Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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BANCO
ABUSO DE DIREITO
II - Não abusa do direito o banco que deu a um avalista boas informações sobre a solvabilidade dos clientes da devedora principal (de que este era sócio), que garante o desconto das letras em causa e que, depois, vem requerer a falência do mesmo avalista.
I -
O BANCO..., SA., com sede em Lisboa e filial na Avenida..., ..., Porto veio requerer a falência de:
ANTÓNIO... e mulher CARMEN..., residentes na Rua da..., n.º..., ..., Porto.
Estes opuseram-se.
A Srª Juíza, realizadas algumas diligências - não integradas em qualquer audiência de julgamento - declarou a pretendida falência.
Os requeridos embargaram e, contestados os embargos, a Srª Juíza decidiu, julgando-os improcedentes.
II -
Desta decisão trazem os embargantes o presente agravo.
Concluem as alegações do seguinte modo:
1. Uma das soluções plausíveis para a questão de direito dos autos envolve o instituto do abuso de direito.
2. Os agravantes alegaram, na oposição, factos que, a provarem-se, permitem concluir:
a) O embargado criou as situações que conduziram ao incumprimento, ao informar da solvabilidade dos clientes de C... & Irmão, Lda., e que se a informação tivesse sido contrária inexistiria a dívida que fundamenta o pedido de falência;
b) O embargado não recebeu parte dessa divida porque privilegiou um banco do seu grupo;
c) O embargado negligenciou o recebimento de parte dessa dívida, proveniente de aval, da beneficiária desse aval; e
d) Os embargantes na época da prestação desse aval não tinham bens suficientes que pudessem garantir o pagamento da obrigação, o que era do conhecimento do embargado.
3. Por ter aderido à tese de natureza formal e abstracta da obrigação cartular, pela qual o avalista fica vinculado pelo simples facto da aposição da sua assinatura, na douta sentença declarativa da falência e na douta sentença proferida nos embargos opostos contra essa falência entende-se que aqueles factos dirigidos ao abuso de direito eram despiciendos, por essa questão não constituir uma solução para a decisão de direito.
4. Face a este entendimento, não houve lugar à produção de prova testemunhal sobre os aludidos factos em audiência final, tendo esta sido dispensada nas doutas sentenças supra aludidas.
5. Não está em causa a validade dos avais, não sendo ofendida a natureza formal e abstracta da obrigação cartular, a qual se mantém para efeitos de instauração de acções executivas.
6. O que está em causa nos presentes autos é a ofensa do direito constitucional da liberdade.
7. Liberdade que uma declaração de falência coarcta, designadamente na ocupação de qualquer cargo de titular de órgão de sociedade civil ou comercial, associação ou fundação privada de actividade económica, empresa pública ou cooperativa (artº. 148°. do CPEREF), no dever de apresentação (artº. 199°. do CPEREF), na fixação de residência (artº. 128°.-1 a) do CPEREF), e apreensão da correspondência particular (artº. 128°.-1 c) do CPEREF).
8. A provarem-se os factos aludidos na anterior conclusão 2ª, principalmente a provar-se que o agravado, na época da prestação do aval, sabia que os agravantes não tinham bens suficientes para garantir o pagamento da responsabilidade cambiária que apoia o requerimento da falência destes, não há dúvida que haverá lugar ao arquivamento do processo mercê do abuso de direito.
9. O agravado pretende "a morte" económica dos agravantes e não a satisfação do seu crédito, razão pela qual o critério exclusivo da natureza formal e abstracta da obrigação cartular deixa de ter acuidade ou determinância.
10. Daí que, sendo o abuso de direito uma das soluções para a questão de direito, haja de se proceder à produção da prova respectiva em audiência final.
11. Eliminando a audiência final, na douta sentença que decretou a falência recorrida violaram-se as seguintes normas legais:
- artº. 334°. do c. Civil.
- artºs 510º -1 b) e 588°.-A 1 e), do C. P. Civil, e
- artºs 124° e 130º-A, do CPEREF .
12. Assim, a matéria de facto em que se apoiaram as referidas doutas sentenças é deficiente para a decisão da causa sendo indispensável a ampliação dela com os factos aludidos na anterior conclusão 2ª, ao abrigo do disposto no n.º 4 do artº. 712°. do C. P. Civil.
Não houve contra-alegações.
III -
Como é sabido, as conclusões delimitam o âmbito do recurso, por força do disposto no artº 684º, n.º 3 do CPC.
Assim, o tribunal da recurso só tem de conhecer das questões ali levantadas, com a ressalva - que aqui não importa - das de conhecimento oficioso.
No presente caso, para delimitarmos o âmbito do recurso, distinguimos entre:
A não realização da audiência de julgamento relativa à declaração de falência (prevista no artº 124º do CPEREF, diploma a que pertencem os artigos abaixo mencionados sem menção da inserção);
A não realização da audiência para decisão dos embargos (prevista no artigo 130º, n.º4).
Quanto à primeira, ainda há que distinguir:
Se a sua não efectivação violou norma que imponha a sua efectivação em todos os casos em que tenha sido deduzida oposição;
Se a sua não efectivação merece antes censura por não haver factos assentes que possibilitassem o conhecimento de mérito.
Ora, vê-se bem das alegações para este tribunal, vendo-se mesmo da parte transcrita, correspondente às conclusões, que os recorrentes colocam o essencial da sua argumentação, nesta última hipótese, ou seja, no que entendem ser conhecimento prematuro por haver factos a averiguar.
Mas, cremos bem que se deve considerar também a questão da proibição de avanço para a decisão sem audiência final, ainda que os factos permitissem o conhecimento de mérito.
É que, o artº 684º citado situa-nos na “parte dispositiva da sentença", ignorando os percursos jurídicos que a esta subjazem.
Assim, quando temos em consideração que temos de conhecer da questão da não realização da audiência (para decisão da falência), temos de dar a esta mesma questão um sentido abrangedor também da impossibilidade absoluta dela ter sido dispensada (independentemente, portanto, da suficiência de elementos para se decidir).
Este raciocínio também é válido, quanto à arguição, nos embargos da falta em absoluto da audiência para ser decretada a falência. Deve considerar-se também arguida o vício que, a existir, traduz nulidade.
De fora fica a questão da não realização da audiência para conhecimento dos embargos. Não que ela não fosse, em princípio, pertinente [Cfr-se o Ac. do STJ de 9.1.2003, com texto integral em www.dgsi.pt], mas porque, correspondendo o vício, se vício existiu, a nulidade secundária, tinha que ser invocado pelos ora recorrentes (artºs 202º e 203º do CPC).
IV -
Do que vem sendo exposto flui que as questões que se nos deparam consistem em saber se:
A não realização da audiência prevista no artº 123º, n.º 1 e 124º era vedada independentemente da existência de elementos para conhecimento de mérito.
Decidindo-se que a Srª Juíza não tinha necessariamente que proceder à falada audiência, levanta-se a segunda questão, consistente em saber se os elementos que tinha ao dispor possibilitavam tal decisão de mérito.
V -
A decisão a tomar assenta, factualmente, no seguinte:
1. O A. requereu a falência dos requeridos invocando que:
É credor de empréstimos feitos à sociedade C... & Irmão, Lda, titulados por livranças, nos valores de 87.000.000$00, vencida em 15.1.95, 34.000.000$00, vencida em 15.1.95 e 15.720.271$00, vencida em 6.7.95.
Estas livranças foram avalizadas pelos requeridos;
Não foram pagas e os juros de mora ascendem a 80.266.121$30;
Os requeridos não têm crédito bancário ou de qualquer outra natureza, não têm rendimentos, lucros ou bens.
2. Na sua oposição estes alegam que :
1°
A responsabilidade que suporta o pedido de declaração de falência dos oponentes emerge exclusivamente de avais prestados a favor da sociedade comercial C... & Irmãos, Lda.
2°
A dívida, avalizada, de "C... & Irmãos, Lda." advém de contrato de desconto bancário de letras de câmbio aceites por clientes daquela sociedade, sacadas por esta.
3°
Letras de câmbio essas cujo aceite não foi honrado por motivo de falência dos aludidos aceitantes.
4°
Antes de aceitar o pagamento através das referidas letras de câmbio e, consequentemente, antes de as submeter a desconto, o oponente marido, na qualidade de gerente da "C... & Irmãos, Lda,", pediu , informações ao requerente no sentido da solvabilidade daqueles clientes.
5°
O requerente, em resposta a esta questão, deu as melhores referências desses clientes quanto a solvabilidade, tendo garantido o desconto desses títulos cambiários.
6°
Se o requerente tivesse dado informação contrária, ou seja se não tivesse afirmado a solvabilidade desses clientes, o oponente marido, agindo como gerente da "C... & Irmãos, Lda,", nada lhes teria acontecido.
7°
E, se a "C... & Irmãos, Lda." nada tivesse fornecido aos aludidos aceitantes das letras de câmbio dos autos, inexistiria o aval e a correspondente responsabilidade dos oponentes.
8°
Em 1995, à data da subscrição do aval, os oponentes não tinham bens suficientes para garantirem o pagamento das letras de câmbio dos autos.
9º
Esta insuficiência de garantia patrimonial era, nessa época, do conhecimento do requerente.
10º
Ao contrário dos oponentes, a "C... & Irmãos, Lda.", em 1995, concretamente à data do preenchimento e desconto das citadas letras de câmbio, tinha bens de valor suficiente para garantir o pagamento delas.
11°
O requerente não promoveu as execuções desses títulos no sentido de, através da venda judicial dos bens da “C... & Irmãos, Lda,", obter pagamento dos valores constantes dos autos.
12°
E, não o fez por dois motivos: um formal e outro substancial.
13°.
O formal compreende-se num processo de recuperação de empresa que a "C... & Irmão, Lda," instaurou em 1996, que correu termos pela 1ª Secção do 7°, Juízo Cível do Porto, sob o n.º .../96.
14°
A substancial situa-se no pagamento da dívida ao Banco P..., na altura do grupo da requerente, que esta quis privilegiar.
15º
Para que tal ocorresse, o requerente opôs-se a viabilizar a recuperação da "C... & Irmão, Lda,", na assembleia definitiva de credores do processo referido de aprovação de providência da reestruturação financeira apresentada pelo Gestor Judicial.
16°
Paralelamente a essa oposição, o requerente propôs que a "C... & Irmão, Lda." desistisse da instância no citado processo de recuperação de empresa.
17°
Com essa desistência, o requerente pretendia a cessação da suspensão de uma execução instaurada pelo citado Banco P... contra a "C... & irmão, Lda.", a venda do bem aí penhorado e o consequente encaixe financeiro a favor desse banco do seu grupo.
18°
O voto do requerente correspondia 29,32%, sendo que, à época, era necessária uma maioria de 3 quartos dos votos correspondentes à totalidade do créditos aprovados para se obter a aprovação de providência de recuperação.
19°
Face à determinância do voto do requerente, se este pretendesse a falência da "C... & Irmão, Lda," requerida bastava-lhe votar contra a citada proposta do Gestor Judicial e opor-se à desistência da instância.
20°
O requerente não quis que a "C... & Irmão, Lda." fosse declarada falida no citado processo de recuperação de empresa.
21°
Facto que ocorreria em cumprimento do disposto no n.º 2 do artº. 53°. do CPEREF caso o requerente assim o desejasse, bastando-lhe, para tal, rejeitar na aludida assembleia definitiva de credores qualquer meio de recuperação.
22°
Assembleia definitiva de credores que estava designada para ocorrer em 5 de Março de 1997.
23°
O requerente promoveu as negociações com os demais credores tendo destes obtido a anuência na suspensão da instância do citado processo de recuperação de empresa.
24°
Os credores, nessa assembleia definitiva, votaram com maioria superior a 75% do valor dos créditos aprovados a proposta de suspensão da instância que a "C... & Irmãos, Lda." apresentou.
25°
Suspensão essa que foi homologada por douta sentença transitada em julgado.
26°
No seguimento da aludida estratégia do requerente a favor do Banco P..., este, no processo executivo referido no anterior artº 17°., veio a receber Esc. 71.289.160$00.
27°
O crédito do Banco P... era, em capital, de Esc. 60.672.361$00.
28°
O Banco P... recebeu todo o capital da dívida da "C... & Irmãos, Lda." acrescido de Esc.10.625.799$00 de juros remuneratórios e de mora, sendo que teve disso a certeza em Outubro de 2000.
29°
Este valor recebido pelo Banco P... é superior ao que poderia receber mercê de providência de recuperação aprovada que na melhor das hipóteses amortiza apenas o capital em prestações no decurso de, no mínimo, 5 anos.
30°
Se tivesse agido independente dos interesses do Banco P..., o requerente, através dos competentes processos executivos, caso os tivesse instaurado a "C... & Irmão, Lda" poderia ter obtido o pagamento da totalidade ou de parte substancial dos valores dos autos.
31°
Os oponentes, através de empréstimo de familiares, se o requerente tivesse agido como se refere no artigo anterior, teriam fortes probabilidades de pagar ao requerente a parte restante.
32°
O requerente, face aos dados informatizados, e tinha obrigação de saber que os aceitantes das aludidas letras de câmbio não davam garantias de solvabilidade.
...........................
VI -
Vejamos a primeira das questões referidas em IV.
No processo de falência, havendo oposição, há dois entendimentos:
Um que vai no sentido de ter de haver sempre audiência de julgamento (Ac.s do STJ de 2.10.2002 e desta Relação de 12.1.99 e de 2.4.2002, todos sumariados em www.dgsi.pt );
Outro que considera não dever ter lugar, se houver, antes dela, elementos que permitam conhecer do mérito da causa (Ac.s do STJ de 7.11.2002 e desta Relação de 21.6.2001 e de 18.4.2002, todos também no referido sítio, o primeiro com texto integral).
VII -
A posição a tomar gira em torno da interpretação dos artºs 123º, n.º1 e artº 124º, assim redigidos:
Artº 123º
1- Tendo havido oposição à apresentação ou ao requerimento de falência e não se verificando a situação prevista no n.º 3 do artº 125º, é logo marcada audiência de julgamento para um dos cinco dias subsequentes ao despacho de prosseguimento da acção.
Artº 124º
1- Na audiência de julgamento deve o juiz fixar a base instrutória, sendo imediatamente decididas as respectivas reclamações; produzida a prova, terão lugar as alegações.
2- Em seguida, o tribunal decidirá sobre a matéria de facto; se a sentença não puder ser logo proferida, deverá sê-lo no prazo de cinco dias.
Destes textos legais resultam argumentos favoráveis quer a uma quer a outra das interpretações.
Dum lado temos a expressão “é logo marcada audiência para um dos cinco dias subsequentes...”;
Do outro temos a fixação da base instrutória, a produção de prova e, depois a decisão sobre a matéria de facto.
A primeira das expressões pode ter uma razão de ser alheia à imposição de audiência em todos os casos em que tenha havido oposição. A “ratio" pode situar-se antes na proibição de novos articulados e de toda a demais tramitação que até à audiência é apanágio do processo comum.
Mesmo a referência aos cinco dias pode ser entendida como consubstanciadora de particulares necessidades de celeridade.
Já as demais expressões, dificilmente se entenderão, se se considerar sempre obrigatória a audiência final. Dispondo o juiz, antes dela, de todos os factos que o habilitam a decidir, não se compreende a elaboração da base instrutória, a produção de prova e, bem assim, a decisão sobre a matéria de facto só depois.
Alem disso, não podemos perder de vista o princípio do n.º1 do artº265º do CPC - o juiz deve providenciar pelo andamento regular e célere do processo, recusando o que for meramente dilatório.
Temos, então, para nós como preferível a interpretação que vai no sentido de o Juiz poder conhecer de mérito sem audiência de julgamento.
Daí que, por aqui não encontremos censura a fazer ao que nos chega da primeira instância.
VIII -
A Srª Juíza podia decretar a falência.
Mas devia-o?
Entramos, assim, na abordagem da segunda das questões aludidas em IV.
IX -
Na oposição que transcrevemos supra descortinamos duas partes distintas:
Uma relativa ao (alegado) comportamento do banco para com os requeridos;
Outra reportada ao (também alegado) comportamento do banco na abstenção de mover execuções à sociedade e no processo de recuperação de empresa que se refere.
São duas razões distintas aduzidas pelos opoentes.
Os tribunais estão vinculados a conhecer de questões e não de razões, pelo que a omissão do conhecimento desta segunda razão nunca poderia conduzir - ao contrário do que sustentam os requerentes na petição de embargos - a nulidade por omissão de pronúncia.
A questão do abuso do direito foi conhecida.
Se acaso, esta segunda argumentação fosse pertinente, a ignorância dela na decisão cifrar-se-ia apenas em erro de direito.
E é nesta perspectiva que temos de ver as coisas.
X -
O alegado comportamento do banco no processo de recuperação de empresa de “C... & Irmãos, Lda" (ou em não mover execuções a esta) não bole com os avais que trazem os requeridos a este processo.
Tem sido muito discutida a natureza do aval. Mas o que não se pode discutir é que, por força do artº47º da LULL, o avalista não seja solidariamente responsável para com o portador das letras.
Ou seja, o portador pode accioná-lo, obtendo dele o pagamento sem que este lhe possa opôr excepções pessoais relativas aos demais devedores (excepto, é evidente, a do pagamento, mas esta não está aqui em causa) - Vejam-se, a este propósito, os Ac.s do STJ de 27.4.99 (CJ, STJ, VII, II, 68 e de 1.7.2003, em www.dgsi.pt, e desta Relação de 3.7.97, 19.3.2002, 9.7.2002 e 25.5.2003 (todos no mesmo sítio) e, na doutrina, prof. Oliveira Ascensão, Direito Comercial, III, Ano 1992,174).
Se assim lhe é permitido agir, é manifesto que ninguém o pode coagir a ser diligente para com o devedor principal. Se não puder obter o pagamento deste, pode obtê-lo daquele.
Não foi da não obtenção do pagamento das letras relativamente ao património da sociedade que surgiu a exigibilidade relativamente aos agora requeridos. Ela preexistia.
Assim, é inócuo tudo o que se alega quanto ao comportamento do banco requerente no mencionado processo de recuperação de empresas ou quanto à abstenção em mover processos executivos.
XI -
Já mais discutível é a relevância dos factos alegados no que concerne ao invocado comportamento do banco directamente para com os requeridos.
Ter-se-ia o mesmo traduzido em informação (errada) sobre a solvabilidade dos clientes da dita sociedade, (de que o requerido era sócio-gerente) com garantia de desconto das letras e sobre a insuficiência do património daqueles requeridos.
Esta questão conduz-nos ao exame do abuso do direito, na perspectiva do “venire contra factum proprium".
Esta figura releva para efeitos de abuso do direito se se verificarem três requisitos, apontados pelo Prof. Baptista Machado (Obra Dispersa, I, 416) e recebidos, de modo indiscutido, pela Jurisprudência (cfr-se, entre muitos, o Ac. do STJ de 28.11.96, no BMJ nº461, 397):
Uma situação objectiva de confiança;
Um investimento nessa mesma confiança (quando a contraparte, com base na situação de confiança criada, toma disposições ou organiza planos de vida de que lhe surgirão danos se a confiança legítima vier a ser frustrada);
A boa-fé da parte que confiou.
Esta situação objectiva de confiança é explicada por aquele autor em termos que consideramos essencial aqui trazer:
“Para que a conduta em causa se possa considera causal em relação à criação da confiança, é preciso que ela directa ou indirectamente revele a intenção do agente de se considerar vinculado a determinada atitude no futuro.”
Já vimos a natureza do aval e é nesse modo de encarar as coisas que temos de relevar ou não relevar o alegado procedimento do banco.
Ora, este nunca terá assumido qualquer compromisso no não exercício dos direitos que lhe assistiam derivados dos avais. Terá (segundo se alega) dado as melhores referências dos clientes da sociedade. O que só legitima uma expectativa relativamente a solvabilidade desta emergente do recebimento do que lhe seria devido, solvabilidade essa que só importaria em sede de direito de regresso a exercer, se fosse caso disso, por eles, avalistas, relativamente a ela, devedora principal.
É certo que os requeridos ainda alegam que se não tivessem tido lugar tão boas informações, não teria a sociedade efectuado fornecimentos a tais clientes. Mas isso não traduz necessariamente que esta tivesse boa situação económica (os negócios poderiam ficar por fazer) e, repisando o que resulta do exposto supra, a situação deles era de sujeição a exigência de pagamento das letras, independentemente de tal situação económica.
Também não releva que se alegue o conhecimento do banco de que eles não tinham bens suficientes para pagarem. Não pode traduzir tal, intenção de não accionamento.
Finalmente, não importa que o banco tivesse garantido o desconto das letras. O desconto não significa pagamento ou renúncia ao pagamento. Traduz antes e apenas, em termos práticos, uma antecipação da disponibilidade do capital que não afecta o regime do aval.
XII -
Temos, pois, que os factos alegados são insuficientes para integrarem a figura do abuso do direito e, assim sendo, não podiam proceder no sentido de afastar a pretendida declaração de falência.
XIII -
Pelo exposto, nega-se provimento ao agravo e confirma-se a decisão recorrida.
Custas pelos requerentes.
Porto, 18 de Dezembro de 2003
João Luís Marques Bernardo
António José Pires Condesso
Gonçalo Xavier Silvano