Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 373/07.4TVPRT.P1 |  |
CONTRATO
FRANQUIA
RESPONSABILIDADE PRÉ-CONTRATUAL
SOCIEDADES COMERCIAIS
CREDORES SOCIAIS
RESPONSABILIDADE DO GERENTE
II – No contrato de franquia, “uma pessoa – o franquiador – concede a outra – o franquiado – a utilização, dentro de certa área, cumulativamente ou não, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas empresariais e comerciais, mediante contrapartidas”: trata-se do contrato “pelo qual alguém (franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado), mediante contrapartida, actue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços) de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimentos, assistência…) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a actuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e a fiscalização a que for sujeito”.
III – Do dever de actuar segundo as regras da boa fé derivam três tipos de deveres pré-negociais: deveres de protecção, que determinam que as partes na fase negocial devem evitar qualquer actuação susceptível de causar danos à outra parte, sejam eles pessoais ou patrimoniais; deveres de informação, em especial quanto às circunstâncias que possam ser relevantes para a formação do consenso da outra parte, com especial intensidade quando uma das partes se apresenta como mais fraca; e deveres de lealdade, por forma a evitar comportamentos que se traduzam numa deslealdade para com a outra parte, aqui se incluindo a própria ruptura das negociações, quando a outra parte tinha adquirido justificadamente a confiança de que elas iriam conduzir à celebração do contrato.
IV – A culpa in contrahendo portuguesa acarreta responsabilidade obrigacional, por violação de deveres específicos de comportamento baseados na boa fé, o que, em termos de direito substantivo, implica que, demonstrada a violação, se presume a culpa da parte faltosa, nos termos do art. 799º, nº1 do CC.
V – Não há motivo para limitar a responsabilidade do prevaricador ao interesse negativo ou de confiança, devendo ele responder, como manda o art. 227º, nº1, do CC, por todos os danos causados, nos termos gerais, tendo em conta, segundo a causalidade adequada (arts. 562º e segs., do CC), os lucros cessantes, embora descontando, sempre de acordo com os princípios da responsabilidade, as vantagens advenientes da violação para o prejudicado e, designadamente, não havendo contrato válido, o facto de ele não ter de cumprir e de não correr os riscos inerentes às vicissitudes contratuais.
VI – A responsabilidade dos administradores para com os sócios e terceiros constitui uma imputação delitual comum, havendo que verificar os requisitos da responsabilidade aquiliana, com relevo especial para a ilicitude, a culpa e o nexo causal, responsabilidade esta justificada por não existir anteriormente ao acto ilícito um direito de crédito perante o administrador.
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I.
B………., Lda intentou a presente acção declarativa de condenação contra:
1.º. C………., Lda;
2.º. D..........;
3.º. E……….;
4.º. F……….;
5.º. G………., Lda;
pedindo:
a) se declare a nulidade do contrato celebrado em 24 de Fevereiro de 2004 e denominado “Projecto de Franchising H……….. — Contrato”, e, em conformidade, ser a aqui 1.ª Ré ou, caso assim não se entenda, a 5.ª Ré condenada a restituir à Autora a quantia de € 30.662,60;
b) se declare a resolução do contrato imputável à 1ª e 5ª Ré ou, caso assim não se entenda aos 2°, 3° e 4° Réus;
c) se condene a 1.ª Ré ou, caso assim não se entenda, a 5.ª Ré no pagamento da quantia de € 143.474,25, a título de indemnização pela responsabilidade pré-contratual;
d) se considerem os 2.º, 3.º e 4.º Réus, pessoal e solidariamente responsáveis com a 1.ª e 5.ª Rés pelos actos que praticaram em representação destas e, em conformidade, se condenem solidariamente com aquelas no pagamento das indemnizações previstas nas alíneas a), b) e c); e) se condenem solidariamente todos os Réus no pagamento dos respectivos juros moratórios calculados desde a citação até integral e efectivo pagamento.
Alegou que os RR. pessoas singulares se apresentaram perante o gerente da A., como gerentes da 1ª Ré, esta como representante em Portugal do Grupo H………., com poderes para celebrar contratos de franchising, pelo que, face às informações então por eles prestadas, a A. constituiu-se para o efeito e celebrou com a 1ª Ré um contrato de franchising, instalando uma clínica. A 1ª Ré ou os seus representantes não prestaram o apoio acordado à A. na fase de instalação, não deram a formação nem efectuaram a publicidade contratadas. Para além disso, apurou a A. que a Ré não era representante da H………. nem detentora da marca. Tal conduta originou prejuízos à A., dos quais pretende ver-se ressarcida.
Os RR. contestaram.
Os 1º, 3º e 4º, para além de impugnarem, invocaram a ilegitimidade dos RR. pessoas singulares e a excepção de transacção.
Em reconvenção, pediram a condenação da autora a pagar-lhes quantias ainda em dívida, relativas a royalties e taxa de publicidade.
Os 2º e 5º RR. impugnaram também a versão dos factos, suscitaram a ilegitimidade da 5ª Ré, a ineptidão do pedido quanto ao 2º e a excepção de transacção.
A A. replicou, pronunciando-se quanto às excepções e à reconvenção, pedindo a rectificação do pedido para a formulação constante de fls. 295 ou, quando se considerasse não haver lugar a rectificação, a ampliação ou alteração do mesmo, nesses termos. Pediu, ainda, a condenação dos RR. como litigantes de má fé.
Os 1.ª, 3.º e 4.º RR. treplicaram, pronunciando-se pela inexistência de erro evidenciado pelo contexto que justifique a rectificação.
II.
Foi admitida a reconvenção, fixando-se, por via disso à acção o valor de € 189.100,80.
O processo foi saneado, julgando-se improcedentes as excepções dilatórias de ineptidão da petição inicial e de ilegitimidade dos RR. pessoas singulares.
A Ré G………., L.da foi julgada parte ilegítima e absolvida da instância.
Admitiu-se a rectificação do pedido.
Elaborou-se a condensação.
III.
No requerimento de oferecimento de provas, a A. pediu nova rectificação do pedido, nos termos de fls. 380.
Tal requerimento foi admitido, determinando-se que a formulação dos pedidos a atender fosse a última feita pela A. (fls. 423).
IV.
Os 1.ª, 3.º e 4.º RR. recorreram desse despacho (fls. 431), recurso admitido como agravo, com subida diferida (fls. 433).
A alegação dos agravantes encontra-se a fls. 462-463.
V.
Procedeu-se ao julgamento e veio a ser proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e:
1. Condenou a Ré C………. a pagar à A. a quantia de € 50.662,60, acrescida de juros moratórios devidos desde a citação.
2. Condenou os RR. D………. e E………., solidariamente entre si e subsidiariamente quanto à Ré D………., a pagar à A. idêntica quantia (€ 50.662,60, acrescida de juros moratórios).
3. A título de litigância de má fé, condenou os RR. E………. e F………., em multa equivalente a 40 UCs, cada um.
4. Julgou improcedente a reconvenção, absolvendo a A. do competente pedido.
VI.
Recorreram todos os RR.
A.
Conclusões do agravo retido:
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C.
Conclusões da apelação do 2.º R.:
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D.
A A. respondeu, pronunciando-se pela manutenção da sentença e pedindo, ainda, a ampliação do âmbito do recurso, concluindo desta forma com vista a essa ampliação:
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Responderam os 1.ª, 3.º e 4.º RR., dizendo que a ampliação do âmbito do recurso não pode ser favoravelmente decidida, na medida em que, pretendendo a recorrida a alteração da decisão da matéria de facto, não invoca o erro de julgamento dos quesitos em causa, apenas manifestando uma opinião diversa da da Sr.ª Juíza.
Respondeu também o 2.º R., dizendo que a A. não cumpriu o ónus de impugnação da matéria de facto, aduzindo, ainda, a mesma argumentação dos demais RR.
VII.
Questões levantadas nos recursos:
A. No agravo, inadmissibilidade da 2.ª rectificação do pedido feita pela A.
B. Nas apelações:
Dos 1.ª, 3.º e 4.º RR.:
- erro na decisão da matéria de facto;
- procedência da excepção peremptória da transacção;
- cumprimento do contrato e inexistência de responsabilidade contratual;
- inexistência de má fé.
Do 2.º R.:
- insuficiência da fundamentação da matéria de facto;
- erro na decisão da matéria de facto;
- falta dos pressupostos da responsabilidade in contrahendo;
- recurso à equidade e arbitrariedade;
- inexistência de responsabilidade delitual;
- inexistência de responsabilidade contratual.
C. No pedido de ampliação do âmbito do recurso formulado pela A.:
- erro na decisão da matéria de facto;
- nulidade das cl.ªs 12.ª e 13.ª do contrato;
- nulidade de estipulação verbal posterior ao contrato respeitante ao pagamento de direito de entrada;
- invalidade de todo o negócio, por via das apontadas nulidades.
VII.
Factos considerados provados na sentença:
I. A Autora é uma sociedade comercial unipessoal por quotas que se dedica à actividade de exploração de estabelecimentos de beleza e estética, prática clínica, nomeadamente de nutrição humana, clínica geral, cardiologia, ortopedia, endocrinologia, psicologia, fisioterapia e laser, actividades de manutenção física e comércio de suplementos alimentares e cosmética. [al. A) – da matéria assente]
II. A primeira Ré é uma sociedade comercial por quotas que se dedica à actividade de prática clínica em nutrição humana, exploração de instituto de beleza, comércio e representações de produtos diversos, nomeadamente produtos de cosmética e suplementos alimentares, actividades de saúde humana com diversas especialidades, nomeadamente medicina estética e laser. [al. B) – da matéria assente]
III. No dia 27 de Fevereiro de 2004, Autora e aqui primeira Ré celebraram entre si um contrato denominado “Projecto de Franchising H……….-CONTRATO”, cuja cópia faz fls. 88 a 101 dos autos e cujo teor aqui damos por integralmente reproduzido. [al. C) – da matéria assente]
IV. A primeira Ré entregou à Autora um documento denominado “H……….. – Projecto de Franchising”, que faz o doc. nº 5, apenso por linha. [al. D) – da matéria assente]
V. Nos termos dos números 2 e 3 da cláusula primeira do contrato referido no artigo 4º da petição inicial, o acordo celebrado entre as partes destinou-se “… à implementação do projecto de franchising C1………. …”, referido no contrato sob a designação H………., sendo contratualmente transmitido à Autora pela primeira Ré um conjunto de metodologias de trabalho, know-how, protocolos de consulta e diagnóstico e programas diversos de tratamento nas áreas da saúde e bem-estar. [al. E) – da matéria assente]
VI. Nos termos conjugados da cláusula quinta, número 1 F, da cláusula sétima e da cláusula oitava do contrato, foi, ainda, contratualmente cedida à Autora a utilização e exploração das MARCAS “H……….” e “C……….” e, bem assim, de outros caracteres distintivos da REDE ou conceito H……….. [al. F) – da matéria assente]
VII. A primeira Ré assumiu as seguintes obrigações:
a. obrigação de prestação de apoio do início da actividade da Autora nos seguintes domínios:
i.. Selecção das localizações do imóvel;
ii.. Estudo dos projectos de remodelação, decoração e acondicionamento do imóvel onde iria ser exercida a actividade;
iii.. Formação específica do projecto;
iv.. Acompanhamento dos primeiros dias de actividade;
v.. Planificação e controlo da abertura do H……….;
vi.. Fornecimento de guias específicos para determinadas operações, se o entendesse necessário;
vii.. Entrega de material publicitário e suporte administrativo, destinados a promoção e manutenção da imagem e relações comerciais. – cfr. cláusula 6.ª, n.º 1, ponto 1.1.;
b. dar formação inicial e subsequente, neste último caso quando considere que tal é fundamental para a franchisada – cfr. cláusula 6.ª, ponto 2, 2.1., alínea e);
c. promover aconselhamento e apoio quando considere necessário à franchisada – cfr. cláusula 6.ª, ponto 2, 2.1., alínea f);
d. promover a divulgação e a imagem da MARCA em conjunto com a REDE – cfr. cláusula 6.ª, ponto 2, 2.1., alínea g);
e. proceder à vistoria técnica do estabelecimento e a emitir a respectiva licença de abertura do H………., desde que esta esteja conforme às exigências da MARCA e da REDE – cfr. cláusula 6.ª, ponto 2, 2.1., alínea h);
f. a gerir e a prestar contas, no final de cada exercício, da gestão do fundo de publicidade nacional – cfr. números 1 e 2 da cláusula 9.ª;
g. a fornecer à Ré ou indicar-lhe fonte de fornecimento de todos os equipamentos, produtos, material publicitário e outros necessários ao normal desenvolvimento da actividade – cfr. cláusula 10.ª;
h. ceder a utilização das MARCAS acima referidas, dos sinais distintivos da H1………., da imagem, padrão e layout da lojas e produtos H……….;
i. ceder e transmitir à Ré o know-how, as metodologias e técnicas de tratamento e de negócio associadas ao conceito H………. e, ceder e transmitir à Ré as actualizações inovações e melhorias verificadas nos domínios supra. [ al. G) – da matéria assente]
VIII. Por seu turno, a Autora assumiu, entre outras, as seguintes obrigações:
a. obrigação de utilizar única e exclusivamente os métodos, sistemas, técnicas e procedimentos indicados, em qualquer momento, pela primeira Ré;
b. obrigação de suportar a supervisão e controlo da franchisadora no exercício da sua actividade devendo aceitar e fazer cumprir todas as recomendações e orientações emanadas da primeira Ré;
c. obrigação de fornecer periodicamente elementos relativos à prestação de contas;
d. obrigação de suportar inspecções às suas instalações, à sua documentação e escrituração mercantil por parte da primeira Ré;
e. obrigação de respeitar e fazer respeitar uma imagem integrada e única de harmonia com a adoptada com a MARCA e pela REDE nos estabelecimentos e de realizar alterações no layout do H……….., no tipo de tratamentos, técnicas, produtos e serviços comercializados ou outros que venham a ser indicadas pela primeira Ré;
f. obrigação de adoptar os planos de acção, os tratamentos, produtos, serviços e operações, actuais e futuros, indicados pela primeira Ré;
g. obrigação de cumprir um horário de funcionamento indicado pela primeira Ré;
h. obrigação de manter, a tempo inteiro, um Director-Geral e /ou Gerente responsável pela execução do contrato, o qual deveria ser previamente sujeito a formação e aprovação pela primeira Ré;
i. obrigação de substituição de todo o pessoal que, em virtude de reclamação justificada da primeira Ré ou de terceiros, seja considerado inadequado ao desempenho de funções no H……….;
j. obrigação de submissão do Director-Geral ou Gerente e demais pessoal a acções de formação;
k. obrigação de não trespassar o estabelecimento H………., nem por qualquer forma ceder, ainda que a título provisório, a exploração do mesmo, sem o consentimento da primeira Ré;
l. obrigação por si, pelos seus sócios, administradores e respectivos cônjuges de não concorrência com a actividade desenvolvida pelo H………., durante a vigência do contrato;
m. obrigação de não desenvolver actividade concorrente, nem divulgar o know-how adquirido e outras informações relativas ao negócio, durante um período de dois anos após o termo do contrato;
n. obrigação de fazer menção das MARCAS em todos os documentos e impressos comerciais que utilize na sua relação com os clientes utilizando material fornecido pela primeira Ré;
o. obrigação de obedecer aos preços recomendados pela primeira Ré. [ al. H) – da matéria assente]
IX. Nos termos da cláusula oitava foram acordadas as seguintes condições financeiras:
a. isenção do pagamento do direito de entrada, no montante de 25.000,00 €, em virtude de a Autora ser uma das primeiras unidades H………. e funcionar como um centro de formação H1……….;
b. pagamento mensal de royaltis no montante de 7,5% sobre as vendas liquidas, sem IVA, com o montante mínimo de 1.250,00 € e máximo de 3.000,00 €, acrescidos de IVA, estando a Autora isenta do pagamento mínimo nos primeiros doze meses após a abertura do H……….;
c. obrigação de pagamento mensal de um montante correspondente a 4% do volume de vendas liquidas, acrescida de IVA à taxa vigente para um fundo de publicidade ou marketing nacional. [al. I) – da matéria assente]
X. Na cláusula sétima do contrato, a Autora «(...) reconhece que a Franchisadora, bem assim como todas as outras Franchisadas da MARCA, dedicaram e continuaram a dedicar esforços consideráveis e fundos financeiros para conservar e desenvolver a reputação e consideração pública da MARCA, reconhecendo que é do interesse primordial para toda a REDE que a respectiva actividade comercial se efectue dentro da eficiência e responsabilidade que caracteriza o padrão da MARCA e a sua qualidade».[ al. J) – da matéria assente]
XI. No número 2 da cláusula 6ª a Autora «(...) reconhece expressamente as potencialidades para que ao longo da exploração da MARCA seja conseguida uma posição de destaque no mercado nacional, de que aquela serve de comum de identificação ao público.» [al. L) – da matéria assente]
XII. Nos termos da cláusula décima terceira, o contrato foi celebrado pelo prazo de cinco anos, com início de vigência na data da sua assinatura, renováveis automaticamente por iguais períodos desde que nenhuma das partes o denuncie por escrito com a antecedência mínima de três meses face ao termo do prazo inicial ou de qualquer uma das sucessivas renovações. [al. M) – da matéria assente]
XIII. Por fim, nos termos do número um da cláusula décima quinta, as partes declararam e convencionaram que nada mais entre elas foi acordado e que qualquer aditamento ao contrato só seria válido se revestisse a forma escrita e fosse assinado pelos outorgantes. [al. N) – da matéria assente]
XIV. Em execução do acordado entre as partes, a Autora procedeu à instalação de uma Clínica de H1………. na cidade de ……….., centro da zona territorial que lhe foi contratualmente adstrita. [al. O) – da matéria assente]
XV. A Autora pagou à Ré a importância de € 20.000,00, acrescida de IVA no montante de € 3.850,00, a título de direito de entrada. A referida quantia foi paga em duas prestações: uma primeira de € 17.850,00, em 27 de Fevereiro de 2004, e uma segunda, de € 5.950,00, em 27 de Agosto de 2004. [al. P) – da matéria assente]
XVI. Os aparelhos Endermologie e Kift 6 não eram comercializados em exclusivo pela primeira Ré. [al. Q) – da matéria assente]
XVII. No dia 21 de Fevereiro de 2006, a autora enviou à ré carta registada, do seguinte teor: “Resulta do relacionamento contratual entretanto havido que, ao longo do período até agora decorrido, nunca V. Exas. cumpriram com as obrigações que vos estavam adstritas na qualidade de franchisadores, bem como, resulta evidente que o próprio objecto de franchising é inexistente e frustra completamente as expectativas negociais. Desse modo, vimos pela presente operar a rescisão desse contrato com efeitos imediatos, sem prejuízo de nos reservarmos o direito de, oportunamente, calcularmos e exigirmos as quantias indemnizatórias a que temos direito.” [al. R) – da matéria assente]
XVIII. Tal carta foi precedida por duas reuniões mantidas entre as partes, nas quais em representação da primeira Ré estiveram os aqui terceiro e quarto Réus. Essas reuniões decorreram a pedido da Autora e visaram a obtenção de uma solução amigável para o diferendo. [al. S) – da matéria assente]
XIX. Dá-se aqui por integralmente reproduzido (com excepção da assinatura dos 3º e 4º réus, do carimbo da respectiva firma e de que tal assinatura tivesse sido aposta na data consignada) o teor do documento de fls. 234 a 236 dos autos. [al. T) – da matéria assente]
XX. O então gerente da C2………., D………. também era gerente da G……….. [al. U) – da matéria assente]
XXI. A Autora constituiu-se enquanto sociedade comercial com o propósito de celebrar um contrato com a aqui primeira Ré. (resposta artigo 1º da BI)
XXII. A Autora decidiu constituir-se e celebrar o contrato com a primeira Ré com base no projecto de negócio que lhe foi apresentado e nas informações que esta lhe forneceu. (resposta artigo 2º da BI)
XXIII. A primeira Ré, através dos seus sócios gerentes, os ora segundo e terceiro Réus, apresentou-se à Autora na qualidade de representante, em Portugal, do Grupo H……….. (resposta artigo 3º da BI)
XXIV. A Autora assinou o sobredito contrato fruto do convencimento da veracidade das informações documentais que lhe foram apresentadas pela primeira Ré quanto à viabilidade económica do negócio. (resposta artigo 29º da BI)
XXV. A primeira Ré fez-se representar pelo Réu D………., licenciado em nutricionismo. (resposta artigo 30º da BI)
XXVI. Foi o réu D………. quem entregou ao gerente da Autora o doc. 5 junto aos autos. (resposta artigo 31º da BI)
XXVII. O mobiliário, decoração, equipamento informático, equipamento de terapia, utensílios, stock inicial de produtos consumíveis e material de imagem da denominada REDE, foram adquiridos à primeira Ré. (resposta artigo 33º da BI)
XXVIII. Quanto à selecção do local, a primeira Ré limitou-se a dizer à Autora que o local devia ser discreto para que as clientes não se sentissem constrangidas em deslocar-se às instalações. (resposta artigo 34º da BI)
XXIX. Jamais algum gerente ou representante da primeira Ré se deslocou a ………. com vista a pesquisar e seleccionar o local exacto de instalação da clínica. (resposta artigo 35º da BI)
XXX. A Autora, tendo adquirido um imóvel, contratado pessoal e adquirido equipamento, deu início à actividade, o que fez com o conhecimento e autorização da primeira Ré. (resposta artigo 37º da BI)
XXXI. A primeira Ré só se deslocou às instalações da Autora duas semanas depois da abertura da clínica, tendo procedido a uma visita rápida e entregue, nesse momento, um documento denominado Manual do Franchisador. (resposta artigo 38º da BI)
XXXII. No que concerne à formação inicial, não foi dada qualquer espécie de formação ao Director Geral e/ou gerente da Autora para o exercício dessas funções. (resposta artigo 39º da BI)
XXXIII. Em matéria de nutricionismo e de utilização dos equipamentos da clínica, não foi fornecida qualquer informação sobre os meios de diagnóstico disponíveis, não foi facultada a observação de qualquer consulta de nutrição nem foi dada qualquer formação referente ao aparelho de bioimpedância. (resposta artigo 40º da BI)
XXXIV. A formação em Endermologie ………. e Lift-6 ………. da técnica da Autora I………. foi integralmente paga por aquela directamente à J……….., S.A., no montante de € 181,50. (resposta artigo 41º da BI)
XXXV. Entretanto, a Autora apurou que a sobredita J………., empresa que procedia à venda dos equipamentos da marca H1………. em Portugal, fornece a título gratuito formação a quem quer que lhe adquira equipamentos. (resposta artigo 42º da BI)
XXXVI. No que respeita à formação subsequente, a primeira Ré jamais prestou qualquer tipo de assistência à Autora. (resposta artigo 43º da BI)
XXXVII. A primeira Ré entregou à Autora um documento denominado Manual do Franchisador. (resposta artigo 44º da BI)
XXXVIII. A primeira Ré nunca apresentou à Autora, nem concretizou, o programa anual de formação. (resposta artigo 45º da BI)
XXXIX. A Ré, desde 24 de Fevereiro de 2004 a 21 de Fevereiro de 2006, apenas visitou a clínica da Autora em duas ocasiões. (resposta artigo 46º da BI)
XL. Tratou-se, em ambas as vezes, de visitas rápidas e durante as quais nenhuma formação foi fornecida à Autora. (resposta artigo 47º da BI)
XLI. A Autora, por diversas vezes, solicitou à primeira Ré que esta lhe fornecesse assistência e orientações, o que nunca foi correspondido por aquela. (resposta artigo 48º da BI)
XLII. Jamais a primeira Ré prestou contas acerca da gestão do fundo de publicidade nacional (n.ºs 1 e 2 da clausula nona do contrato). (resposta artigo 49º da BI)
XLIII. A Autora pagou à primeira Ré a importância de € 4.474,40 ao abrigo do disposto na Cláusula 8ª, n.º 1.4. do contrato. (resposta artigo 53º da BI)
XLIV. Durante o ano de 2004 a Autora facturou a importância de € 17.754,56 e incorreu em despesas no montante de € 67.096,51. (resposta artigo 55º da BI)
XLV. Durante o ano de 2005 a Autora facturou a importância de € 28.634,30 e incorreu em despesas no montante de € 92.058,01. (resposta artigo 56º da BI)
XLVI. Durante os meses de Janeiro e Fevereiro (até ao dia 23 de Fevereiro) de 2006, a Autora nada facturou e incorreu em despesas no montante de € 5.777,22. (resposta artigo 57º da BI)
XLVII. A Autora desenvolveu diversas acções de publicidade local no sentido de angariar clientela. (resposta artigo 58º da BI)
XLVIII. Durante a execução do contrato a Autora procedeu ao pagamento de € 2.346,88, a título de royalties, distribuídos da seguinte forma:
a. No ano de 2004: Junho – 108,00 €; Julho – 687,37 €; Agosto – 37,88 €; Setembro – 5,25 €; Outubro – 103,12 € (reunidos numa única factura de 108,37 €); Novembro – 47,25 €; Dezembro – 141,37 €.
b. No ano de 2005: Janeiro – 317,99 €; Fevereiro – 404,63 €; Março – 197,56 €; Abril – 47,94 €; Maio – 248,52 € (estão reunidos numa única factura de 296,46 €). (resposta artigo 59º da BI)
XLIX. Qualquer pessoa ou entidade, independentemente da celebração de qualquer contrato com a primeira Ré, podia adquirir os referidos equipamentos à sociedade que os vendia [al.Q) – da MA]. (resposta artigo 64º da BI)
L. A Autora adquiriu e pagou aos Réus um conjunto de bens e equipamentos no valor de € 58.500,00, mais IVA. (resposta artigo 65º da BI)
LI. A marca H………. nunca foi alvo de registo no Instituto Nacional de Propriedade Industrial. (resposta artigo 67º da BI)
LII. Os prejuízos acumulados pela autora durante os anos de 2004 e 2005, atingiram a quantia de € 112.811,65. (resposta artigo 74º da BI)
LIII. Os segundo, terceiro e quarto Réus eram representantes e gerentes da primeira Ré. (resposta artigo 76º da BI)
LIV. O 4º Réu só assumiu a gerência da 1ª R. em 12.3.2004. (resposta artigo 78º da BI)
LV. O sócio-gerente da Autora foi colega dos 2º e 3º Réus, no curso de ciências da nutrição. (resposta artigo 80º da BI)
LVI. O sócio-gerente da Autora tomou conhecimento de que o Réu D………. tinha constituído e explorava a «G………., Lda».(resposta artigo 81º da BI)
LVII. O sócio-gerente da Autora quis associar-se ao projecto dos Réus, sabedor da experiência alcançada pelo 2º Réu, na exploração da «G………., L.da».(resposta artigo 88º da BI)
LVIII. Na altura em que celebrou o contrato, a Autora desejou e valorizou o trabalho da 1ª Ré. (resposta artigo 89º da BI)
LIX. O sócio-gerente da Autora era nutricionista. (resposta artigo 90º da BI)
LX. O sócio-gerente da Autora tinha formação básica, inclusive quanto à bioimpedância (resposta artigo 93º da BI)
LXI. Foi-lhe ministrada formação específica, a ele e às suas colaboradoras, sobre os protocolos da 1ª Ré, relativos à recepção, atendimento e consulta de clientes, e de esteticista. (resposta artigo 94º da BI)
LXII. A J………., que representa os equipamentos da marca H1………. em Portugal, fornece formação gratuita sobre os equipamentos que vende. (resposta artigo 95º da BI)
LXIII. A Autora pagou os folhetos e panfletos que recebeu. Quanto a royalties pagou, nos meses de Março, Abril e Maio de 2005, apenas o equivalente a 7,5% das vendas líquidas e não o valor mínimo mensal de € 1.250,00 (mais IVA); quanto aos meses de Junho de 2005 a Janeiro de 2006, inclusive, nada pagou. Não pagou a taxa de publicidade dos meses de Junho de 2005 a Janeiro de 2006, inclusive. (resposta artigos 96º, 97º e 99º da BI)
LXIV. A 1ª Ré fez publicidade, uma vez, na revista «K……….». (resposta artigo 98º da BI)
LXV. O Réu D………. cedeu a quota que detinha no capital da 1ª Ré, C2………., por acto registado em 30.04.2004, cessando as funções de gerente da mesma em 12 de Março de 2004. (resposta artigo 101º da BI)
LXVI. O não pagamento de royalties e de taxa de publicidade sempre foi do conhecimento do gerente da Autora. (resposta artigo 102º da BI)
LXVII. O sócio-gerente da Autora tinha conhecimento de que o Réu D………. havia lançado com o Réu E………. um novo projecto societário, a ré “C……….”. (resposta artigos 82º e 104º da BI)
LXVIII. No que concerne à instalação da autora, inicialmente e no período da gestão do 2º Réu, D……….., a ré C2………. prestou-lhe apoio e aconselhamento quanto à selecção do local. (resposta artigo 105º da BI)
LXIX. A Autora não seguiu o apoio e aconselhamento quanto à selecção do local (artigo anterior). (resposta artigo 106º da BI)
LXX. A Autora quis, em determinado momento, fazer cessar o contrato. (resposta artigo 107º da BI)
LXXI. Decorreram negociações entre a Autora e os Réus, nas pessoas dos 3.º e 4.º Réus, com vista a estabelecer os termos dessa cessação, designadamente uma reunião levado a cabo em 25 de Novembro de 2005, na L……….. (resposta artigo 108º da BI)
LXXII. Nessa sequência, a Autora, através dos seus mandatários, elaborou o documento referido na al. T) – da MA, assinou-o e entregou-o aos Réus em nova reunião realizada, com os mesmos intervenientes, em 31 de Janeiro de 2006. (resposta artigo 109º da BI)
LXXIII. Tal documento corporizava a proposta da Autora quanto aos termos em que a mesma considerava que devia cessar a relação estabelecida entre as partes. (resposta artigo 111º da BI)
LXXIV. Porém, em resposta à sobredita proposta, e no dia imediatamente a seguir à sua entrega, os Réus, por via telefónica, comunicaram à Autora que não a aceitavam nos precisos termos constantes da mesma. (resposta artigo 112º da BI)
LXXV. Dizendo à Autora que apenas aceitariam a cessação amigável se a Autora lhes pagasse € 15.000,00, ou por entrega de maquinaria. (resposta artigo 113º da BI)
LXXVI. A Autora recusou a contraproposta por estes apresentada. (resposta artigo 114º da BI)
LXXVII. Por isso, a Autora decidiu resolver o contrato, o que fez mediante comunicação por carta registada em 21 de Fevereiro de 2006. (resposta artigo 115º da BI)
LXXVIII. Os Réus nunca reagiram à referida carta de 21 de Fevereiro. (resposta artigo 116º da BI)
LXXIX. Só com a notificação das contestações e documentos que as acompanham é que a Autora teve conhecimento de que no documento referido na alínea T) da MA haviam sido apostas as referidas assinaturas. (resposta artigo 117º da BI)
VIII.
Do agravo.
Na réplica, a A. pediu a rectificação do pedido inicialmente formulado, dizendo que apenas tinha pedido a condenação dos RR. na restituição de uma quantia em virtude da nulidade do contrato e ainda no pagamento de uma indemnização em função da responsabilidade pré-contratual, mas havia alegado não somente a nulidade do contrato como, prevenindo a sua validade, tinha pedido a resolução do mesmo por incumprimento da parte contrária e a restituição de certas importâncias.
Por isso, teve o propósito manifesto de pedir, em alternativa à declaração de nulidade do contrato e restituição da importância dela derivada, a restituição com base no incumprimento.
Nesse contexto, reformulou o pedido nestes termos:
«a) se declare a nulidade do contrato celebrado em 24 de Fevereiro de 2004 e denominado “Projecto de Franchising H………. — Contrato”, e, em conformidade, ser a aqui 1.ª Ré ou, caso assim não se entenda, a 5.ª Ré condenada a restituir à Autora a quantia de € 30.662,60;
b) se declare a resolução do contrato imputável à 1ª e 5ª Ré ou, caso assim não se entenda aos 2°, 3° e 4° Réus;
c) se condene a 1.ª Ré ou, caso assim não se entenda, a 5.ª Ré no pagamento da quantia de € 143.474,25, a título de indemnização pela responsabilidade pré-contratual;
d) se considerem os 2.º, 3.º e 4.º Réus, pessoal e solidariamente responsáveis com a 1.ª e 5.ª Rés pelos actos que praticaram em representação destas e, em conformidade, se condenem solidariamente com aquelas no pagamento das indemnizações previstas nas alíneas a) e b);
e) se condenem solidariamente todos os Réus no pagamento dos respectivos juros moratórios calculados desde a citação até integral e efectivo pagamento.»
Tal pretensão foi deferida por despacho de fls. 339 e v.º, que transitou em julgado.
Posteriormente, na fase de instrução, aquando do oferecimento das provas (fls. 379-380), a A. afirmou que quando requerera a rectificação do pedido que foi admitida, na alínea d) apenas pediu a condenação dos RR. pessoas singulares no pagamento das indemnizações pedidas sob as alíneas a) e b), o que aconteceu por manifesto lapso de escrita decorrente do tratamento informático do texto pois, como resulta do pedido formulado inicialmente, da matéria de facto alegada e do sentido da rectificação anterior é manifesto que sempre quis pedir a condenação dos RR. no pagamento de indemnização decorrente da responsabilidade pré-contratual.
Invocando o art. 249.º do CC pediu nova rectificação do pedido, por forma a que a alínea d) passasse a ser:
«d) se considerem os 2.º, 3.º e 4.º Réus, pessoal e solidariamente responsáveis com a 1.ª e 5.ª Rés pelos actos que praticaram em representação destas com manifesta violação dos deveres a que estavam pessoalmente obrigados e, em conformidade, se condenem solidariamente com aquelas no pagamento das indemnizações previstas nas alíneas a), b) e c).»
Os 1.ª, 3.º e 4.º RR. pronunciaram-se pela inadmissibilidade da rectificação, dizendo que após deferimento da anterior esta já não está na disponibilidade da A., nem do julgador, por estar coberta pela força do caso julgado formal. Assim, a única hipótese de corrigir qualquer erro em que a A. tenha incorrido, será invocando a anulabilidade em acção própria. Além disso, dizem, não se está perante um erro patente.
Por despacho de fls. 423 deu-se como reproduzida a argumentação de fls. 339 e v.º e deferiu-se o pedido de rectificação.
Dispõe o art. 249.º do CC que o simples erro de cálculo ou de escrita, revelado no próprio contexto da declaração ou através das circunstâncias em que a declaração é feita, apenas dá direito à rectificação desta.
Tal disposição é aplicável a todos os actos judiciais ou das partes (ac. desta Relação de 9.12.2002, n.º doc. RP200212090250962, in www.dgsi.pt.
O que se torna necessário é que tal erro decorra do simples contexto da declaração e sem que possam ser atendidos documentos a ela atinentes, revelando-se patente, manifesto, evidente, ostensivo, indiscutível, crasso, palmar, acarretando a completa ilogicidade da pretensão do declarante (ac. desta relação de 10.3.2009, n.º doc. RP200903102270/07.4TBPVZ, no mesmo sítio).
Por conseguinte, o facto de já anteriormente ter havido uma rectificação do pedido, baseada em lapso manifesto na sua exposição/formulação, não invalida que, verificando-se novo lapso nessa nova formulação rectificante, não possa ela ser por, sua vez, objecto de rectificação.
É verdade que proferida a sentença fica imediatamente esgotado o poder jurisdicional do juiz quanto à matéria da causa (n.º 1 do art. 666.º do CPC), o que é aplicável aos próprios despachos (n.º 3). Todavia, se é lícito ao juiz rectificar erros materiais (n.º 2), o que pode ter lugar mesmo após o trânsito em julgado da sentença (2.º § do n.º 2 do art. 667.º), por maioria de razão poderá a parte pedir a rectificação de erros dessa natureza por ela cometidos, mesmo que por mais de uma vez, a isso não podendo obstar a ocorrência de caso julgado formal.
Há erro material quando se verifica inexactidão na expressão da vontade do julgador, por lapso notório, sendo que a divergência entre a vontade real e a declarada não deve suscitar fundadas dúvidas, antes ser patente, através de outros elementos da decisão, ou, até, do processo. É o equivalente ao erro-obstáculo tratado no direito substantivo (ac. do STJ de 12.2.2009, n.º doc. SJ20090212026801, no mesmo sítio).
Aplicando esta doutrina ao caso dos autos, podemos afirmar que enquanto houver erro enquadrável no art. 249.º do CC, é sempre admissível a sua rectificação.
O que se torna necessário é definir se a pretensão da A. tem cobertura pelo referido preceito, já que isso também é posto em causa pelos agravantes.
Estamos com a decisão da 1.ª instância no entendimento de que deve considerar-se existir um erro de escrita revelado no próprio contexto da declaração e, por isso, dando direito à sua rectificação.
É que, se o pedido formulado em c) é de condenação da 1.ª Ré ou, caso assim não se entenda, da 5.ª Ré no pagamento da quantia de € 143.474,25, a título de indemnização pela responsabilidade pré-contratual, e se na alínea d) se pede que se considerem os 2.º, 3.º e 4.º Réus, pessoal e solidariamente responsáveis com a 1.ª e 5.ª Rés pelos actos que praticaram em representação destas com manifesta violação dos deveres a que estavam pessoalmente obrigados e, em conformidade, se condenem solidariamente com aquelas no pagamento das indemnizações mencionadas (nas alíneas anteriores), não faria sentido, apresentando-se tal como uma incongruência, que não fosse contemplado no âmbito dessa condenação solidária o pedido formulado em c).
Por conseguinte, a rectificação pedida cabe na previsão do art. 249.º do CC, sendo admissível.
Por isso, negar-se-á provimento ao agravo e condenar-se-ão em custas os agravantes (1.ª, 3.º e 4.º RR.).
Da apelação da 1.ª, 3.º e 4.º RR.
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Assim, mantêm-se as respostas dadas aos quesitos impugnados.
Os apelantes não se conformam com o entendimento da sentença de que houve violação positiva do contrato por parte dos RR., porque houve prestação de informações falsas na negociação e celebração do contrato (dolus malus in contrahendo), que conduziram a uma falsa franquia.
Na sentença, depois de se fazer alusão às imposições decorrentes do art. 227.º/1 do CC, escreveu-se:
Procedendo a essa análise, ressalta o facto de estarmos perante um contrato de franchising que, como é comummente aceite, é um negócio complexo, que impõe especiais deveres de conduta e informação, a pontos de se ter sentido a necessidade de criação de um “Código de Deontologia Europeu do Franchising” - cf. www.apfranchise.org/cod_deont.shtml.
No núcleo essencial do contrato encontram-se três obrigações principais a cargo do franqueador: a cedência do uso de uma marca implantada no mercado, a comunicação de “saber-fazer” e o fornecimento de assistência técnica. - cf. Maria de Fátima Ribeiro, «O Contrato de Franquia», Almedina, pág. 157 ss.
Provou-se que, na fase negocial, a primeira Ré, através dos seus sócios gerentes, D………. e E………., apresentou-se à Autora na qualidade de representante, em Portugal, do Grupo H………., o que indicia que se tratava de uma marca já criada e que a ré estava inserida nessa rede, espalhada por outros países e lhe entregou o doc. nº 5 apenso por linha.
Efectivamente, outra conclusão se não pode retirar da leitura desse documento nº 5 - “H………., Projecto de Franchising”: aí se fala claramente de um “grupo H……….”, marca registada, “localizada em França” em funcionamento desde 1986, “fortemente implantado no continente americano e europeu”.
Olhando o contrato de fls. 88/101, temos desde logo a cláusula 1ª, em que a ré começa por se arrogar proprietária da marca “H……….”, da qual já requerera o competente registo no INPI, e se deixou prevenido que a recusa desse registo não constituiria obstáculo à manutenção da validade do contrato.
O contrato foi celebrado em 27/02/2004, sendo que, no que toca à marca “C……….”, o registo foi pedido apenas em 05/04/2004 e, quanto à marca “H……….” não se mostra registada, tendo havido um pedido de registo por pessoa terceira que não a ré e o qual veio a ser retirado (cf. docs. fls. 481 e 553/554).
Sabido que a marca e o “saber-fazer” são a essência do franchising, tais elementos são de capital importância; ora, compaginando as informações dadas mediante o documento nº 5 com a efectiva situação da ré no tocante a esses itens, temos de concluir que, afinal, não se tratou de omitir informações, mas antes de dar informações falsas: a ré não era representante de qualquer “grupo” ou “marca” “H……….” - cf. Ana Prata, obra cit., pág. 50 - «A violação do dever de informação pode configurar-se como um acto puramente omissivo, mas pode também apresentar-se como um acto positivo, e, ainda aqui, quer por se consubstanciar numa informação falsa, quer por consistir numa declaração “de tal modo próxima daquela que podia ser esperada que ela gera no espírito a confusão pretendida”.».
De atentar, também, na confusão entre “H1……….” e as iniciais de “C……….”.
Dado que a ré se apresentou como representante em Portugal do “Grupo H……….” e na posse dos elementos constantes do documento nº 5, o sócio gerente da autora convenceu-se da sua veracidade quanto à viabilidade do negócio, assim formando a sua vontade de contratar.
O engano continuou pois a tecnologia H1………. associada ao tratamento “Endermologie” que no documento nº 5 se afiançava “patenteado”, veio a revelar-se que nenhuma relação tinha com o “saber-fazer” da ré pois podia ser obtida livremente por qualquer pessoa à J………., a qual fornecia também formação gratuita para o seu manuseamento a quem os comprasse.
A violação das regras da boa fé e, em especial, do Código Deontológico em matéria de franchising é ostensiva: cf. seus pontos 2.2, 3.1 e 3.2.
Tratar-se-á aqui de uma daquelas situações de “falsa franquia” referidas por Maria de Fátima Ribeiro, obra cit., pág. 67, bem como por Miguel Gorjão Henriques, «Repare-se na exigência por muitos colocada de preexistência de uma fórmula comercial já estabelecida e comprovada na prática. É a famosa regra «três-dois». O franqueador deve já ter em funcionamento três estabelecimentos-piloto, durante pelo menos dois anos, para garantir que não se trata de uma «venda de fumo» ou de uma falsa franquia, i. e., de uma rede em que na realidade o franqueado não vai beneficiar de uma imagem empresarial já estabelecida e de uma clientela já pré-constituída.» - obra cit., pág. 324/325.
Concluindo, verificada está violação grave dos deveres de informação da ré, uma violação positiva porque integrada em informações falsas. O facto de as informações terem sido prestadas pelos réus pessoas singulares, não desresponsabiliza a ré sociedade, face ao art. 800º do CC: O devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais (…), como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor.
E, atentando, por um lado, ao especial dever de informação que se impunha dado tratar-se de um contrato de franchising e, por outro lado, que no caso não se tratou apenas de uma conduta descuidada por omissão de informações, antes de prestação de informações falsas, contendendo com aspectos essenciais do negócio, estamos perante uma conduta dolosa, na sua vertente de “dolus malus” (art. 253º nº 1 do CC) e, portanto, ilícita - cf. acórdão do STJ, de 20.01.2005 (Processo 04B4349, Nº do Documento: SJ200501200043492).
No contrato de franquia "uma pessoa - o franquiador - concede a outra - o franquiado - a utilização dentro de certa área, cumulativamente ou não, de marcas, nomes, insígnias comerciais, processos de fabrico e técnicas empresariais e comerciais, mediante contrapartidas." (Menezes Cordeiro Do contrato de franquia - "franchising": autonomia privada versus tipicidade negocial, ROA 1988-67 e Do contrato de concessão comercial, ROA, 2000, 600).
Trata-se do contrato “pelo qual alguém (franquiador) autoriza e possibilita que outrem (franquiado) mediante contrapartida actue comercialmente (produzindo e/ou vendendo produtos ou serviços) de modo estável, com a fórmula de sucesso do primeiro (sinais distintivos, conhecimentos, assistência...) e surja aos olhos do público com a sua imagem empresarial, obrigando-se o segundo a actuar nestes termos, a respeitar as indicações que lhe forem sendo dadas e a aceitar o controlo e a fiscalização a que for sujeito." (Pinto Monteiro Contratos de distribuição comercial, 2002, 121).
O franquiador garante ao franquiado o uso da marca, insígnias, designações na comercialização de serviços ou produtos que este adquire e fabrica, propicia-lhe os conhecimentos técnicos para essa actividade tal como os seus processos produtivos.
O franquiado paga-lhe direitos de entrada, "royalties" (ou prestações periódicas), adquire os produtos que lhe são indicados, devendo manter a qualidade, o bom nome e o sigilo comercial dos produtos franquiados.
Aquele tem direito a receber uma entrada inicial, "royalties", fiscalização, controlo e aprovação.
O franquiado pode usar marcas, insígnias, nomes comerciais, conhecimentos técnicos do franquiador e a sua assistência (Elsa Vaz de Sequeira, Contrato de Franquia e Indemnização de Clientela, in Estudos Dedicados ao Prof. Doutor Mário Júlio de Almeida e Costa, 2002, 446).
O franquiador tem como objectivo tirar proveito da notoriedade da sua marca e da sua imagem de marca, (e por vezes adjuvantemente escoar os seus produtos) recebendo por isso não só a "initial fee" como as "royalties".
E para preservar essa imagem presta toda a assistência técnica e comercial ao franquiado que é um meio de expandir o bom nome daquele sinal distintivo.
O franquiado beneficia da assistência do franquiador, coloca no mercado um produto já testado e geralmente aceite pelo consumidor correndo, em consequência, um menor risco comercial e garantindo um melhor acolhimento empresarial (Acórdão do STJ de 09-01-2007, n.º do doc. SJ200701090044161, www.dgsi.pt).
Foi com base em todas estas coordenadas e nas informações nesse sentido prestadas pela Ré, por intermédio dos seus representantes, ao tempo os 2.º e 3.º RR., que a A. se constituiu com o propósito de celebrar um contrato com aquela (resposta artigo 1º da BI).
Repare-se que do doc. n.º 5 junto por linha constam esquemas de receitas altamente apetecíveis que, como disse no seu depoimento M……….., mulher do sócio gerente da A., e ele próprio, os levaram a projectar no futuro a expansão do negócio.
A Autora decidiu constituir-se e celebrar o contrato com a primeira Ré com base no projecto de negócio que lhe foi apresentado e nas informações que esta lhe forneceu (resposta artigo 2º da BI).
A primeira Ré, através dos seus sócios gerentes, os ora segundo e terceiro Réus, apresentou-se à Autora na qualidade de representante, em Portugal, do Grupo H………. (resposta artigo 3º da BI).
A Autora assinou o sobredito contrato fruto do convencimento da veracidade das informações documentais que lhe foram apresentadas pela primeira Ré quanto à viabilidade económica do negócio (resposta artigo 29º da BI).
Actualmente, a doutrina da culpa in contrahendo é imprescindível, porque a evolução da sociedade tornou cada vez mais complexo o processo de formação dos contratos, levando à existência de conversações múltiplas, envio de cartas de intenção, elaboração de acordos de princípio e emissão de declarações negociais sob reserva. Esta complexidade da formação dos contratos vai criando sucessivas situações de confiança nas partes, que seria inaceitável que não viessem a ser juridicamente protegidas através da responsabilidade civil. Essa é a função da responsabilidade pré-contratual, consagrada no art. 227.º do CC.
Esta responsabilidade abrange simultaneamente a fase negociatória, que decorre desde o princípio das negociações até à emissão da proposta contratual, e a fase decisória, que decorre desde a emissão da proposta contratual até à conclusão do contrato, com a aceitação, podendo aplicar-se a todo e qualquer contrato.
Impõe a lei a observância das regras da boa fé durante todo o processo de formação do contrato, entendendo que o mero facto de entrar em negociações é susceptível de criar uma situação de confiança na outra parte, que é imediatamente tutelada pelo direito, mesmo antes de ter surgido qualquer contrato. Daí que, caso essa situação de confiança venha a ser lesada, com violação das regras da boa fé, verifica-se um facto ilícito, que constitui o lesante no dever de indemnizar os danos sofridos pelo lesado.
Do dever de actuar segundo as regras da boa fé derivam três tipos de deveres pré-negociais: deveres de protecção, que determinam que as partes na fase negocial devem evitar qualquer actuação susceptível de causar danos à outra parte, sejam eles pessoais ou patrimoniais; deveres de informação, em especial quanto às circunstâncias que possam ser relevantes para a formação do consenso da outra parte, com especial intensidade quando uma das partes se apresenta como mais fraca; e deveres de lealdade, por forma a evitar comportamentos que se traduzam numa deslealdade para com a outra parte, aqui se incluindo a própria ruptura das negociações, quando a outra parte tinha adquirido justificadamente a confiança de que elas iriam conduzir à celebração do contrato.
Estes deveres são impostos pelo princípio da boa fé, correspondendo aos vectores deste princípio, como seja a tutela da confiança e a primazia da materialidade subjacente. Uma das situações abrangida pela culpa in contrahendo é a celebração válida ou eficaz do contrato, mas em termos tais que o modo como foi celebrado gere danos para uma das partes (Menezes Leitão, Direito das Obrigações, I, 7.ª ed., p. 356 e ss.).
O autor citado, ibid., p. 354 a 356, situa a responsabilidade pré-contratual na área daquilo a que se tem chamado a “terceira via” na responsabilidade civil, entre a responsabilidade contratual e a responsabilidade delitual, para abranger a violação de deveres específicos integradores de situações de responsabilidade quase-obrigacional, baseada em vinculações específicas que representariam deveres dos participantes no tráfego negocial superiores aos deveres genéricos, cujo fundamento se basearia no dever de boa fé negocial e não no dever geral de diligência.
Menezes Cordeiro, Da Boa Fé no Direito Civil, Almedina, p. 584-585, refere que a culpa in contrahendo portuguesa se reporta às negociações em si, funcionando com independência face ao futuro contrato como tal, isto é, sem consideração pelo facto de se ter obtido um contrato válido, um contrato nulo ou anulável ou coisa nenhuma. O contrato, todavia, interessa para aferir do modo por que decorreram os preliminares: assim, um contrato válido, com desequilíbrios ou disfunções, pode revelar culpa na sua celebração; um contrato inválido, seja qual for o seu vício, embora nalguns casos, como o dolo, a culpa in contrahendo seja mais evidente, pode fazer outrotanto.
A culpa in contrahendo portuguesa acarreta responsabilidade obrigacional, por violação de deveres específicos de comportamento baseados na boa fé, o que, em termos de direito substantivo, implica que, demonstrada a violação, se presume a culpa da parte faltosa, nos termos do art. 799.º/1 do CC.
E remetendo para Ruy de Albuquerque, Da culpa in contrahendo, afirma não haver motivo para limitar a responsabilidade do prevaricador ao interesse negativo ou de confiança, devendo ele responder, como manda o art. 227.º/1, por todos os danos causados, nos termos gerais, tendo em conta, segundo a causalidade adequada, os lucros cessantes, embora descontando, sempre de acordo com os princípios da responsabilidade, as vantagens advenientes da violação para o prejudicado e, designadamente, não havendo contrato válido, o facto de ele não ter de cumprir e de não correr os riscos inerentes às vicissitudes contratuais. Estão em jogo os art.s 562.º e ss. do CC.
Da possibilidade de coexistência da responsabilidade pré-contratual e contratual são também exemplo os acórdãos do STJ de 28-01-2003, n.º do proc. 02A3541, Nº do Documento: SJ200301280035411, in www.dgsi.pt, onde se cita Sinde Monteiro, Responsabilidade por Conselhos, Recomendações ou Informações, Almedina, 1989, págs. 47, 358, 360, que escreve que de entre os grupos de casos de responsabilidade por culpa na formação dos contratos, conta-se o da celebração de um contrato não correspondente às expectativas, devido ao fornecimento pelo parceiro negocial de informações erradas ou à omissão de esclarecimento devido. Isto por ser devida informação a respeito das circunstâncias "que são de molde a provocar a frustração do fim contratual".
Nestes casos, sempre haveria lugar a uma indemnização pelo chamado "dano da confiança", nos termos da responsabilidade pré-contratual (art. 227º do CC), todavia, considera-se no aresto, tendo o contrato sido considerado válido e não tendo sido cumprido, a solução correcta parece ser a de extrair as consequências do incumprimento.
E invocando Brandão Proença, Do Incumprimento do Contrato-Promessa Bilateral, 2ª ed., p. 82 e ss., considera que ante um concurso aparente de fundamentos entre a responsabilidade pré-contratual e contratual, não deve coarctar-se a opção do lesado.
Também no acórdão de 09-03-2006 do mesmo STJ, proc. 06B066, Nº do Documento: SJ200603090000662, no mesmo sítio, se afirma que a celebração do contrato ou a sua anulação não afastam, sem mais, a aplicação do art. 227º do CC, o qual não tem como pressuposto necessário a imperfeição do contrato (ao contrário do que foi defendido no Ac. do STJ de 11-6-75, BMJ 248-402 e ss.). A culpa in contrahendo pode advir da "violação dos deveres de informação e esclarecimento de todos os elementos com relevo directo ou indirecto para o conhecimento da temática do contrato" (vide Ac. do STJ, de 13-05-04, Revista nº 1324/04-7ª, in "Sumários", Nº 81,pág.19), de, na lição de Romano Martinez, "informações erradas quanto à qualidade do bem a prestar, da falta de instruções de funcionamento ou de qualquer outra omissão relevante com respeito à existência de um defeito no cumprimento" (obra citada, pág. 59), podendo, em tais casos, "a violação dos deveres pré-contratuais dizer respeito a qualidades ou vícios da coisa vendida" (cfr. Sinde Monteiro, in obra e nota aludidas), falar-se de conflito entre as figuras da responsabilidade pré-contratual e do cumprimento defeituoso, pelo que importa ter presente a regra da especialidade, a qual se perfila como a forma mais adequada de solucionar os problemas de conflitos entre os dois institutos, tal como sucede na doutrina e na jurisprudência alemãs, em que as regras da garantia da prestação afastam a culpa in contrahendo.
No caso presente, temos dúvidas que a Ré, ao entregar à A. o doc. n.º 5 junto por linha, do qual constam uma “Análise Previsional” de receitas e despesas altamente favoráveis, e vários considerandos de auto-obrigação sob as epígrafes “Oportunidades de Negócio – Vantagens” e “Formação e Apoio”, tenha falseado informações. Na verdade, os factos provados não são muito esclarecedores quanto a isso. Mesmo no que diz respeito às projecções de rendimentos, não se sabe se os mesmos se basearam em alguma realidade ou se foram mera construção da Ré. Por isso, temos como pouco seguro que esteja provada a responsabilidade pré-contratual desta.
O que acontece é que a Ré assumiu uma série de obrigações na fase negocial que se não projectaram na vigência do contrato, conforme resulta da matéria de facto que a seguir se enuncia.
Desde logo, em conformidade com os n.ºs 2 e 3 da cláusula 1.ª do contrato, o acordo celebrado entre as partes destinou-se “…à implementação do projecto de franchising C1……….…”, ficando a Ré contratualmente obrigada a transmitir à A. um conjunto de metodologias de trabalho, know-how, protocolos de consulta e diagnóstico e programas diversos de tratamento nas áreas da saúde e bem-estar. [al. E) – da matéria assente].
Expressivamente, a Ré assumiu as seguintes obrigações:
a. obrigação de prestação de apoio do início da actividade da Autora nos seguintes domínios:
i. . Selecção das localizações do imóvel;
ii. . Estudo dos projectos de remodelação, decoração e acondicionamento do imóvel onde iria ser exercida a actividade;
iii. . Formação específica do projecto;
iv. . Acompanhamento dos primeiros dias de actividade;
v. . Planificação e controlo da abertura do H……….;
vi. . Fornecimento de guias específicos para determinadas operações, se o entendesse necessário;
vii. . Entrega de material publicitário e suporte administrativo, destinados a promoção e manutenção da imagem e relações comerciais. – cfr. cláusula 6.ª, n.º 1, ponto 1.1.;
b. dar formação inicial e subsequente, neste último caso quando considere que tal é fundamental para a franchisada – cfr. cláusula 6.ª, ponto 2, 2.1., alínea e);
c. promover aconselhamento e apoio quando considere necessário à franchisada – cfr. cláusula 6.ª, ponto 2, 2.1., alínea f);
d. promover a divulgação e a imagem da MARCA em conjunto com a REDE – cfr. cláusula 6.ª, ponto 2, 2.1., alínea g);
e. proceder à vistoria técnica do estabelecimento e a emitir a respectiva licença de abertura do H………., desde que esta esteja conforme às exigências da MARCA e da REDE – cfr. cláusula 6.ª, ponto 2, 2.1., alínea h);
f. a gerir e a prestar contas, no final de cada exercício, da gestão do fundo de publicidade nacional – cfr. números 1 e 2 da cláusula 9.ª;
g. a fornecer à Ré ou indicar-lhe fonte de fornecimento de todos os equipamentos, produtos, material publicitário e outros necessários ao normal desenvolvimento da actividade – cfr. cláusula 10.ª;
h. ceder a utilização das MARCAS acima referidas, dos sinais distintivos da H1………., da imagem, padrão e layout da lojas e produtos H……….;
i. ceder e transmitir à Ré o know-how, as metodologias e técnicas de tratamento e de negócio associadas ao conceito H………. e, ceder e transmitir à Ré as actualizações inovações e melhorias verificadas nos domínios supra. [ al. G) – da matéria assente].
Ora, quanto à selecção do local, a primeira Ré limitou-se a dizer à Autora que o local devia ser discreto para que as clientes não se sentissem constrangidas em deslocar-se às instalações (resposta artigo 34º da BI); jamais algum gerente ou representante da primeira Ré se deslocou a ………. com vista a pesquisar e seleccionar o local exacto de instalação da clínica (resposta artigo 35º da BI); a primeira Ré só se deslocou às instalações da Autora duas semanas depois da abertura da clínica, tendo procedido a uma visita rápida e entregue, nesse momento, um documento denominado Manual do Franchisador (resposta artigo 38º da BI) (no entanto, a 1.ª Ré forneceu o projecto de arquitectura para adaptação das duas fracções inicialmente adquiridas pela A., conforme disse o seu sócio-gerente no depoimento de parte); no que concerne à formação inicial, não foi dada qualquer espécie de formação ao Director Geral e/ou gerente da Autora para o exercício dessas funções (resposta artigo 39º da BI); em matéria de nutricionismo e de utilização dos equipamentos da clínica, não foi fornecida qualquer informação sobre os meios de diagnóstico disponíveis, não foi facultada a observação de qualquer consulta de nutrição nem foi dada qualquer formação referente ao aparelho de bioimpedância (resposta artigo 40º da BI); a formação em Endermologie …….. e Lift-……… da técnica da Autora I………. foi integralmente paga por aquela directamente à J………., S.A., no montante de € 181,50 (resposta artigo 41º da BI); no que respeita à formação subsequente, a primeira Ré jamais prestou qualquer tipo de assistência à Autora (resposta artigo 43º da BI); a primeira Ré nunca apresentou à Autora, nem concretizou, o programa anual de formação (resposta artigo 45º da BI); a Ré, desde 24 de Fevereiro de 2004 a 21 de Fevereiro de 2006, apenas visitou a clínica da Autora em duas ocasiões (resposta artigo 46º da BI); tratou-se, em ambas as vezes, de visitas rápidas e durante as quais nenhuma formação foi fornecida à Autora (resposta artigo 47º da BI); a Autora, por diversas vezes, solicitou à primeira Ré que esta lhe fornecesse assistência e orientações, o que nunca foi correspondido por aquela (resposta artigo 48º da BI). A entrega do manual do franchisado (quesito 44.º) não substitui o acompanhamento prometido, manifestamente deficiente, conforme resposta ao quesito 38.º. A resposta ao quesito 94.º, acompanhada da dada ao quesito 39.º são reveladores da deficiência da formação esperada da Ré. Da resposta ao quesito 33.º resulta que a Ré vendeu material para o estabelecimento. O know-how é algo mais complexo do que vender produtos da marca.
Assim, o assegurado previamente não se repercutiu na vigência do contrato, dessa forma se frustrando uma das vertentes na qual a A. estabeleceu a vontade de contratar.
Todas as apontadas vicissitudes negativas na vigência do contrato apontam para incumprimento contratual ou cumprimento defeituoso por parte dos RR.. Se o comportamento da A. no que diz respeito à credulidade demonstrada quando das negociações, em particular na projecção dos esquemas de lucros que lhe foram apresentados, que ela devia ter questionado criticamente, não os dando como certos, pois nem se sabia se eles correspondiam a uma experiência vivida no território nacional ou noutro local (a Sr.ª Juiz no interrogatório das testemunhas insistiu, nomeadamente, com a mulher do sócio-gerente da A., para que dissesse se as projecções de lucros tinham como base dados nacionais ou de outra proveniência, ao que ela não soube responder), parece retirar evidência à culpa in contrahendo da Ré, por a A. não estar dispensada de tomar providências investigatórias quanto aos resultados que lhe foram apresentados, por poderem não ser viáveis em ………., onde o nível de sofisticação das pessoas é menor do que em zonas tipicamente urbanas, nas quais se consomem mais os produtos objecto desta actividade, já a responsabilidade contratual ressalta do comportamento da Ré, omissivo em contraposição com a responsabilidade assumida.
Existe, assim, a responsabilidade contratual, que deriva da violação de uma obrigação em sentido técnico, designadamente, de um contrato.
Em sede de tal responsabilidade o princípio geral consta do artigo 798º do C. Civil, sendo necessário para o surgimento da obrigação de indemnizar que tenha havido culpa do devedor no não cumprimento, mas sendo a este que incumbe provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não provém de culpa sua, sendo esta, medida em abstracto, tendo como padrão a diligência típica de um bom pai de família (art.s 799º nº 1 e 2 e 487º nº 2 do CC).
O devedor terá que provar que usou de diligência, que se esforçou por cumprir, que aplicou o zelo que as circunstâncias concretas exigiam e que um bom pai de família empregaria, ou, pelo menos, que não foi negligente, omitindo os esforços exigíveis a uma pessoa normalmente diligente.
Ora, a Ré não afastou a presunção de culpa.
Os apelantes defendem que a 1ª R. não incorreu em responsabilidade contratual, por ter cumprido as obrigações que lhe eram exigíveis, sendo o facto provado do quesito 48º demasiado vago e genérico e não permitindo contextualizar a situação, nomeadamente se já se verificou numa fase em que a própria A. estava a incumprir o contrato pela falta de pagamento dos seus deveres financeiros.
Já atrás se tomou posição sobre isso, remetendo-se para essas considerações.
Na sentença não se entrou em linha de conta com a responsabilidade contratual, argumentando-se que a constatação da responsabilidade pré-contratual prejudicava a respectiva apreciação, o que, pelo que se disse, se nos não afigura acertado. Tanto mais que se referiu que face à violação pela Ré das suas obrigações, foi validamente resolvido o contrato pela A. (fls. 642-643), o que tem como pressuposto a apreciação não somente da validade do contrato, mas também do seu incumprimento pela Ré.
Considerando as obrigações assumidas pela Ré com a celebração do contrato e o que resulta dos factos provados levados à sentença sob os n.ºs XXVIII, XXIX, XXXI, XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXVI, XXXVIII, XXXIX, XL e XLI, afigura-se-nos, como atrás se disse, que é incontornável concluir pela violação do contrato pela Ré.
Quanto à responsabilidade dos RR. pessoas singulares, a sentença afastou a do R. F………., por só ter assumido funções de gerência já depois do contrato com a A. se encontrar em vigor. Assim, só se atribuiu responsabilidade aos 2.º e 3.º RR., a par da da 1.ª Ré, por terem sido eles a intervir na fase negocial.
Já vimos que a responsabilidade em causa nos autos é contratual.
Dispõe o art. 78.º/1 do CSC:
Os gerentes, administradores ou directores respondem para com os credores da sociedade quando, pela inobservância culposa das disposições legais ou contratuais destinados à protecção destes, o património social se tome insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos.
Este normativo reporta-se a uma acção pessoal e directa para o exercício de um direito próprio do credor, independente da responsabilidade para com a sociedade.
"Tem natureza delitual ou extracontratual, que não obrigacional ou contratual, pois não existe, anteriormente ao acto ilícito, qualquer direito de crédito do credor social perante o administrador. Existe apenas um interesse juridicamente protegido a que corresponde um dever de carácter geral."
"Não se trata ... de saber se o administrador tem ou não o dever de cumprir a obrigação da sociedade para com o credor social, mas antes de saber se o administrador tem ou não, perante certo credor social, o dever de não afectar o património social em violação das leis destinadas a proteger os credores sociais»
"O administrador constitui-se no dever de indemnizar os credores sociais sempre que pratique um acto danoso, ilícito e culposo, com os elementos específicos indicados no n.º1.
A responsabilidade só surge se o dano atingir o património social e o devedor o tornar insuficiente para a satisfação dos créditos dos credores da sociedade. Há-de ser um dano patrimonial para a sociedade"
E depende dos seguintes requisitos cumulativos:
- que o facto do gerente constitua uma inobservância culposa de disposições legais destinadas à protecção dos interesses dos credores sociais;
- que o património social se tenha tornado insuficiente para a satisfação dos respectivos créditos;
- que o acto do gerente possa considerar-se causa adequada do dano (ac. do STJ de 17-11-2005, proc.05B3016, Nº do Documento: SJ200511170030167, mesmo site).
Assim, para que ocorra a responsabilidade dos gerentes, prefigurada como delitual, terão de verificar-se todos os pressupostos a que alude o citado artº 483º do CC, com relevo para a culpa e o nexo causal, que aqui se não presumem, tendo os interessados de fazer, com êxito, a competente prova - arts 342º e 487º do Código Civil (ac. RL de 26-03-2009, proc. 10140/03.9TVLSB.L1-8, mesmo site).
Por seu turno, o artº 79º do CSC, só admite a responsabilização na base de danos directos causados aos ofendidos.
"A responsabilidade dos administradores para com os sócios e terceiros só ocorre «...pelos danos que directamente lhes causarem...»; isto é, ocorre pelos danos causados, em termos que não são interferidos pela presença da sociedade. Tudo se passará, pois, em moldes tais que a representação da sociedade, mesmo a ser invocada, se mostre irrelevante" (Menezes Cordeiro, Da Responsabilidade Civil dos Administradores das Sociedades Comerciais, 1997, pág. 496).
Também aqui se trata de uma imputação delitual comum, havendo que verificar os requisitos da responsabilidade aquiliana, com relevo especial para a ilicitude, a culpa e o nexo causal, responsabilidade esta justificada por não existir anteriormente ao acto ilícito um direito de crédito perante o administrador (Raul Ventura e Brito Correia, ob. cit., pág. 446).
Aliás, o mesmo é de dizer em relação ao funcionamento do artº 78º, pois em qualquer destes enfocados preceitos se trata de responsabilidade de natureza subjectiva, ainda que só o artº 79º remeta para os termos gerais, tendo, por isso, num e noutro caso, os interessados de fazer valer os pressupostos do artº 483º do CC (Raul Ventura e Brito Correia, Responsabilidade Civil dos Administradores, pág. 439, Duarte Rodrigues, A Administração das Sociedades por Quotas e Anónimas, pág. 224 e Armando Braga, CSC Anotado e Comentado, pág. 171).
Afastada a responsabilidade pré-contratual, quer por se nos não afigurar clara, quer por via da celebração e validade do contrato, depois resolvido pela A., não se pode atribuir comportamento ilícito aos gerentes da Ré, fora do contexto contratual, pelo que os mesmos devem ser absolvidos.
Veja-se que mesmo os factos XXII, XXIII, XXIV e XXV, reportados à fase pré-contratual, prendem-se com a actuação da Ré.
Afirmam os apelantes que a liquidação dos prejuízos, operada por equidade, entrou em linha de conta com bens não reutilizáveis, de que não se fez prova (quesito 66º; valor de 3.841,52€) e considerou o interesse positivo, sendo um juízo especulativo, um salto no desconhecido.
Diz-se na sentença:
…, vejamos quais os danos invocados pela autora: € 30.662,60 - referentes a custos com publicidade, royalties de 2004 e 2005, direito de entrada e bens adquiridos e não reutilizáveis -, € 143.474,25 - referentes aos prejuízos de actividade, em que incorreu nos exercícios de 2004 e 2005.
No tocante aos € 143.474,25, a autora estribou o seu direito na responsabilidade in contrahendo; já no tocante aos € 30.662,60, considera que o seu direito decorre da restituição imposta pela consequência da nulidade do contrato.
A subsunção jurídica efectuada pela parte não vincula o tribunal.
Ora, olhando esses danos concluímos que todos eles, afinal, integram o dano in contrahendo pois são prejuízos atinentes, decorrentes ou originados pela celebração do contrato, nos termos e circunstancialismo em que o foi.
Quanto aos prejuízos de actividade, acumulados durante os anos de 2004 e 2005 (invocados € 143.474,25 e que, afinal, se provaram ser de € 112.811,65): Antes de mais, há que ter em conta que «(…) esta obrigação de informação a cargo do franqueador tem limites; não se tratará de uma obrigação que garanta o êxito comercial do franquiado, dado que este está sujeito, como qualquer comerciante, ao risco da sua actividade, não podendo imputar automaticamente o insucesso da sua empresa ao franqueador.»; isto porque, para além da autonomia jurídica do franquiado, «(…) a doutrina reconhece pacificamente que a obrigação assumida pelo franqueador é uma obrigação de meios, “por causa da álea inerente aos negócios. Mas certos franqueados acreditam que o seu sucesso está assegurado pelo simples facto de assinarem um contrato de franquia; em caso de insucesso, o franqueado desiludido imputa a respectiva responsabilidade ao franqueador; este fenómeno chega a ser apelidado de “infantilismo”.» - Maria de Fátima Ribeiro, obra cit., pág. 71 e 66.
Comprovados os prejuízos, ficou por apurar se os mesmos se ficaram a dever exclusivamente à actuação enganosa da ré ou se resultou também da imperícia ou falta de experiência comercial da autora.
Para além disso, como também decorre da factualidade apurada e dos docs de fls. 122 a 147, para esses prejuízos concorreram a imputação que a autora neles fez das prestações que teve de pagar relativas a empréstimos, designadamente o que pediu para a compra do edifício em que se instalou (para além de outros aí referidos com veículo automóvel).
Ora, a opção pela compra das instalações, em detrimento de um arrendamento, bem como as dimensões do edifício adquirido (e inerente maior custo), foram decisões da exclusiva responsabilidade da autora, para as quais a ré em nada contribuiu - como resulta do contrato (cláusula 3ª), sendo que a Autora não seguiu o apoio e aconselhamento quanto à selecção do local, pelo que a responsabilidade dos inerentes prejuízos não podem ser imputados à ré.
Por outro lado, para os tais prejuízos de exercício também concorreram as despesas suportadas com os bens e equipamentos adquiridos à ré, os royalties pagos, a publicidade e direito de entrada, quantias estas que a autora autonomizou e pelas quais não pode ser indemnizada duas vezes.
Neste contexto, resulta indeterminado o quantum indemnizatório.
Perante essa indefinição, poder-se-ia fazer uso do disposto no art. 661º nº 2 do CPC, relegando o seu apuro para execução de sentença.
No entanto, face à consideração atrás referida - no sentido de que, como em qualquer comércio, a autora sempre incorria em risco de actividade, mesmo num contexto de conduta honesta e de toda a lisura por parte da ré, pelo que a imputação dos prejuízos de actividade não pode ser feito de forma automática -, entende-se que o quantum indemnizatório sempre permaneceria inquantificável pelo que se opta por uma indemnização em termos de equidade, ao abrigo do art. 566º nº 3 do CC. - cf. o já citado acórdão do STJ, de 04.12.2003 (Processo 03B3693, Nº do Documento: SJ200312040036932).
Assim, tomando como base o documento de fls. 124 a 147 e expurgando-o das quantias que não encontram causa no dano de confiança - como sejam os encargos com a compra das instalações, veículo automóvel, impostos, etc. -, bem como para além das despesas autonomizadas, a que a seguir nos reportaremos, entende-se ajustado fixar o quantum indemnizatório em vinte mil euros (€ 20.000,00).
Quanto aos prejuízos referentes a custos com publicidade (€ 4.474,40), royalties de 2004 e 2005 (€ 2.346,88), direito de entrada (€ 20.000,00) e bens adquiridos e não reutilizáveis (€ 3.841,52), num total de € 30.662,60, resulta do atrás exposto assistir direito à autora de por eles ser ressarcida pois estão intimamente conexionados com o contrato celebrado e numa relação etiológica com a conduta da ré, desconforme com as regras da boa fé e da tutela da confiança.
No quesito 66.º perguntava-se se após a cessação do contrato, a A. não mais poderia retirar qualquer utilidade dos seguintes bens e equipamentos, por se encontrarem exclusivamente associados à H1……….: 1 placard H1………. – € 100,00; 2 cartazes H1………. (€ 34,51 cada) - € 69,02; imagem corporativa - € 3.272,50; imagem - € 400,00.
A resposta foi negativa.
Por isso, assiste razão aos apelantes quando defendem que esse montante de € 3.841,52 não devia integrar os prejuízos sofridos pela A., na medida em que o fundamento para a sua consideração consiste não propriamente na sua aquisição, mas antes na sua impossibilidade de reutilização pela ligação à marca H1………. . No entanto, esta constatação pouca relevância vai ter, porque na sentença se não contabilizou o valor do IVA relacionado com o pagamento da entrada e que deve ser considerado.
Relativamente ao montante atribuído equitativamente, o tribunal não necessita de determinar o valor exacto dos danos para atribuir a indemnização, podendo esta ser estabelecida equitativamente, dentro dos limites que se tiverem como provados (art. 566.º/3 do CC) (Menezes Leitão, o. c., p. 402).
O mesmo autor, p. 361-362, relativamente ao problema de saber quais os danos que devem ser indemnizados no caso da responsabilidade pré-contratual, relaciona-os com a averiguação das utilidades juridicamente tuteladas. Nos casos em que se não celebrou qualquer contrato, porque não se constituiu um direito de crédito, entende que não é possível que o lesado possa reclamar os danos sofridos em virtude da não realização da prestação (o denominado interesse contratual positivo); nos demais, considera indemnizáveis os danos que a parte sofreu em virtude da confiança que lhe tinha sido gerada pela outra parte (o denominado interesse contratual negativo), abrangendo, por exemplo, as despesas que se revelaram infrutíferas, mas também a perda de ganhos que de outra forma teriam sido obtidos, concluindo que esta indemnização não está limitada pelo referido interesse contratual positivo.
Na sentença, a responsabilidade dos RR. foi determinada pela responsabilidade pré-contratual, que levou a A. a empenhar-se num contrato com base em informações questionáveis fornecidas por aqueles. Pelo que os danos indemnizáveis são os que não teria sofrido se não houvesse celebrado o contrato, dado que não invocou outros decorrentes de não ter auferido ganhos noutra actividade se não tivesse aderido a este projecto.
No entanto, mesmo nessa tese, isto é, fora do âmbito da responsabilidade contratual, relativamente aos prejuízos decorrentes da actividade, ficou por apurar, como se diz na sentença, se os mesmos se ficaram a dever exclusivamente à actuação enganosa da ré ou se resultaram também da imperícia ou falta de experiência comercial da autora. Note-se que, apesar de tudo o sócio gerente da A. era do ramo e a Ré ainda deu algum acompanhamento (veja-se resposta ao quesito 94.º). Existe, pois, uma indefinição que não podia redundar no uso da equidade, que pode ser abusiva e injustificada.
Como dizem Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, I, 2.ª ed., p. 508, não se dispensa o lesado de alegar e provar os factos que revelem a existência dos danos e permitam a sua avaliação segundo um juízo de equidade.
Ora, a mera constatação dos danos, sem que seja possível definir, em termos de nexo causal, o que ficou a dever-se à culpa da Ré ou à imperícia da A., afasta a possibilidade de fixar equitativamente a indemnização.
Deve, pois, retirar-se o valor de € 20.000,00 da quantia indemnizatória. O que também devia acontecer por via da aplicação da responsabilidade contratual, por se não ter provado o nexo causal entre esses prejuízos e a omissão de acompanhamento por parte da Ré.
Para além disso, tendo-se procedido a enquadramento diverso do que foi utilizado na sentença, isto é, passando-se da culpa in contrahendo para a responsabilidade contratual, e tendo a A. resolvido o contrato com base no incumprimento por parte da Ré (art. 432.º do CC), a consequência é dever ser restituído tudo o que tiver sido prestado (art.s 433.º e 289.º/1 do CC).
Ora, o que a A. prestou foi o seguinte:
- € 20.000,00 + € 3.850,00 a título de direito de entrada e IVA, respectivamente (facto XV);
- € 4.474,40 ao abrigo da cl.ª 8.ª, n.º 1.4 do contrato (facto XLIII);
- € 2.346,88 de royalties (facto XLVIII);
num total de € 30.671,76.
Por conseguinte, é este o valor que tem de ser devolvido pela Ré à A.
Dizem os apelantes que o incumprimento da A. fundamenta a procedência da reconvenção (artºs 798º e 799º do CC), com suporte factual na resposta aos quesitos 96º, 97º e 99º.
«LXIII. A Autora pagou os folhetos e panfletos que recebeu. Quanto a royalties pagou, nos meses de Março, Abril e Maio de 2005, apenas o equivalente a 7,5% das vendas líquidas e não o valor mínimo mensal de € 1.250,00 (mais IVA); quanto aos meses de Junho de 2005 a Janeiro de 2006, inclusive, nada pagou. Não pagou a taxa de publicidade dos meses de Junho de 2005 a Janeiro de 2006, inclusive. (resposta artigos 96º, 97º e 99º da BI)»
Na reconvenção a Ré pediu a condenação da A. a pagar-lhe royalties e taxa administrativa de Março de 2005 a Janeiro de 2006, bem como taxa de publicidade de Fevereiro de 2004 a Janeiro de 2006.
Na sentença julgou-se improcedente o pedido, por tais montantes se integrarem no âmbito da devolução que à Ré se impunha, a título de dano negativo.
Na réplica a A. invocou a excepção de não cumprimento do contrato para não proceder ao pagamento desses montantes.
A exceptio (art. 428.º do CC) pode ter lugar nos contratos com prestações correspectivas ou correlativas, isto é, interdependentes, sendo uma o motivo da outra, como acontece nos contratos bilaterais ou sinalagmáticos.
Apesar de encontrar o seu âmbito de excelência nos contratos em que se fixam prazos simultâneos para as prestações, mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, poderá ser invocada pelo contraente cuja prestação deva ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro (Pires de Lima e Antunes Varela, o. c., p. 356).
In casu, existia interdependência entre as prestações de acompanhamento e formação, etc., a que se encontrava vinculada a Ré e a obrigação de pagamento de royalties e taxa de publicidade a que estava obrigada a A., pelo que não sendo cumpridas cabalmente aquelas, podia a A. recusar o oferecimento da sua com base na exceptio non adimpleti contractus.
De qualquer forma, mesmo que a A. houvesse entregue essas quantias, a resolução do contrato e as suas consequências levariam a que a Ré fosse constrangida a devolvê-las.
Por isso, deve a reconvenção improceder.
Relativamente ao argumento de que não existe fundamento nem se justifica a condenação dos RR. como litigantes de má fé, por ter havido erro na apreciação da prova e por ser descabida a condenação, pois que se visou punir uma posição substancial e não processual, fazendo apelo a conceitos de direito, temos de dizer que tendo improcedido a impugnação da matéria de facto, a má fé do comportamento dos representantes da Ré é manifesta.
O art. 456.º/2 do CPC, nas suas diversas alíneas, concretiza e especifica os comportamentos processuais susceptíveis de infringir os deveres de boa fé processual e de cooperação, genericamente previstos no art. 266.º-A – Lopes do Rego, Comentários ao CPC, Almedina, pág. 308.
Interessa-nos o teor das alíneas a) e b), por ter sido com base nelas que foi proferida a condenação impugnada.
Assim, «Diz-se litigante de má fé quem, com dolo ou negligência grave:
a) Tiver deduzido pretensão ou oposição cuja falta de fundamento não devia ignorar;
b) Tiver alterado a verdade dos factos ou omitido factos relevantes para a decisão da causa».
Como refere o autor citado, mesmo local, o regime instituído traduz substancial ampliação do dever de boa fé processual, alargando o tipo de comportamentos que podem integrar má fé processual, quer substancial, quer instrumental, tanto na vertente subjectiva como na objectiva.
Do ponto de vista subjectivo, passam a ser sancionados os comportamentos processuais especificados no n.º 2 do artigo, quer sejam dolosos, que se devam a negligência grave da parte ou do seu mandatário, ficando afastada a ideia de que a condenação por litigância de má fé pressupõe necessariamente o dolo, podendo fundar-se em erro grosseiro ou culpa grave (CJ II/99, pág. 94).
Neste caso, a A. conseguiu provar que as assinaturas constante do documento que consubstancia a cessação por acordo do contrato não foram apostas na data que o mesmo ostenta, mas posteriormente, assim invalidando o acordo que os RR. invocaram como matéria de excepção peremptória.
E sendo assim, só podia concluir-se pelo dolo da sua atitude.
Estamos perante aquilo a que Alberto dos Reis, Código de Processo Civil anotado, II, 3.ª ed., p. 263-264, chama dolo substancial, por contraposição a dolo instrumental.
O dolo substancial diz respeito ao fundo da causa, à relação jurídica material ou de direito substantivo, ao passo que o dolo instrumental respeita à relação jurídica processual. No 1.º caso, o litigante usa de dolo ou de má fé para obter decisão de mérito que não corresponde à verdade e à justiça, ao passo que no segundo procura sobretudo moer e cansar o seu adversário, sendo integrado pelo uso manifestamente reprovável do processo ou dos meios processuais.
Deve entender-se que ao falar-se em pretensão e oposição infundadas, em deturpação ou omissão de factos, se tem em vista a relação jurídica material, a lide substancial.
É o que sucede in casu.
Todavia, afigura-se-nos que 40 UCs de multa representa um valor excessivo.
Por isso, reduz-se a condenação a 20 UCs.
Da apelação do 2.º R..
O apelante invoca a insuficiência da fundamentação da matéria de facto relativamente à resposta ao quesito 3.º, sustentando que se deve lançar mão da faculdade conferida pelo n.º 5 do art. 712.º do CPC, isto é, impor à 1.ª instância que fundamente adequadamente a dita resposta.
Efectivamente, esta norma faculta a possibilidade de a Relação, a requerimento da parte, determinar que o tribunal da 1.ª instância fundamente a decisão sobre algum facto essencial para o julgamento da causa que o não esteja devidamente, quando necessário.
Assim, resta-nos avaliar, primeiro se a fundamentação é suficiente e, depois, não o sendo, se é necessário o seu reforço.
O “mínimo de fundamentação” já se não basta com a indicação dos meios concretos de prova em que se fundou a decisão do tribunal, só podendo considerar-se devidamente fundamentada a decisão quando haja também analisado criticamente as provas e especificado os fundamentos decisivos para tal convicção (Lopes de Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 486).
Como, em geral, as provas produzidas na audiência estão sujeitas à livre apreciação (art.s 655.º/1 e 652.º/3-b) a d)), o tribunal deve indicar os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento do facto como provado ou não provado, com vista a convencer os terceiros da correcção da sua decisão (Miguel Teixeira de Sousa, Estudos sobre o Novo Processo Civil, p. 348).
Vejamos, pois.
Na decisão da matéria de facto, fls. 567 e ss. dos autos, utilizou-se um sistema de fundamentação das respostas aos quesitos consistente em fazê-la para cada quesito ou grupo de quesitos, em vez de a fazer a final, como é habitual.
Assim, após as respostas aos quesitos 1.º, 2.º e 3.º escreveu-se:
Fundamentação: os esclarecimentos de N………. (sócio-gerente da A.) e de M……… (sua mulher), que deram nota de se ter constituído a sociedade para o efeito: tendo a M………. efectuado uma consulta de nutricionismo noutra clínica, o R. E………. falou-lhe no projecto, tendo ela dado nota disso ao marido e pondo-os em contacto.
E após as respostas aos quesitos 4.º a 22.º, 71.º a 73.º, 77.º, 83.º, 23.º, 24.º e 31 escreveu-se:
Fundamentação: nada mais se apurou para além do que consta do dito documento. Nenhuma das testemunhas inquiridas assistiu directamente à negociação antecedente à outorga do contrato nem a conversas posteriores relativas ao mesmo. N………. e M……… deram nota de tal documento lhes ter sido entregue pelo R. D………., sem que se tenha apurado que o seu teor tenha sido objecto de conversações, directas e em pormenor, entre as partes (no que toca, naturalmente, à matéria dos quesitos 4.º a 22.º, que é ao que se reportam os 23.º e 24.º); aliás, o que ressalta do respectivo depoimento é que tal documento lhes foi entregue e que o leram, tendo-se bastado com o seu teor e sem terem suscitado quaisquer questões ou esclarecimentos aos representantes da Ré.
Manifestamente, esta parte da fundamentação também está relacionada com a resposta ao quesito 3.º. E se o sistema utilizado tivesse sido o de a fundamentação ser expendida no final de todas as respostas, provavelmente o apelante não ficaria com dúvidas.
Aliás, do documento junto por linha sob o n.º 5, não resulta propriamente aquilo que o apelante afirma, que nos parece uma subtileza entre “representante do grupo H……….” e “representante do projecto de franchising H……….”. Na capa, realmente, consta L………. Projecto de Franchising, mas no interior vem referido “H……….”, “grupo H……….”, “marca registada H1……….”, “tratamentos H1……….”, “Inovação H1……….”, “Metodologia H……….”, “Know-how H……….”, “packaging H……….” e só nas últimas folhas do texto aparece menção a “C………. Lda”. Acresce que todas as folhas têm ao cimo o timbre “H……….” e muitas têm em nota de rodapé “www.H...........com”.
Assim, se por um lado, a fundamentação se nos afigura suficiente, também, por outro, não se vislumbra a necessidade de remeter os autos à 1.ª instância para o seu aprofundamento, condição exigida pela lei adjectiva, caso se considerasse a mesma insatisfatória, para isso.
Sem esquecer que a prova produzida em audiência foi gravada, o que implica, em caso de válida impugnação da decisão de facto, que a Relação a ouça, como já se fez quanto à impugnação dos outros RR.
O apelante impugna a resposta ao quesito 3.º, pretendendo que o mesmo seja tido por não provado.
Alega que se deu crédito ao depoimento de parte do sócio-gerente da A., N………., parcial e contraditório, em detrimento do valor probatório pleno do documento n.º 5, junto por linha, que se refere expressamente a um Projecto de Franchising C1………., conforme decorre da matéria dos factos IV e V da sentença; que o depoimento de parte tem como objectivo a confissão, que o mesmo não recaiu sobre a matéria do quesito 3.º, conforme consta da acta; que não se teve em atenção o registo da marca C………. junto do INPI; que se respondeu negativamente ao quesito 67.º.
Analisemos cada uma destas razões.
O que decorre do n.º 1 do art. 376.º do CC é que o documento particular não impugnado faz prova plena quanto às declarações atribuídas ao seu autor (n.º 1) e não que o tribunal esteja vinculado a alguma interpretação do conteúdo dessas declarações, para o que se deverá utilizar as regras dos art.s 236.º e ss.; e ainda que os factos compreendidos na declaração se consideram provados na medida em que forem contrários aos interesses do declarante (n.º 2). Provindo o documento da Ré, já atrás se disse o que se deve extrair do mesmo. Mas seguro é, ainda, que mesmo na capa de tal documento se não refere Projecto de Franchising C1………., mas, como consta do facto IV da sentença, H………. – Projecto de Franchising.
É verdade que o depoimento de parte tem como objectivo a confissão (art. 352.º e ss. do CC), mas também o é que a parte pode prestar depoimento sobre factos que interessam à decisão da causa e dos depoimentos prestados tanto pode resultar declaração confessória como simples esclarecimentos ou afirmações complementares, sujeitas à livre apreciação do tribunal, nos termos do art. 361.º do CC (Lopes do Rego, Comentários ao Código de Processo Civil, p. 387).
Note-se que o tribunal até pode regressar de novo à sala, após encerramento da discussão, para ouvir as pessoas que entender e ordenar mesmo as diligências necessárias (n.º 1 do art. 653.º do CPC).
Ora, como consta dos dois extractos de fundamentação atrás transcritos, a resposta ao quesitos 3.º teve também na sua origem os esclarecimentos do sócio-gerente da A., que disse que o documento n.º 5 junto por linha lhe havia sido entregue pelo R. D………. .
Num depoimento é impossível circunscrever a expressão oral rigidamente ao teor da matéria de determinado quesito.
E quando ele extravasa essa matéria, funciona o princípio da aquisição processual (art. 515.º do CPC), que impõe que o tribunal tome em consideração todos os dados de facto relevantes emergentes do material probatório produzido (Abílio Neto, CPC Anotado, 17.ª ed., p. 729).
Assim, independentemente de o depoimento ter sido aceite sobre determinados factos, desde que tenha ido além deles, o tribunal podia utilizá-lo e, não se tratando de matéria confessora, não tinha porque ficar a constar da acta (art. 563.º do CPC).
Ora, o sócio-gerente da A., no seu depoimento reportou-se à matéria do quesito, porquanto referiu que quando o R. E………. o colocou em contacto com o R. D………. (todos tinham sido colegas de curso, acabando o R. E………. primeiro porque o depoente chumbou no 3.º ano, passando a ser colega do R. D………., que era do ano subsequente) este lhe deu a conhecer o projecto H………., conceito que englobava tratamentos com máquinas H1………., já existente noutros países e que eles representavam em Portugal, pelo que ligados à empresa-mãe estariam sempre na vanguarda. Disse expressamente que lhe foi apresentado o projecto H………. e não o C………., do qual só teve conhecimento quando lhe foi entregue o contrato para que o analisasse. Distinguiu entre projecto H………. e empresa C………. .
Estas declarações, prestadas a propósito de outros quesitos relativamente aos quais foi admitido o depoimento de parte, visto que cobrem a matéria do quesito 3.º tinham de ser aproveitadas pelo Tribunal para efeito da respectiva resposta.
Quanto ao registo da marca C………., o mesmo só foi efectuado em 20.7.2005, sendo que o contrato havia sido celebrado em 27.2.2004.
Quanto à falta dos pressupostos da responsabilidade in contrahendo, ao recurso à equidade e arbitrariedade, e à inexistência de responsabilidade, remetemos para o que já foi dito a propósito do recurso dos demais RR.
Sempre haveria de concluir-se que este R., atento o enquadramento jurídico ora feito e face aos factos provados que a seguir se enumeram, porque abandonou a 1.ª Ré em 30.04.2004, sendo que já anteriormente, em 12.3.2004 havia cessado as funções de gerente da mesma, não podia ser responsabilizado no quadro da responsabilidade contratual, tanto mais que se provou que deu apoio e aconselhamento à A.
«LXV. O Réu D………. cedeu a quota que detinha no capital da 1ª Ré, C2………., por acto registado em 30.04.2004, cessando as funções de gerente da mesma em 12 de Março de 2004. (resposta artigo 101º da BI)
LXVIII. No que concerne à instalação da autora, inicialmente e no período da gestão do 2º Réu, D………., a ré C2………. prestou-lhe apoio e aconselhamento quanto à selecção do local. (resposta artigo 105º da BI)
LXIX. A Autora não seguiu o apoio e aconselhamento quanto à selecção do local (artigo anterior). (resposta artigo 106º da BI)»
Assim, independentemente da inverificação dos requisitos dos art.s 78.º e 79.º do CSC, não se poderia assacar a este R. responsabilidade contratual, porque abandonou a Ré logo a seguir à celebração do contrato entre ela e a A.
Pedido de ampliação do âmbito do recurso formulado pela A..
A A. insurge-se contra as respostas aos quesitos 71.º, 72.º e 73.º, que remetem para a alínea D) da MA e suscita a nulidade das cl.ªs 12.ª e 13.ª do contrato, a nulidade da estipulação verbal posterior ao contrato respeitante ao pagamento de direito de entrada, e a invalidade de todo o negócio, por via das apontadas nulidades.
Dispõe o art. 684.º-A/1 do CPC que no caso de pluralidade de fundamentos da acção ou da defesa, o tribunal de recurso conhecerá do fundamento em que a parte vencedora decaiu, desde que esta o requeira, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
Vejamos, pois.
Parece-nos que a impugnação da matéria de facto em causa estaria em condições de ser atendida, ao contrário do que defendem os apelantes, porque a apelada cumpriu o ónus imposto pelo art. 690.º-A/1 e 2 do CPC.
No entanto, tal matéria de facto está relacionada com o comportamento dos RR. pessoas singulares e reporta-se à responsabilidade pré-contratual. Como entendemos que o enquadramento jurídico deve ser feito à luz da responsabilidade contratual, fica prejudicada a apreciação da bondade da decisão da matéria de facto relativamente a esses quesitos, por irrelevante.
Invoca a apelada a nulidade das cláusulas 12.ª e 13.ª do contrato de franquia, dizendo que a 1.ª é nula, por a restrição de concorrência a aplicar durante a vigência do contrato se revelar uma medida sem qualquer contacto com a realidade, na medida em que não existiu nenhum know-how específico que a Ré tenha facultado à Autora, e que a 2.ª, ao estender aquela proibição de concorrência por 5 anos, acentua ainda mais a ilegalidade de tais dispositivos contratuais.
Esta questão, nestes precisos termos, deixa de ter relevância, na medida em que se prende com o disposto na cl.ª 12.º, n.º 1 e tem a ver com a vigência do contrato, que se considerou ter sido resolvido com fundamento legal.
Já a proibição resultante do n.º 2 da mesma cl.ª 12.ª, que estende a proibição de desenvolvimento de actividade concorrente pelo período de dois anos após terminar o contrato, por causa do fornecimento do know-how, se nos afigura dever ser adequadamente apreciada, embora pensemos que esse segmento da cl.ª está previsto para o fim normal das relações contratuais, durante cuja vigência o franquiado teve acesso a determinado número de conhecimentos exclusivos que não seria justo utilizar a se, fazendo concorrência ao franquiador.
Na verdade, se o fundamento da resolução do contrato consiste, precisamente, no não fornecimento de padrões de comportamento, não tem sentido que o acordado seja vinculativo para a parte que se retira com essa razão da relação contratual.
De todo o modo, a cl.ª está lá e há que abordá-la.
Estão em causa conceitos de concorrência desleal e a violação dos direitos privativos da propriedade industrial, punidos pelo Código da Propriedade Industrial.
No entanto, a Ré assumiu as obrigações constantes das alíneas h) e i) do facto VII (al. G) da MA), cujas não foram cumpridas, desde logo porque o conceito H1………. não estava em exclusivo ao alcance da Ré, como resulta dos factos XXXV (resposta ao quesito 42.º) e XLIX (al. Q) e resposta ao quesito 64.º) e a marca nem sequer foi alvo de registo no INPI – facto LI (resposta ao quesito 67.º).
Por outro lado, o ministrar de conhecimentos foi nulo – factos XXXII, XXXIII, XXXIV, XXXVI, XXXVIII, XL e XLI.
Sendo assim, a própria razão de ser da resolução do contrato torna ineficaz relativamente à A. o segmento do n.º 2 da cl.ª 12.ª.
Não faria sentido que na economia de um contrato destruído por culpa da Ré, por falta de fornecimento por esta do know-how que estava obrigada a prestar, se proibisse a potencial concorrência da A., baseada na proibição de utilização de conhecimentos que lhe não foram ministrados, relacionados com conceitos de tratamentos não devidamente registados.
Não tem, assim, no caso concreto, fundamento a mencionada proibição.
Quanto ao pagamento do direito de entrada, o mesmo já foi acautelado na condenação da Ré a devolvê-lo por via da resolução e das consequências da mesma, equiparáveis à nulidade ou anulação do negócio jurídico.
Por isso, não cabe tratar de novo essa questão.
A A. usou do direito de resolução do contrato, o que tem como pressuposto a sua validade (facto XVII da sentença).
Vir suscitar a nulidade total do mesmo integra venire contra factum proprium, que se não compadece com o seu comportamento anterior.
Relativamente à responsabilidade contratual já se tomou posição, pelo que não há que tratar de novo o tema.
Posto isto e decidindo:
A.
Nega-se provimento ao agravo e confirma-se o despacho recorrido.
Custas do mesmo pelos agravantes (1.ª, 3.º e 4.º RR.).
B.
Julgam-se as apelações parcialmente procedentes e altera-se a sentença nestes moldes:
1. Condena-se a Ré C……… a pagar à A. a quantia de € 30 671,76, acrescida de juros moratórios à taxa legal desde a citação.
2. Absolvem-se os RR. D………., E………. e F………. do pedido contra eles formulado.
3. A título de litigância de má fé, condenam-se os RR. E………. e F………., na multa de 20 UCs, cada um.
No mais confirma-se a sentença.
Custas por A. e RR. na proporção de vencido.
Porto, 2 de Julho de 2009
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
José Manuel Carvalho Ferraz