Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 397/06.9GTAVR.P1 |  |
ALCOOLÉMIA
ERRO
CONFISSÃO
II - A isso não obsta a confissão integral e sem reservas do arguido na audiência.
Recurso Penal nº 397/06.9 GTAVR.P1 da 1ª Secção (Criminal):
Submetido B………. [nascido a 04.10.1977] a Julgamento por Tribunal Singular no Processo Comum 397/06.9 GTAVR do 2º Juízo Criminal de Santa Maria da Feira [infra 2JCVFR] a Audiência de Julgamento culminou na Sentença de 13.2.2009 a fls 138-145 [depositada naquela data ex vi declaração a fls 148] que absolveu por descriminalização conforme art 2-2 do Código Penal [ao qual respeitam as disposições legais infra mencionadas sem outra referência] a imputada autoria material de um crime doloso de desobediência a comparência judiciária pelas 10:00 de 21.8.2006 p.p. pelos arts 387-2 do CPP e 348-1-b, e que o condenou em três meses de prisão suspensa a execução por um ano com condição [de prosseguir o tratamento de dependência alcoólica a que se vem submetendo, com apoio e fiscalização dos serviços de reinserção social] e na pena acessória de proibição por cinco meses de conduzir veículos motorizados, pela autoria material pelas 04:40 de 20.8.2006 de um crime doloso de condução de veículo [automóvel ligeiro de mercadorias] em estado de embriaguez p.p. pelos arts 292-1 e 69-1 e ainda na responsabilidade tributária processual penal acessória daquela.
Inconformado com o decidido de Direito, o MINISTÉRIO PÚBLICO interpôs [em 5.3.2009 a fls 150-154] este RECURSO conforme Declaração de interposição e Motivação que rematou com 8 CONCLUSÕES que [conforme consabida Jurisprudência dos Tribunais Superiores] delimitam o objecto do Recurso e os poderes de cognição deste TRP, as quais seguidamente se transcrevem [após scanerização]:
1. O Tribunal a quo condenou o arguido … prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, na pena de 3 (três) meses de prisão, suspensa na sua execução pelo período de 1 (um) ano, bem como na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados, pelo período de 5 (cinco) meses.
2. Não obstante ter apurado que o arguido conduzia na via pública com uma taxa de álcool no sangue de 3,17 g/l.
3. Que ao fazê-lo agiu com dolo directo, na medida em que sabia ter ingerido bebidas alcoólicas e que nestas circunstâncias a condução de veículos na via pública é proibida e punida por lei.
4. E que o arguido já foi condenado pela prática de dois crimes de condução de veículo em estado de embriaguez:
5. Pena com a qual não podemos concordar, porquanto, em face da factualidade considerada provada, não se pode considerar a aplicação de uma pena acessória de proibição de conduzir veículos a motor pelo período de 5 meses como adequada e suficiente às finalidades de punição de prevenção geral, cujas exigências, atenta a enorme frequência com que este crime é cometido, se mostram de forma por demais evidente elevadíssimas, nem à culpa do arguido, aqui no seu grau mais elevado.
6. Aliás, a aplicação da pena acessória em tal medida é habitualmente dirigida aos arguidos que, porque com antecedentes criminais, conduziam com uma T.A.S. em tomo de 1,20 gIl, sendo por essa razão muito baixa para um condutor que, também ele com antecedentes criminais, apresentava uma T.A.S. de 3,17 g/1.
7. Só a aplicação de uma pena acessória de proibição de conduzir por período não inferior a 14 meses satisfará de forma adequada e suficiente as referidas necessidades de prevenção e será proporcional à culpa do arguido.
8. Assim, violou a douta sentença recorrida o disposto no artigo 71 .°, n.ºs 1 e 2, do Código Penal
● Pelo exposto, deverá a douta decisão recorrida ser revogada e substituída por outra que condene o arguido … pela prática do crime pelo qual vinha acusado, nos termos já referenciados.
NOTIFICAD(A a Defensora d)o ARGUIDO [por via postal registada expedida em 11.3.2010 a fls 155] nos termos e para os efeitos dos arts 411-6 e 413-1 do CPP, NADA DISSE.
ADMITIDO o Recurso [em 18.6.2010 a fls 156] com os efeitos pretendidos e devidos [subida imediatamente, nos próprios autos e com efeito suspensivo para este TRP conforme arts 399, 401-1-a, 406-1, 407-2-a, 408-1-a e 411-1 todos do CPP] notificado aos Sujeitos Processuais,
Em Vista conforme art 416-1 do CPP o Exmo Procurador Geral Adjunto emitiu PARECER [em 19/10 a fls 163] concluindo que o “…recurso merece provimento” porquanto [conforme transcrição após scanerização]:
O recurso vem interposto pelo Ministério Público no Tribunal de Santa Maria da Feira pretendendo reagir contra o facto de o arguido ter sido condenado pela prática do crime de condução em estado de embriaguez previsto no artigo 292 do Código Penal em pena acessória de proibição de condução por período que considera não condicente com a gravidade da conduta do arguido, em função da taxa de alcoolemia detectada, nem condicente com o seu passado criminal.
O arguido apresentava uma taxa de alcoolemia de 3,17 grs/l quando no dia 20/08/06 conduzia veículo automóvel e foi sujeito a teste para pesquisa de vestígios de álcool no sangue.
Anteriormente foi condenado pela prática do mesmo crime no ano de 2003, em pena de multa e posteriormente, no ano de 2008, voltou a cometer novo crime de condução em estado de embriaguez pelo qual veio a ser condenado em pena de três meses de prisão e seis meses de proibição de condução de veículos a motor.
O recurso vem limitado á medida (quantum) da sanção acessória, não mostrando o magistrado recorrente discordância relativamente à medida da pena de prisão.
A sanção acessória, como pena que é, é determinada em função da moldura prevista e em função dos mesmos critérios da pena principal a que está ligada e estes são, nos termos do artigo 71 do código Penal, a culpa do agente e as necessidades de prevenção.
O grau de alcoolemia, não traduzindo a leitura directa da culpa é, sem dúvida, o melhor dos elementos de prova para determinar.
Na verdade, quem conduz deve proteger-se na bebida de forma a que não atinja níveis de alcoolemia superiores aos valores que a lei determina a partir dos quais a condução constitui contra-ordenação ou crime.
A medida do desleixo na bebida que nos é dada pelo nível de alcoolemia traduz, assim, a medida da culpa e traduz também, pelo pouco rigor no domínio da conformação do comportamento com o quadro legal, a medida da necessidade de prevenção especial.
A agravar a culpa que nos é revelada pelo nível de alcoolemia e a necessidade de prevenção especial que daí deriva, acresce a anterior prática de crime de condução em estado de embriaguez e a consequente condenação.
Deve acrescentar-se que a incapacidade para a condução e o perigo para o restante tráfego, para os bens e para a saúde e vida das outras pessoas que utilizem a estrada aumenta com o aumento do nível de alcoolemia, todavia ampliadamente à medida que os valores vão sendo mais altos.
Neste quadro de circunstâncias, tendo em conta o nível de alcoolemia revelado no teste e o seu afastamento relativamente ao valor de 1,2 gr/l a partir do qual a condução é considerada em estado de embriaguez, a pena de prisão e a medida da sanção acessória deve afastar-se consideravelmente do mínimo da respectiva moldura.
NOTIFICAD(A a Defensora d)o Arguido para, querendo, responder no prazo de 10 dias conforme art 417-2 do CPP, NADA DISSE.
Na oportunidade efectuado EXAME PRELIMINAR e colhidos os VISTOS LEGAIS os autos foram submetidos à CONFERÊNCIA.
Como FACTOS PROVADOS o Tribunal a quo enumerou os que seguidamente se transcrevem [após scanerização]:
1. No dia 20 de Agosto de 2006, cerca das 04H40, o arguido conduzia o automóvel ligeiro de mercadorias de matrícula ..-..-QL na Estrada Nacional n.º 223, em ………., Santa Maria da Feira.
2. O arguido apresentava então uma taxa de três gramas e dezassete centigramas de álcool por litro de sangue (TAS 3,17 g/1).
3. O arguido actuou livre, deliberada e conscientemente, apesar de saber que tinha ingerido bebidas aleoólicas em excesso e que a condução de veículos motorizados sob o efeito de álcool era proibida por lei.
4. O arguido confessou tais factos e está arrependido.
5. No mesmo dia, o arguido foi notificado para comparecer no dia 21.08.2006, pelas 10H00, no Tribunal Judicial de Santa Maria da Feira, sendo expressamente advertido pelo Militar da GNR que procedeu à notificação de que caso faltasse incorreria em crime de desobediência.
6. Porém, no dia 21.08.2006 o arguido não compareceu no Tribunal.
7. Sabia que a ordem de comparência era legítima e provinha de autoridade competente.
8. À data dos factos o arguido, contra a sua vontade, separara-se recentemente de uma filha recém-nascida e da companheira, que residiam em Espanha, e refugiava-se de tal desgosto no álcool.
9.Vive com o pai, reformado, em casa do mesmo.
10. Do registo individual de condutor do arguido não consta qualquer condenação pela prática de contra-ordenação.
11. O arguido já foi condenado pela prática de crimes de condução em estado de embriaguez:
a) praticado em 06.04.2003, por sentença de 07.04.2003, na pena de 90 dias de multa à razão diária de € [5 perfazendo] 450,00 (pena essa já declarada extinta);
b) praticado em 12.04.2008, por sentença de 07.05.2008, na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 6 meses e na pena de três meses de prisão, suspensa na sua execução por um ano, com a condição de o arguido efectuar uma consulta de alcoologia com médico e em serviço a indicar pelo Serviço de Reinserção Social, devendo ser seguido o tratamento proposto (processo sumário n.° 650/08.7 PTPRT, do 3° Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto).
12. Em razão dessa última condenação, que o arguido valoriza como uma ajuda para recompor a sua vida, submeteu-se a tratamento que pretende prosseguir, frequentando consultas regulares e não consumindo bebidas alcoólicas desde há mais de seis meses; frequentou curso de inglês; frequentou formação que lhe permitiu obter certificação de competências equivalente ao 9° ano de escolaridade e iniciou programa visando a obtenção de grau equivalente ao 12° ano de escolaridade.
13. Até Novembro passado e durante perto de dois anos, trabalhou para a mesma empresa como operador de cablagens especializado, porém foi dispensado em razão de dificuldades da empresa, na qual todavia recentemente lhe foi proposta a frequência de estágio — que frequentou — tendo em vista ir trabalhar, para a mesma empresa, em Marrocos.
14. O referido trabalho em Marrocos permitirá ao arguido deslocações trimestrais a Portugal, pretendendo prosseguir o tratamento e frequentar as consultas, que o arguido depois de se informar junto do Médico está convicto que serão agora suficientes com tal frequência trimestral.
Como FACTOS NÃO PROVADOS o Tribunal a quo elencou que:
1. O arguido não justificou a sua falta de comparência
2. O arguido livre e conscientemente decidiu não obedecer à ordem de comparência.
Como MOTIVAÇÃO da decisão da Matéria de Facto o Tribunal a quo exarou [conforme transcrição após scanerização] que:
1. A prova e não prova dos factos enunciados resultou das declarações prestadas pelo arguido (parcialmente confessórias), relevando também o teor do documento de fls. 4 (no que respeita à concreta TAS), do termo de notificação de fls. 8 e auto de otícia de fls. 9, no que respeita à notificação para comparência e falta.
2. No que respeita à motivação para tal falta, o arguido afirmou que não compareceu no Tribunal, não por desvalorizar o dever de comparência a que sabia estar obrigado, mas antes porque não conseguiu atempadamente meios para o fazer (não tinha dinheiro), procurando porém logo que pode, no dia seguinte, justificar a sua falta. Foi convincente o arguido, atento ainda o teor do requerimento do arguido que consta de fls. 12, apresentado em 22.8.2006 e revelador do propósito de corresponder ao determinado pelo Tribunal.
3. E foi também convincente o arguido nas declarações que prestou relativas ao modo como hoje perspectiva os factos praticados, a condenação que por último sofreu e o tratamento a que na sequência de tal condenação se vem submetendo, bem como no que respeita aos seus propósitos futuros e sucessos já alcançados na sequência do referido tratamento (a este propósito, corroborando as declarações do arguido, foram por este exibidos documentos que comprovam a acima referida certificação de competências e a disponibilidade do seu empregador para lhe assegurar trabalho em Marrocos).
4. Relevou ainda o teor do registo individual de condutor junto a fls. 20; dos certificados de registo criminal juntos a fls. 28, 47 e 126 e seguintes e da certidão de sentença e de relatório social junta a fls. 1 14 e seguintes.
APRECIANDO:
Pretendendo o MP recorrente apenas a subida de 5 para (pelo menos) 14 meses do quantum do período de proibição de conduzir veículos com motor (tal o pedido recursório jus processual penal relevante conforme art art 412-1 in fine do CPP que baliza o poder de decisão final deste TRP), previamente importa precisar a matéria de facto tida por provada quanto a quantum de taxa de álcool por litro de sangue (infra TAS), por duas ordens de razões:
● Não obstante o facto tipicamente ilícito e tipicamente culpável, dito doutro modo, o tipo objectivo e o tipo subjectivo de uma dolosa condução de veículo a motor em estado de embriaguez tida por provada consistir na condução “… com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l …”, constata-se que o teor dos FP 1 e 2 não firmam em rigor a acção do Arguido de condução com > 1,20 grama de álcool por litro de sangue, ex vi a fórmula verbal “… apresentava então…” evidentemente referida à actuação de fiscalização após intercepção policial à condução; ademais,
● O Tribunal a quo tomou por certo o valor 3,17 g/l expelida pelo alcoolímetro utilizado no teste de pesquisa quantitativa como circunstância agravante para quantificação da prisão em 3 meses e da pena acessória de proibição de conduzir em 5 me-ses impugnada pelo Recorrente que impetrou significante subida em 2,8 vezes.
Assim, para conscienciosa decisão deste Recurso importa precisar a TAS ex vi art 410-2-c do CPP conforme o qual “Mesmo nos casos em que a lei restrinja a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, o recurso pode ter como fundamentos, desde que o vício resulte do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum: c) Erro notório na apreciação da prova”, vício intrínseco da decisão recorrida que é de conhecimento oficioso ex vi Acórdão 7/95 de 19.10.95 relatado por Sá Nogueira [com declaração de voto de Costa Figueirinhas e voto de vencido de Castro Ribeiro e Costa Pereira] in DR I Série A de 28.12.95 e no BMJ 450 pag 72,
Por o Tribunal a quo ter relevado, na determinação da pena principal e da pena acessória por dolosa condução de veículo a motor em estado de embriguez, o resultado 3,17 g/l nominalmente dado pelo alcoolímetro, quando não se pode ignorar o facto de poderem ascender a 30 % as margens de erro máximo admissível [infra EMA] legalmente prevenidas que precludem o poder / dever ter por judicialmente certo, rectius, relativamente infalível o resultado dado do funcionamento do aparelhómetro, e,
Acescendo que “Erro notório na apreciação da prova [é a] falha grosseira e ostensiva na análise da prova, perceptível pelo cidadão comum, denunciadora de que se deram provados factos inconciliáveis entre si, isto é, que o que se teve como provado ou não provado está em desconformidade com o que realmente se provou ou não provou, seja, que foram provados factos incompatíveis entre si ou as conclusões são ilógicas ou inaceitáveis ou que se retirou de um facto dado como provado uma conclusão logicamente inaceitável. Ou, dito de outro modo, há um tal erro quando um homem médio, perante o que consta do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com o senso comum, facilmente se dá conta de que o tribunal violou as regras da experiência ou se baseou em juízos ilógicos, arbitrários ou mesmo contraditórios ou se desrespeitaram regras sobre o valor da prova vinculada ou das leges artis. Erro notório, no fundo, é, pois, a desconformidade com a prova produzida em audiência ou com as regras da experiência (decidiu-se contra o que se provou ou não provou ou deu-se como provado o que não pode ter acontecido). Assim, não poderá incluir-se no erro notório na apreciação da prova a sindicância que os recorrentes possam pretender efectuar à forma como o tribunal recorrido valorou a matéria de facto produzida perante si em audiência, valoração que aquele tribunal é livre de fazer, de harmonia com o preceituado no art.° 127.°. Mas já haverá erro notório na apreciação da prova quando se violam as regras sobre o valor da prova vinculada ou as leges artis, como se disse antes. Na hipótese de erro notório na apreciação da prova, as regras da experiência comum podem, em princípio, ser invocadas quando da sua aplicação ressalte, sem margem para dúvidas, a existência desse erro, ou seja, «quando, contra o que resulta de elementos que constem dos autos, e cuja força probatória não haja sido infirmada, ou de dados do conhecimento público generalizado, se emite um juízo sobre a verificação ou não de certa matéria de facto e se torne incontestável a existência de tal erro de julgamento sobre a prova produzida»”, conforme síntese de cariz doutrinal, de 20 anos de Jurisprudência dos Tribunais Superiores, efectuada por SIMAS SANTOS e LEAL HENRIQUES, Recursos em Processo Penal, 7ª edição, Rei dos Livros, Lisboa, págs 77-78 (com nota de rodapé 78 onde consta oportuna resenha jurisprudencial vasta para a qual se remete) e pág 82.
Pois bem, persiste divergência jurisprudencial, inclusive neste TRP, quanto ao po-der /dever deduzir-se, ou não, o EMA ao resultado indicado pelo visor e talão do alcoolímetro utilizado, posto que aprovado, no teste quantitativo, para se determinar a TAS, questão ainda não resolvida por via legislativa nem pela publicação de Acórdão de Fixação de Jurisprudência, por que se confrontam duas correntes de opinião:
A corrente a final potenciadora das consequências jurídicas do crime vg em sede de medida concreta da pena, propugna o não poder / dever o Juiz Penal deduzir o EMA à TAS indicado pelo alcoolímetro porque “o legislador assumiu a possibilidade do erro de leitura e que se conformou com o mesmo, sendo que ao criar o limite quantitativo mínimo para a comissão do crime, tinha a consciência que seria sempre o aparelho de detecção do álcool no sangue a indicar sempre a taxa. Por outro lado, o legislador rodeou-se de todas as possíveis cautelas para que o resultado seja o mais fiel possível. Na verdade a lei exige, sob pena de nulidade do teste, que: os aparelhos sejam aferidos com regularidade; os mesmos aparelhos reúnam determinadas características; que sejam oficialmente aprovados; que o teste seja efectuado em locais com determinada temperatura e humidade e a possibilidade do examinando requerer a contraprova. Como é óbvio, não se exclui a possibilidade de um concreto aparelho poder fornecer um resultado errado. Mas, no caso em apreço, essa possibilidade não se apoia em factos concretos” [negritos nossos] conforme Acórdão de 15.7. 2009 (inédito) no Recurso Penal 177/08.7 GNPRT desta 1ª Secção (Criminal) tirado por Eduarda Lobo tendo como Adjunto Manuel Braz e sendo Presidente Baião Papão [sobre Sentença do Processo Sumário 177/08.7 GNPRT do 1º JCMAI], Acórdão que se reputa de paradigmático da sobredita corrente jurisprudencial por que se reproduz [posto que cedido ao Relator pela sua distinta Autora] por transcrição a analítica metodologia investigatória desenvolvida [para sua curial expressão em toda a sua extensão integral]:
O arguido foi condenado como autor material de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. nos artºs. 292º e 69º nº 1 al. a) do Cód. Penal.
Dispõe este preceito que “quem, pelo menos por negligência, conduzir veículo, com ou sem motor, em via pública ou equiparada, com uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias, se pena mais grave lhe não couber por força de outra disposição legal”.
E o artº 69º nº 1 do Cód. Penal dispõe que “é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido: a) Por crime previsto nos artigos 291.º ou 292.º; (…)”.
Por sua vez, inserido no capítulo do “procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool…”, dispõe o artigo 153º do Código da Estrada: ”1 - O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito.
2 - Se o resultado do exame previsto no número anterior for positivo, a autoridade ou o agente de autoridade deve notificar o examinando, por escrito, ou, se tal não for possível, verbalmente, daquele resultado, das sanções legais dele decorrentes, de que pode, de imediato, requerer a realização de contraprova e de que deve suportar todas as despesas originadas por esta contraprova no caso de resultado positivo.
3 - A contraprova referida no número anterior deve ser realizada por um dos seguintes meios, de acordo com a vontade do examinando:
a) Novo exame, a efectuar através de aparelho aprovado;
b) Análise de sangue.
4 – No caso de opção pelo novo exame previsto na alínea a) do número anterior, o examinando deve ser, de imediato, a ele sujeito e, se necessário, conduzido a local onde o referido exame possa ser efectuado.
5 – Se o examinando preferir a realização de uma análise de sangue, deve ser conduzido, o mais rapidamente possível, a um estabelecimento oficial de saúde, a fim de ser colhida a quantidade de sangue necessária para o efeito.
6 – O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado do exame inicial (…)”.
Nos termos do artigo 158º 1 são fixados em Regulamento: a) o tipo de material a utilizar na fiscalização e nos exames laboratoriais para determinação dos estados de influenciado pelo álcool … b) os métodos a utilizar para a determinação do doseamento de álcool.
Por outro lado, o Código da Estrada, no seu artº 170º nºs 3 e 4, determina que “o auto de notícia levantado e assinado nos termos dos números anteriores faz fé sobre os factos presenciados pelo autuante até prova em contrário” e que “o disposto no número anterior aplica-se aos elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares.
Ou seja, os resultados obtidos através de aparelhos aprovados e utilizados na fiscalização de trânsito, como é o caso, fazem fé até prova em contrário. Assim, os exames realizados ao abrigo desta disposição constituem prova legal plena, só podendo ser contrariada através de meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto (artº 347º Código Civil).
É sabido que os aparelhos utilizados para realização de exame de pesquisa de álcool, vulgo “alcoolímetros” não constituem prova, mas antes meio de obtenção de prova.
A prova obtida por meio de exame - na ausência de norma expressa - (como existe, para a prova pericial, artigo 163º, para os documentos autênticos e autenticados, artigo 169º e para a confissão integral e sem reservas do arguido, artigo 344º), é apreciada, nos termos definidos pelo artigo 127º, “segundo as regras da experiência e a livre convicção da entidade competente”.
No caso em apreço, o arguido foi submetido ao exame previsto no artigo 153.º, n.º 1, do C. Estrada que se traduziu no valor de 1,38 g/l (cfr. talão de fls. 3).
Ora, o tribunal, apesar de ter considerado provada a TAS constante do talão emitido pelo alcoolímetro, taxa essa que constava da acusação pública, veio a considerar que àquela TAS corresponde, pelo menos o valor de 1,28 g/l, deduzida a margem de erro, constante da tabela divulgada pela DGV e que o Conselho Superior da Magistratura remeteu aos tribunais através da Circular nº 101/2006. Contudo, na motivação de facto refere ter tomado em consideração o teor constante do talão de alcoolímetro.
De nenhum documento junto aos autos consta que a taxa de alcoolemia apresentada pelo arguido era “de 1,28 g/l”, mas sim, concretamente, de 1,38 g/litro, valor que desapareceu da parte final da sentença, não obstante ser aquele que consta da materialidade fáctica apurada e, sobre o qual o Tribunal deveria ter incidido o seu julgamento. Muito menos, resulta, das declarações do arguido.
O Tribunal recorrido justifica a realização desta operação de correcção da taxa de alcoolemia, socorrendo-se da consideração de existência de erro máximo admissível nos equipamentos de fiscalização.
Trata-se de questão que já muita tinta tem feito correr nos nossos tribunais, dando origem a duas correntes de entendimento contraditórias em torno da relevância das denominadas “margens de erro admissíveis (EMA)”, dos alcoolímetros, umas sustentando a ilegalidade do desconto que, com base nelas, é feito à TAS acusada, e outra defendendo que essa dedução é, não só correcta, como até é uma imposição decorrente da aplicação do princípio in dubio pro reo.
Entendemos, porém que a corrente maioritária é a que vem salientando, a ilegalidade da redução dos valores da TAS revelados pelos alcoolímetros.
Neste sentido, podem referir-se os seguintes arestos:
- Ac. da Rel. do Porto de 7-5-2008, proc.º n.º 0746066, rel. Abílio Ramalho;
- Ac. da Rel. do Porto de 23-4-2008, proc.º n.º 0840644, rel. Custódio Silva;
- Ac. da Rel. do Porto de 16-4-2008, proc.º n.º 0840948, rel. Ernesto Nascimento;
- Ac. da Rel. do Porto de 26-3-2008, proc.º n.º 0746081, rel. Jorge Jacob;
- Ac. da Rel. do Porto de 6-2-2008, proc.º n.º 0716626, rel. Donas Boto;
- Ac. da Rel. do Porto de 12-12-2007, proc.º n.º 0744023, rel. António Gama;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 9-4-2008, proc.º n.º 106/07, rel. Brizida Martins;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 295/07, rel. Vasques Osório;
- Ac. da Rel. de Coimbra de 30-1-2008, proc.º n.º 91/07, rel. Esteves Marques;
- Ac. da Rel. de Évora de 22-4-2008, proc.º n.º 242/08, rel. Fernandes Martins;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 24-4-2008, proc.º n.º 1914/08, rel. Fernando Correia Estrela, in www. pgdlisboa.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 20-2-2008, proc.º n.º 183/2008, rel. Domingos Duarte, in www.dgsi.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 8-4-2008, proc.º n.º 1491/08, rel. Nuno Gomes da Silva, in www.dgsi.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 21-2-2008, proc.º n.º 10259/07, rel. Carlos Benido, in www.pgdlisboa.pt;
- Ac. da Rel. de Lisboa de 19-2-2008, proc.º n.º 4226/07, rel. Simões de Carvalho, in www.pgdlisboa.pt
Como se salienta no Ac. R.Porto de 26.11.2008, de que foi relatora a Srª Des. Maria Leonor Vasconcelos Esteves[1], “O reconhecimento da influência que o álcool exerce sobre o funcionamento do organismo humano, nomeadamente ao nível da diminuição das capacidades sensoriais, da atenção e dos tempos de reacção, aliada à premente necessidade de combater o elevado nível de sinistralidade que lhe anda associado, levaram o nosso legislador, à semelhança do que sucede nos outros ordenamentos jurídicos do nosso espectro civilizacional, a proibir o exercício da condução a partir de níveis mínimos de alcoolemia para além dos quais se considera que o condutor não se encontra no pleno uso das faculdades psicomotoras mínimas imprescindíveis ao exercício daquela actividade em condições de segurança. A proibição genérica da condução sob a influência do álcool consta do nº 1 do art. 81º do C. Estrada, esclarecendo o nº 2 do mesmo preceito que se considera em tal estado “o condutor que apresente uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 0,5 g/l ou que, após exame realizado nos termos previstos no presente Código e legislação complementar, seja como tal considerado em relatório médico” e estabelecendo o seu nº 3 que “A conversão dos valores do teor do álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue”. Considerando a intensificação das alterações que o progressivo aumento da taxa de alcoolemia provoca nas faculdades psicomotoras e o inerente acréscimo de risco para a circulação rodoviária, o legislador repartiu as condutas violadoras da aludida proibição por patamares, em tipos de natureza contra-ordenacional e criminal contíguos e reportados essencialmente a progressivos limites mínimos quantificados com base em valores de TAS de que o agente seja portador. Com base nesse critério, estabeleceu como limite a partir do qual a conduta passa a assumir dignidade penal a TAS igual ou superior a 1,2 g/l (cfr. nº 1 do art. 292º do C. Penal)”.
A determinação da taxa de alcoolemia de que o agente é, em concreto, portador, bem como a definição dos meios e procedimentos adequados para a detectar é regulamentada actualmente (e já o era à data dos factos de que nos ocupamos) pela Lei nº 18/2007 de 17.5 – Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas (que revogou expressamente o Dec-Regulamentar nº 24/98 de 30.10).
Como se constata da previsão legal contida no artº 153º do C.Estrada e no Regulamento atrás referido, o teste de pesquisa de álcool no sangue por ar expirado é considerado um exame.
O exame a que se reportam as referidas normas pode ser efectuado por dois tipos de alcoolímetros:
a) Alcoolímetro de despiste, também designado por qualitativo,
b) Alcoolímetro evidencial ou quantitativo.
Os aparelhos de despiste determinam a TAS com células de combustível queconstituem dispositivos electroquímicos produtores de corrente eléctrica (contínua). Esta corrente provém das reacções que envolvem o consumo de gás (expirado) compatível com os eléctrodos metálicos da célula.
Os alcoolímetros evidenciais (também designados por alcoolímetros quantitativos), apresentam na sua constituição uma célula electroquímica e um segundo circuito de quantificação, baseado na espectroscopia de infravermelho.
Os aparelhos de análise meramente qualitativa que, funcionando igualmente pelo método do ar expirado (v.g.,o “SD2”, vulgo “balão”), e mesmo indicando uma concreta taxa, desempenham apenas uma função de triagem (screening breath testers) dos condutores que hão-de ser submetidos aos analisadores quantitativos ou a exame hematológico (artºs 1.º e 2º da Lei nº 18/2007 de 17.5). Estes analisadores qualitativos são particularmente sensíveis à variabilidade das condições de pressão atmosférica, humidade e temperatura inerentes à sua utilização de campo, razão pela qual se lhes não reconhece valor probatório irrefutável.
Os aparelhos de ar expirado para determinação quantitativa da taxa de álcool no sangue (evidential breath testers) são o “Seres” modelo 6791 e o “Drager” modelo Alcotest I MKIII, aprovados, respectivamente, pelos despachos de 26.01.1994 e 25.09.1996 do Vice-Presidente do Instituto Português da Qualidade (ainda respectivamente, DR III Série de 29.04.1994 e 25.09.1996).
No caso em apreço, como atrás referimos, o arguido ........... foi condenado pela prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. no artº 292º do Cód. Penal, em virtude de “no dia 10 de Abril de 2008, pelas 23,02 horas, conduzir o veículo ligeiro de passageiros de matrícula ..-..-SM pela Estrada nacional 14, .........., Maia, e ao ser submetido ao controle de alcoolemia, através do alcoolímetro Drager modelo Alcotest MKIII-P com o nº 7110, acusou a TAS de 1,38 g/l, que corresponde, deduzida a margem de erro, a pelo menos, 1,28 g/l”.
Entendeu a Srª. Juíza que proferiu a decisão recorrida deduzir no valor constante do talão de fls. 3 “um erro máximo admissível”, provocando dessa forma a redução da TAS verificada através do alcoolímetro.
Em nossa opinião e ressalvado sempre o devido respeito por entendimento contrário, não deveria tê-lo feito.
Vejamos:
A análise desta matéria depara-se com dois grandes problemas que raramente são colocados de forma clara e que conduzem à actual profusão de jurisprudência contraditória.
O primeiro, a profusão de leis, decretos-lei, decretos-regulamentares e portarias vigentes ou não e que, de forma directa ou indirecta regeram e regem a matéria, a propiciar desnorte interpretativo que se concretiza na confusão que se estabelece entre diplomas com diversa área de actuação. Diplomas relativos à metrologia legal, de um lado, diplomas relativos à fiscalização da condução sob influência do álcool, por outro.
Como se não bastasse, acrescem os diplomas relativos à orgânica, com a sucessão da DGV pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária – ANSR - (Dec-Lei nº 77/2007, de 29 de Março e Portaria nº 340/2007, de 30 de Março).
Daqui decorrendo um segundo lote de problemas, a aplicação do princípio in dubio pro reo, com base em imaginários[2] (porque abstractos) Erros Máximos Admissíveis (EMA) em sede de apreciação de factos concretos – em sede, portanto, de apreciação de factos concretos em julgamento e de aplicação de diplomas relativos à fiscalização da condução sob influência do álcool - quando os mesmos apenas devem ser apreciados em sede de diplomas relativos à metrologia legal, ou seja, de aprovação prévia da qualidade dos aparelhos de medição a serem utilizados para efeitos legais.
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A metrologia legal é um conjunto de técnicas (ou ciência das medições) visando assegurar a precisão necessária na área que ora nos interessa, a segurança da vida em sociedade, pretendendo assegurar os padrões de medida para esses fins societários, o rigor e a fiabilidade das medições efectuadas através da homologação e aprovação de instrumentos de medição nos mais variados domínios (é ver a página web do IPQ), através de entidade credível e com os meios técnicos e humanos necessários.No final e porque das medições efectuadas depende, na nossa área de actuação, a segurança de determinados comportamentos e sua eventual punibilidade por ilícitos, no caso estradais, pretende-se obter confiança nos resultados medidos, reduzir a variação das especificações técnicas dos equipamentos, prevenir os seus defeitos e normalizar as suas medições.
No essencial, a punibilidade de certos comportamentos está dependente de determinados parâmetros quantitativos (quantidade de álcool, velocidade alcançada) pelo que assume relevo capital a confiabilidade das medições efectuadas.
É assim que ao IPQ (Instituto Português de Qualidade) é atribuída a tarefa de “assegurar e gerir o sistema de controlo metrológico legal dos instrumentos de medição, reconhecer entidades competentes para o exercício delegado desse controlo e coordenar a rede por elas constituída, garantindo a efectiva cobertura a nível nacional” no «Subsistema da metrologia» o subsistema do SPQ (Sistema Português da Qualidade) que “garante o rigor e a exactidão das medições realizadas, assegurando a sua comparabilidade e rastreabilidade, a nível nacional e internacional, e a realização, manutenção e desenvolvimento dos padrões das unidades de medida” – artigo 3º, nº 2, al. t) e nº 3, al. b) do Dec-Lei nº 142/2007, de 27 de Abril.
Na sequência de tais preocupações é já extenso o número de diplomas que visa garantir a fiabilidade dos instrumentos de medida, designadamente no âmbito da metrologia legal europela, a Directiva comunitária nº 2004/22/CE do parlamento europeu e do conselho de 31 de Março de 2004 relativa aos instrumentos de medição, dispondo nos seus considerandos 2) e 4) que “podem ser utilizados instrumentos de medição correctos e rastreáveis para as mais variadas funções. As que respondam a razões de interesse público, de saúde, ordem e segurança públicas, protecção do ambiente, defesa do consumidor, cobrança de impostos e taxas, bem como de lealdade nas transacções comerciais, que afectam, directa e indirectamente, o quotidiano dos cidadãos sob diversas formas, podem exigir que os instrumentos de medição sejam submetidos a controlo legal”.
“O controlo metrológico legal exige a conformidade com requisitos de desempenho específicos. Os requisitos de desempenho a cumprir pelos instrumentos de medição devem proporcionar um elevado nível de protecção. A avaliação da conformidade deve proporcionar um elevado nível de confiança”.
É, pois, no âmbito destas preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição utilizados que é exigível a aprovação, pelo IPQ (controlo metrológico) e pela entidade competente na área da segurança rodoviária (antes DGV, hoje ANSR) que se fala em “erros máximos admissíveis”, no sentido de que o aparelho não será aprovado, logo, não será utilizado, se o seu desempenho o colocar fora dos parâmetros de admissibilidade estabelecidos por esses “erros máximos admissíveis”, enquanto parâmetros quantitativos que definem a sua aptidão qualitativa, isto é, enquanto instrumentos fiáveis e confiáveis para a medição exigida.
Ao nível do direito interno regem hoje os seguintes diplomas na área da metrologia legal: o Dec-Lei nº 291/90, de 20.09[3], o Dec-Lei nº 192/2006, de 26.09, o Regulamento Geral do Controlo Metrológico (aprovado pela Portaria nº 962/90, de 9.10) – diplomas de carácter geral - e o mais específico “Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” (aprovado pela Portaria nº 1.556/07, de 10.12)[4].
É nesta sede, em sede de comprovação de qualidade, fiabilidade e subsequente aprovação, dos aparelhos de medição que se suscita ou pode suscitar a existência de “erros máximos admissíveis” enquanto balizas quantitativas de adequação e qualidade, no pressuposto de que os aparelhos que os ultrapassem não oferecem as características exigíveis e que acautelem as ditas preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição.
Se os aparelhos de medição obedecem aos parâmetros técnicos aceites, isto é, se as medições por si efectuadas se contêm nas balizas definidas pelos “erros máximos admissíveis”, essa adequação técnica metrológica apenas pode ser infirmada por inspecção periódica ou extraordinária.
O que não vale é transpor o conceito de “erro máximo admissível”, com campo de aplicação exclusivo na metrologia legal, para a sede factual em audiência de julgamento e, muito menos, alterar o valor apurado pelo alcoolímetro através de correcções em sede de qualificação jurídica.
Ali apura-se da conformidade de um aparelho de medição para o seu desempenho. Aqui apuram-se factos concretos em função das regras processuais aplicáveis.
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Importa ainda analisar uma outra questão de grande relevo que vem sendo discutida na jurisprudência, precisamente sobre os “EMA” e que se prende com a vigência da Portaria 784/94, de 13.08.Há quem defenda a não vigência de tal portaria por caducidade por falta de objecto, face à expressa revogação do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14.05 pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30.10.
O fundamento em que assenta tal raciocínio é que a Portaria 784/94, de 13.08, que aprovava o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, apesar de não ter sido expressamente revogada pelo Decreto Regulamentar nº 24/98, de 30.10, ficou sem objecto já que o Regulamento do Controlo Metrológico dos Álcoolímetros visou dar satisfação, exclusivamente, ao previsto no artigo 1º, nº 2 do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14.05.
É no “exclusivamente” que está o problema.
Entendemos, porém, que a pertinência e validade do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros é independente da vigência do Decreto Regulamentar nº 12/90, de 14.05, na medida em que se insere numa política autónoma de metrologia já existente muito antes da entrada em vigor deste último diploma e destina-se a vigorar na ordem jurídica portuguesa independentemente da vida (curta) de qualquer diploma que concretize um aspecto particular onde se suscite a necessidade de actuação da metrologia legal, designadamente no âmbito do direito estradal.
De facto, a Portaria nº 784/94, de 13.08 foi publicada para regulamentar o Dec-Lei nº 291/90, de 20.09 num campo específico da metrologia, tendo este um amplo campo de aplicação, fora do âmbito dos alcoolímetros, como sobressai do seu artigo 1º, nº 1.
Tal Portaria nunca foi uma regulamentação do Decreto Regulamentar nº 12/90.
O Dec-Lei nº 291/90, de 20.09 procedeu a actualizações e aditamentos – tendo em vista, igualmente, a harmonização com o direito comunitário – ao Decreto-Lei n.º 202/83, de 19 de Maio, que instituiu as novas bases para o controle metrológico e assegurou a precisão das medições, recorrendo “à normalização para a definição da qualidade metrológica dos instrumentos de medição” e introduzindo “as modernas metodologias do controle, da certificação e da garantia da qualidade no domínio da metrologia legal”.
No entanto, esse controlo metrológico de 1983 (Decreto-Lei n.º 202/83) ateve-se a “domínios tradicionais das transacções comerciais e das prestações de serviços”, pretendendo no entanto o seu alargamento a outros domínios, “tais como o da saúde, o do ambiente e o dos transportes, e a certos aspectos da defesa do consumidor ainda não abrangidos, como é o caso do controle dos pré-embalados”.
O Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, mais ambicioso, visou “a completa harmonização do regime anteriormente aplicável ao controlo metrológico com o direito comunitário”, “a inclusão dos métodos de medição no âmbito do controlo metrológico e alargou o âmbito do controlo metrológico a domínios ainda não cobertos pelo Dec-Lei nº 202/83, designadamente - artigo 1.º, nº 1 – a “operações comerciais, fiscais ou salariais, ou utilizados nos domínios da segurança, da saúde ou da economia de energia, bem como das quantidades dos produtos pré-embalados e, ainda, dos bancos de ensaio e demais meios de medição abrangidos pelo artigo 6.º”.
Como se vê, o Dec-Lei nº 291/90 e a Portaria nº 784/94, de 13.08 - que regulamenta aquele através do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros (a metrologia na área da segurança) - têm vida própria, independentemente da vigência ocasional de diplomas estradais (designadamente o Dec-Reg nº 12/90) que alteram, com frequência, aspectos legais específicos e procedimentais da fiscalização da condução sobre o efeito do álcool[5].
Esta constatação nega a ideia de uma dependência desta Portaria relativamente ao Decreto Regulamentar nº 12/90.
Actualmente este decreto encontra-se revogado, como também o está o decreto que o revogou, o Decreto regulamentar nº 24/98, de 30.10, este pela Lei nº 18/2007, de 17.05 – artigo 2º.
Mas o essencial a reter é que estamos perante diversos tipos de diplomas, regulando diversos aspectos da realidade: o Dec-Lei nº 291/90 e a Portaria nº 784/94, de 13.08 (actualmente a Portaria 1.556/07) regem e regulamentam a metrologia na área da segurança (aprovação e controlo dos alcoolímetros); os Decretos Regulamentares nº 12/90 e nº 24/98 (ambos revogados) e, agora, a Lei nº 18/2007, de 17.05, regem e regulamentam a área de prevenção, segurança e fiscalização da condução sob o efeito do álcool (que, obviamente, necessita da metrologia para o uso adequado e controlado dos alcoolímetros).
Portanto, nunca um destes diplomas poderia revogar um daqueles, já que abarcam diferentes matérias e diferentes aspectos da área geral da segurança rodoviária.
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A questão que ora se coloca é a de saber se a conclusão atrás referida (de manutenção de vigência da Portaria nº 748/94 de 13.8 até à entrada em vigor da Protaria nº 1556/2007 de 10.12) altera a posição a tomar sobre a matéria, já que um dos argumentos utilizados é a referência, pelo Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros aprovado pela Portaria 784/94, a “erros máximos admissíveis”.Por outro lado e com nota de actualidade, a aprovação da Portaria nº 1.556/07, de 10-12 e a previsão expressa de EMA num quadro dela constante em Anexo altera algo?
Entendemos que não.
De novo, estamos perante realidades distintas: uma, a aprovação e verificação periódica ou extraordinária, pelo Instituto Português da Qualidade, da fiabilidade dos aparelhos utilizados; outra, a fiscalização da condução com a utilização dos aparelhos já aprovados e fiscalizados.
É que, se os aparelhos já aprovados e fiscalizados dão garantia de “qualidade” metrológica, isso quer dizer que cumprem padrões de rigor apertados que o legislador entendeu suficientes para o seu uso e para, inclusive, a definição quantitativa de ilícitos contra-ordenacionais e criminais.
E o regulado no Dec-Lei nº 291/90, de 20 de Setembro dá suficientes garantias de controlo dos alcoolímetros em todas as fases – da aprovação ao uso – como se extrai do seu articulado, através de vários tipos de verificação:
“artigo 2.º - Aprovação de modelo – nº 1 - Aprovação de modelo é o acto que atesta a conformidade de um instrumento de medição ou de um dispositivo complementar com as especificações aplicáveis à sua categoria…..
artigo 3.º - Primeira verificação – nº 1 - Primeira verificação é o exame e o conjunto de operações destinados a constatar a conformidade da qualidade metrológica dos instrumentos de medição, novos ou reparados, com a dos respectivos modelos aprovados e com as disposições regulamentares aplicáveis
artigo 4.º - Verificação periódica – nº 1 - Verificação periódica é o conjunto de operações destinadas a constatar se os instrumentos de medição mantêm a qualidade metrológica dentro das tolerâncias admissíveis relativamente ao modelo respectivo……
artigo 5.º - Verificação extraordinária – nº 2 - Entende-se por verificação extraordinária o conjunto das operações destinadas a verificar se o instrumento de medição permanece nas condições regulamentares indicadas em cada caso”.
Assim, quer a Portaria 784/94, quer a Portaria 1.556/07, regem, exclusivamente, a área da metrologia legal e a sua vigência destina-se a regulamentar a aprovação de aparelhos de medição, não contendo comandos que sejam operativos para lá dessa específica realidade.
O seu campo de actuação – como o dos EMA previstos - esgota-se na actividade de aprovação e verificações do aparelho e não pode ser transposto para a audiência de julgamento.
Assim, ao Tribunal cabe apenas certificar-se que os aparelhos utilizados pelas forças de segurança estão aprovados e regularmente verificados, sem prejuízo dos seus poderes de análise face à concreta conformação dos factos surgidos em audiência de julgamento e à aplicação das regras de apreciação da prova e do regular exercício do contraditório. Mas isto em concreto, que nunca por apelo a um hipotético e abstracto “erro máximo admissível” que não pode continuar a ser confundido com “margem de erro” para efeitos de apreciação concreta dos factos.
Não cabe ao julgador – de motu próprio e sem que nada de concreto a isso o conduza – substituir-se ao legislador, à Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (anterior DGV) e ao Instituto Português da Qualidade, sob pena de colocar em crise todo o sistema e de aumentar a insegurança das regras jurídicas que punem tais ilícitos, os previnem e fiscalizam.
Aliás, isso mesmo é dito por A. Furtado [6]: “Os EMA são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados. Ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
Assim, os alcoolímetros são ensaiados de forma a garantir que as suas indicações estão tão próximas quanto possível de erro zero dentro da sua gama de medição e, portanto, na sua utilização corrente, fornecerão valores sempre dentro dos limites de erro estabelecidos na lei”.
O mesmo é afirmado por M. Céu Ferreira; António Cruz in “Controlo metrológico de alcoolímetros no instituto português da qualidade”[7]: “De acordo com os resultados laboratoriais obtidos durante as operações de controlo metrológico, demonstra-se que os EMA não são uma margem de erro, nem devem ser interpretados como tal.
O valor da indicação do instrumento é em cada situação, o mais correcto. O eventual erro da indicação, nesse momento, nessa operação, com o operador que a tiver efectuado, nas circunstâncias de ambiente locais, quaisquer que tenham sido outros factores de influência externos ou contaminantes do ar expirado, seja ele positivo ou negativo, está com toda a probabilidade contido nos limites do EMA”.
Refira-se, além do mais, que a questão não é nova. Vem sendo discutida desde a entrada em vigor da Lei nº 3/82 de 29.3, tendo sido objecto, volvidos cinco anos, de um estudo publicado no BMJ nº 384/pág.5, referindo-se a págs. 27 que “a análise da relação entre as médias de leituras com S-D2 e CFG em cada uma das faixas de alcoolemia que considerámos, demonstram que o aparelho tende a dar erros por excesso em alcoolemias mais baixas e erros por defeito em alcoolemias mais elevadas. Isto sugere a tendência à criação de falsos culpados e de falsos inocentes, podendo penalizar indevidamente portadores de taxas inferiores à limite e podendo ilibar portadores de taxas mais elevadas dentro de bandas próximas dos limites legalmente previstos”.
Do exposto se conclui que o legislador há muito conhece a realidade social, humana e processual, rectius probatória, em que se move e para a qual legisla.
O modo de obtenção de prova no que ao crime de condução de veículo sob o estado de embriaguez concerne, não pode ser outro – em primeira linha - senão o da medição por aparelhos.
Se em tese abstracta é possível outro método, v.g. a observação de indícios externos indicadores do estado de embriaguez como sejam o equilíbrio, o cheiro ou o aspecto exterior do examinando, não se pode deixar de considerar que tal seria violador de vários princípios processuais e inclusive constitucionais.
Seguramente que o legislador conhecia o único possível modo de recolha de prova, as suas vicissitudes e também não podia ignorar que os aparelhos em questão podiam apresentar erros.
Sabedor desta situação o legislador entendeu por bem fixar os limites do crime e da contra-ordenação nos termos conhecidos, sendo que a prática de crime se consuma com a condução na via pública de veículo a motor com uma taxa igual ou superior a 1,20 g/1 de álcool no sangue.
Não podemos, pois, deixar de considerar que o legislador assumiu a possibilidade do erro de leitura e que se conformou com o mesmo, sendo que ao criar o limite quantitativo mínimo para a comissão do crime, tinha a consciência que seria sempre o aparelho de detecção de álcool no sangue a indicar sempre a taxa.
Por outro lado, o legislador rodeou-se de todas as possíveis cautelas para que o resultado seja o mais fiel possível.
Na verdade a lei exige, sob pena de invalidade do teste, que: os aparelhos sejam aferidos com regularidade; os mesmos aparelhos reúnam determinadas características; que sejam oficialmente aprovados; que o teste seja efectuado em locais com determinada temperatura e humidade e a possibilidade do examinando requerer a contraprova.
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Como é óbvio, não se exclui a possibilidade de um concreto aparelho poder fornecer um resultado errado.Mas, no caso em apreço, essa possibilidade não se apoia em factos concretos.
De acordo com o exame efectuado, conforme resulta do auto de notícia e do talão junto a fls. 3, o arguido acusou uma taxa de 1,38g/l em análise quantitativa. No exame de pesquisa de álcool no ar expirado efectuado nos autos foi utilizado o aparelho da marca Drager, modelo Alcotest 7110 MK III P.
Conforme resulta de despacho do IPQ de 27 de Junho de 1996, publicado no DR III Série, n.º 223, de 25-9-1996, foi aprovado, ao abrigo dos diplomas então em vigor, o alcoolímetro, marca Drager, modelo 7110 MK, fabricado por DragerWerk AG, requerido por Tecniquitel- Sociedade de Equipamentos Técnicos, Lda, a que foi atribuído o n.º 211.06.96.3.30, fixando-se o prazo de validade desta aprovação de modelo em 10 anos, a contar da data da publicação no Diário da República. A Direcção Geral de Viação aprovou esse modelo por despacho n.º 001/DGV/alc.98, de 6.8.98, tendo sido publicitada posteriormente a aprovação deste e doutros modelos, como decorre dos seguintes despachos do Director Geral de Viação: Despacho n.º 8036/2003, de 7 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º8, de 28.04.2003; Despacho n.º 12.594/2007, de 16 de Março, proferido ao abrigo do disposto no n.º5 do art. 5.° do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 118, de 21 de Junho de 2007; Despacho DGV n.º 20/2007, também de 16 de Março, não publicado no DR. Nos termos do art.º5º n.º5 do DL n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, cabia à Direcção Geral de Viação aprovar, para uso na fiscalização do trânsito, os aparelhos ou instrumentos que registem os elementos de prova previstos no n. ° 4 do art. 170.° do Código da Estrada, aprovação que devia ser precedida, quando tal fosse legalmente exigível, pela aprovação do modelo, no âmbito do regime geral do controlo metrológico. A utilização do alcoolímetro do modelo em causa, da marca DRAGER, ou seja, o modelo Alcotest 7110 MKIII P, fabricado por Drager Safety AG & CO, foi de novo aprovado pelo IPQ, pelo prazo de 10 anos, a requerimento de TECNIQUITEL - Sociedade de Equipamentos Técnicos, Ld.a, como consta do Despacho n.º 11037/2007, de 24 de Abril de 2007, publicado no DR, 2.ª Série, n.º 109, de 6 de Junho de 2007, correspondendo-lhe agora o n.º 211.06.07.3.06. Saliente-se que a letra P é um dos símbolos de aprovação do modelo (cf. Ponto III - n.º7 do Regulamento do Controlo Metrológico), que integra os dois últimos dígitos do ano de aprovação e um número característico a estabelecer pelo IPQ para as aprovações nacionais.
E, como vimos, a aprovação do modelo pressupõe e tem como consequência a competente verificação metrológica...
A fiabilidade do aparelho utilizado no caso em apreço nunca foi suscitada no processo.
O arguido, embora pudesse ter questionado o resultado do teste, solicitando a realização de contraprova, por análise sanguínea, não o fez.
A decisão recorrida não pôs em causa a aprovação do aparelho utilizado no exame de pesquisa de álcool no sangue, as condições normais de utilização desse aparelho e o procedimento de fiscalização utilizado pelo agente de autoridade.
Não tinha, pois, qualquer fundamento para concluir que o TAS indicado pelo aparelho utilizado na pesquisa de álcool no ar expirado pelo arguido padecia de erro.
O valor a ter em conta para efeitos de determinação e quantificação da taxa de álcool no sangue era o constante do talão emitido pelo alcoolímetro, ou seja, 1,38 g/l.
Acresce que não faz qualquer sentido que estando o alcoolímetro aprovado por entidade competente e tendo sido utilizado em condições normais, se considere que o mesmo não fornece indicações correctas e fiáveis, o que entrava em total colisão com a norma do artº 170º nºs 3 e 4 CE acima referida, pois o resultado obtido deixaria de ser o do aparelho, passando a ser o de um acerto ao dito aparelho, situação essa aí não prevista.
Ora, tal seria de todo inadmissível sobretudo se se tiver em conta que a aprovação de tais aparelhos por parte do IPQ, têm por fim garantir o rigor e a exactidão das medições realizadas (Dec. Lei 142/07 de 27/4, Dec. Lei 291/90 de 20/9, Portaria 962/90 de 9/10).
Com efeito, se o legislador aprovou o Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, e definiu - considerando o estado dos conhecimentos técnico-científicos, que no essencial se mantêm válidos ainda hoje - a tal margem, positiva e negativa, de erro máximo admissível em tais instrumentos para que os mesmos pudessem ser certificados e calibrados, e assim cumprir a sua função probatória no âmbito do processo judicial ou contra-ordenacional; se tal margem de erro associada a tal exame de natureza pericial foi valorada pelo legislador, e considerada irrelevante na sua definição de um dado regime punitivo, parece que aos tribunais e demais autoridades encarregadas de aplicar tal regime, não cabe, adaptando o sistema legal, desvirtuá-lo, introduzindo-lhe correcções que não encontram, no texto da lei ou no âmbito dos conhecimentos científicos pertinentes, qualquer acolhimento.
Na verdade, se se entende que as margens de erro máximo admissível, definidas para os alcoolímetros, põem em causa a validade dos resultados obtidos através de tais instrumentos, então há uma dúvida razoável relativamente a todo o processo de medição, implicando que o método de pesquisa de álcool no sangue através do ar alveolar expirado teria de ser recusado para efeitos de determinação, em tribunal, da taxa de alcoolemia.
O sistema criado pelo legislador respeita os princípios que, de acordo com o actual estado do conhecimento metrológico e científico, são comummente aceites pela comunidade científica nesta matéria.
Não se vislumbra, por isso, razão que justifique a decisão do desconto operado na 1.ª instância. Em momento algum da decisão recorrida se invoca qualquer motivo para divergir do resultado apurado pelo alcoolímetro e impresso no correspondente talão. Aliás, é o próprio tribunal que, ao considerar provado [v. ponto 2.1.1.al. b)] através do talão emitido pelo alcoolímetro, que o arguido conduzia com uma TAS de 1,38 g/l, aceita expressamente a aprovação do aparelho utilizado e a consequente validade do resultado obtido.
A corrente a final minimalizadora das consequências jurídicas, por a dedução do EMA permitir apurar TAS inferior à indicada pelo alcoolímetro que pode determinar, desde logo e pelo menos, a aplicação ao agente de uma pena principal e acessória concretamente inferiores às que seriam aplicadas caso não se efectuasse a dedução, ademais muito relevante, a qualificação do facto tipicamente ilícito como contraordenação muito grave em vez de crime, propugna o poder / dever o Juiz Penal deduzir o EMA à TAS indicado pelo alcoolímetro porque sufraga, “em face da reconhecida existência das margens de erro nos aparelhos de medição de álcool no sangue, o princípio in dubio pro reo (que) impõe que ao valor fornecido pelo alcoolímetro se subtraia o valor da margem de erro a que se reporta a Portaria 1556/2007” conforme Acórdão de 21.01.2009 no Recurso 7609/08-1 desta 1ª Secção (Criminal) tirado por Melo Lima tendo como Adjunto Francisco Marcolino e sendo Presidente Baião Papão [sobre Sentença no Processo Sumário 352/08.4 GTVRL de Mesão Frio] Acórdão que se reputa de paradigmático desta corrente jurisprudencial por que se reproduz [uma vez cedido ao Relator pelo seu insigne ex Adjunto não obstante encontrar-se disponível em www:dgsi.pt], por transcrição a analítica metodologia investigatória desenvolvida [para sua curial expressão em toda a sua extensão integral]:
4.2.2 Em jeito de nota prévia, importa realçar, uma vez mais, o cuidado tomado pelo tribunal recorrido em se munir das informações possíveis com vista à formulação da decisão material e juridicamente mais correcta e conforme ao direito.
Neste propósito dê-se conta do documento junto a fls 48 e 49 [Documento que o Tribunal expressamente indicou como uma das provas em que fundou a sua convicção].
Nele, o Comando Geral da GNR, ao pedido de informação sobre “se o concreto aparelho utilizado, tal como outros já disponíveis nas forças de segurança e fiscalização de trânsito, ao proceder à medição da TAS, procede já ao desconto da margem de erro máximo admissível” respondeu “… é opinião deste Comando que o resultado não contempla essa margem…”
Aproveitou o mesmo Comando o ensejo para informar que, conforme se verificava na ficha de inspecção do aparelho – de que juntou a cópia que constitui fls.50 dos autos - , «os erros apresentados na verificação periódica eram inferiores aos erros máximos que o aparelho poderia apresentar, pelo que o mesmo fora aprovado na referida inspecção».
4.2.3 Fundamento essencial na defesa deduzida a aplicação no caso concreto do princípio in dubio pro reo.
Sobre o alcance deste importa reter algumas ideias.
É sabido como, para acusar ou pronunciar, é bastante a indiciação suficiente, ou dizer a possibilidade razoável de ao arguido vir a ser aplicada uma pena ou medida de segurança.
Já, porém, no que concerne à condenação, impõe-se a “prova”. Dizer: a convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘certeza’ dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária.
Dispõe o artigo 32º nº2 da Constituição da República que “todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação”.
Este direito ou princípio de presunção de inocência constitui um verdadeiro princípio de prova directamente vinculante, que protege e garante à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma actividade probatória inequívoca’.
Consubstancia, do mesmo passo, um direito subjectivo público que, no plano processual probatório, significa que toda a decisão condenatória deve ser precedida de uma mínima e suficiente actividade probatória, impedindo a condenação sem provas, que estas hão-de ser legalmente admissíveis e válidas, que o encargo de destruir a presunção recai sobre os acusadores e que não existe nunca ónus do acusado sobre a prova da sua inocência [8]
Neste conspecto, o princípio de presunção de inocência identifica-se com o princípio in dubio pro reo e abrange-o efectivamente, no sentido de que um non liquet na questão da prova deve ser sempre valorado a favor do arguido.
Numa outra linha de consideração, este último princípio, in dubio pro reo, há-de ser considerado o reverso jurídicoprocessual da função material de garantia da lei penal: ao passo que o princípio da legalidade protege a pessoa contra a possibilidade de ser castigada por uma acção cuja punibilidade e pena não se encontrassem legalmente estabelecidas antes da sua prática, o princípio in dubio pro reo complementa-o com a máxima dogmática “não há pena sem a prova do facto e da culpabilidade” [9]
De resto, se, nesta civilização ocidental, enxertada no humanismo cristão e eivada de uma ordem jurídica inspirada por um critério superior de liberdade assente no valor moral da pessoa humana, a pena criminal é, ainda, “castigo a resgatar a culpa do delinquente”, seria “de todo inaceitável a condenação sem a certeza moral da culpabilidade a redimir”.
4.2.4 Descendo aos factos.
No caso sub specie o que deu o Tribunal por provado?
Que, no dia 23 de Julho de 2008, em .........., Mesão Frio, quando conduzia o ciclomotor de matrícula ..-ES-.., dirigindo-se para casa, sita no Lugar de Donsumil, o Arguido ora Recorrente, “interrompeu o seu percurso, parou o motociclo na berma da estrada e efectuou as suas necessidades fisiológicas quando foi abordado pelos Militares da Guarda Nacional Republicana e submetido ao teste para detecção de álcool no sangue, …., apresentando uma taxa de 2,39 g/l de álcool no sangue»
Deduziu o Tribunal daqui – como ressuma da economia da douta decisão sob recurso - que o arguido conduzia sob uma taxa de 2,39 g/l de álcool no sangue.
Certamente quis o Tribunal ser rigoroso na descrição fáctica em que se continha a sua convicção acabando porém por sacrificar o facto que em termos explícitos e mais exactos devia constar do elenco factual.
É dizer: posto que tenha querido dizer – como se infere da sentença e como assim o entendeu o Recorrente – que o arguido conduzia com uma TAS de 2,39 g/l de álcool no sangue, na verdade, pelo menos de forma expressa, não o diz. Antes, numa sobrelevação da prova com o correlato sacrifício da nudez do facto, ficou-se pela afirmação (apenas) de que, no teste levado a efeito pela autoridade policial, foi verificada uma TAS de 2,39 g/l de álcool no sangue.
Advirta-se, todavia, que uma tal distinção não é despicienda: o facto que consubstancia o elemento objectivo do tipo do ilícito é a condução sob o efeito do álcool e não, propriamente, o resultado acusado no aparelho de medição do álcool no sangue. Este apenas constitui meio de produção de prova quanto à verificação daquele.
Dizer, ainda, atalhando e apontando já à vereda por onde se pretende caminhar: o que releva na subsunção fáctico-normativa é a taxa real de álcool no sangue que não a taxa da leitura no aparelho, posto que esta possa até coincidir com aquela e/ou, de todo o modo, se possa constituir em meio de produção de prova privilegiado na confirmação/infirmação daquela.
Distinção à parte, o Tribunal teve por claramente comprovado o facto objectivo da verificação de uma taxa de alcoolemia superior à legalmente consentida.
Também o Arguido Recorrente, questionando-a embora sobre a medida apurada, não nega o resultado apurado enquanto indicador de uma taxa em nível acima do legalmente consentido.
4.2.5 De novo, a questão fulcral: é de manter a TAS (2,39 g/l) assumida no elenco dos factos dados por provados pelo Tribunal recorrido ou, na aplicação conjugada das “margens de erro” previstas na Portaria nº1556/2007 e do princípio de prova in dubio pro reo, é de reduzi-la?
Eis o punctum prurens!
Sobre ele um manancial de decisões ora no sentido da favorabilidade ora no sentido da rejeição quanto da ausência de fundamento para a aplicação do princípio in dubio pro reo. [10]
Sem hesitar no reconhecimento da proficiente fundamentação oferecida na douta decisão recorrida - suportada, aliás, em abundante elenco de decisões favoráveis à tese da inaplicabilidade – dificilmente se poderiam apontar novos argumentos aos que tão abundantemente têm sido expendidos a favor de uma e outra teses.
Mas, aqui e agora, tem que se adoptar uma posição.
Pelas razões que sem preocupação de exaustação se passam a referir – e, sempre, sem prejuízo da consideração devida às de sinal contrário -, assume-se a posição que tem por justificado - maxime por via do referido princípio de prova in dúbio pro reo - o recurso às margens de erro consignadas na sobredita Portaria.
i. No caso concreto, resulta seguro que a taxa de alcoolemia referida nos factos provados corresponde, sem alteração, à taxa expressa no talão do alcoolímetro documentado a fls.5 dos Autos, dizer “TAS de 2,39 g/l”.[11]
ii. Sabe-se, de outra parte, que o aparelho utilizado no teste encontrava-se aprovado e homologado pelo Despacho do IPQ nº211.06963.300 DR de 25 de Setembro e despacho DGV 12594/2007 de 16 de Março e tinha sido inspeccionado em 04 de Setembro de 2007 (Verificação Periódica) tendo aqui ficado aprovado na consideração de que “os erros” apresentados eram “inferiores aos erros máximos admissíveis” [12]
iii. Certo, ainda, que o arguido em nenhum momento (antes ou no decurso do julgamento) questionou (em sede de defesa) a fiabilidade do aparelho usado [13]
iv. Interrogar-se-á, então, o julgador sobre a credibilidade que o aparelho e o resultado lhe poderão merecer.
Num primeiro momento, encontra a resposta oferecida pelo próprio legislador, que lhe diz a tais propósitos:
▬ “A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo” [Artigo 1º Dec. Regul. Nº24/98 de 30 de Outubro]
▬ “1.Só podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado analisadores que obedeçam às características fixadas em portaria conjunta dos Ministros da Administração Interna, da Justiça e da Saúde e que sejam aprovados por despacho do director-geral de Viação”.“2.A aprovação a que se refere o número anterior é precedida de aprovação de marca e modelo, a efectuar pelo Instituto Português da Qualidade, nos termos do Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros” [Artigo 12º Dec. Regul. Nº24/98 de 30 de Outubro] [14]
▬ Finalmente, agora pelo Regulamento do Controlo Metrológico,[15] o legislador diz-lhe que A) “O controlo metrológico dos alcoolímetros [16] é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. — IPQ e compreende as seguintes operações: a) Aprovação de modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária”.[17]; B) Os erros máximos admissíveis — EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado — TAE, são os constantes do quadro que figura no quadro anexo àquele diploma e que dele faz parte integrante. Dizer:
ANEXO Os erros máximos admissíveis - EMA são definidos pelos seguintes valores:
v. Perante este quadro legal interrogar-se-á o julgador sobre qual deva ser o exacto alcance dos referidos erros máximos admissíveis.
Ajuda-o neste esforço de compreensão a explicação técnico-científica dada por António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado no Estudo “A Alcoolemia e o Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”, acima referido. (Nota 9)
«Os Erros Máximos Admissíveis (EMA) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais e para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
A qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da Aprovação de Modelo por forma a averiguar se o instrumento, durante a sua vida útil, possui características construtivas adequadas, de forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos EMA prescritos no respectivo regulamento.»
«A definição, através da Portaria nº 1556/2007, de determinados EMA, quer para a Aprovação de Modelo e Primeira Verificação, quer para a Verificação Periódica, visa definir barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição, obtidas nas condições estipuladas de funcionamento, são correctas. Ou seja, um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.»
«A operação de adição ou de subtracção dos EMA aos valores das indicações dos alcoolímetros sujeitos a controlo metrológico é totalmente desprovida de justificação metrológica, sendo o valor da indicação do aparelho em cada operação de medição, o mais correcto»
vi. Confortado nesta ciência – uma vez vencida, com êxito, a questão da qualidade do equipamento metrológico - pode o julgador ficar certo de que o resultado é, nos limites da ciência metrológica o mais correcto.
vii. E ficar certo, ainda, de que o aparelho – aprovado, embora - possui uma margem de erro, mas que tal margem de erro situar-se-á ainda dentro dos padrões de cientificidade tidos por correctos quanto, mesmo, acolhidos pelo legislador.
viii. Mas terá igualmente por certo que, visto aquela inelutável (ao menos por enquanto) margem de erro o valor da medição indicado se situa, com inabalável certeza, entre um valor mínimo e um valor máximo de erro.
ix. De igual passo, não ignorará o julgador – porque o CSM, através de Circular, levou-lhe o facto ao conhecimento [18] – que o Director Geral de Viação [19] por ofício dirigido ao Comandante Geral da GNR, na consideração de que
“As normas legais e regulamentares aplicáveis ao controlo metrológico dos alcoolímetros admitem a possibilidade de erro, estando os limites máximos desse erro, para mais ou para menos do valor efectivamente registado, estabelecidos em Recomendações da Organização internacional de Metrologia Legal e na Portaria nº 748/94 de 13 de Agosto, por remissão para a norma NFX20-701”
solicitou, ao abrigo do disposto no nº4 do artigo 7º do DL 2/98 de 3/1, “que sejam transmitidas instruções para que, na fiscalização da condução sob efeito do álcool, sejam tidos em conta os seguintes procedimentos:
“O valor relevante quer para efeitos da qualificação do acto como crime ou contra-ordenação quer para efeitos da qualificação desta como grave ou muito grave, é o que resultar da TAS registada deduzida do valor do erro máximo admissível atrás indicado; os valores resultantes da aplicação desta redução estão calculados no quadro anexo, para TAS até 3,50g/l, parecendo desnecessário completar aquele quadro para valores superiores, porque menos frequentes. Para valores de TAS superiores a 3,50 g/L, os agentes fiscalizadores devem fazer o cálculo, deduzindo ao valor registado a correspondente margem de erro 15% até 4,59 g/L e 30% a partir de 4,60 g/L inclusive.
No auto de contra-ordenação e no campo destinado à descrição da infracção deve constar «conduzia, com uma TAS de, pelo menos, … g/L, correspondente à TAS de …. g/L registada, deduzido o valor do erro máximo admissível. A TAS foi verificada através do (indicar a marca e o modelo do aparelho), aprovado pela DGV em…/…/…. Através do despacho/ofício nº…»
x. E interrogar-se-á, de novo: sendo, embora, certo que a ciência metrológica, consciente dos limites dos seus conhecimentos, pode conformar-se com a certeza metrológica feita entre margens de erro, poderá o juízo juspenal, na comprovação/infirmação do elemento objectivo do tipo do ilícito, conformar-se com uma qualquer margem ou réstia de dúvida, de um por cento ou de um por mil que seja?
Uma tal dúvida poderá, até, mostrar-se desprovida de “justificação metrológica”. Seguramente, porém, não desprovida de justificação jurídica.
Metrologicamente falando, por certo que o valor apurado, se contido nos limites definidos das margens de erro, será o valor mais correcto. Porém, a dúvida que sobra ao julgador posto que respeite e se enforme nas próprias margens de erro que já os controladores metrológicos consentem existir e/ou que a própria lei previne, vai para além disso, na justa medida em que perturba e inquina a formação da convicção que se exige plena.
Diz-se no texto acima citado: «a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos»
Então, a dúvida para o julgador não ocorre ao nível do resultado fornecido enquanto medida metrologicamente mais próxima da realidade mas enquanto consente que se deva ter necessariamente como a medida que ainda cabe entre duas margens de erro.
Ou dizer, a dúvida formada a partir do conhecimento já da incerteza da medição já do conhecimento de que o resultado apurado cabe entre duas margens de erro não é já ou apenas uma dúvida metrológica, mas uma dúvida moral, de convicção.
Diz-lhe o princípio da presunção da inocência que, aqui chegado, deve valer a regra da “TOLERÂNCIA ZERO”.
Como acima vai referido, no que concerne à condenação, impõe-se a “prova”, a convicção plena e não a simples admissão de maior probabilidade, a ‘certeza’ dos factos, que não se concilia com a reserva da verdade contrária.
Deontologicamente vinculado a garantir à pessoa acusada ‘que não será julgada culpada enquanto não se demonstrarem os factos da imputação através de uma actividade probatória inequívoca’, ao julgador não resta outra opção que não seja adoptar a informação que lhe consente a certeza, dizer a certeza do erro mínimo
xi. Aderindo, por inteiro, à posição assumida no voto de vencido no Acórdão da Relação de Évora de 01.07.2008 [Processo nº 2699/07-1] [20] transcreve-se, no reconhecimento da sua clareza quanto da sua força argumentativa:
"(...) o legislador penal no caso em apreço (contrariamente ao que sucede em certas normas penais em branco), não remete na descrição típica para a taxa indicada pelos alcoolímetros quantitativos, para a taxa impressa nos talões dos alcoolímetros quantitativos (ou expressão equivalente), antes concebe a taxa de álcool no sangue na proporção de 120 mg de álcool por cada litro de sangue, como uma taxa real, independente dos meios de prova legalmente previstos para a sua determinação.
(...) do ponto de vista penal a incerteza que afecta toda e qualquer medição efectuada com os alcoolímetros em causa coloca problemas ao nível da determinação e prova da taxa real verificada (...) não estamos perante mera dúvida, mais ou menos metódica, sustentada apenas na possibilidade, que sempre existe, de ocorrer um erro não detectado, mas antes em incerteza afirmada e balizada por normas do próprio Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros, que o tribunal não pode nem deve ignorar, independentemente de o legislador mandar atender explicitamente àqueles EMA na determinação da taxa real de alcoolémia prevista no tipo penal (art. 292º C.Penal) ou contraordenacional.
Assim sendo, apesar de desconhecermos em cada medição se em concreto ocorreu qualquer discrepância entre a taxa indicada pelo alcoolímetro e a taxa real (que coincidirá - pelo menos em termos ideais - com a taxa padrão em relação à qual se verificam os EMA) e ainda menos se ocorreu um desvio para mais ou para menos, são os princípios da culpa e da presunção de inocência que impedem a condenação do arguido com base em taxa de álcool indicada que pode ser superior à taxa real de álcool presente no sangue. Possibilidade esta que, como referido, resulta da consideração de erros máximos admissíveis no processo de aprovação e verificação dos alcoolímetros quantitativos, maxime no art. 8º da Portaria 1556/2007, com base na Recomendação 126 da Organização Internacional de Metrologia Legal (OIML R 126).
Erros máximos admissíveis que obstam a que possa aceitar-se, para além de toda a dúvida razoável - enquanto parâmetro positivo de decisão - a taxa indicada no talão do alcoolímetro quantitativo, embora não obstem a que se considere o valor resultante da dedução do EMA aplicável, por ser este o valor que pode aceitar-se como certo e preciso do ponto de vista jurídico-penal, visto que em face dos dados técnicos e normativos disponíveis e tidos como válidos, não é admissível duvidar de forma sustentada e razoável que o arguido conduzisse, pelo menos, com a taxa de álcool no sangue indicada no alcoolímetro quantitativo depois de deduzido o EMA aplicável no caso."
Em conclusão, dir-se-á que a incerteza irremovível e inultrapassável relativamente à existência e concreta expressão do desvio entre o valor da indicação e o valor padrão, inerente às medições ainda que efectuadas por alcoolímetros que obedeçam a todas as normas regulamentares, constitui fundamento para que se proceda - por aplicação dos princípios e regras probatórias que regem o processo penal - ao desconto do valor do erro máximo admissível definido no quadro anexo à Portaria nº 1556/2007 ao valor de TAS indicado no talão emitido pelo alcoolímetro.”
Cumprindo tomar posição na matéria em questão para decisão in casu previamente importa afirmar princípios que se impõem conforme lição de MANUEL CAVALEIRO DE FERREIRA, Direito Penal Português, Parte Geral, I, Verbo, jul 82, Prefácio, pgs 5-6:
É sinal dos tempos que leis e decretos se sucedam vertiginosamente, por vezes atropelando-se. São fabricados em quantidade destinada a um consumo insaciável de inovações. Oferecem-se modelos de sociedade e modelos de legislação e substituem-se com a mesma ligeireza com que se oferecem. E basta que o modelo tenha raízes no passado para se considerar cediço ou que seja novo para ser melhor.
Vem de longe esta legisferação desordenada e não fez senão aumentar progressivamente, coincidindo com o crescimento do Estado e das suas funções, cada vez mais tentaculares e asixiantes da espontaneidade da vida social, e com a equiparação positivista do Direito à vontade arbitrária do Estado.
A lei não é a essência, a quididade do Direito. Uma concepção normativa do Direito não deve confundir-se com um entendimento normativista do Direito. Há que pensar o Direito antes da lei, buscar o Direito através da lei. Autonomizar a lei, limitando-a à expressão da vontade do Poder, é absolutizar o Estado, relativizando o Direito.
Quando tantos empuxões desconexos abalam a segurança do Direito e fomentam a sua instabilidade tem de ser mais ampla a formação dos juristas.
Cabe-lhes a missão da defesa do Direito, a defesa dos valores humanos que superam a mera actividade política e se não captam na sua verdadeira natureza mediante uma formação exclusivamente técnica. A política é, no seu campo próprio, coisa meritória mas não pode invadir a esfera do Direito no que ele contém de verdade ontológica, nem transformar a utilidade ou a opinião em critério de justiça.
O Direito descobre-se, não se inventa. Legislar não é moldar ao sabor de ideologias várias e contraditórias a realidade humana e social; quando uma sociedade se deixa dominar pela crença supersticiosa na omnipotência do legislador e pelo relativismo dos valores, todos os despotismos apontam no horizonte, quer sejam autocráticos quer sejam democráticos, e da negação da verdade global, absoluta, nasce paradoxalmente a pretensão das ideologias a tomarem a veste da verdade.
Importa, assim, afirmar como princípios que a legalização do alcoolímetro utilizando em teste de pesquisa do álcool etanol no ar expirado conforme os padrões técnicos positivamente estatuídos legalmente jamais pode:
● Desde logo, obnubilar que o out put do alcoolímetro legalizado, isto é, o resultado quantitativo indicado no visor e ulteriormente registado em suporte documental, é função directa e imediatamente inexorável não só hardware mas também do software científica e tecnicamente ínsitos física e química e matemática e informaticamente à concepção e, daí, ao funcionamento de singelo instrumento de medição expelidor de um dado quantitativo que se insere num intervalo reputado de EMA;
● Por outro, e decisivamente, impedir a relevância in casu de princípios constitucionais de direito penal e de direito processual penal consabidamente reconhecidos, os quais se impõem inultrapassavelmente tais como os expressos no art 29-1 da CRP conforme o qual “Ninguém pode ser sentenciado criminalmente senão em virtude de lei anterior que declare punível a acção ou a omissão” e no art 32 da CRP conforme o qual “O processo criminal assegura todas as garantias de defesa” (nº 1) e “Todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação, devendo ser julgado no mais curto prazo compatível com as garantias de defesa” (nº 2).
Para expressar a relevância decisiva dos sobreditos in put ínsitos à concepção do alcoolímetro nessa medida capaz de produzir visual e documentalmente o out put al-mejado que permita aportar o valor real de TAS jus penal ou, pelo menos, contra-orde nacionalmente relevante, atente-se ao relato de NUNO CRATO, Passeio Aleatório pela Ciência do dia-a-dia, Gradiva, Colecção Ciência Aberta, 165, jun 2008, pgs 73-75:
Para controlar a sobriedade dos condutores, a polícia usa uns aparelhos vulgarmente chamados balões. Com eles mede instantaneamente a alcoolemia no sangue. Antes de se inventarem estes aparelhos, era necessário confiar no juízo do polícia ou fazer testes ao sangue ou à urina. O primeiro método não era fiável e o segundo demorava o seu tempo. Tudo mudou em 1954, quando Robert Borkenstein, um cientista da polícia do estado norte-americano de Indiana, inventou o Breathanalyser, um «analisador de bafo»
O princípio era simples. O álcool que uma pessoa ingere é absorvido pela boca, pelo estômago e pelos intestinos e conduzido para o fluxo sanguíneo. Ao contrário de outros produtos, não é digerido após a absorção nem mudado quimicamente no sangue. Circula por todo o corpo e mantém-se volátil. Quando o sangue o traz junto aos alvéolos dos pulmões, evapora-se parcialmente e é conduzido para o exterior através da expiração.
Em massa por volume, o álcool expirado tem uma concentração cerca de 2100 vezes menor que a do sangue. O que significa que a quantidade de álcool em 2,1 litros de ar é equivalente à encontrada em 1 mililitro de sangue. Actualmente, o nível de alcoolemia legal é de 0,05, o que quer dizer que mais de 0,05 gramas de álcool em 100 mililitros de sangue é considerado embriaguez. As máquinas analisam a concentração de álcool no ar e fazem automaticamente as contas.
O Breathanalyzer inventado por Robert Borkenstein tem duas câmaras, onde se encontra uma mistura de ácido sulfúrico, dicromato de potássio, nitrato de prata e água. O álcool expirado pela pessoa entra numa das câmaras, provocando uma reacção em que o dicromato de potássio (alaranjado) origina sulfato de crómio (verde), mudando a cor da mistura. A cor final é comparada com a da outra câmara onde não entrou álcool, medindo-se o grau de mudança de laranja para verde por um processo fotoeléctrico muito sensível.
Actualmente, as polícias usam outro tipo de aparelho que mede a fracção de álcool por análise de radiação. Possui apenas uma câmara para onde a pessoa sopra, enchendo-a de ar que provém directamente do pulmão. Numa ponta da câmara existe uma fonte de radiação infravermelha, noutra ponta uma célula fotoeléctrica. Os raios infravermelhos passam através do ar expirado e as moléculas de álcool absorvem certos comprimentos de onda característicos. Junto à célula fotoeléctrica há filtros que deixam passar precisamente esses comprimentos de onda. Os filtros rodam rapidamente, de forma que a célula consegue analisar, sequencialmente e para cada comprimento de onda, a percentagem exacta de radiação absorvida. Um microprocessador ligado à célula fotoeléctrica faz as contas e determina a partir daí a quantidade de álcool (etílico) existente no ar da câmara.
Há ainda aparelhos mais modernos que funcionam com células de combustível. Nestas, a oxidação do álcool produz uma corrente eléctrica que permite medir a concentração de álcool no ar.
A técnica pode evoluir mas o princípio é simples. Resume-se nisto: o bafo do embriagado é muito desagradável. Sobretudo ao volante. Sobretudo no Ano Novo”.
Importa rectificar a narrativa de tal conceituado matemático português segundo o art 81-3 do Código da Estrada conforme o qual “A conversão dos valores do teor de álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue” bem como segundo o art 4 da Lei 65/98 de 2/9 conforme o qual “Para os efeitos do disposto no art 292º do Código Penal, a conversão dos valores do teor de álcool no ar expirado (TAE) em teor de álcool no sangue (TAS) é baseada no princípio de que 1 mg de álcool por litro de ar expirado é equivalente a 2,3 g de álcool por litro de sangue”.
Ora quanto a princípios constitucionais, atente-se às sínteses de GOMES CANOTILHO, VITAL MOREIRA, Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, Coimbra Editora, JAN 2007, pág 495 quanto ao princípio da tipicidade, pág 516 quanto à cláusula garantias de defesa e págs 518-519 quanto a presunção de inocência do Arguido articulada com os princípios in dubio pro reo e nulla poena sine culpa:
V. O princípio da tipicidade abrange os seguintes requisitos: (a) suficiente especificação do tipo de crime (ou dos pressupostos das medidas de segurança), tornando ilegítimas as definições vagas, incertas, insusceptíveis de delimitação; (b) proibição da analogia na definição de crimes (ou de pressupostos de medidas de segurança); (c) exigência de determinação de qual o tipo de pena que cabe a cada crime, sendo necessário que essa conexão decorra directamente da lei. O princípio da tipicidade exclui tanto as fórmulas vagas na descrição dos tipos legais de crime, como as penas indefinidas ou de moldura tão ampla que em tal redunde. Neste sentido, o princípio da legalidade, na qualidade de parâmetro constitucional, impõe a formulação da norma penal com um conteúdo autónomo e suficiente, possibilitando um controlo objectivo na sua aplicação individualizada e concreta (cfr. Ac TC n° 93/01)” (negrito nosso).
II. A fórmula do n° 1 é, sobretudo, uma expressão condensada de todas as normas restantes deste artigo, que todas elas são, em última análise, garantias de defesa. Todavia, este preceito introdutório serve também de cláusula geral englobadora de todas as garantias que, embora não explicitadas nos números seguintes, hajam de decorrer do princípio da protecção global e completa dos direitos de defesa do arguido em processo criminal. Em «todas as garantias de defesa» engloba-se indubitavelmente todos os direitos e instrumentos necessários e adequados para o arguido defender a sua posição e contrariar a acusação. Dada a radical desigualdade material de partida entre a acusação (normalmente apoiada no poder institucional do Estado) e a defesa, só a compensação desta, mediante específicas garantias, pode atenuar essa desigualdade de armas. Este preceito pode, portanto, ser fonte autónoma de garantias de defesa. Em suma, a «orientação para a defesa» do processo penal revela que ele não pode ser neutro em relação aos direitos fundamentais (um processo em si, alheio aos direitos do arguido), antes tem neles um limite infrangível” (negritos nossos).
VI. Não é fácil determinar o sentido do princípio da presunção de inocência do arguido (n° 2). Considerado em todo o seu rigor verbal, o princípio poderia levar à própria proibição de antecipação de medidas de investigação e cautelares (inconstitucionalizando a instrução criminal, em si mesma) e à proibição de suspeitas sobre a culpabilidade (o que equivaleria à impos sibilidade de valorização das provas e aplicação e interpretação das normas criminais pelo juiz). Como conteúdo adequado do princípio apontar-se-á: (a) proibição de inversão do ónus da prova em detrimento do arguido; (b) preferência pela sentença de absolvição contra o arquivamento do processo; (c) exclusão da fixação de culpa em despachos de arquivamento; (d) não incidência de custas sobre arguido não condenado; (e) proibição da antecipação de verdadeiras penas a título de medidas cautelares (cfr. AcTC n° 198/90); (f) proibição de efeitos automáticos da instauração do procedimento criminal; (g) natureza excepcional e de última instância das medidas de coacção, sobretudo as limitativas ou proibitivas da liberdade; (h) princípio in dubio pro reo, implicando a absolvição em caso de dúvida do julgador sobre a culpabilidade do acusado.
O conteúdo significante do princípio da presunção da inocência foi sobretudo discutido a propósito do art. 169° do Cód. Proc. Penal que atribui «fé em juízo» aos «autos de notícia» elaborados por agentes da autoridade sobre infracções por eles presenciadas, tendo a jurisprudência rejeitado a tese da inconstitucionalidade do artigo em questão, sustentada por alguma doutrina, com o fundamento de que a fé em juízo significa apenas «prova de interim» ou de «prima facie», sem afectar a presunção de inocência. A solução é tudo menos concludente e será mesmo inconstitucional sobretudo nos casos em que a mesma autoridade é parte no processo como «queixosa» e lhe é confiada a própria investigação.
O princípio da presunção de inocência surge articulado com o tradicional princípio in dubio pro reo. Além de ser uma garantia subjectiva, o princípio é também uma imposição dirigida ao juiz no sentido de este se pronunciar de forma favorável ao réu, quando não tiver certeza sobre os factos decisivos para a solução da causa” (negrito nosso).
Este princípio considera-se também associado ao princípio nulla poena sine culpa, pois o princípio da culpa é violado se, não estando o juiz convencido sobre a existência dos pressupostos de facto, ele pronuncia uma sentença de condenação. Os princípios da presunção de inocência e in dubio pro reo constituem a dimensão jurídico-processual do princípio jurídico - material da culpa concreta como suporte axiológico-normativo da pena” (negrito nosso).
Pois bem, o excurso supra efectuado evidencia que uma qualquer pesquisa quantitativa de álcool no sangue através do ar expirado efectuada com o singelo ins-trumento de medição Alcoolímetro marca Drager modelo 7110 MKIII P, in casu com o nº de série ARPN-0072 aprovado pelo IPQ conforme DR III Série 223 de 25.9.1996 e DR III Série 54 de 05.3.1998 e Despacho 11037/2007 de 24/4, autorizado para tal utilização pelo Despacho 001/DGV/ALC/98 de 26.8.1998 e pelo Despacho 19684/ 2009 de 25/6 da Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária, produzirá visual e documentalmente como out put um valor quantitativo que inexoravelmente contém sempre inserto o EMA ínsito ao know how científico e tecnológico que constitui o in put de concepção suporte do funcionamento daquele aparelho cujos EMA jamais podem ser irrelevados por não serem nada desprezíveis, bem pelo contrário.
Tanto assim que pelo Ofício-Circular 101/2006 de 7.9.2006 o Conselho Superior da Magistratura comunicou a Carta, ali entrada em 29.8.2006, de Rogério Pinheiro, então Director Geral de Viação, nos termos do DR 24/98 de 230/10 competente para aprovar por Despacho os analisadores que podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado, que remetia “documentação relativa ao assunto em epígrafe”, qual seja, “MARGENS DE ERRO DE ALCOOLÍMETROS E DE APARELHOS DE CONTROLE DE VELOCIDADE”, ademais “solicitando-se que, caso assim o entenda, se digne promover a respectiva divulgação juntos dos Senhores Magistrados” do seguinte Despacho que aquele Director dirigiu ao Comandante Geral da Guarda Nacional Republicana:
Os alcoolímetros estão sujeitos a aprovação da Direcção-Geral Viação, nos termos do n° 5 do art° 5° do Decreto-Lei n° 44/2005, de 23 de Fevereiro, aprovação essa que deve ser precedida de controlo metrológico, a cargo do Instituto Português de Qualidade, para verificação da qualidade metrológica dos mesmos.
As normas legais e regulamentares aplicáveis ao controlo metrológico dos alcoolímetros admitem a possibilidade de erro, estando os limites máximos desse erro, para mais ou para menos do valor efectivamente registado, estabelecidos em Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal e na Portaria n° 748/94, de 1 3 de Agosto, por remissão para a norma NFX20-701.
No caso dos alcoolímetros, as margens de erro legalmente admissíveis são as seguintes:
| TAS | Erro máximo admissível |
| < 0,920 | + 0,07 g/L |
| > 0,92 < 2,30 g/L | + 7,5 g/L |
| > 2,20 < 4,60 g/L | + 15 g/L |
| > 4,60 < 6,90 g/L | + 30 g/L |
Tendo em conta o erro máximo admissível para aquele tipo de equipamento de fiscalização, a taxa de álcool no sangue (TAS) pode situar-se num intervalo, para mais ou para menos, em relação ao valor registado, o que significa que, através dos alcoolímetros aprovados nos termos legais e regulamentares, só é possível, com rigor, apurar que o condutor apresentava uma TAS compreendida entre “x” e “y”, sendo “x” a TAS registada menos a margem máxima de erro e “y” a TAS registada mi a margem máxima de erro admissível.
Uma vez que a referida falta de exactidão apenas pode funcionar em benefício dos infractores, só devem ser levantados autos de contra-ordenação por condução sob o efeito do álcool quando a TAS registada, deduzida da margem máxima de erro, foi igual ou superior a 0,50 g/L.
Do mesmo modo, no que respeita à qualificação da infracção como contra-ordenação graves ou muito graves, ou como crime, haverá que ter em conta as referidas margens de erro.
Assim, ao abrigo do disposto no n° 4 do artigo 7° do Decreto-Lei n° 2/98, de 3 de Janeiro, solicito a V. Ex°a que sejam transmitidas instruções para que, na fiscalização da condução sob influência do álcool, sejam tidos em conta os seguintes procedimentos:
O valor relevante quer para efeitos da qualificação do acto como crime ou contra-ordenação quer para efeitos da qualificação desta como grave ou muito grave, é o que resultar da TAS registada deduzida do valor do erro máximo admissível atrás indicado; os valores resultantes da aplicação desta redução estão calculados no quadro anexo, para TAS até 3,50 g/L, parecendo desnecessário completar aquele quadro para valores superiores, porque menos frequentes. Para valores de TAS superiores a 3,50 g/L, os agentes fiscalizadores devem fazer o cálculo, deduzindo ao valor registado a correspondente margem de erro 15 % até 4,59 g/L e 30% a partir de 4,60 g/L inclusive.
No auto de contra-ordenação e no campo destinado à descrição da infracção, deve constar: “conduzia, com uma TAS de, pelo menos, ... g/L, correspondente à TAS de ... g/L registada, deduzido o valor do erro máximo admissível”. A TAS foi verificada através do (indicar a marca e modelo do aparelho), aprovado pela DGV em .../.../..., através do despacho/ofício n° ....
Para espelhar impressivamente o quantum das discrepâncias entre a TAS nominal (valor de leitura no aparelho) e a TAS corrigida (após a dedução dos respectivos EMA), veja-se a pragmática tabela seguinte emanada em 01.8.2006 da Área de Operações e Segurança da Direcção Nacional da Polícia de Segurança Pública para os seus INSPGER, CM, CR, CP, CE, CI, GOE, CSP ISCPSI, EPP, GEP e GINFOR:
Nos termos do artigo 5°, n.° 5 do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23FEV, os alcoolímetros estão sujeitos a aprovação da Direcção-Geral de Viação (DGV), devendo para o efeito ser previamente submetidos a controlo metrológico para verificação da sua qualidade metrológica, no Instituto Português de Qualidade.
As normas legais e regulamentares do controlo metrológico destes equipamentos de fiscalização admitem a possibilidade de existência de erros de medição, estando os seus limites máximos, para mais ou para menos do valor registado, estabelecidos as Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal e Portaria n.º 748/94, de 13AGO, por remissão para a norma NFX20-701, conforme quadro que se segue:
| Taxa de Álcool no sangue TAS | Erro máximo admissível |
| < 0,920 | + 0,07 g/L |
| > 0,92 < 2,30 g/L | + 7,5 g/L |
| > 2,20 < 4,60 g/L | + 15 g/L |
| > 4,60 < 6,90 g/L | + 30 g/L |
Nestes termos, o erro máximo admissível para este tipo de equipamentos determina que a TAS se pode situar num intervalo, para mais e para menos, em relação ao valor registado, pelo que, através dos alcoolímetros legal e regularmente aprovados, apenas é possível apurar com rigor que o condutor apresentava uma TAS compreendida entre um valor “X” (TAS registada menos a margem máxima de erro admissível), e um valor “Y” (TAS registada mais a margem de erro admissível)”.
…………………………………………
[No original consta tabela anexa àquele Despacho, aqui nao reproduzível informaticamente]
………………………………………….
Assim, ao invés das elegantes fórmulas matemáticas gerais e abstractas que apenas expressam racionalmente somente quatro níveis de EMA não ignorados quando da aprovação dos alcoolímetros Drager MKIII, a singela tabela acima referida é que impressivamente evidencia ex abundante ao leitor atento quanto divergem casuisticamente os valores finais de TAS, uma vez considerados os EMA, dos valores indicados no visor e no papel expelido por um instrumento daqueles, salientando-se que:
● À TAS nominal (valor de leitura na aparelho) de 0,50 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,070 g/l de EMA, a TAS corrigida de apenas 0,43 g/l por que a condução não constitui sequer contraordenação como a TAS nominal indiciava;
● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 0,57 g/l é que corresponde, uma vez deduzido 0,07 g/l de EMA, a TAS corrigida de 0,50 g/l que seguramente consubstancia o limite inferior da contraordenação grave p.p. pelos arts 81º nºs 2 e 5 al a), 145º nº 1 al l) e 147º nº 2 do Código da Estrada com coima de 250 a 1250 € e inibição de conduzir de 1 mês a 1 ano;
● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 0,80 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,070 g/l de EMA, a TAS corrigida de apenas 0,73 g/l que ainda consubstancia aquela contraordenação grave, posto que:
● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 0,87 g/l é que corresponde, uma vez deduzido 0,070 g/l de EMA, a TAS corrigida de apenas 0,80 g/l que seguramente consubstancia o limite inferior da contraordenação muito grave p.p. pelos arts 81º nºs 2 e 5 al b), 146º al j) e 147º nº 2 do CE com coima de 500 a 2500 € e inibição de conduzir de 2 meses a 2 anos;
● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 1,20 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,090 g/l de EMA, a TAS corrigida de apenas 1,11 g/l que ainda consubstancia a sobredita contraordenação muito grave, posto que:
● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 1,30 g/l é que corresponde, uma vez deduzido 0,098 g/l de EMA, a TAS corrigida de 1,20 g/l que seguramente permite consubstanciar o crime p.p. pelo art 292º nº 1, 41º nº 1 e 47º nº 1 do CP com multa entre 10 e 120 dias ou prisão entre 01 mês e 01 ano;
● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 1,45 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,109 g/l de EMA, a TAS corrigida de 1,34 g/l apenas;
● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 2,45 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,368 g/l de EMA, a TAS corrigida de 2,08 g/l apenas;
● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 3,45 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,0,518 g/l de EMA, a TAS corrigida de 2,93 g/l apenas;
● À TAS nominal (valor de leitura no aparelho) de 4,45 g/l corresponde, uma vez deduzido 0,668 g/l de EMA, a TAS corrigida de 3,78 g/l apenas.
Ademais, a problemática dos EMA dos alcoolímetros persistiu de tal modo premen te científica, técnica e judiciariamente que importou mesmo afrontá-la legislativamente de modo a positivar soluções que claramente consagrassem os vários parâmetros de EMA variáveis em função do teor do álcool etanol no ar expirado por se verificar “a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal” como se afirma no Preâmbulo da Portaria 1556/2007 de 10/12 in DR I Série 237 de 10.12.2007, com o teor seguinte:
O controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição em Portugal, em geral, obedece ao regime constante do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, às disposições regulamentares gerais constantes do Regulamento Geral do Controlo Metrológico aprovado pela Portaria n.º 962/90, publicada no Diário da República, 1.ª série, de 9 de Outubro de 1990, e ainda às disposições constantes das portarias específicas de cada instrumento de medição.
Recentemente, o Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, transpondo para o direito interno a Directiva n.º 2004/22/CE, do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, veio regular o controlo metrológico dos 11 instrumentos de medição elencados no seu artigo 2.º
Para os instrumentos de medição abrangidos pelo Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, e que não mereceram qualquer adaptação através do Decreto-Lei n.º 192/2006, de 26 de Setembro, verifica-se a necessidade de actualizar as regras a que o respectivo controlo metrológico deve obedecer com vista a acompanhar, tecnicamente, o que vem sendo indicado nas Recomendações da Organização Internacional de Metrologia Legal. A actualização mostra-se ainda necessária para simplificar e clarificar procedimentos, dando, assim, cumprimento à medida prevista no Programa SIMPLEX para 2007.
Pelos motivos acima indicados, a presente portaria procede à aprovação do novo regulamento a que deve obedecer o controlo metrológico dos alcoolímetros.
Assim:
Ao abrigo do disposto no n.º 1 do artigo 1.º e no artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 291/90, de 20 de Setembro, conjugado com o disposto no n.º 1.2 do Regulamento Geral do Controlo Metrológico anexo à Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro:
Manda o Governo, pelo Secretário de Estado Adjunto, da Indústria e da Inovação, o seguinte:
1.º É aprovado o Regulamento dos Alcoolímetros anexo à presente portaria e que dela faz parte integrante.
2.º É revogada a Portaria n.º 748/94, de 3 de Outubro.
3.º A presente portaria entra em vigor no dia seguinte ao da sua publicação no Diário da República.O Secretário de Estado Adjunto, da Indústria e da Inovação, António José de Castro Guerra, em 28 de Novembro de 2007.
REGULAMENTO DO CONTROLO METROLÓGICO DOS ALCOOLÍMETROS
Artigo 1.º - Âmbito de aplicação
O presente Regulamento aplica-se a alcoolímetros quantitativos ou analisadores quantitativos, adiante designados por alcoolímetros, nos termos da legislação aplicável.
Artigo 2.º - Definição de alcoolímetro
1 - Entende-se por alcoolímetros os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado.
2 - Para efeitos do presente Regulamento, apenas é considerado o álcool etanol.
Artigo 3.º - Indicação dos alcoolímetros
1 - A indicação dos alcoolímetros deve ser expressa em miligrama por litro - mg/l, de teor de álcool no ar expirado - TAE.
2 - Os alcoolímetros podem apresentar uma indicação suplementar em grama por litro - g/l, de teor de álcool no sangue - TAS, desde que evidenciem o respectivo factor de conversão.
Artigo 4.º - Requisitos dos alcoolímetros
Os alcoolímetros deverão cumprir os requisitos metrológicos e técnicos, definidos pela Recomendação OIML R 126.
Artigo 5.º - Controlo metrológico
O controlo metrológico dos alcoolímetros é da competência do Instituto Português da Qualidade, I. P. - IPQ e compreende as seguintes operações: a) Aprovação de modelo; b) Primeira verificação; c) Verificação periódica; d) Verificação extraordinária.
Artigo 6.º - Aprovação de modelo
1 - O pedido de aprovação de modelo é acompanhado de: a) Um exemplar do alcoolímetro destinado a estudo e ensaios;
b) Toda a documentação referida no Regulamento anexo à Portaria n.º 962/90, de 9 de Outubro;
c) Todas as diferentes versões dos programas informáticos utilizáveis no modelo a aprovar.
2 - Durante o prazo de validade da aprovação de modelo, toda ou qualquer alteração aos programas informáticos instalados dá origem a um pedido de aprovação de modelo complementar.
3 - A aprovação de modelo é válida por 10 anos, salvo disposição em contrário no despacho de aprovação de modelo.
Artigo 7.º - Verificações metrológicas
1 - A primeira verificação é efectuada antes da colocação do instrumento no mercado, após a sua reparação e sempre que ocorra violação do sistema de selagem, dispensando-se a verificação periódica nesse ano.
2 - A verificação periódica é anual, salvo indicação em contrário no despacho de aprovação de modelo
3 - A verificação extraordinária compreende os ensaios da verificação periódica e tem a mesma validade.
Artigo 8.º - Erros máximos admissíveis
Os erros máximos admissíveis - EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado - TAE, são o constante do quadro que figura no quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante.
Artigo 9.º - Inscrições e marcações
1- Os alcoolímetros devem apresentar, de forma visível e legível, as indicações seguintes, inscritas em local a definir em cada modelo no respectivo despacho de aprovação de modelo: a) Símbolo de aprovação de modelo; b) Marca; c) Modelo; d) Número de série; e) Nome do fabricante ou do importador;
f) Gama de medição; g) Condições estipuladas de funcionamento, em graus centígrados; h) Factor de conversão, se aplicável.
2 - Os registos da medição devem conter, entre outros elementos, a marca, o modelo e o número de série do alcoolímetro assim como a data da última verificação metrológica.
Artigo 10.º - Disposições transitórias
Os alcoolímetros cujo modelo tenha sido objecto de autorização de uso, determinada ao abrigo da legislação anterior, poderão permanecer em utilização enquanto estiverem em bom estado de conservação e nos ensaios incorrerem em erros que não excedam os erros máximos admissíveis da verificação periódica.
Artigo 11.º - Disposições finais
O disposto nos números anteriores não impede a comercialização, nem a utilização posterior, dos alcoolímetros, acompanhados de certificados referentes aos diferentes controlos metrológicos emitidos, seja por entidades oficiais de qualquer Estado membro da União Europeia, da Turquia ou de um Estado subscritor do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu, seja por organismos europeus reconhecidos segundo critérios equivalentes às normas europeias aplicáveis, com base em especificações e procedimentos que assegurem uma qualidade metrológica equivalente à visada pelo presente diploma.
ANEXO
Os erros máximos admissíveis - EMA, são definidos pelos seguintes valores:
Como explicitado pelo TRP em 15.10.2008 relatado por Isabel Pais Martins tendo como Adjunto David Pinto Monteiro, consultável in www.dgsi.pt/jtrp:
Como se escreveu no acórdão desta relação de 12/12/2007 (no recurso n.° 4023/07) e se reafirmou no acórdão desta relação de 5/03/2008 (recurso n.° 68/08): «Medir é o procedimento experimental pelo qual o valor momentâneo de uma grandeza física é determinado como um múltiplo e/ou uma fracção de uma unidade, estabelecida por um padrão, e reconhecida internacionalmente. O conceito de medição evoca, por isso, uma ideia de comparação entre uma dada grandeza com outra da mesma espécie, tomada como unidade (idealmente, esta medição deveria revelar o valor «verdadeiro» da grandeza a determinar, embora se opere normalmente com o conceito de valor verdadeiro convencional, por aquele não ser possível de alcançar). Uma medição perfeita, isto é, isenta de erros, no entanto, só poderia existir se existisse também um instrumento de medição perfeito e a grandeza sob medição tivesse um valor único, perfeitamente definido e estável.
O problema, porém, é que não existem instrumentos de medição perfeitos, e por isso mesmo, nenhuma medição está isenta de erro, caracterizado como a diferença entre o valor da indicação do instrumento de medição utilizado e o valor verdadeiro (no sentido indicado) do que se pretende medir. Ignorando os grosseiros (de todo imponderáveis e que só a definição de protocolos de medição adequados, e a sua estrita aplicação na prática, poderá, em princípio, evitar), há erros que, sendo sistemáticos, podem ser conhecidos e, consequentemente, cujos efeitos podem ser controlados, e há erros que, sendo aleatórios, não podem ser (ou não podem ser totalmente) compensados.
Para além disso, ainda que todos os componentes de erro conhecidos ou suspeitos tenham sido avaliados, e com base nos seus valores tenham sido realizadas todas as correcções adequadas e possíveis, permanecerá sempre uma dose de incerteza sobre a correcção do resultado, isto é, uma certa insegurança acerca de quão correctamente o resultado da medição representa o valor da grandeza objecto de medição.
Do ponto de vista metrológico é, pois, importante distinguir entre erro e incerteza. O erro é um valor único, que consiste na diferença entre um resultado individual e o valor verdadeiro daquilo que se pretende medir, e que se for conhecido pode ser aplicado na correcção do resultado; (...).
Ora, como facilmente se compreende, um dos aspectos que pode influenciar fortemente o resultado de uma medição é, naturalmente, a precisão do instrumento nela utilizado, termo que se utiliza aqui, num sentido não totalmente rigoroso, para aludir à margem de erro máximo admissível (do ponto de vista metrológico) para esse mesmo instrumento, entendida como a faixa de valores, centrada em torno do zero, que, com uma probabilidade definida, contém o maior erro do qual pode estar afectada qualquer indicação por ele apresentada, considerando os erros sistemáticos e aleatórios em toda a sua faixa de medição, sempre respeitando as condições de operação especificadas pelo respectivo fabricante.
O erro máximo de um instrumento de medição é um parâmetro característico desse mesmo instrumento e não de um processo de medição em particular, afigurando-se-nos não ser correcto dizer-se, sem mais, que toda e qualquer medição se encontra necessariamente afectada de um erro equivale à margem de erro máximo que metrologicamente é admissível para instrumentos da classe de exactidão do instrumento para ela utilizado. A definição da margem de erro máximo de um instrumento de medição visa, ainda e sempre do ponto de vista metrológico, a determinação dos limites máximos do erro de medição associado a esse instrumento nas suas condições normais de operação e que se entendem ainda toleráveis para que se possa reconhecer às medições por ele efectuadas aptidão ou idoneidade para a finalidade a que se destinam.
Pondo o dedo na ferida, mediante o confronto da aplicação da Tabela da DGV de 29 AGO 2006 com a Tabela da Portaria de 10 DEZ 2007, evidencia-se que decorridos 15 meses 12 dias o legislador finalmente assumiu expressamente na I Série do DR que o quantum dos EMA dos alcoolímetros em utilização até eram maiores que os administrativamente apontados pela DGV à GNR e PSP já que:
● Enquanto à TAS nominal entre 0,40 e 0,92 g/l relevava-se um EMA de apenas 0,07 % conforme tabela da DGV, desde 11.12.2007 deve relevar-se um EMA de 08 %!
● Enquanto à TAS nominal entre 0,92 e 2,00 g/l relevava-se um EMA de apenas 7,5 % conforme a Tabela da DGV, desde 11.12.2007 deve relevar-se um EMA de 08 %!
● Enquanto à TAS nominal entre 2,00 e 2,30 g/l relevava-se um EMA de apenas 7,5 % conforme Tabela da DGV, desde 11.12.2007 deve relevar-se um EMA de 30 % !!!
● Enquanto à TAS nominal entre 2,30 e 4,60 g/l relevava-se um EMA de apenas 15 % conforme Tabela da DGV, desde 11.12.2007 deve relevar-se um EMA de 30 % !!!
Tais EMA são de tal forma não desprezíveis que se cuidara da técnica da avaliação do teor de álcool no sangue mediante a Portaria 902-B/2007 de 13/8, vigente desde 15.8.2007, que revogou a Portaria 1006/98 de 30/11 com o teor seguinte:
O artigo 165.º do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 114/94, de 3 de Maio, com as alterações que lhe foram introduzidas pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, prevê que seja fixado em regulamento o tipo de material a utilizar na determinação da presença do álcool no ar expirado, bem como na recolha de sangue destinado à determinação do teor de álcool.
O presente diploma pretende fixar os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos e o modo como se deve proceder à recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises toxicológicas para determinação da taxa de álcool no sangue e para confirmação da presença de substâncias estupefacientes ou psicotrópicas.
Assim, ao abrigo do artigo 6.º, n.º 2, alínea d), do Decreto-Lei n.º 114/94, de 3 de Maio, e do artigo 165.º, n.º 1, do Código da Estrada, ambos com a redacção que lhes foi dada pelo Decreto-Lei n.º 2/98, de 3 de Janeiro, conjugado com os artigos 6.º, 8.º, 9.º e 12.º do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro:
Manda o Governo, pelos Ministros da Administração Interna, da Justiça e da Saúde, o seguinte:
CAPÍTULO I - Avaliação do teor de álcool no sangue
SECÇÃO I - Analisadores quantitativos
1.º Os analisadores quantitativos são instrumentos de medição da concentração de álcool por análise alveolar, baseada no princípio da absorção de um feixe de infravermelhos, utilizando processo não dispersivo.
2.º Os aparelhos referidos no número anterior devem obedecer às seguintes características:
A - Características técnicas:
a) Afixador alfanumérico que registe o teor de álcool no sangue do examinando (TAS) ou os motivos pelos quais não a pode determinar;
b) Impressora que emita talão contendo aquela informação e ainda o número sequencial de registo, identificação do aparelho, data e hora da realização do teste;
c) Alimentação por corrente alterna de 220 volts e contínua de 12 volts.
B - Características metrológicas:
a) Unidade de leitura: em gramas de álcool por litro de sangue (TAS): factor de conversão (TAE/TAS) 2.3;
b) Intervalo de medição: de 0 g/l a igual ou superior a 3 g/l;
c) Escala de leitura: no modo normal de funcionamento 0,01 g/l; no modo de verificação 0,001 g/l.
C - Características físicas - permitir o seu fácil transporte pelo operador e conter de forma legível e indelével as indicações seguintes:
a) Marca; b) Modelo; c) Identificação do fabricante; d) Unidade de leitura; e) Factor de conversão (TAE/TAS); f) Temperatura de utilização.
SECÇÃO II - Análise de sangue
3.º A substância objecto da análise toxicológica de quantificação da taxa de álcool no sangue é o álcool etílico.
4.º A colheita do sangue destinado à realização das análises para determinação do teor de álcool no sangue é efectuada pelo serviço de urgência hospitalar ao qual o agente de autoridade conduza o examinando.
5.º Para os efeitos previstos no número anterior, o agente de autoridade deve entregar no serviço de urgência hospitalar um conjunto de recolha composto por:
a) Tubo com a capacidade de 10 cc, com tampa de cor vermelha, destinado à amostra de sangue e contendo anticoagulante e conservante adequados;
b) Invólucro adequado para o tubo que contém a amostra;
c) Contentor para o transporte da amostra no invólucro que assegure a sua integridade durante a expedição e, caso esta seja feita por via postal, que respeite as normas dos serviços postais para acondicionamento de matérias biológicas deterioráveis;
d) Selo numerado sequencialmente, para fechar o contentor de modo a garantir a sua inviolabilidade;
e) Etiqueta autocolante endereçada ao instituto de medicina legal da área de jurisdição do serviço de urgência hospitalar e destinada a ser colocada no contentor;
f) Sobrescrito com porte pago endereçado ao departamento da autoridade fiscalizadora que solicitou a análise.
6.º O serviço de urgência hospitalar deve obter um volume de 10 cc de sangue venoso, mediante a utilização de material hospitalar adequado e sem usar álcool como desinfectante cutâneo.
7.º O sangue colhido é vazado no tubo referido na alínea a) do n.º 5.º, enchendo-o por completo.
8.º O médico que proceder à colheita de sangue deve preencher, em triplicado, o impresso do modelo constante do anexo I ao presente diploma e que dele faz parte integrante.
9.º O original do impresso referido no número anterior é enviado ao agente de autoridade, o duplicado ao examinado ou, caso não seja possível, à autoridade fiscalizadora que posteriormente o deve remeter àquele ou a quem legalmente o represente e o triplicado, desprovido da identificação do examinado e da sua assinatura, é enviado para o instituto de medicina legal competente, dentro do contentor que transporta a amostra.
10.º Para a expedição, o tubo que contém a amostra biológica deve ser acondicionado no invólucro referido na alínea b) do n.º 5.º e, em seguida, no contentor referido na alínea c) do mencionado número.
11.º O contentor deve ser selado pelos serviços de urgência hospitalar com o selo referido na alínea d) do n.º 5.º, depois de nele serem introduzidos a amostra biológica e o impresso do modelo do anexo I devidamente preenchido.
12.º Caso o contentor, depois de selado, não possa ser enviado de imediato para o instituto de medicina legal, deve ser mantido à temperatura aproximada de 4ºC enquanto aguarda expedição.
13.º Por forma a assegurar a harmonização dos resultados, os procedimentos analíticos relativos às análises toxicológicas de quantificação do teor de álcool no sangue, bem como os procedimentos relativos à garantia de qualidade interlaboratorial são definidos por despacho do Ministro da Justiça, sob proposta do Conselho Superior de Medicina Legal, a quem compete a sua actualização
SECÇÃO III - Exame médico
14.º No exame médico para determinação do estado de influenciado pelo álcool, referido no artigo 8.º do Decreto Regulamentar n.º 24/98, de 30 de Outubro, deve ser observado o seguinte:
A - Aspecto geral: Apresentação: facies, conjuntivas, hálito, pulso.
B - Provas de equilíbrio: a) Equilíbrio (olhos abertos e pés juntos); b) Equilíbrio sobre o pé esquerdo;
c) Equilíbrio sobre o pé direito; d) Sinal de Romberg; e) Marcha (olhos abertos); f) Marcha (olhos fechados e percorrendo o mesmo caminho que fez de olhos abertos); g) Marcha pé ante pé.
C - Coordenação dos movimentos:
a) Prova do dedo indicador ao nariz; b) Prova de oposição dos dedos indicadores da mão esquerda e da mão direita; c) Rítmicos alternados; d) Tremor dos dedos das mãos - tipo intencional e postural.
D - Funções cognitivas: a) Orientação temporal; b) Orientação espacial; c) Orientação autopsíquica;
d) Orientação alopsíquica; e) Memória; f) Juízo crítico; g) Conversação sobre tema banal, de preferência profissional; h) Leitura (em voz alta) e compreensão de um texto; i) Descrição de uma gravura; j) Interpretação de uma gravura; l) Dicção; m) Escrita; n) Cálculo simples; o) Contar de 20 a 1.
E - Provas oculares: a) Reacção pupilar à luz; b) Reacção pupilar à acomodação; c) Nistagmo.
F - Reflexos: a) Reflexos rotulianos: à esquerda e à direita; b) Reflexos aquilianos: à esquerda e à direita.
G - Sensibilidade: a) Dolorosa; b) Discriminativa.
H - Entrevista: a) Contacto com o médico; b) Atitude geral no decorrer da observação.
I - Quaisquer outros dados que possam ter interesse para comprovar o estado do observado.
J - Declarações do observado:
a) Dia, hora da última refeição e o tipo de alimentos consumidos;
b) Bebidas alcoólicas ingeridas nas últimas três horas: qualidade, quantidade, hora da última ingestão;
c) Hábitos alcoólicos, doenças que sofreu, medicamentos que toma habitualmente.
15.º O médico que efectuar o exame deve, após a sua conclusão, preencher em triplicado o impresso do modelo constante do anexo II ao presente diploma e que dele faz parte integrante.
16.º O original do impresso referido no número anterior deve ser enviado ao departamento da autoridade fiscalizadora que solicitou o exame, o duplicado é entregue ao examinado e o triplicado é arquivado no serviço de urgência hospitalar.
Da sumariada história administrativa e legislativa ressuma o confronto entre a solu-ção económica e pragmática da utilização dos alcoolímetros com os inexoráveis EMA a eles ínsitos e a solução dispendiosa / onerosa que se impôs da previsão de exames científica e tecnicamente muito mais rigorosos que aqueles aparelhos: a “análise de sangue” e o “exame médico” com os protocolos de procedimento acima descritos. Não obstante, não se avançou, podendo-se, pela imposição destes exames como único meio de prova pericial da TAS, antes persiste-se neste sistema em que se prevê a realização de análise ao sangue como direito subjectivo processual do Arguido de contraprova da TAS nominal que deve ser corrigida conforme o EMA respectivo pois o alcoolímetro não pode ser reputado tão fidedigno como tem sido já que:
A Lei 18/2007 de 17/5 aprovou um novo “Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas” com entrada em vigor 90 dias após a sua publicação (art 4º) prevendo que:
● Salvo disposição em contrário no Regulamento anexo, a regulamentação necessária à boa execução do presente regime jurídico é aprovada por portaria conjunta dos membros do Governo responsáveis pela administração interna, justiça e saúde, no prazo de 30 dias (art 3);
● 1 – A presença de álcool no sangue é indiciada por meio de teste no ar expirado, efectuado em analisador qualitativo. 2 – A quantificação da taxa de álcool no sangue é feita por teste no ar expirado, efectuado em analisador quantitativo, ou por análise ao sangue. 3 – A análise ao sangue é efectuada quando não for possível realizar o teste em analisador quantitativo” (art 1);
● Quando, após três tentativas sucessivas, o examinando não conseguir expelir ar em quantidade suficiente para a realização do teste em analisador quantitativo, ou quando as condições físicas em que se encontra não lhe permitam a realização daquele teste, é realização análise ao sangue” (art 4-1);
● A colheita de sangue é efectuada, no mais curto prazo possível, após o acto de fiscalização ou a ocorrência do acidente” (art 5-1);
● O exame ao sangue para quantificação da taxa de álcool no sangue é efectuado com recurso a procedimentos analíticos, que incluem a cromatografia em fase gasosa” (art 6-1);
● O exame referido no número anterior é sempre efectuado pelo Instituto Nacional de Medicina Legal” (art 5-2);
● Para efeitos do disposto no n.º 8 do artigo 153º e no n.º 3 do artigo 156.º do Código da estrada, considera-se não ser possível a realização do exame de pesquisa de álcool no sangue quando, após repetidas tentativas, não se lograr retirar ao examinado uma amostra de sangue em quantidade suficiente (art 7-1);
● O exame médico para determinação do estado de influenciado pelo álcool apenas pode ser realizado em estabelecimento da rede pública designado nos termos do n.º 3 do artigo 4.º e obedece aos procedimentos fixados em regulamentação (art 7-2).
Daí, a publicação no DR I 155 de 13.8.2007 da Portaria 902-B/2007 de 13/8 vigente desde 15.8.2007 e que revogou expressamente a Portaria 1006/98 de 30/11 como estatuído nos nºs 32 e 33 daquela com teor seguinte:
O n.º 1 do artigo 158.º do Código da Estrada prevê que sejam fixados em regulamento o tipo de material a utilizar na determinação da presença do álcool no ar expirado, bem como na recolha e transporte das amostras biológicas destinadas a determinar, no sangue, a taxa de álcool ou a presença de substâncias psicotrópicas.
É o que pretende o presente diploma, que vem regulamentar aquelas matérias, fixando os requisitos a que devem obedecer os analisadores quantitativos, o modo como se deve proceder à recolha, acondicionamento e expedição das amostras biológicas destinadas às análises laboratoriais, os procedimentos a aplicar na realização das referidas análises e os tipos de exames médicos a efectuar para detecção dos estados de influenciado por álcool ou por substâncias psicotrópicas. Assim:
Manda o Governo, pelos Ministros da Administração Interna, da Justiça e da Saúde, nos termos conjugados do artigo 3.º da Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, da alínea d) do n.º 2 do artigo 4.º do Decreto-Lei n.º 44/2005, de 23 de Fevereiro, e do n.º 1 do artigo 158.º do Código da Estrada, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 114/94, de 3 de Maio, na última redacção que lhe foi conferida, o seguinte:
CAPÍTULO I - Avaliação do estado de influenciado pelo álcool
Secção I - Analisadores quantitativos
1.º Os analisadores quantitativos são instrumentos de medição da concentração da massa de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado (TAE).
2.º Os aparelhos definidos no número anterior devem obedecer às seguintes características:
A - Características técnicas:
a) Cumprir os requisitos metrológicos e técnicos definidos no Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros;
b) Usar a unidade de leitura em gramas de álcool por litro de sangue (TAS) segundo o factor de conversão do teor de álcool no sangue fixado no n.º 3 do artigo 81.º do Código da Estrada;
B - Características gerais:
a) Possuir afixador alfanumérico que exiba a taxa de álcool no sangue do examinando (TAS) ou os motivos pelos quais não a pode determinar;
b) Ter acoplada impressora que emita talão, que contenha a taxa de álcool presente e ainda o número sequencial de registo, identificação do aparelho, data e hora da realização do teste;
c) Ser alimentados por corrente eléctrica alternada de 220 volts e contínua de 12 volts;
C - Características físicas - permitir o seu fácil transporte pelo operador e conter de forma legível e indelével as indicações seguintes: a) Marca; b) Modelo; c) Número de série; d) Identificação do fabricante;
e) Unidade de leitura; f) Factor de conversão (TAE/TAS).
Secção II - Análise de sangue para quantificação da taxa de álcool
3.º A substância objecto da análise laboratorial de quantificação da taxa de álcool no sangue é o álcool etílico.
4.º A colheita do sangue destinado à realização das análises para quantificação da taxa de álcool é efectuada em estabelecimento da rede pública de saúde a que o examinando seja conduzido pelo agente de autoridade, o qual, em caso de acidente de viação, pode ser o serviço de saúde em que dê entrada.
5.º Para a realização da colheita prevista no número anterior, o agente de autoridade deve entregar no estabelecimento da rede pública de saúde um impresso do modelo do anexo i, acompanhado de uma bolsa devidamente selada de modelo aprovado pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR), contendo o material destinado à recolha e acondicionamento da amostra, constituído por:
a) Tubo com a capacidade mínima de 5 cc, contendo um anticoagulante e conservante adequados destinado à amostra de sangue;
b) Contentor adequado ao acondicionamento do tubo referido na alínea anterior.
6.º O funcionário do estabelecimento da rede pública de saúde encarregado de receber o equipamento deve garantir a segurança das amostras e a sua correcta expedição para o Instituto Nacional de Medicina Legal, I. P.
7.º No estabelecimento da rede pública de saúde, o médico que atender o examinando deve providenciar a obtenção de um volume de sangue venoso suficiente para encher por completo o tubo referido na alínea a) do n.º 5.º, recolhido de acordo com os procedimentos habituais, mas sem usar álcool como desinfectante cutâneo.
8.º Para a expedição, o tubo que contém a amostra de sangue é introduzido no contentor referido na alínea b) do n.º 5.º e, em seguida, fechado dentro de bolsa de modelo a aprovar pela ANSR.
9.º O médico que promover a colheita deve:
a) Preencher, correcta e completamente, o impresso do modelo do anexo i;
b) Entregar ao agente de autoridade que requisitou o exame o original preenchido, contendo a sua vinheta de identificação profissional;
c) Entregar o duplicado ao examinado ou, caso não seja possível, ao agente de autoridade que requisitou o exame para que, posteriormente, o entregue ao examinado ou a quem legalmente o represente;
d) Providenciar para que sejam introduzidos na bolsa referida no número anterior a amostra de sangue, devidamente acondicionada no tubo e contentor respectivos, e o triplicado do impresso preenchido, contendo a sua vinheta de identificação profissional;
e) Providenciar para que a bolsa selada seja remetida, de imediato, à delegação do Instituto Nacional de Medicina Legal, I. P., da sua área ou, caso não seja possível, que seja mantida refrigerada até à sua remessa.
10.º O relatório da análise para quantificação da taxa de álcool no sangue, referido no n.º 3 do artigo 6.º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, aprovado pela Lei n.º 18/2007, de 17 de Maio, obedece ao modelo do anexo ii, devendo o original ser remetido à entidade fiscalizadora requisitante, o duplicado à ANSR e o triplicado arquivado na delegação do Instituto Nacional de Medicina Legal, I. P., que proceder à análise.
Secção III - Exame médico
11.º No exame médico para avaliação do estado de influenciado pelo álcool, referido no artigo 7.º do Regulamento de Fiscalização da Condução sob Influência do Álcool ou de Substâncias Psicotrópicas, deve ser observado o seguinte:
A - Aspecto geral:
Apresentação - fácies, conjuntivas, hálito, pulso;
B - Provas de equilíbrio:
a) Equilíbrio (olhos abertos e pés juntos); b) Equilíbrio sobre o pé esquerdo; c) Equilíbrio sobre o pé direito; d) Sinal de Romberg; e) Marcha (olhos abertos); f) Marcha (olhos fechados e percorrendo o mesmo caminho que fez de olhos abertos); g) Marcha pé ante pé;
C - Coordenação dos movimentos:
a) Prova do dedo indicador ao nariz; b) Prova de oposição dos dedos indicadores, da mão esquerda e da mão direita; c) Rítmicos alternados; d) Tremor dos dedos das mãos - tipo intencional e postural;
D - Funções cognitivas:
a) Orientação temporal; b) Orientação espacial; c) Orientação autopsíquica; d) Orientação alopsíquica;
e) Memória; f) Juízo crítico; g) Conversação sobre tema banal, de preferência profissional; h) Leitura (em voz alta) e compreensão de um texto; i) Descrição de uma gravura; j) Interpretação de uma gravura; l) Dicção; m) Escrita; n) Cálculo simples; o) Contar de 20 a 1;
E - Provas oculares: a) Reacção pupilar à luz; b) Reacção pupilar à acomodação; c) Nistagmo;
F - Reflexos:
a) Reflexos rotulianos - à esquerda e à direita; b) Reflexos aquilianos - à esquerda e à direita;
G - Sensibilidade: a) Dolorosa; b) Discriminativa;
H - Entrevista:
a) Contacto com o médico; b) Atitude geral no decorrer da observação;
I - Quaisquer outros dados que possam ter interesse para comprovar o estado do observado;
J - Declarações do observado:
a) Dia e hora da última refeição e tipo de alimentos consumidos;
b) Bebidas alcoólicas ingeridas nas últimas doze horas: qualidade, quantidade e hora da última ingestão;
c) Hábitos alcoólicos, doenças registadas e medicamentos em uso.
12.º O médico que efectuar o exame deve, após a sua conclusão, preencher em triplicado o impresso do modelo do anexo iii e apor a sua vinheta de identificação profissional no original.
13.º O original do impresso referido no número anterior, com carimbo do estabelecimento de saúde, deve ser enviado ao departamento da autoridade fiscalizadora que solicitou o exame, o duplicado é entregue ao examinado e o triplicado é arquivado naquele estabelecimento.
Ao Tribunal Constitucional suscitada pelo Ministério Público de Cantanhede, no Processo 115/2009 da 2ª Secção daquele, a apreciação da inconstitucionalidade do art 153-6 [“O resultado da contraprova prevalece sobre o resultado o exame inicial”] do Código da Estrada cuja aplicação em concreto foi recusada com fundamento “na violação do princípio da presunção de inocência consagrado no artigo 32.º, n.º 2, da Constituição” por a “referida disposição legal enferma[r] de inconstitucionalidade material na medida em que, como acontece no caso vertente, conforma a apreciação da prova pelo tribunal em prejuízo do arguido, violando o disposto no artigo 32.°, n.° 2, da Constituição e o princípio in dubio pro reo que constitui emanação em matéria de prova do princípio da presunção de inocência plasmado na referida norma constitucional”, o Acórdão 488/2009 de 28.9.2009 relatado por Benjamim Rodrigues tendo como Adjuntos Joaquim de Sousa Ribeiro e João Cura Mariano e sendo Presidente Rui Manuel Moura Ramos disponível no site www.tribunalconsti tucional.pt/tc/acordaos/20090488. html, julgou “organicamente inconstitucional, por violação do disposto no art 165.º, n.º 1, alínea c), da Constituição da República Portuguesa, o artigo 153.º, n.º 6, do Código da Estrada, na parte em que a contraprova respeita a crime de condução de veículo em estado de embriaguez e seja consubstanciada em exame de pesquisa de álcool no ar expirado, efectuado mediante a utilização de aparelho aprovado para o efeito”.
Expostas as insuficiências do sistema e face a tão significativas subidas dos critérios das reduções, importa convocar os sobreditos princípios constitucionais da tipicidade, das garantias de defesa, da presunção de inocência do Arguido e, at last but not at least, do princípio de prova in dubio pro reo uma vez que as divergências descriminadas caso a caso naquelas tabelas são por demais científica e tecnicamente expressivas e juridicamente consequentes quanto, desde logo, à própria qualificação do facto típico condução, como crime ou como mera contra-ordenação que pode ser grave ou muito grave, ademais, às consequências jurídicas, à concreta determinação do quantum, maior ou menor, de pena ou de coima e, ainda, ao período de tempo, maior ou menor, de inibição de conduzir.
O poder /dever de deduzir o EMA foi objecto do recente Acórdão de 06.01.2010 ti-rado por Jorge Gonçalves tendo como Adjunta Adelina Oliveira no Processo 291/09.1 PAVNF.P1 desta 1ª Secção (Criminal) do TRP, pelo código de identificação JTRP000 43323 acedido no dia 22.01.2010 em www.dgsi.pt/jtrp, decidiu que “Na fixação da taxa de álcool no sangue, é correcta a decisão de deduzir ao valor registado pelo alcoolímetro o valor do erro máximo admissível, deduzindo-se ao valor registado no talão emitido pelo alcoolímetro, desde logo por força do princípio in dubio pro reo”, daquele constando no item 6 significativa resenha doutrinal e jurisprudencial atinente a USA, França e Espanha que pela sua relevância substancial aqui merece citação que se tem por oportuna:
Questões idênticas têm sido colocadas noutros países, a propósito da medição da taxa de alcoolemia relevante para fins sancionatórios.
Nos E.U.A., as questões colocadas pelos testes de «DUI» (driving under the influence) ou «DWI» (driving while intoxicated), realizados através dos «breath tests», por não medirem directamente a taxa de álcool no sangue, mas antes o fazerem através da conversão de valores obtidos no ar expirado por meio de instrumentos de medição que comportam margens de erro, constituem um tema de eleição em disputas judiciárias com origem na condução em estado de embriaguez, com tratamento diverso conforme o Estado em que ocorram. Em França, o Décret n.° 85-1519 du 31 décembre 1985 (consultar em http://www.legifrance,gouv.fr.), relativo aos instrumentos destinados à medição da concentração de álcool no ar expirado, estabeleceu, no seu artigo 3.°, os seguintes erros máximos tolerados «sur la mesure de la concentration d’alcool éthylique, en plus ou en moins, sur les instruments en service»:
«- 0,032 milligramme par litre, pour toute concentration inférieure à 0,40 milligramme par litre;
- 8 centièmes, en valeur relative, pour toute concentration supérieure ou égale à 0,40 milligramme par litre et inférieure à 1 milligramme par litre;
- 15 centièmes, en valeur relative, pour toute concentration supérieure ou égale à 1 milligramme par litre et inférieure à 2 milligrammes par litre;
- 30 centièmes, en valeur relative, pour toute concentration supérieure ou égale à 2 milligrammes par litre.»
Entretanto, sobre essa matéria veio reger o Décret n.° 2001-387 du 3 mai 2001 e o artigo 15.° do Arrêté du 8 juillet 2003 relativo ao controlo dos alcoolímetros (designados de éthylomètres - consulta em http://droit.org/jo/20030720/INDI0301735A.html).
Reconhecendo a legislação francesa, como não poderia deixar de ser, a existência de margens de erro dos éthylométres, tem-se colocado, como em Portugal, a questão de saber se essas margens devem ser consideradas apenas no momento da aprovação e da verificação periódica dos aparelhos de medição ou se podem ser ponderadas nas medições concretamente efectuadas aos condutores.
Sobre essa questão pronunciou-se recentemente a Chambre Criminelle da Cour de Cassation, em 24 de Junho de 2009, no pourvoi 09-81119, sobre decisão que havia sido tomada pela Cour d’Appel de Poitiers.
A referida Cour d’Appel tinha decidido que o preceito relativo às margens de erro é apenas aplicável nas verificações periódicas dos éthylomètres e não nos controlos efectuados aos condutores.
Ora, a Cour de Cassation, diversamente, ainda que tenha rejeitado o pourvoi, não deixou de dizer que «Si c’est à tort qu’un arrêt énonce que les marges d’erreur prévues par les articles 3 du décret du 31 décembre 1985 et 15 de l’arrêté du 8 juillet 2003 ne peuvent s’appliquer à une mesure effectuée lors d’un contrôle d’alcoolémie, il n’ encourt pas pour autant la censure dès lors que l’interprétation des mesures du taux d’alcoolémie effectuées au moyen d’un éthylomètre constitue pour le juge une faculté et non une obligation» (ou seja, ensaiando uma tradução: se é sem razão que a sentença enuncia que as margens de erro previstas pelas disposições regulamentares em causa não se podem aplicar a uma medida efectuada aquando de um controlo de alcoolemia, apesar disso a sentença não incorre em censura porque a interpretação das medidas da taxa de alcoolemia efectuada por meio de um etilómetro constitui para o juiz uma faculdade e não uma obrigação - http l/www legifrance gouv.fr/affichJuri.do? Action =rechJudiJudi&idTeste=JURITEX000020903672). Reconhece-se, por conseguinte, a admissibilidade de consideração das margens de erro legalmente previstas nas medições concretamente efectuadas, segundo o critério do julgador.
É o que ocorre, aliás, com os controladores de velocidade ou cinemómetros, também sujeitos a controlo metrológico e que comportam, como acontece com qualquer instrumento de medição, margens de erro, distinguindo-se a velocidade medida, da velocidade considerada, como faz expressamente, entre nós, a Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR), no respectivo sítio (veja-se o quadro sobre equipamentos de fiscalização disponível em http://www.ansr.pt/Default.aspx?tabid =102& language=pt-PT).
Também em França, a lei, através do Arrêté du 4 juin 2009 relatif aux cinémomètres de contrôle routier, fixou as margens de erro dos cinemómetros, a deduzir no controlo de velocidade efectuado por radar, conforme se trate de radar fixo ou instalado em veículo em movimento (http://www.legifrance. gouv.fr/affichTexte.do?cidTexte= JORFTEXT000020777051).
Pese embora a existência de controlo metrológico dos controladores de velocidade, mal se compreende que se proceda à dedução de margens de erro nos resultados obtidos pelos mesmos e que se actue de forma diversa no controlo da alcoolemia, mormente quando da taxa de álcool apurada depende o preenchimento de um crime ou de um mero ilícito contra-ordenacional, o que ocorre quando a taxa se encontre na fronteira entre os dois tipos de ilícito.
Na vizinha Espanha, o artigo 379.° do Código Penal previa a condução sob o efeito de drogas tóxicas, estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou de bebidas alcoólicas, sem, no entanto, fixar qualquer taxa de alcoolemia para o preenchimento do tipo de crime.
A prática normalmente adoptada passava pela utilização de um etilómetro evidencial, aprovado pelo Centro Español de Metrologia que, conjugadamente com outros elementos de prova, permitisse determinar o efeito das bebidas alcoólicas e similares nas faculdades necessárias para conduzir. Em todo o caso, desde Maio de 1999 que uma taxa de álcool superior a 0,25 mg. no ar expirado ou 0,5 g/l no sangue fazia incorrer o condutor numa infracção de natureza administrativa, entendendo-se, porém, que a mera circunstância de se exceder a referida taxa de álcool não determinava a subsunção da conduta ao tipo criminal (sobre esta matéria ver Francisco Muñoz Conde, Derecho Penal — Parte Especial, tirant le blanch, 12. ed., pp. 653 e segs.).
Através da Ley Orgánica 15/2007, de 30 de noviembre, procedeu-se à alteração do Código Penal, passando o artigo 379.° a contar com dois números, sendo o n.°2 relativo à condução de veículo com motor ou ciclomotor sob a influência de drogas tóxicas, estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou de bebidas alcoólicas, estabelecendo-se que será condenado com as penas previstas no número anterior quem conduzir com uma taxa de álcool no ar expirado superior a 0,60 mg/l ou com uma taxa de álcool no sangue superior a 1,2 g/l. Na sequência desta alteração legislativa ganhou renovada importância a questão da determinação da taxa de álcool para marcar a fronteira entre o ilícito penal e o ilícito de natureza administrativa (tendo em vista o que sobre este determinava o Real Decreto 1428/2003, de 21 de noviembre).
Existindo o indispensável controlo metrológico que é exercido pelo Centro Español de Metrologia, a legislação aplicável, mais concretamente o Real Decreto 889/2006 de 21 de julio e a ORDEN ITC/3707/2006, de 22 de noviembre (esta em BOE n.° 292, de 7.12.2006, ambos disponíveis no sítio do referido Centro ou do Boletín Oficial del Estado) fixam as margens de erro dos aparelhos de medição do álcool, etilómetros, nos artigos 9.° e 15.° da referida Orden, por referência ao anexo segundo do diploma.
Ainda assim, não tem deixado de colocar-se a questão da consideração dessas margens de erro nas concretas operações de medição do álcool efectuadas aos condutores, resultando das consultas efectuadas que tem sido largamente defendida, inclusivamente ao nível da Fiscalia em diversos tribunais, a correcção dos resultados das medições efectuadas pelos etilómetros através da consideração das margens de erro.
Assim, para além dos utilíssimos elementos que se colhem no voto de vencido do Dr. Pedro Martins, no Acórdão da Relação de Lisboa, de 27 de Outubro de 2009 (aresto acima referido), salientamos as CONCLUSIONES DE LAS JORNADAS DE FISCALES DELEGADOS DE SEGURIDAD VIAL, que tiveram lugar nos dias 17 e 18 de Janeiro de 2008, em Madrid, em que se faz expressa menção há necessidade de valoração das margens de erro dos etilómetros e dos cinemómetros (http://aspex.juntaex.CONCLUSIO NES_ REDUCIDAS.pdf). Segundo se colhe da INSTRUCCION GENERAL da Fiscalía Provincial de Las Palmas, o Fiscal General del Estado aprovou, em 7 de Março de 2008, as conclusões das referidas jornadas de Ma-drid (http:// policialocallaspalmas de grancanaria.com/carpeta/Instruccion GeneralPoliciaAbril 2008.pdf)
Relativamente à prova por «etilómetro», Jesús Barquín Sanz e Juan de Dios Luna del Castillo, professores titulares de Direito Penal e de Estatística e Investigação Operativa, respectivamente, da Universidade de Granada, reportando-se precisamente ao etilómetro evidencial Dräger Alcotest 7110, abordam especificamente a questão da tolerância e margens de erro na prova por etilómetro.
A primeira a considerar, segundo os referidos autores, é a correspondente ao erro técnico admissível nos instrumentos de medição utilizados, conforme reconhecido pela Dirección General de Tráfico, na sua Instrucción 02/S 61, de 15 de Abril de 2002.
E concluem serem favoráveis à observação das margens de erro por conferirem garantias à prova, pois graças à consideração de tais margens «se puede tener una razonable confianza en que, quien es denunciado or conducir superando los límites de alcohol, lleva verdaderamente en sangre tasas de etanol que superan com claridad lo permitido». Salientam esses autores que os erros de medição dos instrumentos técnicos não são hipóteses metafísicas nem enteléquias, mas factos comprovados, e que aos princípios e garantias do direito sancionador repugna a ideia de castigar indiscriminadamente, havendo que recorrer às margens de tolerância que, com sólido fundamento técnico, são tidas em conta no ordenamento jurídico (INGESTA MODERADA DE ALCOHOL Y PRUEBA DEL ETILOMETRO - Evolución de la concentración de etanol en aire espirado tras consumo moderado de alcohol siguiendo el rito social; factores asociados con esta evolución y con lapercepción de mareo y de incapacidad de conducción tras dicho consumo, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia ARTICULOS, RECPC 07-15 (2005), http://criminet.ugr.es/recpc).
Para expressar a excepcional relevância do rigor da determinação da TAS mínima segura na circulação estradal, como poder / dever científico, técnico e jus penal / processual penal de deduzir a % de EMA admissível atenta a TAS nominal expelida pelo Drager utilizado, importa ter presente as consequências do metabolismo do álcool:
1. Conforme a Lição de 04 e 06 dez 2007 em Toxicologia Forense da Professora Doutora Isabel Pinto Ribeiro em Medicina Legal e Ciência Forense:
● O álcool é absorvido a nível gástrico e duodenal, sendo rapidamente distribuído por todo o organismo. Excepcionalmente, pode ser absorvido por via inalatória estando neste caso frequentemente associado a acidentes de trabalho. Exerce os seus efeitos a nível cerebral, provocando numa primeira fase, a depressão dos centros mais superiores da vida psíquica que regulam o comportamento, a razão e a auto-crítica. Isto provoca um estado de excitação e de euforia, que induz imprudência e indiferença pelos resultados das próprias acções, implicando a perda do autocontrolo. Ocorre uma diminuição da capacidade de resposta aos estímulos sensoriais, alterações da visão binocular e da acomodação, o que dificulta a percepção correcta da velocidade e das distâncias. Esta fase surge assim associada aos acidentes de viação e de trabalho.
● Numa segunda fase, ocorre depressão dos centros nervosos de origem mais primitiva — anulação da acção inibitória dos centros superiores — alteração do comportamento em que preponderam as emoções e os desejos inconscientes. Ocorre a manifestação de impulsos primitivos e transtornos da afectividade com irritabilidade, excitabilidade e exaltação dos impulsos sexuais; abolição da auto-crítica; de acordo com a personalidade subjacente, o indivíduo torna-se predominantemente agressivo ou sonolento; aumento do tempo de resposta reflexa e incoordenação motora, alterações da fala e dificuldade na execução de movimentos de precisão. Esta fase surge associada a crimes de ofensas corporais, sexuais e de homicídio.
● Na terceira fase, ocorre depressão dos centros motores medulares, caracterizando-se pelo aparecimento de sintomas de narcose. Ocorre alteração das funções sensitivas e motoras com diminuição significativa da percepção sensorial, fala lenta e arrastada, incoordenação da marcha e sonolência. É a fase das quedas acidentais, desacatos, acções suicídas.
● Na quarta e última fase, surge a depressão dos centros pretuberanciais com alterações profundas dos centros vitais em que o estado de narcose abrange a totalidade do sistema nervoso. Probabilidade de evolução para coma, paragem respiratória de origem central. Morte por intoxicação etílica aguda.
● O álcool é metabolizado a nível hepático, sendo eliminado na urina, ar expirado (a forma principal), saliva, suor e leite. A eliminação do álcool no ar expirado é o que possibilita a utilização de aparelhos de dosagem de álcool no sangue, através de expirometria e aplicando uma fórmula de conversão.
2. Segundo o RESUMO do estudo mais incisivo intitulado “ALCOOLEMIA – Aspectos toxicológicos, avaliação, dinâmica, condicionamento e interesse médico-legal”, do Professor Doutor Cândido Alves Hipólito Reis, Professor Jubilado dos Serviços de Bioquímica da Faculdade de Medicina do Porto e Membro do Conselho Científico-Cultural da LASVIN, acedido em 25.3.2010 no site http://www.esb.ucp.pt/twt4/ motor/display _texto.asp? pagina artigoscientificos200311065 :
1. Utilizando uma figura metonímica em que se toma a parte peio todo, neste trabalho, a palavra alcoolemia significa a concentração do álcool etílico (etanol) no sangue. Nele são considerados alguns dos problemas interessantes mas difíceis respeitantes a esta grandeza: toxicologia neurológica, avaliação, dinâmica, condicionamento e interesse médico-legal, designadamente, no que se refere à sinistralidade.
Não são considerados aqui os aspectos da utilização do vinho e das outras bebidas alcoólicas nem como alimentos nem como ingredientes da festa, aspectos cuja importância económica, social, médica e antropológica não pode ser ocultada qualquer que seja o tipo de abordagem desta matéria.
2. Aponta-se a diferenciação que, dos pontos de vista biológico, médico e social deve ser reconhecida entre a intoxicação alcoólica aguda e intoxicação alcoólica crónica, sujeita esta a agudizações episódicas. Apontam-se, também, do ponto de vista lesional, os aspectos químicos, bioquímicos e biofísicos implicados, e, do ponto de vista biológico, a ubiquidade dos efeitos orgânicos, designadamente segundo o sistema das categorias estruturais, energéticas e tesaurísmicas.
Considera-se, no entanto, que na intoxicação alcoólica aguda a sintomatologia geralmente mais notória é de início a neurológica. A relação desta com a alcoolemia está bem referenciada, e pelo menos desde 1989 que se distinguem, pelos trabalhos de K.M. Dubowski, os sucessivos estados, correlativos dos valores alcoolémicos, em gramas por litro: sub-clínico (0,1-0,5), de euforia (0,3- 1,2), de excitação (0,9-2,5), de confusão (1,8-3,0), de entorpecimento (2,5-4,0), de coma (3,5-5,0) e letal (de 4,5 ou mais).
A Comissão Nacional Francesa de Defesa Contra o Alcoolismo, em 1971, difundiu material de informação muito elucidativo sobre este assunto, considerando três zonas num diagrama de valores progressivos: zona de alarme (de 0,5 a 0,8), zona tóxica (de 0,8 a 5,0) e zona letal (superior a 5,0).
A partir destas referências, evidencia-se a primeira grande dificuldade dos problemas desta área: para as diferentes pessoas, as margens alcoolémicas de cada um dos estados ou fases são muito amplas, e sobrepõem-se. Isto significa que a variação individual da sensibilidade ao álcool é muito grande. E também é geralmente sabido que, neste aspecto, devem ser consideradas ainda algumas situações em que essa sensibilidade está muito exacerbada.
3. Há diversos métodos para o doseamento do álcool no sangue, e a resolução deste problema em ambiente laboratorial não tem geralmente dificuldades. O mesmo não acontece, porém, em trabalhos de campo, designadamente nas rodovias e em outros locais de acidente. Acresce que, legalmente, as colheitas compulsivas de sangue só podem ser realizadas em certas circunstâncias, e só podem ser feitas por profissionais qualificados.
A validação dos doseamentos no hálito, no pressuposto do equilíbrio do álcool entre o sangue e o ar alveolar, tem algumas dificuldades. A primeira diz respeito à possibilidade da existência de substâncias, habitualmente não consideradas na respectiva avaliação, que facilitam ou que dificultam a fixação do álcool no sangue; a segunda é a da escolha do processo de colheita de uma amostra do ar expirado que seja representativa do ar alveolar; a terceira consiste na disponibilidade de instrumentos de doseamento portáteis que ofereçam garantia de rigor dos resultados obtidos.
Compreende-se, então, que se torne necessária uma segunda análise, agora do sangue, em laboratório, quando a do hálito é positiva.
4. De grande dificuldade é, na intoxicação alcoólica, a valorização fisiopatológica dos sintomas quando equacionados em função da alcoolemia.
Considerada globalmente, em condições normais, a alcoolemia apresenta valores sempre oscilantes, o que resulta, por um lado, da entrada no respectivo sistema de álcool de origem endógena e, eventualmente, exógena, e, por outro, da sua metabolização e da sua eliminação, processos cujas velocidades, em valores absolutos, podem variar muito.
Algum álcool do sangue tem origem em fermentações do conteúdo cólico, e é absorvido a esse nível, entrando no sistema porta: normalmente, cerca de 3 g por dia, no homem de 70 kg, condicionando uma alcoolemia de 0,023 g x L-1, mas, quer pontualmente quer em condições fisiológicas especiais ou em condições patológicas, pode aumentar muito.
Note-se que a diminuição da quantidade com esta procedência pode condicionar o ulterior metabolismo do álcool ingerido, pela diminuição do efeito indutor sobre as enzimas do seu catabolismo.
Em termos gerais, normalmente, o álcool que entra no organismo é metabolizado em parte (cerca de 90 a 98 %). O restante é eliminado pela pele, pela urina e pelo ar expirado. O das secreções digestivas em geral é reabsorvido.
A metabolização (habitualmente cerca de 120 mg x kg-1 x h-1) é um processo de ordem zero: de velocidade relativa constante.
5. Do ponto de vista médico-legal, a relação da sinistralidade, designadamente a rodoviária, com a alcoolemia, é um problema complexo.
Sabe-se, por um lado, que os acidentes são sempre acontecimentos secundários, situados no termo de processos sempre complexos, em que confluem múltiplos factores.
Por outro lado, deve reconhecer-se que as bebidas alcoólicas tradicionais têm grande interesse dos pontos de vista alimentar, antropológico e médico. Os seus benefícios estão apontados e, numa sociedade saudável, tanto como viver interessa o como viver...
Ninguém deixará de reconhecer que a condução de automóveis em condições de incapacidade fisiológica real para o efeito deve ser considerada do ponto de vista legal, qualquer que seja a sua causa, nomeadamente a alcoólica. Porém, conhecida a variação da sensibilidade individual ao álcool, compreende-se que não seja justo fixar limites gerais de impedimento legal que abranjam a grande maioria das pessoas com comportamentos normais. E também ninguém deixará de reconhecer que compete à Política e não à Ciência promover a prevenção dos acidentes e a penalização dos responsáveis pelos mesmos. Por isso, tal como se encontram já hoje os problemas e os conhecimentos sobre os mesmos, não deixará de aparecer sempre falaz o alegado recurso dos políticos a hipotéticas comissões científicas, deixando salomonicamente em suspenso as decisões que lhes compete tomar.
Medicamente, parece adequado lembrar que as soluções procuradas para os problemas sociais devem ser sempre justas e educativas, e não apenas repressivas. Quando assim não é, para além do mais, que é sempre o mais importante, haverá sempre a criação de novas formas de investimento psico-patológico de degradação, o que tem vindo a acontecer progressivamente na nossa sociedade.
3. Relevando uma análise, ainda mais incisiva posto que bioquímica, do álcool no sangue, reproduz-se o estudo “Doseamento do álcool etílico no sangue (Método de Widmark)” acedido em 25.3.2010 no site www.ff.ul.pt/paginas/atlopesT1.pdf:
Quanto ao trajecto do álcool no organismo:
O álcool ingerido passa através do esófago e chega ao estômago. Se o indivíduo está em jejum, a absorção no estômago é praticamente nula, atingindo o intestino pouco depois. Se o estômago está cheio, o álcool, é em parte absorvido lentamente através das suas paredes, uma vez que permanece durante um certo tempo em contacto com os alimentos, o álcool não absorvido passa para o intestino delgado, onde é absorvido rapidamente.
Ao contrário dos Lípidos, Hidratos de Carbono e Proteínas, o álcool não é armazenado nos órgãos, portanto é imediatamente metabolizado.
É no fígado que cerca de 95% do álcool é oxidado, os 5% restantes são metabolizados noutros órgãos ( rins, cérebro e pâncreas).
Sabe-se que os efeitos tóxicos do álcool no fígado estão directamente relacionados com o seu metabolismo, sendo por isso importante compreender as várias etapas do seu metabolismo.
PRIMEIRA ETAPA: Transformação do Etanol em Acetaldeído
Existem 3 vias possíveis:
A) Via da álcool-desidrogenase (ADH). É a via principal. A ADH, enzima cujo co-factor é o NAD, fica localizada no citoplasma da célula hepática. Em condições normais permite a oxidação de 7 a 8 g de Etanol por hora, ou seja, 100 mg por Kg de peso corporal por hora. Foram caracterizadas várias enzimas de ADH. Além disso é possível distinguir numa população dois grupos de indivíduos geneticamente determinados em função da ADH típica e os indivíduos com a ADH atípica, que possui in vitro uma actividade quatro a cinco vezes superior. No entanto, in vitro, não há diferenças nítidas na eliminação do Etanol.
B) Sistema de oxidação microssomal (SOM). Pensa-se que este sistema oxida sensivelmente cerca de 20% do Etanol ingerido, aumentando esta proporção com a importância do consumo de álcool. Tal como as outras oxidações microssomais, este sistema é susceptível de ser induzido. Este sistema (SOM) é pouco específico, permitindo o metabolismo de numerosas substâncias, tais como medicamentos ou tóxicos industriais.
C) Via catálase. Esta via intervém pouco frequentemente em indivíduos normais, adquirindo maior importância no alcoolismo crónico, devido a uma adaptação enzimática induzida pelo Etanol.
SEGUNDA ETAPA: Catabolismo do Acetaldeído
O Acetaldeído produzido na oxidação do Álcool (1 etapa) é em seguida oxidado, transformando-se em Acido Acético que se encontra sob a forma de Acetil-CoA. A reacção necessita da presença de ADH (aldeído desidrogenase) e NAD.
TERCEIRA ETAPA: Degradação do Ácido Acético
o ácido Acético , sob a forma de Acetil-CoA, pode seguir duas vias:
I) Degradado no ciclo de Krebs com a formação de água e dióxido de carbono
II) Utilizado na síntese de colesterol e ácidos gordos.
Quanto a alcoolemia:
A alcoolémia define-se como a concentração de álcool no sangue, expressa em g/1.
A alcoolémia varia em função do tempo, ela aumenta rapidamente à medida que se dá
a absorção, diminuindo depois lentamente durante a degradação do álcool no fígado.
A alcoolémia resulta do equilíbrio a dado momento entre a absorção, a oxidação e a eliminação do álcool.
Observando a curva de alcoolémia pode-se verificar que varia em função do tempo e aumenta à medida que se dá a absorção, diminuindo depois lentamente durante a degradação do álcool no fígado.
A curva de alcoolémia varia com uma série de parâmetros tais como: variações individuais (ex.: peso, sexo ou estado geral do indivíduo), existência ou não de alimentos no estômago e com as características de bebida ingerida.
Quanto a Aspectos clínicos da intoxicação alcoólica aguda:
Esta intoxicação provoca toda uma série de perturbações que evoluem em três fases:
I) Fase de Excitação
Esta fase corresponde a um período de euforia, ausência de inibições psíquicas e também a uma diminuição do próprio controlo. Em alguns casos, a excitação do indivíduo corresponde a um exacerbamento da agressividade e do instinto sexual, podendo transformar-se num indivíduo perigoso. O indivíduo não tem consciência do seu estado, o que constitui uma fonte de acidentes quer ao volante de um automóvel quer no local de trabalho. Há na realidade uma diminuição das capacidades visuais e auditivas e do tempo de reacção.
II) Fase de incoordenação
Os movimentos voluntários tomam-se difíceis de executar. Há incoerência na conversa e o indivíduo apresenta-se em estado de confusão mental. O álcool provoca uma analgesia mais ou menos forte, tomando o indivíduo embriagado pouco sensível a quedas e golpes. O estado de embriaguez pode terminar aqui por uma fase de sono mais ou menos profundo. Ao acordar o indivíduo sente dores de cabeça, náuseas e indisposição. Se estes sintomas não são observados é porque a intoxicação é mais grave podendo o quadro clínico alterar-se progressivamente com o aparecimento de palidez com bradicardia e miose.
III) Fase de coma
A fase de sono pode ir até ao coma. Nesta altura o indivíduo toma-se insensível às excitações exteriores, os reflexos desaparecem, pode observar-se midríase, relaxamento dos esfincteres e diminuição da temperatura central. O grau de intoxicação é função da alcoolémia. Para valores muito baixos (0,2 a 0,3 g/l), já aparecem modificações sensoriais, motoras e psíquicas, como se ilustra no quadro seguinte:
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[No original Consta tabela, aqui nao reproduzível informaticamente]
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Quanto a intoxicação alcoólica crónica:
O alcoolismo crónico é mais discreto que o agudo. No início é ignorado ou inconsciente, mas é uma forma particularmente perigosa para a saúde.
O alcoolismo crónico ou etilismo pode resultar da repetição de crises de embriaguez, ou do consumo excessivo de bebidas alcoólicas durante numerosos anos. Enquanto que a intoxicação ocasional é reversível, a absorção regular de álcool pelo organismo durante um longo período, vai originar graves repercussões metabólicas e lesões em numerosos órgãos, como o aparelho digestivo, sistema nervoso, aparelho cardiovascular, pulmões, glândulas hormonais e sexuais.
No aparelho digestivo observam-se efeitos negativos a nível do esófago, estômago, figado e pâncreas. A absorção do álcool através da mucosa estomacal vai intervir sobre a motricidade e secreção do estômago. No fígado, uma sobrecarga dos hepatócitos conduz a necrose celular e a perturbação no metabolismo dos hidratos de carbono, de proteínas e dos lípidos. O etanol desempenha ainda um importante papel nas pancreatites crónicas.
No que respeita ao sistema nervoso, as consequências do alcoolismo crónico são igualmente bastante graves. O alcoolismo crónico é responsável por uma alteração progressiva da personalidade, por lesões e perturbações encefálicas, polinevrites e lesões oculares.
O conceito e função da bebida alcoólica têm evoluído ao longo dos tempos, actualmente o aumento do consumo de álcool a nível da população mundial tem “levantado” diversos problemas de ordem social que se tomaram num tema de debate frequente, tal como o consumo de drogas de abuso.
As tabelas seguintes têm por objectivo informar da percentagem de álcool existente nas bebidas de maior consumo.
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[No original conta tabelas, aqui nao reproduziveis informaticamente]
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Concluindo-se pelo poder / dever científico, técnico e jurídico penal / processual penal de deduzir 30% de EMA admissível aludido na Portaria 1556/2007 atento o dado 3,17 g/l indicado pelo Drager 7110 MKIII P ARPN-0072 utilizado no teste ao Arguido, apura-se a TAS real mínima segura de 2,219 g/l, considerando que na determinação da TAS real mínima segura releva o regime mais favorável da dedução de 30 % vigente desde 10.12.2007 do que os 15 %, relevados conforme Tabela da DGV então vigente no Auto de Notícia por Flagrante Delito de 20.8.2006, no qual até se teve o cuidado de referir que “Ao ser submetido ao exame de pesquisa de álcool no sangue quando conduzia o veículo acima referido, o mesmo apresentou uma T.A.S. de pelo menos 3,17 g/l, correspondente à T.A.S. de pelo menos 2,69 g/l, deduzido o valor do erro máximo admissível …”.
Vindo provado que “No dia 20 de Agosto de 2006, cerca das 04H40, o arguido conduzia o automóvel ligeiro de mercadorias de matrícula 74-79-QL na Estrada Nacional n.º 223, em Corga do Lobão, Santa Maria da Feira” (FP 1) e, seguidamente, que “O arguido apresentava então uma taxa de três gramas e dezassete centigramas de álcool por litro de sangue (TAS 3,17 g/1)” (FP 2) e já se tendo afirmado (a fls 5 e sgs deste Acórdão) o imperativo jus criminal / penal e jus processual penal da determinação da taxa real sob a qual o Arguido conduzia oligeiro de mercadorias quando foi intercpetado pelos Agentes da GNR,
Importa conferir aos FP 1 e 2 nova redacção em conformidade com a supra expendida capacidade técnica e científica do alcoolimetro Dragger 7110 MK III P, por forma a constar provado que ““No dia 20 de Agosto de 2006, cerca das 04H40, o arguido conduzia o automóvel ligeiro de mercadorias de matrícula 74-79-QL na Estrada Nacional n.º 223, em Corga do Lobão, Santa Maria da Feira” (FP 1) e, seguidamente, “O que fez com a TAS mínima segura de 2,219 grama de álcool por litro de sangue, correspondente à dedução do erro máximo admissível de 30 % da Portaria 1556/2007 de 10/12, ao valor nominal 3,17 g/l quantificado pelo alcoolímetro Dragger 7110 MK III P nº ARPN-0072 utilizado no teste efectuado pelas 04:44, de pesquisa no ar expirado da presença de álcool no sangue.”
TAS 2,219 g/l mínima segura dentro do EMA relevante à quantificação da pena principal e da pena assessória de proibição de conduzir pelo provado crime doloso de condução em estado de embriaguez p.p. pelos arts 292-1, 41-1, 47-1 e 69-1-a com prisão entre 1 mês e 1 ano ou multa entre 10 e 120 dias a fixar entre 5 e 500 € diários e proibição entre 3 meses e 3 anos de conduzir veículos com motor.
Nota-se que art 170-3-4 do Código da Estrada [“o auto de notícia - quer quanto aos factos presenciados pelo autuante, quer quanto aos elementos de prova obtidos através de aparelhos ou instrumentos aprovados nos termos legais e regulamentares – faz fé, prova em juízo”] não importa inexoravelmente a demonstração ab initio do facto constitutivo da responsabilidade criminal (a condução com TAS > 1,20 g/l) porque da regulamentação do Processo Sumário in arts 381 segs do CPP resulta a imposição da realização de Audiência de Julgamento para demonstração ou não do facto constitutivo da responsabilidade criminal (a condução com TAS > 1,20 g/l) sob os princípios da jurisdição, do juiz natural, da legalidade do processo, do processo equitativo, da acusação ou do contraditório, da lealdade e da celeridade, estruturais do processo penal, da oficialidade, o da legalidade, o da suficiência e o da adesão, relativos à acção penal, da publicidade, da oralidade, da concentração e da investigação, relativos à produção da prova, da livre apreciação da prova, da imediação, da presunção de inocência, do in dubio pro reo e do caso julgado e do caso decidido, relativos à decisão / sentença, com o objecto /sentido /alcance que se podem ver explicitados em PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, obra citada, págs 45, 47, 48 e 50 a 52 que podem importar ao caso:
10. Os princípios estruturais do processo são: a. O princípio da jurisdição b. O princípio do juiz natural c. O princípio da legalidade do processo d. O princípio do processo equitativo e. O princípio da acusação ou do acusatório f. O princípio do contraditório g. O princípio da lealdade h. O princípio da celeridade.
15. O princípio do processo equitativo está previsto nos artigos 20.°, n.° 4, e 32.°, n.° 1, da CRP, e, por exemplo, nos artigos 283.°, n.° 3, al. d), e n.° 7, e 315.°, n.° 4, do CPP: a causa deve ser julgada mediante processo equitativo, que reconheça ao acusador (Ministério Público e assistente) e ao arguido uma posição de igualdade material (“igualdade de armas”). O princípio representa, pois, uma concretização processual de um princípio mais amplo, o princípio da igualdade.
19. O princípio da lealdade tem uma dupla vertente. Por um lado, respeita à produção de prova e, por outro lado, respeita à condução dos sujeitos processuais no processo, incluindo o juiz e o MP.
20. A primeira vertente do princípio consiste na proibição da aquisição e da produção de meios de prova adquiridos por meios desleais, como decorre do artigo 32.°, n.° 8, da CRP, e do artigo 128.° do CPP.
21. A segunda vertente do princípio consiste na proibição do venire contra factum proprium, como resulta do requisito da legitimidade (“interessado”) estabelecido quer no regime de arguição de nulidades, irregularidades e proibições de prova (ver a anotação aos artigos 118.°, 120.° e 123.°) quer no regime de interposição de recursos (ver a anotação ao artigo 401.°). Destarte, nenhum sujeito processual pode reagir contra facto ou decisão que promoveu, a que anuiu ou com que concordou e, por exemplo, os sujeitos processuais não podem “aproveitar-se de alguma omissão ou irregularidade porventura cometida ao longo dos actos processuais em que tiveram intervenção, guardando-a como um “trunfo” para, em fase ulterior do processo, se e quando tal lhes pareça conveniente, a suscitarem e obterem a destruição do processado” (acórdão do TC n.° 429/95). Este princípio vale também para os agentes do Estado e, em particular, para a autoridade judiciária, como tem sido repetidamente acentuado pelo Tribunal Constitucional, no entendimento de que decorre do conceito de Estado de Direito um processo leal e respeitador da “confiança legítima” dos cidadãos nas decisões dos tribunais (acórdãos do TC n.° 429 / 95, 39/2004, 44/2004, 159/2004 e 722/2004, e acórdão do STJ, de 24.9.2003, in CJ, Acs. do STJ, XI, 3, 177, e, na doutrina, FIGUEIREDO DIAS, 1996: 332, e 2007: 196, DAMIÃO DA CUNHA, 2002 a: 455, 666 e 667, GIL MOREIRA DOS SANTOS, 2003: 401, CLAUS ROXIN, 1998: 64 e 65, KK-PFEIF FER, 2003: anotação 28ª da introdução, GOLLWITZER, 2005: 322 e 323, MEYER-GÖSSNER, 2007: anotação 19ª da introdução). Ele está, aliás, expressamente enunciado no artigo 182.° do CPP Italiano, no regime das nulidades, que inspirou de perto a lei Portuguesa. Os pontos II, 1.1 e 1.2 da Directiva n.° 1/2008 da PGR, também consagram expressamente este dever de o MP sustentar nas fases processuais posteriores e em todas as instâncias uma posição assumida previamente.
30. Portanto, o processo penal Português é, estruturalmente, um processo judicial, legal, equitativo, acusatório, contraditório, leal e célere.
40. Os princípios relativos à produção de prova são: a. O princípio da publicidade b. O princípio da oralidade c. O princípio da concentração d. O princípio da investigação.
41. O princípio da investigação consiste em que o juiz tem competência para ordenar oficiosamente a produção de todos os meios de prova que entenda necessários para “a descoberta da verdade” e à “boa decisão da causa” (artigos 323.°, a1. a) e b), 327.°, n.° 2, e 340.°, n.° 1 e 2, da CPP).
a. A “descoberta da verdade” respeita à imputação dos factos da acusação pública ou particular e da contestação, à determinação das incriminações e das sanções e à fixação da responsabilidade civil.
b. A “boa decisão da causa” respeita à verificação dos pressupostos processuais, incluindo a determinação da competência do tribunal e da legitimidade dos sujeitos processuais, e à decisão de todas as questões prévias, interlocutórias e incidentais, incluindo a verificação dos pressupostos das medidas de coacção e de garantia patrimonial.
46. Os princípios relativos à decisão ou sentença são: a. O princípio da livre apreciação d aprova b. O princípio da imediação c. O princípio da presunção de inocência d. O princípio do in dubio pró reo e. O princípio do caso julgado e do caso decidido.
49. O princípio da presunção de inocência dispõe que todo o arguido se presume inocente até ao trânsito em julgado da sentença de condenação (artigo 32.°, n.º 2, da CRP e artigo 6.°, § 2.°, da CEDH). O princípio rege a valoração da prova pela autoridade judiciária, isto é, o processo de formação da convicção sobre os meios de prova, mas também tem consequências importantes em outras decisões tomadas no processo penal e fora dele (ver a anotação ao artigo 127.°).
50. O princípio do in dubio pro reo decorre do princípio da culpa e, em última instância, do princípio do Estado de Direito (artigo 2.° da CRP). Ele complementa o princípio da presunção da inocência, mas não se confunde com este. Numa das suas vertentes, o princípio da presunção da inocência rege o processo de formação da convicção, estabelecendo regras para a valoração da prova. Ao invés, o princípio do in dubio pro reo dispõe que, finda a valoração da prova, a dúvida insanável sobre os factos deve favorecer o arguido. Isto é, o princípio do in dubio pro reo só intervém depois de concluída a tarefa da valoração da prova e quando o resultado da valoração da prova não é conclusivo. O princípio do in dubio pro reo não é, pois, um princípio de direito probatório, mas antes uma regra de decisão na falta de uma convicção para além da dúvida razoável sobre os factos (CLAUS ROXIN; 1998: 75 e 106, e ULRICH EISENBERG, 1999: 97).
51. O princípio só vale para dúvidas insanáveis sobre a verificação ou não de factos, não vale para dúvidas sobre a interpretação do sentido da lei ou sobre a subsunção de um facto à lei. A força expansiva do princípio do in dubio pro reo estende-se às decisões essenciais sobre a própria subsistência do processo (ver a anotação ao artigo 127.°).
Precisa-se que o sentido processual penalmente útil, posto que constitucionalmente consentido, à proposição “…faz fé…” é dispensar a prévia realização do Inquérito que competiria conforme art 262-1 do CPP enquanto “conjunto de diligências que visam investigar a existência de um crime, determinar os seus agentes e a responsabilidade deles e descobrir e recolher as provas, em ordem à decisão sobre a acusação”.
E o facto de se ter dado como provado que “O arguido confessou tais factos …” (FP 4), após se ter exarado formalmente na Acta de Audiência de Julgamento que “No de-curso das suas declarações o arguido confessou os factos pelos quais foi acusado…”, não pode obstar, por uma consideração meramente formal, à substancial relevância substantiva penal de 30 % de EMA à TAS nominal de 3,17 g/l registado pelo aparelho que permite apurar a TAS real mínima segura de 2,219 g/l indispensável à justa condenação com a certeza constitucionalmente exigível judiciariamente.
Impondo o art 153-1 do CE que “O exame de pesquisa de álcool no ar expirado é realizado por autoridade ou agente de autoridade mediante a utilização aprovado para o efeito”, a tanto dispondo o art 2 da Portaria 1556/2007 que os “alcoolímetros [são] os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado” e até precisando o art 2-2 daquela Portaria que “Para efeitos do presente Regulamento, apenas é considerado o álcool etanol”,
É evidente que o único meio de prova processualmente válido de determinação da TAS é o sobredito alcoolímetro legalmente tido como o único capaz, pelos seus in put científicos e técnicos conforme actual estado de tais conhecimentos, de a final indicar, visual e documentalmente, como out put a TAS nominal e, uma vez relevado o respectivo EMA legalmente estipulado, a TAS corrigida, isto é, a TAS mínima segura.
Assim, o objecto jus processual penalmente possível da declaração do Arguido, captada pelo Tribunal sujeito “…às regras da experiência e a livre convicção…” conforme art 127 do CPP “…salvo quando a lei dispuser diferentemente…”, como tendo conteúdo confessório restringe-se ao complexo fáctico susceptível de poder ser admitido pelo declarante quando foi do conhecimento psicológico dele só então confitente que “… ac-tuou livre, deliberada e conscientemente, apesar de saber … que a condução de veículo motorizados sob o efeito de álcool era proibida por lei” (FP 3) sabedor que “...tinha ingerido bebidas alcoólicas em excesso…” pelo que “…confessou tais factos e está arrependido” (FP 4).
Ademais, pese embora tantas e tamanhas alterações ao CPP persiste o mesmo em não conter definição legal de confissão pois o art 344-1 alude apenas à eventualidade do Arguido “pretender confessar os factos” e às qualidades que tem de ter tal confissão “de livre vontade e fora de qualquer coacção, …integral e sem reservas” para ela poder implicar “a) A renúncia à produção de prova relativa aos factos imputados e consequente consideração destes como provados; b) Passagem de imediato às alegações orais e, se o arguido não dever ser absolvido por outros motivos, à determinação da sanção aplicável; e c) Redução da taxa de justiça a metade” conforme art 344-2, senão “o Tribunal decide, em sua livre convicção, se deve ter lugar e em que medida, quanto aos factos confessados, a produção de prova” conforme art 344-3, todos do CPP.
Ora, para a confissão poder relevar processual e substantivamente como a “raínha das provas” importa não olvidar que “Não obstante o regime de valoração da confissão ser construído com o propósito do incremento da celeridade processual, a confissão só tem relevância jurídica se for feita diante do juiz, na audiência de julgamento e sob o contraditório, de modo que o tribunal e os restantes sujeitos processuais possam controlar o carácter livre das declarações do arguido. Destarte, o legislador visou prevenir a existência, há muito constatada pela doutrina, de uma percentagem significativa de erros judiciários fundados em confissões falsas, derivadas da investigação insuficiente da personalidade do arguido, da não ponderação de mudanças no depoimento do mes mo arguido, da desconsideração de contradições entre factos que não respeitam ao tipo legal e o depoimento do arguido e da omissão da recolha de prova que consubstancie a confissão, sendo certo que, como também já se verificou, a maioria dos erros judiciários nascem por ví-cios e omissões do processo preparatório e só raramente são corrigidos na fase de julgamento” (PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentário do Código de Processo Penal, UCE, Lisboa, maio 2008, pág 862).
Assim expressa a ratio da exigência de rigor na afirmação em processo penal da confissão do Arguido, na ausência no CPP de definição legal daquela busca-se a mes ma nos arts 352 a 361 do Código Civil aplicáveis cum grano salis tais regras gerais de Direito pois “Nos casos omissos, quando as disposições deste Código não puderem aplicar-se por analogia, observam-se as normas do processo civil que se harmonizem com o processo penal e, na falta delas, aplicam-se os princípios gerais do processo penal”.
Ora perspectivando o estatuído nos arts 352 a 361 do Código Civil à luz conformadora dos princípios constitucionais e legais de um processo penal equitativo e leal estruturado, além do mais, nos princípios do acusatório, do contraditório, da investigação, da presunção de inocência e do in dubio pro reo citados, sintetiza-se que:
● A confissão é o reconhecimento que o Arguido faz da realidade de um facto que lhe é desfavorável,
●Tal confissão só é eficaz quando feita por Arguido com capacidade e poder para reconhecer o facto confessado,
● A confissão não faz prova contra o confitente se for declarada insuficiente por lei ou recair sobre facto cujo reconhecimento ou investigação a lei proíba,
● A confissão só pode valer como judicial enquanto feita em juízo no processo competente para o efeito,
●A declaração confessória deve ser inequívoca,
● A confissão judicial escrita tem força probatória plena contra o confitente,
● Se a declaração confessória for acompanhada da narração doutros factos ou circunstâncias tendentes a infirmar a eficácia do confessado ou a modificar ou extinguir os seus efeitos, para o seu aproveitamento como prova plena tem de aceitar-se também como verdadeiros os outros factos ou circunstâncias salvo se se provar a sua inexactidão,
● O reconhecimento de factos desfavoráveis, que não possa valer como confissão, vale como elemento probatório que o tribunal apreciará livremente.
O excurso efectuado permite a final sintetizar que a confissão do Arguido exarada na Acta e provada na Sentença não obsta à substancial relevância substantiva de 30% de EMA à TAS nominal de 3,17 g/l registado pelo alcoolímetro permitindo apurar a TAS mínima segura de 2,219 g/l indispensável à justa condenação com a certeza constitucionalmente exigível judiciariamente porque a conjugação do art 153 do Código da Estrada in “Capítulo I – Procedimento para a fiscalização da condução sob influência de álcool ou de substâncias psicotrópicas do Título VII – Procedimentos de Fiscalização” com as Portarias 1556/2007 de 10/12 e 902-B/2007 de 13/8 ulterior à Lei 18/2007 de 17/5 impõe a determinação da TAS pelos meios de prova, prima face, o alcoolímetro, em caso de contraprova requerida, a análise ao sangue e, quando se suspeitar de utilização de meios susceptíveis de alterar momentaneamente o resultado do anterior exame, o exame médico mandado realizar ao suspeito pelo agente de autoridade, de modo que o reconhecimento pelo Arguido em Audiência de Julgamento da TAS nominal imputada em Auto de Notícia / Acusação / Pronúncia não faz prova como confissão judicial eficaz qua tale por ser insuficiente para demonstração de facto cujo reconhecimento / investigação a Lei impõe a utilização de um daqueles meios de prova tabelados.
Apurada a TAS mínima segura de 2,219 g/l, importa agora afrontar única questão colocada pelo Ministério Público recorrente, a subida de 5 para pelo menos 14 meses do período de proibição de conduzir veículos com motor pela autoria material de dolosa condução de veículo automóvel ligeiro de mercadorias em estado de embriaguez.
Consabido que “a aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade” (art 40-1), jamais um Juiz Penal olvidará que “em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa” (art 40-2, na versão vigente desde 01.10.1995) congruentemente com o Preâmbulo do Código Penal na versão original de 1982: Um dos princípios basilares do diploma reside na compreensão de que toda a pena tem de ter como suporte axiológico-normativo uma culpa concreta.
Tais estatuições têm subjacente o pensamento magistral de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS concebido na vigência do CP 82 face ao teor maxime dos arts 71, 72 e 48-1 mas perspectivando a formulação que veio a constar dos arts 40, 71, 72 e 50-1 do CP 95 e que o CP 2007 não alterou estruturalmente pois que apenas subiu de 3 para 5 anos o quantum de pena concreta de prisão susceptível de suspensão, por que, antes do mais, em matéria doutrinária, consigna-se a amplitude daquele pensamento, conforme itens “Princípio da referência constitucional” e “Princípio da culpa” (pgs 72-73) e “A Medida da Pena” (pgs 213-255):
A propósito dos princípios de emanação jurídico-constitucional directores do programa político-criminal, seguidamente ao princípio da legalidade “§ 54 Um outro princípio de relevo fundamental para o enquadramento jurídico-constitucional da política criminal é o (…) princípio da congruência ou da analogia substancial entre a ordem axiológica constitucional e a ordem legal dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal. Desta máxima - que só raramente se encontra consagrada de forma expressa nos textos constitucionais, mas que deveria porventura considerar-se imanente a todos aqueles onde valha a cláusula da estadualidade de direito social - decorre justamente a exigência da necessidade e subsidiariedade da intervenção jurídico-penal.
§ 55 Dela decorre ainda a ideia - aqui particularmente relevante - de que só finalidades relativas de prevenção, geral e especial, não finalidades absolutas de retribuição e expiação, podem justificar a intervenção do sistema penal e conferir fundamento e sentido às suas reacções específicas. A prevenção geral assume, com isto, o primeiro lugar como finalidade da pena. Prevenção geral, porém, não como prevenção geral negativa, de intimidação do delinquente e de outros potenciais criminosos, mas como prevenção positiva ou de integração, isto é, de reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida. Bem se compreendendo assim que a própria medida de segurança, continuando embora a justificar-se primariamente à luz de ideias de prevenção especial, acabe por se não poder manter, ela própria, de todo imune a princípios de prevenção geral de integração.
§ 56 Um terceiro princípio de relevo político-criminal incontestável é o princípio da culpa: o princípio segundo o qual, como se sabe, em caso algum pode haver pena sem culpa ou a medida da pena ultrapassar a medida da culpa. Vale acentuar que não existe qualquer contradição entre este princípio e a afirmação precedente, conforme a qual o momento inicial e decisivo de legitimação da pena reside numa ideia de prevenção geral positiva. Com efeito, o princípio da culpa não vai buscar o seu fundamento axiológico, aliás irrenunciável, a uma qualquer concepção retributiva da pena, antes sim ao princípio da inviolabilidade da dignidade pessoal: o princípio axiológico mais essencial à ideia do Estado de Direito democrático.
§ 57 Fica, deste ponto de vista, reconhecido no essencial o bom fundamento da afirmação segundo a qual a culpa é condição necessária, mas não suficiente, de aplicação da pena; e é precisamente esta circunstância que permite uma correcta incidência da ideia da prevenção especial positiva ou de socialização (como se tornará claro sobretudo na consideração da teoria da medida da pena: 8.° Cap.). Com este sentido «unilateral» de relacionamento da culpa com a pena, um direito penal de culpa surge como instrumento político-criminal indispensável e para o qual se não divisa hoje qualquer alternativa viável.
“§ 280 Nos termos do já muitas vezes citado art. 72.°-1, «a determinação da medida da pena, dentro dos limites fixados na lei, far-se-á em função da culpa do agente, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes». Culpa e prevenção são assim os dois termos do binómio com auxílio do qual há-de ser construído o modelo de medida da pena (em sentido estrito, ou de «determinação concreta da pena», sabendo-se já que as duas expressões são, para todos os efeitos, sinónimas).
“Sendo assim, porém, as perguntas que permanecem em aberto parecem continuar a constituir uma enorme multiplicidade: como se entendem ou conceitualizam a culpa e a prevenção para efeitos de medida da pena? Como se relacionam uma e outra entre si? E, dentro do campo da prevenção, como se relaciona a prevenção individual ou especial, por um lado, com a prevenção geral, por outro? Eis as questões fulcrais sobre as quais não é possível omitir respostas unívocas; sendo certo que tais questões não assumem apenas - longe disso - o mais decidido interesse teórico e doutrinal, mas antes das respostas que se lhes der depende, em último termo, a medida da pena que concretamente irá ser aplicada ao agente.
Nas respostas às questões suscitadas não se encontra o intérprete desamparado, apesar dos termos lacunosos e sujeitos a uma larga margem de indeterminação que inevitavelmente se exprime o art 72º-1. E esta a razão pela qual deve ser saudada a ainda maior plasticidade que ao preceito correspondente é dada no art 71º-1 do Projecto de 1991: «A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». Por um lado, dispõe o aplicador do inestimável auxílio da doutrina e da jurisprudência da Alemanha, da Suíça e mesmo da Áustria (…). Por outro lado, não só do art. 72º, mas de outras disposições constitucionais, resulta uma posição suficientemente nítida sobre a construção do modelo de compreensão e de relacionamento da culpa e da prevenção como princípios regulativos ou critérios essenciais de medida de pena.
§ 281 A exigência legal de que a medida da pena seja encontrada pelo juiz em função da culpa e da prevenção é absolutamente compreensível e justificável. Através do requisito de que sejam levadas em conta as exigências da prevenção, dá-se lugar à necessidade comunitária da punição do caso concreto e, consequentemente, à realização in casu das finalidades da pena. Através do requisito de que seja tomada em consideração a culpa do agente, dá-se tradução à exigência de que a vertente pessoal do crime - ligada ao mandamento incondicional de respeito pela eminente dignidade da pessoa do agente - limite de forma inultrapassável as exigências de prevenção.
Uma vez isto afirmado, fica dito o essencial sobre a forma como os dois vectores referidos devem ser entendidos e devem actuar no processo de medida da pena, sobre a maneira como eles devem ser compatibilizados quando conflituem entre si, enfim, sobre o critério segundo o qual a cada um destes vectores (contidos no art. 72.°-1) se devem imputar os diferentes factores de medida da pena (referidos exemplificativamente no art. 72.°-2. O que tudo é só, de resto, consequência do reconhecimento daquele que deve constituir o mais fundamental princípio em toda esta matéria: o de que o processo de medida da pena é (e só pode ser) um puro derivado da posição tomada pelo ordenamento jurídico-penal em matéria de sentido, limites e finalidades da aplicação das penas.
§ 282 Do exposto decorre já que, quando se fala da prevenção como princípio regulativo da actividade judicial de medida da pena, não pode ter-se em vista o conceito de prevenção em sentido amplo, como finalidade global de toda a política criminal, ou seja, como conjunto dos meios e estratégias preventivos de luta contra o crime. O que está aqui em causa é, na verdade, a aplicação de uma concreta consequência jurídico-penal, num momento em que o crime já foi cometido e não pode, por isso, falar-se com sentido de prevenção na acepção referida. «Prevenção» tem, no contexto que aqui releva - só pode ter - , o preciso sentido que possui quando se discute o sentido e as finalidades de aplicação de uma pena, quando se discute, numa palavra, a questão das finalidades das penas. Dito por outras palavras, «prevenção» significa, por um lado, prevenção geral, e, por outro lado, prevenção especial, com a conotação específica que estes termos assumem na discussão sobre as finalidades da punição.
§ 301 As finalidades da aplicação de uma pena residem primordialmente na tutela dos bens jurídicos e, na medida possível, na reinserção do agente na comunidade. Por outro lado, a pena não pode ultrapassar, em caso algum, a medida da culpa. Nestas duas proposições reside a fórmula básica de resolução das antinomias entre os fins das penas; pelo que também ela tem de fornecer a chave para a resolução do problema da medida da pena. Tudo quanto se traduza em manipulações ou modificações desta fórmula básica no processo de medida da pena introduz no sistema uma contradição normativa, que põe em causa princípios irrenunciáveis da Constituição político-criminal. Respeitada aquela fórmula, pelo contrário, fica traçada a linha mestra de indispensável harmonização entre a função do direito penal, o sentido e as finalidades da pena e a determinação da sua medida no caso concreto.
§ 302 Assim pois, primordialmente, a medida da pena há-de ser dada pela medida da necessidade de tutela dos bens jurídicos face ao caso concreto. E não se objectará validamente a esta ideia que não tem sentido falar em tutela de bens jurídicos face a uma infracção já verificada e que precisamente lesou ou pôs em perigo bens jurídicos. Quando se afirma que é função do direito penal tutelar bens jurídicos não se tem em vista só o momento da ameaça da pena, mas também - e de maneira igualmente essencial - o momento da sua aplicação. Aqui, pois, protecção de bens jurídicos assume um significado prospectivo, que se traduz na tutela das expectativas da comunidade na manutenção (ou mesmo no reforço) da vigência da norma infringida. Um significado, deste modo, que por inteiro se cobre com a ideia da prevenção geral positiva ou prevenção de integração, que vimos (supra § 55) decorrer precipuamente do princípio político-criminal básico da necessidade da pena que o art.18.°-2 da CRP iniludivelmente consagra. A ponto de poder afirmar-se que onde a medida da pena não fosse comandada essencialmente por este critério de necessidade, aí poderia descortinar-se uma infracção ao espírito da referida norma constitucional.
§ 304 A medida da necessidade de tutela de bens jurídicos não será pois um acto de valoração in abstracto (essa foi levada a cabo pelo legislador ao determinar a moldura penal aplicável: supra, § 257 ss.), mas um acto de valoração in concreto, de conformação social da valoração legislativa, a levar a cabo pelo aplicador à luz das circunstâncias do caso. Factores, por isso, da mais diversa natureza e procedência - e, na verdade, não só factores do «ambiente», mas também factores directamente atinentes ao facto e ao agente concretos - podem fazer variar a medida da tutela dos bens jurídicos e da necessidade da pena.
§ 305 À primeira vista, dir-se-ia que este critério básico da necessidade da pena, ligado à tutela de bens jurídicos, haverá de fornecer um quantum exacto de pena; com o que a pena concreta, medida a esta luz, se tomaria de novo numa Punktstrafe, que não admitiria qualquer correcção: fosse pela consideração da culpa (senão na medida em que esta influenciasse o nível de estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada), fosse por pontos de vista de prevenção especial de socialização. Pois, acrescentar-se-ia, tudo o que fique aquém desta medida exacta de tutela de bens jurídicos não cumpre ainda a finalidade primária da pena, enquanto tudo o que vá além excederá a medida da necessidade e será assim ilegítimo.
Nada, porém, seria menos exacto do que uma tal concepção. Há, decerto, uma me- dida óptima de tutela dos bens jurídicos e das expectativas comunitárias; medida, pois, que não pode ser excedida em nome de considerações de qualquer tipo. Mas, abaixo desse ponto óptimo, outros existem em que aquela tutela é ainda efectiva e consistente e onde, portanto, a medida da pena pode ainda situar-se sem que esta perca a sua função primordial; até se alcançar um limiar mínimo, abaixo do qual já não é comunitariamente suportável a fixação da pena sem se pôr irremediavelmente em causa a sua função tutelar.
§ 306 Nesta acepção, poderia até afirmar-se - se bem que apenas em sentido translato - que é a prevenção geral positiva, ela sim (não a culpa), que fornece um «espaço de Iiberdade ou de indeterminação», uma «moldura de prevenção», dentro dos quais podem(e devem) actuar considerações extraídas das exigências da prevenção especial de socialização. O que acontece, acentue-se, não por razões derivadas de limitações cognitivas do aplicador, mas por razões que ancoram mesmo no cerne da ideia da prevenção geral positiva. Importa, porém, determinar, ainda com maior rigor, de que forma e com que sentido co-actuam considerações de culpa e de socialização na determinação da medida da pena.
§ 307 Desde logo - já o acentuámos, mas não é demais repeti-lo - a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa. A verdadeira função desta última, na doutrina da medida da pena, reside, efectivamente, numa incondicional proibição de excesso: a culpa constitui um limite inultrapassável de todas e quaisquer considerações preventivas - sejam de prevenção geral positiva ou antes negativa, de integração ou antes de intimidação, sejam de prevenção especial positiva ou negativa, de socialização, de segurança ou de neutralização. Com o que se toma indiferente saber se a medida da culpa é dada num ponto fixo da escala penal ou antes como uma moldura de culpa: de uma ou de outra forma, é o limite máximo de pena adequado à culpa que não pode ser ultrapassado. Uma tal ultrapassagem, mesmo em nome das mais instantes exigências preventivas, poria em causa a dignitas humana do delinquente e seria assim, logo por razões jurídico-constitucionais, inadmissível.
§ 308 Conflitos frequentes podem, de resto, surgir entre a culpa e a prevenção especial ou a prevenção geral de intimidação. Mas já não será fácil excogitar hipóteses em que o ponto óptimo de necessária tutela de bens jurídicos se deva situar acima daquilo que a adequação à culpa permite. Na verdade, as razões justificativas de uma diminuição de culpa são, em princípio, também comunitariamente compreensíveis e aceitáveis e determinam que a pena necessária à estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma sejam menores. Em princípio, pois, não se antevêem conflitos insanáveis entre culpa e prevenção geral positiva ou de integração. O que não significa, todavia, que a prevenção geral de integração seja apenas um outro nome, ou uma outra perspectiva, da mesma realidade que seria a culpa. Do que fica dito já resulta que se trata ali de realidades diferentes e que exercem funções diferenciadas na doutrina da medida da pena.
§ 309 Dentro dos limites consentidos pela prevenção geral positiva ou de integração - entre o ponto óptimo e o ponto ainda comunitariamente suportável de medida da tutela dos bens jurídicos - , podem e devem actuar pontos de vista de prevenção especial de socialização, sendo eles que vão determinar, em último termo, a medida da pena. Esta deve, em toda a extensão possível, evitar a quebra da inserção social do agente e servir a sua reintegração na comunidade, só deste modo e por esta via se alcançando uma eficácia óptima de protecção dos bens jurídicos.
§ 310 Mas, até que ponto podem considerações de socialização fazer descer a pena? Ou, mais explicitamente: a partir de que ponto devem as exigências mínimas de prevenção geral positiva tornar inadmissível uma tal descida? Já atrás se disse que a ideia de Roxin de ver um tal limite no marco mínimo da moldura penal abstractamente aplicável não deve ser aceite (supra § 297 e 300). Este marco constitui, sem dúvida, o mínimo dos mínimos; mas bem pode acontecer que considerações retiradas do caso concreto obriguem a fixar o mínimo suportável de prevenção geral positiva acima do limite mínimo da moldura penal: esse será então o ponto abaixo do qual não pode, em caso algum, fixar-se a medida da pena. Tudo o que o aplicador tem de perguntar-se é qual o mínimo de pena capaz de, perante as circunstâncias concretas do caso relevantes, se mostrar ainda comunitariamente suportável à luz da necessidade de tutela dos bens jurídicos e da estabilização das expectativas comunitárias na validade da norma violada. Que, também aqui, este mínimo de prevenção geral de integração (sob a forma de defesa do ordenamento jurídico) nada tem a ver com um mínimo de pena exigido pela culpa, é conclusão que agora já não exigirá mais ampla fundamentação.
E, já em sede da problemática “A escolha da pena e as penas de substituição”, 10º CAP. da obra que se vem citando, adianta-se que: “§ 489 (…) o processo de determinação da pena não se esgota nas operações de determinação da pena aplicável e de determinação da medida da pena, mas comporta ainda, ao menos de forma eventual, uma terceira operação: a da escolha da pena” (F. DIAS, obra citada, pág 326), sendo que,
§ 497 (…) se consegue divisar ainda um critério geral de escolha e de substituição da pena. Uma resposta afirmativa impõe-se. Um tal critério é, em toda a sua simplicidade, o seguinte: o tribunal deve preferir à pena privativa de liberdade uma pena alternativa ou de substituição sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, a pena alternativa ou a de substituição se revelem adequadas e suficientes à realização das finalidades da punição. O que vale logo por dizer que são finalidades exclusivamente preventivas, de prevenção especial e de prevenção geral, não finalidades de compensação da culpa, que justificam (e impõem) a preferência por uma pena alternativa ou por uma pena de substituição e a sua efectiva aplicação” (F. DIAS, obra citada, pág 331).
Decorridos mais de 16 anos sobre tais concepções de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, importa atentar à hodierna doutrina nacional que perspectiva diversamente a cor relação das sobrecitadas estatuições legais, do art 40-1-2 no seu cotejo com as constantes do art 71-1 no quadro não só do imperativo constitucional da máxima restrição possível da pena in art 18-2 da CRP bem assim das prescrições, quando não imposições, ordinárias dos arts 42-1, 43 a 46, 70, 72-2-c, 49-1 e 75-1, como se colhe do ensinamento de AMÉRICO TAIPA DE CARVALHO, Direito Penal, Parte Geral, 2ª edição, Coimbra Editora, set 2008, págs 59-68 quanto a “Concepção ético-retributiva, concepção ético-preventiva e concepção preventivo-ética da pena, na história recente do direito penal português”, que seguidamente se sumariam:
§ 89. O CP de 1886, após a revisão de 1954 (Dec.-Lei n.° 39 688, de 5 de Junho), proclamava no seu art. 54.°: «Para prevenção e repressão dos crimes haverá penas e medidas de segurança»; mais à frente, o art. 84.° do mesmo diploma estabelecia, também por força da redacção introduzida em 1954, que: «A aplicação das penas, entre os limites fixados na lei para cada uma, depende da culpabilidade do delinquente, tendo-se em atenção a gravidade do facto criminoso, os seus resultados, a intensidade do dolo ou grau de culpa, os motivos do crime e a personalidade do delinquente».
Resulta claro destas disposições legais que o CP de 1886, revisto em 1954, consagrava uma concepção ético-retributiva da pena. Embora a pena visasse a prevenção dos crimes, não deixava o legislador de afirmar que ela, a pena, também tinha por objectivo reprimir (retribuir) o crime praticado, e, sobretudo, era bem claro ao estabelecer que a medida da pena dependia da medida da culpa do infractor.
§ 90. Posteriormente, o CP de 1982, cujo anteprojecto foi da autoria de Eduardo Correia, estabeleceu, no seu art. 72.°- 1, que «A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, far-se-á em função da culpa, tendo ainda em conta as exigências de prevenção de futuros crimes».
Diante deste texto legal, parece clara uma evolução legislativa, pois que, embora continue a atribuir-se à culpa o papel fundamental na determinação concreta da pena, não deixa de se acrescentar que o juiz deve atender também às exigências de prevenção. As-sim, pode dizer-se que o CP de 1982 acolheu uma concepção ético-preventiva da pena.
§ 91. Finalmente, a Revisão de 1995 do CP de 1982 (Dec.-Lei n.° 48/95, de 15 de Março) culminou a evolução legislativa sobre o fundamento e as finalidades da pena, concluindo e consagrando, numa viragem de praticamente 180 graus relativamente à concepção ético-retributiva da pena, uma concepção preventivo-ética da pena. Na verdade, se-gundo o art. 40.° - colocado lógica e propositadamente à cabeça do título dedicado às consequências jurídicas do crime -, as finalidades da pena (e da medida de segurança) são exclusivamente preventivas, desempenhando a culpa somente o papel de pressuposto (conditio sine qua non) e de limite máximo da pena. Eis o teor do art. 40.°: n.° 1 - «A aplicação de penas e de medidas de segurança visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade»; n.° 2 - «Em caso algum a pena pode ultrapassar a medida da culpa».
Resulta, pois, do actual art. 40.°, nºs 1 e 2, que o fundamento legitimador da aplicação de uma pena é a prevenção, geral e especial, e que a culpa do infractor apenas desempenha o (importante) papel de pressuposto e de limite máximo da pena a aplicar, por maiores que sejam as exigências sociais de prevenção. Assim sendo, é correcta a afir- mação de que está subjacente ao art. 40.° uma concepção preventivo-ética da pena: preventiva, na medida em que o fim legitimador da pena é a prevenção; ética, uma vez que tal fim preventivo está condicionado e limitado pela exigência da culpa.
§ 92. Mas ainda não fica resolvida a questão dos fins da pena. Pois que, por um lado, não podemos descurar o art. 71 .°- 1, e, por outro lado, há ainda que ver que papel cabe à prevenção geral e que papel cabe à prevenção especial.
O art. 71.°- 1 afirma que «A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção». Ora, diante deste teor literal, que impõe que o juiz atenda, na determinação da medida da pena, à culpa do agente, um intérprete descomprometido seria levado a considerar que, embora as finalidades da pena sejam preventivas, todavia o legislador entende que a via mais adequada, para realizar esse fim de prevenção, é a fixação da pena «em função [da gravidade ou medida] da culpa», embora, dentro dos limites mínimo e máximo da moldura determinada pela culpa (que não é susceptível de uma determinação exacta), se façam sentir as exigências ou fins preventivos. E uma tal interpretação não era invalidada pelo capitular art. 40.°, uma vez que este, se é certo que diz que as finalidades da pena são preventivas, não nega que a culpa também possa intervir na determinação concreta da pena, mas sim que a pena nunca pode ser superior à medida da culpa.
Com isto, apenas pretendo dizer que mesmo o actual Código Penal, apesar do art. 40.°, não se opõe a uma concepção ético-preventiva da pena semelhante à que é defendida pela “teoria da margem de liberdade”, isto é, a uma concepção em que a prevenção é a finalidade legitimadora da pena, mas em que a culpa também desempenharia uma função na determinação da medida da pena, não sendo exclusivamente seu pressuposto e seu limite máximo.
§ 93. Não é este, porém, o meu entendimento actual sobre a relação entre a culpa e a prevenção, isto é, sobre o papel que cada uma destas categorias desempenha no direito penal e na determinação da pena. A exposição clara de uma teoria dos “fins das penas” pressupõe, como exigências metodológicas indispensáveis, que, à partida, se defina, com rigor, o fim do direito criminal-penal e os “fins” da pena, e, ainda, que se determine qual o verdadeiro sentido da recente categoria “fim de prevenção geral de integração” (ou prevenção geral positiva).
Efectivamente, tem sido a confusão acerca desta categoria que tem perturbado e turvado as actuais posições sobre os “fins da pena”: ora, uns falam em «fim de estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade da norma violada» (p. ex., Jakobs, o autor que introduziu ou, pelo menos, maior influência teve na introdução desta categoria no discurso do “fim das penas”); já outros atribuem a tal categoria da prevenção geral de integração a função de «tutela necessária dos bens jurídico-penais no caso concreto» (p. ex., Figueiredo Dias); como ainda outros a definem como fim de interiorização, pelos membros da comunidade, da relevância fundamental do bem jurídico lesado, para a vivência social e para a realização pessoal.
§ 94. Por mim, entendo que o fim do direito criminal-penal (ou, pura e simplesmente, direito penal) é o de protecção dos bens jurídico-penais. As penas (tal como as medidas de segurança) são os meios indispensáveis à realização desse fim de tutela dos bens jurídicos.
Daqui resulta que, quando se fala dos “fins da pena”, em rigor se está a falar de “fins”-meios, e não do verdadeiro fim ou fim-último. Ou seja: o problema, quando se fala dos fins da pena, que são “fins-meios” ou fins imediatos, é o de saber como é que a pena há-de ser escolhida (pelo legislador e, depois, dentro do permitido pela lei, pelo juiz) e determinada, cm ordem a realizar-se aquela função ou finalidade (última) de protecção, no futuro, dos bens jurídicos lesados, não se esquecendo, obviamente, o imperativo constitucional da máxima restrição possível da pena, consagrado no art. 18.°-2 da CRP.
Por esta razão, considero que o n.° 1 do art. 40.° é incoerente, na medida em que associa e parifica fim e meio (i. é, “fim-último” e “fim-meio”): com efeito, «a reintegração do agente na sociedade», isto é, a reinserção social do delinquente não é senão um dos meios de realizar o fim do direito penal que é a protecção dos bens jurídicos (ao contribuir esta reinserção social para evitar a reincidência - prevenção especial positiva).
§ 95. Vejamos, então, quais os critérios que, impostos pelo princípio constitucional da máxima restrição possível da pena (CRP, art. 18.°-2), hão-de orientar, quer o legislador quer o tribunal, na escolha e determinação da medida da pena.
À partida e em primeiro lugar, é de recusar a pena ético-retributiva, ou seja, é de rejeitar que a pena deva, sempre e necessariamente, ser determinada pela gravidade da culpa do agente no caso concreto. Tendo a pena uma função-meio de prevenir a prática de crimes, ela há-de atender ao presente com os olhos no futuro. Ora, nomeadamente no caso de infractores primários ou ocasionais, podem não se verificar nem a necessidade de prevenção geral, nem a de prevenção especial, e, portanto, não ser legítima a aplicação de qualquer pena. Isto nos leva a acolher a teoria da concepção unilateral da culpa: a chamada implicação unívoca da culpa - toda a pena implica culpa, mas nem sempre a culpa implica pena.
§ 96. Estabelecido que a legitimidade ético-jurídica (e mesmo constitucional - CRP, art. 18.°-2) da pena está na necessidade de prevenção de futuros crimes, vejamos, então e agora, qual a dinâmica, quais os vectores da pena, para que esta cumpra, o melhor possível, a sua função preventiva.
É claro que a prevenção se dirige em dois sentidos, isto é, tem dois objectivos e destinatários: o próprio infractor condenado e todos os outros membros da comunidade.
Em relação ao próprio condenado, a função (“fim”, na terminologia tradicional e corrente) preventiva da pena designa-se por prevenção especial ou individual. E qual o sentido desta prevenção especial? - É duplo: ressocialização do delinquente, traduzida pela designação prevenção especial positiva, e dissuasão da prática de futuros crimes, traduzida pela designação prevenção especial negativa.
§ 97. A função de ressocialização não significa uma espécie de “lavagem ao cérebro”, i. é, uma substituição da “mundividência” do condenado pela “mundividência” dominante na sociedade, mas, sim e apenas, uma tentativa de interpelação e consequente auto-adesão do delinquente à indispensabilidade social dos valores essenciais (bens jurídico-penais) para a possibilitação da realização pessoal de todos e de cada um dos membros da sociedade. Em síntese, significa uma prevenção da reincidência. Esta função da pena implica, como é evidente, profundas alterações das condições físicas e pessoais (como a estrutura arquitectónica dos estabelecimentos prisionais, e a ocupação do tempo em actividades profissionais e culturais) em que, geralmente, é cumprida a pena de prisão; caso contrário, esta finalidade - que, repetida e nomeadamente no caso português, tem sido considerada essencial para que a pena seja verdadeiramente um meio de protecção dos bens jurídicos - não se cumprirá, tomando-se, pelo contrário, a prisão em meio de dessocialização ou de agravamento da desintegração social do delinquente.
§ 98. Por sua vez, a dissuasão (“intimidação”) do condenado é conatural à pena, e constitui também uma função da pena, que em nada é incompatível com a referida função positiva de ressocialização. É que não se trata de intimidar por intimidar, mas sim de uma dissuasão (através do sofrimento que a pena naturalmente contém) humanamente necessária para reforçar no delinquente o sentimento da necessidade de se auto - ressocializar, ou seja, de não reincidir. E, no caso de infractores ocasionais, a ter de ser aplicada uma pena, é esta mensagem punitiva dissuasora o único sentido da prevenção especial.
§ 99. Ora, este sentido ou finalidade preventivo-especial, positiva e negativa, da pena é tida em conta pelo legislador penal e deve ser também concretizada pelo juiz. Quanto ao legislador penal, basta pensar na ideia -força da segunda parte do n.° 1 do art. 40.° («A pena visa a reintegração do agente na sociedade»), no art. 42.°-1 («A execução da pena de prisão [...] deve orientar-se no sentido da reintegração social do recluso»), nos arts. 43.°; 440, 45.° e 46.° (substituição das penas curtas de prisão por multa, por “permanência na habitação”, por “dias livres” ou pelo “regime de semidetenção”, dada a constatação criminológica de que as penas curtas de prisão continuada são criminógenas), bem como no art. 70.° (preferência pela pena de multa em relação à pena de prisão) e no art. 72.°-2-c) (atenuação especial da pena, quando o infractor, posteriormente ao crime, tenha praticado ac tos reveladores do seu arrependimento, e, portanto, de que não carece de ressocialização).
§ 100. Mas se toda esta gama de disposições demonstra que o legislador penal estabelece critérios (a respeitar pelo juiz nas decisões dos casos concretos) reveladores de que a pena tem uma função de prevenção especial positiva de reintegração social, também é nítido que o mesmo legislador reconhece à pena um sentido de prevenção especial negativa, isto é, de dissuasão. E, assim, é que, p. ex., no art. 43.°-1, o legislador acautela a hipótese de a substituição da pena curta de prisão por pena de multa ou por outra pena não detentiva não constituir suficiente prevenção da prática de futuros crimes, hipótese em que, então, apesar do reconhecimento (já refendo) de que as penas curtas de prisão não contribuem para a recuperação social do condenado, mesmo assim o juiz deverá condenar na pena de prisão. Ora, não é a prevenção geral que, nesta hipótese, determina tal solução, mas sim a prevenção especial negativa ou de dissuasão individual.
A mesma ideia de prevenção especial negativa está subjacente ao disposto no art. 49.°-1 (conversão da multa não paga em prisão subsidiária); e também me parece manifesta no art. 75.°-1, quando o juiz, no caso de reincidência, é obrigado à agravação da pena, se considerar que «a condenação ou as condenações anteriores não lhe [serviram] de suficiente advertência contra o crime».
§ 101. O outro sentido da prevenção tem por destinatário toda a comunidade social e cada um dos seus membros, os cidadãos em geral. É, portanto, um sentido e objectivo de prevenção geral. E, analogamente ao que se passa com a prevenção especial, também a prevenção geral tem uma dupla dinâmica, também ela se desdobra e desenvolve num duplo sentido: prevenção geral positiva ou de integração e prevenção geral negativa ou de dissuasão.
§ 102. Prevenção geral positiva ou de integração significa que a pena é um meio de interpelar, a sociedade e cada um dos seus membros, para a relevância social e individual do respectivo bem jurídico tutelado penalmente; por outras palavras, a pena serve a função positiva de interiorização ou aprofundamento dessa interiorização dos bens jurídico-penais. Ora, esta função da pena começa por se realizar com a criação da lei criminal-penal (interpelação legal) e consuma-se com a aplicação judicial da pena e sua execução (interpelação judicial e fáctica).
Naturalmente que quanto mais importante for o bem jurídico, mais intensa deve ser a interpelação. E, por isto, necessariamente que quanto mais grave for o crime (mais valioso o bem jurídico a proteger) mais grave terá de ser a pena legal, e, no geral, também maior a pena judicial.
Esta dimensão de interiorização torna-se mais necessária relativamente às condutas lesivas de bens jurídicos que, embora merecedores da tutela penal, a consciencialização da sua importância, para a vida da sociedade e das pessoas, ainda não é suficientemente profunda e generalizada. Tal é o caso de muitos dos bens jurídicos protegidos pelo direito penal secundário ou económico-social (p. ex., direito penal do ambiente, fiscal, da segurança social).
Mas a prevenção geral positiva tem, ainda, a dimensão ou objectivo da pacificação social ou, por outras palavras, do restabelecimento ou revigoramento da confiança da comunidade na efectiva tutela penal estatal dos bens jurídicos fundamentais à vida colectiva e individual.
Esta mensagem de confiança e de pacificação social é dada, especialmente, através da condenação penal, enquanto reafirmação efectiva da importância do bem jurídico lesado
§ 103. Mas também, da mesma forma que será irrealista considerar que a dissuasão individual não é uma função (um “fim”) da pena, também não é menos irrealista afirmar que a dissuasão geral não é um dos sentidos ou funções da pena, mas somente um seu efeito Iateral. Entendo que a pena também tem uma função de prevenção geral negativa ou de dissuasão.
§ 104. Consideremos, agora, como intervêm e como se relacionam prevenção especial (positiva e negativa) e a prevenção geral (positiva e negativa) na determinação, legal e judicial, da pena, e na escolha da espécie de pena.
A resposta a esta questão parece-me dever ser a seguinte: o objectivo da pena, enquanto meio de protecção dos bens jurídicos, é a prevenção especial, positiva e negativa (isto é, de recuperação social e/ou de dissuasão). É este o critério orientador, quer do legislador quer do tribunal.
E, assim, quanto ao legislador, ele deve apresentar e, efectivamente, apresenta quer molduras penais suficientemente amplas, quer uma relativamente ampla gama de espécies de penas. E, quanto ao juiz, deve este seguir o critério estabelecido no art. 40.º-1-2ª parte, e nos outros artigos acima já referidos. Por conseguinte, a determinação da medida da pena e a escolha da espécie da pena, quando legalmente permitida, reger-se-á pelo objectivo e critério da prevenção especial: recuperação social do infractor (prevenção especial positiva), desde que tal objectivo não seja incompatível com a necessidade mínima de dissuasão indi vidual. Ou seja: o “fim” é a reintegração social do infractor, fim este que tem, como limite mínimo, a eventual necessidade de dissuasão do infractor da prática de futuros crimes.
§ 105. Porém, este critério da prevenção especial não é absoluto, mas antes duplamente condicionado e limitado: pela culpa e pela prevenção geral.
Condicionado pela culpa, no sentido de que nunca o limite máximo da pena pode ser superior à “medida” da culpa, por maiores que sejam as exigências preventivo - especiais. Isto é: mesmo que a perigosidade criminal do delinquente exigisse uma pena maior do que a gravidade da culpa, em ordem a uma adequada recuperação social do delinquente e/ou a uma socialmente necessária dissuasão do mesmo delinquente, nunca a pena pode ser superior à culpa. Numa palavra, a culpa constitui o limite máximo da pena determinada pelo critério da prevenção especial.
Condicionado pela prevenção geral, no sentido de que nunca o limite mínimo da pena (ou a escolha de uma pena não detentiva) pode ser inferior à medida da pena tida por indispensável para garantir a manutenção da confiança da comunidade na ordem dos valores jurídico-penais violados e a correspondente paz jurídico-social, bem como para produzir nos potenciais infractores uma dissuasão mínima. Em síntese: a prevenção geral constitui o limite mínimo da pena determinada pelo critério da prevenção especial.
§ 106. Este limite mínimo da pena, imposto pelo fim ou necessidade da prevenção geral, coincide com o limite mínimo da moldura penal estabelecida pelo legislador para o respectivo crime em geral.
Mas também, para o caso concreto, o legislador estabeleceu um limite mínimo, em nome do mínimo da prevenção geral indispensável, limite que deverá ser respeitado pelo tribunal. São precisamente os casos em que a pena concreta a aplicar seja superior a 5 anos de prisão, casos em que, mesmo que não haja nenhumas necessidades preventivo - especiais de recuperação social e de dissuasão individual (porque não há qualquer fundado receio de reincidências), o tribunal não pode deixar de condenar, na respectiva pena de prisão superior a 5 anos, uma vez que não é possível a suspensão da execução da pena (art. 50.°- 1), nem a sua substituição por uma outra pena (art. 43.° ss.). Isto será a regra nos casos de crimes muito graves, embora possa haver excepções, quando houver razões para a atenuação especial (art. 72.°), e desta atenuação resulte a aplicação de uma pena concreta não superior a 5 anos de prisão”.
Como as estatuições legais dos arts 40-1 e 2 e 71-1 são susceptíveis de diversas elaborações doutrinais pretendidamente omnicompreensivas da ratio da punição para definição da justa Decisão penal, determinantemente cumpre atender, que “A determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção” (art 71-1) e que “Na determinação concreta da pena o tribunal atende a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime, depuserem a favor do agente ou contra ele, considerando, nomeadamente” (conforme art 71-2 als):
a) O grau de ilicitude do facto, o modo de execução deste e a gravidade das suas consequências, bem como o grau de violação dos deveres impostos ao agente;
b) A intensidade do dolo ou da negligência;
c) Os sentimentos manifestados no cometimento do crime e os fins ou motivos que o determinaram;
d) As condições pessoais do agente e a sua situação económica;
e) A conduta anterior ao facto e a posterior a este, especialmente quando esta seja destinada a reparar as consequências do crime;
f) A falta de preparação para manter uma conduta lícita, manifestada no facto, quando essa falta deva ser censurada através da aplicação da pena.
Como sintetizado pelos Conselheiro Jubilado VICTOR DE SÁ PEREIRA e Advogado ALEXANDRE LAFAYETTE, Código Penal Anotado e Comentado, Quid Juris, 2008, anotações 11 e 12 ao art 71, págs 218-219:
11. Os factores de medida da pena vêm exemplificativamente enumerados. E FIGUEIREDO DIAS separa-os em três grupos: relativos à execução do facto, relativos à personalidade do agente e relativos à conduta do agente anterior ou posterior ao facto (ibidem, 245).
12. Nos factores relativos à execução do facto se encontram o grau da violação ou do perigo de violação (tentativa e crimes de perigo), o dano causado ou posto em causa, a natureza, os meios, a forma e a eficácia da perpetração, a dimensão do conhecimento e da vontade, a medida da lesão do dever de cuidado e da violação dos deveres impostos ao agente (estes, para além daquele, ao nível das relações do mesmo com o bem jurídico ofendido, a vítima, o objecto da acção), os sentimentos manifestados, os motivos e os fins, o próprio comportamento da vítima. Nos factores relativos à personalidade do agente pesam as condições pessoais e económicas, a sensibilidade à pena e a susceptibilidade de por ela ser influenciado, as qualidades pessoais manifestadas. Nos factores relativos à conduta do agente se perfilam a vida anterior, o passado criminal, alguns serviços relevantes, a reparação (com efeito conseguido ou objecto de esforço) das consequências do crime (em particular o dano causado), o comportamento processual (que não seja apenas táctico). E tudo isto de harmonia com a lição de FIGUEIREDO DIAS, que de perto se segue”.
Como o Recorrente pretende subida de 5 para (pelo menos) 14 meses do período de tempo da proibição de conduzir veículos com motor, de Direito cumpre relevar o art 69 introduzido pelo DL 48/95 de 15/3 e alterado pela Lei 77/2001 de 13/7, desde então com o teor seguinte:
1. É condenado na proibição de conduzir veículos com motor por um período fixado entre três meses e três anos quem for punido:
a) Por crime previsto nos artigos 291.° ou 292.°;
b) Por crime cometido com utilização de veículo e cuja execução tiver sido por este facilitada de forma relevante; ou,
c) Por crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão às provas legalmente estabelecidas para detecção de condução de veículo sob efeito de álcool, estupefacientes, substâncias psicotrópicas ou produtos com efeito análogo.
2. A proibição produz efeito a partir do trânsito em julgado da decisão e pode abranger a condução de veículos com motor de qualquer categoria.
3. No prazo de 10 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, o condenado entrega na secretaria do tribunal, ou em qualquer posto policial, que remete àquela, o título de condução, se o mesmo não se encontrar já apreendido no processo.
4. A secretaria do tribunal comunica a proibição de conduzir à Direcção-Geral de Viação no prazo de 20 dias a contar do trânsito em julgado da sentença, bem como participa ao Ministério Público as situações de incumprimento do disposto no número anterior.
5. Tratando-se de título de condução emitido em país estrangeiro com valor internacional, a apreensão pode ser substituída por anotação naquele título, pela Direcção-Geral de Viação, da proibição decretada. Se não for viável a anotação, a secretaria, por intermédio da Direcção Geral de Viação, comunica a decisão ao organismo competente do país que tiver emitido o título.
6. Não conta para o prazo da proibição o tempo em que o agente estiver privado da liberdade por força de medida de coacção processual, pena ou medida de segurança.
7. Cessa o disposto no n.º 1 quando, pelo mesmo facto, tiver lugar a aplicação da cassação ou da interdição da concessão do título de condução, nos termos dos artigos 101.º e 102.°.
Para curial explicitação de pretendidos objecto, sentido e alcance da pena acessória da proibição de conduzir, antes do mais adequa-se ter presente a judiciosa retrospectiva de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, Direito Penal Português, Parte Geral, II, As Consequências Jurídicas do Crime, Coimbra Editora, reimpressão em SET 2005 do original de JUN 1993, págs 502-503:
§ 793 No que toca à inibição do direito de conduzir veículos automóveis, a situação do direito penal português vigente é caótica. A regulamentação a propósito contida no CE é por um lado insuficiente, por outro lado obscura e contraditória. Já se referiu supra § 204 s., o acórdão de fixação de jurisprudência que o STJ proferiu em 92ABR29 sobre a matéria, segundo o qual a inibição da faculdade de conduzir prevista no art. 61.° do CE constitui uma medida de segurança. Assim se dirimiu uma polémica de longa data que vinha dividindo a doutrina: várias qualificações eram até aqui atribuídas (cf. o texto da fundamentação do dito acórdão) às várias sanções de inibição de conduzir previstas no CE: penas acessórias, medidas de segurança, efeitos das penas, medidas de polícia, etc. A decisão do STJ pecou, a nosso ver, por ignorar essa diversidade, que com razão provocava a perplexidade da doutrina, pronunciando-se sobre o art. 61.° do CE como se de uma única sanção se tratasse, quando, na verdade, os seus múltiplos números e alíneas configuram diferentes previsões (hipóteses), insusceptíveis de unificação pela exclusiva consideração do nome da sanção.
§ 794 Toda esta matéria reclama por isso, e com urgência, uma reforma total. Esta reforma deve conduzir a que se inscrevam no CP, como medidas de segurança de carácter geral, as medidas de segurança de cassação da licença de condução de veículo motorizado e de interdição da concessão de licença. Estas medidas de segurança devem estar ligadas à condenação por crime praticado na condução de veículo motorizado ou com ela relacionado, ou com grosseira violação dos deveres que a um condutor incumbem, ou à absolvição por motivo exclusivo de inimputabilidade. E deverão ser aplicadas sempre que, verificados aqueles requisitos, houver fundado receio de que o agente possa vir a praticar outros factos da mesma espécie (isto é, relacionados da forma descrita com a condução automóvel) ou o agente deva ser considerado inapto para a condução de veículo motorizado, nomeadamente pela prática de crimes como os de omissão de auxílio (art. 219.°), condução perigosa de veículo rodoviário (art. 278.°), condução em estado de embriaguez (art 2.° do DL n.° 124/90, de ABR14) ou prática de facto ilícito -típico em estado de embriaguez ou de intoxicação (art. 282.°). A tais agentes deveria ser cassada a licença de condução, se já a possuíssem, decretando o tribunal uma interdição da concessão de nova licença durante período determinado; ou, no caso de não serem titulares de licença de condução, deveria ser simplesmente decretada a interdição de a obterem durante período determinado.
Por demasiado severo que possa ser reputado o regime sugerido - que se aproxima do previsto pelos § 69 a 69b do CP alemão, embora com ele não coincida totalmente e com o qual deve continuar a coexistir a previsão da proibição de conduzir como pena acessória, nos termos referidos supra § 205 -, ele parece imposto pelas fortíssimas razões de prevenção e de defesa da comunidade que, nesta matéria, em Portugal se fazem sentir. Ponto é que, uma vez inscrito no CP, uma reforma do CE não venha, como é de (infeliz) tradição entre nós, modificar atrabiliariamente um tal regime - na base de que a competência para a regulamentação pertence, segundo a matéria, ao «direito estradal», com sacrifício insuportável dos princípios e da racionalidade do sistema jurídico-penal”.
Eis a origem da pena acessória proibição de conduzir veículos com motor in art 69, distinta da medida de segurança cassação do título e interdição da concessão do título de condução de veículo com motor in art 101, bem como da medida de segurança aplicação de regras de conduta in art 102 (todos do Código Penal), além da inibição de conduzir todos os veículos a motor pela prática de contra-ordenações rodoviárias graves elencadas no art 145 (1 mês a 1 ano) e muito graves elencadas no art 146 (2 meses a 2 anos) in art 141 do Código da Estrada na versão vigente desde 25.3.2005 conforme arts 1 e 24 do DL 44/2005 de 23/2 que alterou aquele.
Quanto à pena acessória de proibição de conduzir veículos com motor, ademais se tem presente os ensinamentos de JORGE DE FIGUEIREDO DIAS, obra citada, reimpressão em SET 2005 do original de JUN 1993, págs 95-96 e 164-165:
§ 88 Concorda-se hoje, de forma generalizada, que importa retirar aos instrumentos sancionatórios jurídico-penais qualquer efeito jurídico infamante ou estigmatizante - inevitavelmente dessocializador e, portanto, criminógeno - que acresça ao efeito de desqualificação social que já por sua mera existência lhes cabe. Mas nem por isso as penas e efeitos acessórios têm desaparecido das legislações, mesmo das mais modernas. Tudo o que se tem conseguido é evitar - como entre nós sucedeu com o art. 65.° - que aqueles efeitos acessórios decorram por necessidade da aplicação de penas de certa natureza; o que se tornou mais fácil a partir do momento em que os vários tipos de penas de prisão desapareceram, e surgiu em sua vez a pena de prisão única e simples (infra § 91 ss.). No restante, porém, continua a considerar-se que certos efeitos jurídicos da condenação desempenham uma função preventiva adjuvante da pena principal, de que o sistema penal não pode ou não quer prescindir e, na verdade, de uma função preventiva que se não esgota na intimidação da generalidade, mas se dirige também, ao menos em alguma medida, à perigosidade do delinquente.
§ 89 Pode perguntar-se se a distinção entre penas acessórias e efeitos das penas não perdeu toda a justificação no momento em que estes, tal como aquelas, deixaram de ser de produção necessária ou, hoc sensu, automática. Uma coisa é certa: se a distinção dever manter-se, isso terá por pressuposto uma reconformação das penas acessórias, que as torne em verdadeiras penas. Historicamente, as chamadas penas acessórias - e não apenas os efeitos das penas - não foram senão puras providências de conteúdo preventivo estranho à ideia da culpa (se, exactamente, medidas de segurança, é coisa que só em concreto, a partir do regime jurídico de cada uma, se poderia determinar). Um tal conteúdo, porém, é de todo insuficiente e inadequado para caracterizar o instrumento político-criminal a que pertença como uma pena, ainda que acessória. Para tanto toma-se - até jurídico-constitucionalmente - indispensável que aquele instrumento ganhe um específico conteúdo de censura do facto, por aqui se estabelecendo a sua necessária ligação à culpa; também não bastando para tanto, obviamente, que a pena acessória se traduza num mal para quem a sofre, ou permita a sua individualização perante aquele a quem é aplicada.
§ 205 Seja como for quanto ao ponto acabado de considerar, deve, no plano de lege ferenda, enfatizar-se a necessidade e a urgência político-criminais de que o sistema sancionatório português passe a dispor - em termos de direito penal geral e não somente de direito penal da circulação rodoviária - de uma verdadeira pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados. Uma tal pena deveria ter como pressuposto formal a condenação do agente numa pena principal por crime cometido no exercício da condução, ou com utilização de veículo, ou cuja execução tivesse sido por este facilitada de forma relevante; e por pressuposto material a circunstância de, consideradas as circunstâncias do facto e da personalidade do agente, o exercício da condução se revelar especialmente censurável. Uma tal pena - possuidora de uma moldura penal específica - só não teria lugar quando o agente devesse sofrer, pelo mesmo facto, uma medida de segurança de interdição da faculdade de conduzir, sob a forma de cassação da licença de condução ou de interdição da sua concessão.
As razões político-criminais que justificam a aludida necessidade e urgência de uma regulamentação deste tipo são (infelizmente) por demais óbvias entre nós para que precisem de ser especialmente encarecidas. Se, como se acentuou, pressuposto material de aplicação desta pena deve ser que o exercício da condução se tenha revelado, no caso, especialmente censurável, então essa circunstância vai elevar o limite da culpa do (ou pelo) facto. Por isso, à proibição de conduzir deve também assinalar-se (e pedir-se) um efeito de prevenção geral de intimidação, que não terá em si nada de ilegítimo porque só pode funcionar dentro do limite da culpa (infra § 307). Por fim, mas não por último, deve esperar-se desta pena acessória que contribua, em medida significativa, para a emenda cívica do condutor imprudente ou leviano.
E assim, não olvidando a oposição doutrinária de TAIPA DE CARVALHO a FIGUEIREDO DIAS mas executando as prescrições dos arts 40-1-2, 43-1 e 71-1-2, dir-se-á que bem andou o Tribunal a quo ao valorar [conforme transcrição após scanerização] que:
“… são muito acentuadas as necessidades de prevenção geral suscitadas perante a prática de infracções relacionadas com a circulação de veículos, atentos os elevadíssimos valores da sinistralidade rodoviária no nosso País e consequentes e incomensuráveis danos pessoais, so-ciais e económicos (concretizando o que acaba de afirmar-se: nos anos de 2005, 2006 e 2007, respectivamente, registaram-se mais de 180.600, mais de 172.400 e perto de 166.000 acidentes de viaçao, dos quais resultaram mais de 52.600, mais de 49.700 e mais de 49.000 vítimas pessoais, das quais mais de 1.130, mais de 890 e mais de 880 mortas e ainda mais de 4.000, mais de 3.680 e mais de 3 .360 gravemente feridas [Números constantes dos relatórios anuais de segurança intema a que se refere o artigo 7° da Lei de Segurança Interna — Lei nº 20 /87 — que podem ler-se em www.mai.gov.pt — documentos, pág. 280, do relatório relativo a 2005, pág. 262 do relatório relativo a 2006 e pág. 327 do relatório relativo a 2007] ) e concretamente perante a prática de crimes de condução em estado de embriaguez, atenta a sua impressionante frequência (num País com a dimensão do nosso, registaram-se em 2005 perto de 20.000 casos, em 2006 tal número foi ultrapassado e em 2007 elevou-se ainda mais [Cfr. relatórios acima referidos, pág. 36 do relativo a 2005, pág. 54 do relativo a 2006 e pág. 50 do referente a 2007] - obviamente tal número respeita apenas a condutores que foram sujeitos a fiscalização, e não inclui TAS inferiores a 1,2 g/l...).
“Neste contexto, perante a prática de crimes como o ora em causa, a reacção do Tribunal não deverá poder ser interpretada pela comunidade como de tolerância perante a violação das regras a observar no exercício da condução rodoviária.
“Acresce que são também intensas as exigências de prevenção especial, considerando o facto de o arguido já ter sido já condenado por duas vezes pela prática de crimes de condução em estado de embriaguez (não obstante apenas uma de tais condenações ser anterior aos factos agora em causa), denotando que não esteve em causa desvio ocasional e que a condenação em pena de multa que já sofrera não foi bastante para o demover da prática de novos crimes” [negritos nossos].
Quanto ao desvalor ético-jurídico da “condução de veículo em estado de embriaguez ou sob influência de estupefacientes ou substâncias psicotrópicas” p.p. pelo art 292-1-2 respectivamente, tais crimes prefiguram-se como “Crimes de perigo abstracto ou presumido. O perigo, com efeito, não integra o tipo, existindo apenas atinente presunção do legislador, «as mais das vezes fundada numa observação empírica, de que a situação é perigosa em si mesma, ou seja, que na maioria dos casos em que essa conduta teve lugar demonstrou ser perigosa sob o ponto de vista de bens jurídicos penalmente tutelados» (PAULA RIBEIRO DE FARIA, Comentário Conimbricense, II, 1093). Em consonância e a propósito, JESCHECK /WEIGEND, dizem que os delitos de perigo abstracto «são delitos de actividade cujo merecimento de pena repousa sobre a perigosidade geral da acção típica para determinados bens jurídicos» (cit., 283). Com efeito, a condução automóvel constitui, em si mesma, uma actividade perigosa que, sem deixar de sê-lo e pois o é, apenas em certas circunstâncias, reguladas pela lei, pode ser admitida. Está em causa a segurança das comunicações ou da circulação, agora, naturalmente, na sua perspectiva rodoviária. Ao contrário, todavia, do que acontece em relação aos três artigos anteriores, onde se trata do perigo concreto, os bens jurídicos individuais relacionados com a estrita segurança das pessoas dos seus bens patrimoniais de valor elevado, dispõem aqui duma tutela apenas indirecta ou mediata” (VICTOR DE SÁ PEREIRA e ALEXANDRE LAFAYETTE, obra citada, pág 749).
Quanto à pessoa do Arguido residente em Pedroso, Vila Nova de Gaia, não obstante ignorar a necessidade a qualquer momento de carecer de carta de condução para poder conduzir, optou por correr o risco, pelos vistos não indispensável, de conduzir o ligeiro de mercadorias pelas 04:44 de 20.8.2006 em plena EN 223 Lobão, Santa Maria da Feira, onde foi policialmente interceptado e submetido à realização de exame de pesquisa a álcool no sangue de resultado positivo por anteriormente ter ingerido bebidas alcoólicas em medida suficiente para determinar a TAS real mínima segura de 2,219 g/l e, mesmo assim, quis conduzir aquele veículo automóvel.
Ora, a condução de tal veículo automóvel ligeiro de passageiros nas circunstâncias descritas consubstancia violação da proibição que é uma das regras mais básicas da convivência em sociedade, a não condução, na via pública ou privada quando aberta ao trânsito público conforme art 2 do CE de 2005, de veículo em estado de embriaguez, pelos riscos que comporta para a integridade física, quando não para a própria vida, não só do próprio condutor, como é o caso do Recorrente, mas também para terceiros, transportando-se em veículos ou como peões utentes da via pública, atentas as nefastas consequências psicossomáticas supra citadas determinadas pela ingestão de álcool adversamente à concentração do condutor.
O desvalor ético-jurídico da conduta do Arguido é objectiva e subjectivamente significativo, quando considerada a se bem assim quando perspectivada na Comunidade onde, lamentavelmente, continuam a grassar condutas similares à do Arguido [segundo o Relatório Anual de Segurança Interna de 2008 ocorreram 21359 crimes] mas cujos membros daquela, enquanto utentes via pública, nem sequer têm condições para poder representar, e com a antecedência necessária a evitar lesão de vida /integridade física /patri mónio, com levianas condutas, tal como a do Arguido, in casu felizmente sem consequências para tais bens jurídico-penalmente protegidos.
Não obstante a valorização por este TRP da taxa mínima segura de 2,219 g/l em vez da taxa nominal 3,17 g/l relevada pelo Tribunal a quo, a impetrada subida de 5 para (pelo menos) 14 meses do período de tempo de proibição de conduzir tem parcial cabimento porque a TAS mínima segura de 2,219 é significantemente afastada do li-mite da qualificação da acção do Recorrido como crime e este TRP não pode ignorar, por um princípio de justiça relativa, o objecto das condenações doutros Arguidos anteriormente efectuadas em proibição de conduzir nos Recursos Penais vg:
● 8/10.8 GAMDB, em 100 dias, de Arguido com 1,242 g/l após EMA;
● 7/10.0 PTVRL, em 4 meses, de Arguido com 1,2696 g/l após EMA;
● 147/05.7 GTAVR, em 4 meses 15 dias, de Arguido com 1,5824 g/l após EMA;
● 386/07.6 GCSJM, em 8 meses, de Arguido primário com 2,678 g/l no sangue;
●111/10.4 GBGMR, em 5 meses, de Arguido primário com 1,6468 g/l após EMA.
A final destacam-se in casu os factos do Arguido ter cometido o crime sub judice decorridos 3 anos 4 meses 13 dias sobre a data da condenação em 90 dias de multa a 5 € por idêntico crime cometido no dia anterior em 06.4.2003 e ainda que, decorridos apenas 1 ano 7 meses 22 dias sobre a comissão do crime sub judice, o Arguido cometeu em 12.4.2008 idêntico crime com a TAS nominal de 2,57 g/l (TAS mínima segura de 1,779 g/l após dedução de 30 %) pelo qual foi condenado em 3 meses de prisão suspensa a execução por um ano com a condição se efectuar consulta de alcoologia com Médico e em serviço a indicar pelo Serviço de Reinserção Social, devendo seguir o tratamento proposto, e na proibição por 6 meses de conduzir veículos motorizados.
TERMOS EM QUE:
1. Ao abrigo do art 431-a-b do CPP confere-se ao Facto Provado 02 a redacção se-guinte: “O que fez com a TAS mínima segura de 2,219 grama de álcool por litro de sangue, correspondente à dedução do erro máximo admissível de 30 % da Portaria 1556/ 2007 de 10/12, ao valor nominal 3,17 g/l quantificado pelo alcoolímetro Dragger 7110 MK III P nº ARPN-0072 utilizado no teste efectuado pelas 04:44, de pesquisa no ar expirado da presença de álcool no sangue.”
2. No provimento parcial do Recurso do Ministério Público, pela autoria material pe-las 04:40 de 20.8.2006 de um crime doloso de condução de veículo (automóvel ligeiro de mercadorias) em estado de embriaguez p.p. pelos arts 292-1 e 69-1-a do Código Penal de 1995 e condenam B………. na proibição por dez meses de conduzir todos os veículos com motor.
3. Confirmam demais decidido na Sentença recorrida designadamente:
3.1. A condenação do Arguido ora Recorrido em três meses de prisão suspensa sua execução por um ano com a condição dele prosseguir o tratamento de dependência alcoólica a que se vem submetendo, com apoio e fiscalização dos Serviços de Reinserção Social;
3.2. A obrigação conforme art 69-3 do CP 2007 do Condenado no prazo de 10 dias a contar do trânsito deste Acórdão entregar na Secretaria do Tribunal ou em qualquer Departamento Policial da área de residência a carta de condução de que é titular sob pena de incorrer no crime de desobediência qualificada previsto pelo art 138-2 do Código da Estrada e punido pelo art 348-2 do CP 2007 e (precisa-se como esclarecimento) de incorrer no crime de violação de imposições p.p. pelo art 353 do CP 2007 caso conduza em pleno decurso do período de 10 meses de proibição de conduzir.
4. Sem tributação porque o Arguido já condenado em 1ª Instância não deduziu oposição alguma ao provimento parcial do Recurso do Ministério Público beneficiário de isenção tributária processual penal subjectiva.
5. Notifiquem-se os Sujeitos Processuais conforme arts 425-6 do CPP, o Arguido também conforme art 113-9 do CPP através de carta registada com prova de depósito para a morada do Termo de identidade e Residência.
6. Transitado, remeta-se ao 2JCVFR para execução do transitadamente decidido.
TRP, 05 de Janeiro de 2011.
José Manuel da Silva Castela Rio
José Manuel Ferreira de Araújo Barros
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[1] Disponível no site www.dgsi.pt.
[2] Aliás, o STJ em Ac. de 08.05.2008, de que foi relator o Sr. Cons. Simas Santos e em que se pretendia o recurso de revisão de uma decisão condenatória, já transitada, por crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. no artº 292º do C.P., entendeu que a Portaria nº 748/94 de 13.8, já então vigente, foi “ressuscitada” por um ofício da DGV que não obriga os tribunais, pois não constitui lei em sentido formal ou material, nem interpretação autêntica de qualquer diploma normativo.
[3] Que revogou os Decretos-Lei nºs 202/83, de 19 de Maio, e 7/89, de 6 de Janeiro.
[4] A Portara nº 1.556/07 revogou o anterior “Regulamento do Controlo Metrológico dos Alcoolímetros”, anexo à Portaria nº 748/94, de 13-08. Note-se, portanto, que esta Portaria se manteve em vigor até à sua expressa revogação pela Portaria nº 1.556/07.
[5] O Dec-Lei nº 192/06, de 26-09 veio entretanto a transpor para a ordem jurídica interna o disposto na Directiva n.º 2004/22/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março, relativa aos instrumentos de medição, mantendo-se em vigor em simultaneidade com o Dec-Lei nº 291/90.
[6] In “Controlo metrológico dos alcoolímetros e cinemómetros no IPQ”, A.Furtado, C.M.Pires, M.C.Ferreira e O. Pellegrino - Departamento de Metrologia, Instituto Português da Qualidade – SPMET
[7] “2º Encontro Nacional da Sociedade Portuguesa de Metrologia - A Metrologia e o Crescimento Sustentado” - 17 de Novembro de 2006, Lisboa SPMET.
[8] Vide: Germano Marques da Silva , Curso Processo Penal, 2º, Ed. Verbo 1993, Págs. 89-90.
[9] (Jescheck , Tratado de Derecho Penal , 4ª Ed., Comares, §16,1 e 2)
[10] Sejam referência – a mero título de exemplo porque muitos outros existem - os seguintes Acórdãos dos Tribunais das Relações servindo-nos para este efeito da indicação dada no AC. de 11.11.2008 do T. da Relação de Coimbra no Processo 62/08.2GBPNH.C1:«… no sentido de não haver lugar a qualquer dedução aos valores lidos pelos aparelhos, os Acs. da R. de Coimbra de 01/10/2008, proc. nº 46/07.8PANZR.C1; de 09/04/2008, proc. nº 106/07.5GACLB.C1; de 05/03/2008, proc. nº 464/05.2GTLRA.C1 e de 30/01/2008, proc. nº 91/07.3PANZR.C1; da R. de Lisboa de 08/04/2008, proc. nº 1491/08-5; da R. do Porto de 01/10/2008, proc. nº 0843774; de 24/09/2008, proc. nº 0814007; de 02/07/2008, proc. nº 0813031 e de 28/057 2008, proc. nº 0811729, e da R. de Guimarães de 25/07/2008, proc. nº 1604/08.2 e de 11/06/2008, proc. nº 806/08-2, e no sentido de existir lugar à dedução do EMA aos valores lidos pelos aparelhos, os Acs. da R. de Coimbra de 09/01/2008, proc. nº 426/04.0GTSTR.C1, da R. de Lisboa de 07/05/2008, proc. nº 2199/2008-3 e da R. do Porto de 14/05/ 2008, proc. nº 0811397.»
[11] Assim na atenção conjugada já aos termos descritos em II – b) da Fundamentação de Facto da sentença [Supra 3.1 – ii.], já ao documento indicado em b) na motivação da convicção.
[12] Uma vez mais, na atenção conjugada aos documentos juntos a fls. 48/49 e 50, documentos acolhidos na motivação da convicção firmada pelo tribunal.
[13] Podia tê-lo feito v.g., pela solicitação de uma perícia ao aparelho, a realizar pelo Instituto Português da Qualidade de modo a tornar seguro sobre se, no caso concreto, o aparelho tinha perdido ou conservava a sua fiabilidade conforme, respectivamente, se contivesse ou ultrapassasse os limites mínimos e máximos de erro. “Um alcoolímetro, tal como os restantes instrumentos de medição sujeitos a controlo metrológico, pode… ser sujeito a verificação extraordinária quando um condutor ponha em causa de forma justificada o funcionamento …” - António Cruz (Director do Departamento de Metrologia do IPQ), Maria do Céu Ferreira (Responsável pelo Laboratório de Química-Física do IPQ) e Andreia Furtado (Técnica Superior do Laboratório de Química-Física do IPQ) - A ALCOOLEMIA E O CONTROLO METROLÓGICO DOS ALCOOLÍMETROS.
Acessível em: HTTP://www.ipq.pt/backFiles/CONTROLO_ALCOOLEMIA_080402.pdf
[14] Vide, ainda: Artigo 153º/1 do Código da Estrada aprovado pelo DL 114/94 de 3/5 (revisto e republicado pelos DL 44/2005 de 23/2 e DL 113/2008 de 1/7)
[15] Aprovado pela Portaria n.º 1556/2007 de 10 de Dezembro
[16] Alcoolímetros : “os instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado” Artigo 2º da Portaria 1556/2007 de 10/12
[17] Artigo 5º da Portaria 1556/2007 de 10/1
[18] Circular 101/2006 do CSM.
[19] Director Geral de Viação a quem compete – recorde-se -, nos termos do Artigo 12º do Decreto Regulamentar nº24/98 de 30/10, aprovar, por despacho, os analisadores que podem ser utilizados nos testes quantitativos de álcool no ar expirado.
[20] Excertos igualmente transcritos no AC. de 26.11.2008 do T. R. do Porto [Recurso penal 2537/08-1ªSec. - Relatora: Exma Juíza Desembargadora Maria Leonor Esteves] cuja fundamentação, por inteiro, aqui se subscreve.