís Menezes Leitão, “Direito das Obrigações”, volume III (contratos em especial), 6ª edição, páginas 526 a 527.
[10] Isto é: se os pagamentos (fraccionados) não eram para ser feitos quando o empreiteiro o pedisse, em conformidade com o andamento da obra, quando, então, é que teriam de ser feitos? Qual, nesse ponto de vista, o significado, então, de se ter acordado dever o preço ser satisfeito parcelarmente?
[11] Pires de Lima e Antunes Varela, “Código Civil anotado”, volume II, 3ª edição, página 799; António Pereira de Almeida, “Direito Privado II (contrato de empreitada)”, 1983, página 43.
[12] É que, como a sentença recorrida contabiliza os juros moratórios, a respeito do milhão e seiscentos mil escudos a partir de inícios de Out 1996, por causa da missiva em que a quantia foi (licitamente) pedida, e no demais (trezentos e vinte mil escudos) apenas os contabiliza a partir da citação para a acção, existindo o crédito, desde logo por trabalho incorporado em obra, à margem mesmo da cessação da empreitada, acaba esta (a detecção da cessação) por ter uma importância relativizada (independentemente dela, o crédito, neste segundo segmento, existe; e está, agora, vencido por via da interpelação judicial).
[13] Tratam-se das tarefas discriminadas nos quesitos 6º, 8º, 9º, 26º, 28º e 29º, eliminados da base instrutória por consenso das partes na sessão da audiência de 24 Nov 2008 (v fls. 541).
[14] Esta asserção obtemo-la reforçada pelos esclarecimentos verbais que, em audiência, dois dos peritos que intervieram na feitura do relatório (Nuno Gonçalves e Júlio Mendonça), prestaram (v fls. 550). O tribunal da Relação auscultou esses esclarecimentos (artigo 712º, nº 2, cód proc). E deles resulta, pelo menos, uma ideia segura – a de que as tarefas de especialidade excluídas da empreitada por consenso das partes influenciam sensivelmente o valor de obra global estimado, que subiria sempre em função da exclusão dessas especialidades; podendo estimar-se esse valor global, se não entrarem essas especialidades, numa ordem de grandeza à volta de 90%.
[15] A resposta a dar não pode porém, sob pena de superação (excesso) do alegado, ser superior a essa percentagem. Se assim fosse ter-se-ia de considerar como não escrito esse excesso (Lebre de Freitas, Montalvão Machado, Rui Pinto, “Código de Processo Civil anotado”, volume 2º, 2001, páginas 630 a 631).
[16] Como é entendimento pacífico, a resposta negativa a um facto quesitado “apenas significa que não se provou o facto, e não que se tenha provado o facto contrário” (Jorge Pais de Amaral, “Direito Processual Civil”, 8ª edição, página 377).
[17] Este diploma foi rectificado pela declaração nº 73/95, de 31 de Maio.
[18] Sobre o tema, e entre muitos mais, os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 14 de Janeiro de 2010, proc.º nº 4323/05.4TBVIS.C1.S1, e da Relação de Lisboa de 28 de Setembro de 2010, proc.º nº 7502/08-7, ambos em www.dgsi.pt.
[19] Como vimos tentando expressar, e aqui voltamos a acentuar, essa relatividade é evidenciada em face de uma outra, e mais concludente, prova (a perícia) que directamente (com acentuado e suficiente valor probatório) permite escrutinar os primordiais factos dos ques 1º e 18º (de que o do ques 29º-A é simples plataforma).
[20] O despacho refere, além do mais, a testemunha H… que, porém, nem foi indicado para depôr ao quesito aditado (v fls. 733).
[21] E era contudo disso que importava produzir prova impressiva e (mais) consistente …
[22] Cuja substância ou substanciação foi também discutida (?) na audiência de julgamento.
[23] Relembramos o trecho do acórdão onde se escreve que “ante a prova produzida em julgamento, há elementos de prova que permitem concretizar o aí perguntado”.