Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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COLABORADOR DO DEVEDOR
Rel. Deolinda Varão (267)
Adj. Des. Freitas Vieira
Adj. Des. Madeira Pinto
Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I.
B………., LDª instaurou acção declarativa, com forma de processo ordinário, contra C………., LDª e D………. e mulher E………
Formulou os seguintes pedidos:
A) Ser declarado que a resolução do contrato de empreitada se deveu a única e exclusiva culpa da ré C………., Ldª;
B) Ser o réu D………. julgado culpado pela inobservância das obrigações legais e contratuais a que estava adstrito no exercício da actividade de responsável técnico pela execução da obra:
C) Ser a ré E………. julgada responsável pela liquidação dos danos, na qualidade de cônjuge do réu D…………. e nos termos em que este o vier a ser;
D) Serem todos os réus condenados a liquidar à autora, solidariamente, a quantia de 129.530.724$00, correspondente aos prejuízos sofridos pelo incumprimento contratual dos réus, acrescido de juros de mora desde a data da citação até efectivo e integral pagamento;
E) Serem os réus condenados a liquidar os danos que vierem a resultar dos defeitos a corrigir e ainda não contabilizados nem contabilizáveis, a liquidar em execução de sentença.
Como fundamento, alegou factos tendentes a demonstrar que resolveu o contrato de empreitada que havia celebrado com a ré C………., Ldª por força do incumprimento culposo daquela e que, consequentemente, sofreu prejuízos, que discriminou e quantificou.
Como fundamento da responsabilidade do réu D………. pelo ressarcimento dos referidos prejuízos, alegou factos tendentes a demonstrar o incumprimento, por parte daquele, das obrigações decorrentes da direcção técnica da execução da obra de estrutura do edifício em construção, que havia assumido, na qualidade de engenheiro, e para o que havia sido seleccionado e contratado pela ré C………., Ldª, nos termos do Caderno de Encargos.
Como fundamento da responsabilidade da ré E………., alegou factos tendentes a demonstrar o proveito comum do casal.
Os réus contestaram, invocando várias excepções e impugnando os factos alegados pela autora.
Na réplica, a autora respondeu às excepções.
No despacho saneador, foi julgada improcedente a excepção de incompetência absoluta do tribunal, foi relegado para final o conhecimento da excepção de caducidade e foi proferida decisão de mérito sobre os pedidos formulados contra os réus D………. e E………., que foram julgados improcedentes, deles se absolvendo aqueles réus.
A autora recorreu, formulando as seguintes
Conclusões
1ª – As normas constantes do DL 250/94 de 15.10, que impõem ao Director Técnico da Obra o dever de observar e fazer observar o integral cumprimento da execução do projecto licenciado têm natureza pública, e são impostas quer no interesse da autarquia, quer no interesse do dono da obra e de terceiros.
2ª – A não observância daquelas normas faz com que o Director Técnico daquela obra incorra em responsabilidade extra-contratual.
3ª – O agravado, na qualidade de director técnico da obra, não cumpriu as normas que o obrigavam a observar os procedimentos tendentes a que a execução da obra estivesse em conformidade com o projecto licenciado.
4ª – O artº 26º do CPC dispõe que o autor é parte legítima quando tem interesse directo em demandar e que o réu é parte legítima quando tem interesse directo em contradizer.
5ª – São considerados titulares de interesse relevante para o efeito de legitimidade os sujeitos da relação controvertida, tal como é configurada pela autora.
6ª – A agravante alegou factos tendentes a demonstrar a inobservância por parte do agravado das normas legais a que estava vinculado por força do Termo de Responsabilidade por si subscrito.
7ª – E, nesse sentido, é parte legítima para ser demandado, atenta a sua responsabilidade extra-contratual pela inobservância daquelas normas legais.
8ª – Os agravados são, assim, parte legítima na presente acção.
Os réus/apelados contra-alegaram, pugnando pela improcedência do recurso.
Percorrida a tramitação subsequente, foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a ré C………., Ldª no pagamento à autora do quantitativo correspondente às despesas com a consolidação do aterro no sub-chão, valor esse a liquidar em ulterior momentos, absolvendo-a do remanescente do peticionado.
Não foi interposto recurso da sentença.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
*
II.Decorre dos autos que entre a autora e a ré C………., Ldª foi celebrado um contrato de empreitada, regido, além do mais, pelas cláusulas do Caderno de Encargos cuja cópia está junta a fls. 30 e seguintes (cfr. as cláusulas 1.1.1-a) e 1.1.2).
Pretende a autora que a ré C………., Ldª e o réu D………. sejam solidariamente condenados a ressarci-la dos prejuízos que sofreu por força da resolução do referido contrato.
Para fundamentar o seu pedido de condenação do réu D………., alegou a autora ter ele sido seleccionado e contratado pela ré C………., Ldª nos termos da cláusula 6 do referido Caderno de Encargos, assumindo a direcção técnica e responsabilidade pela execução da obra.
E alegou ainda que o mesmo nunca fez qualquer registo no livro de obra, não apresentou o livro de obra quando a autora o notificou para tal, não vistoriou nem acompanhou regularmente a obra, não verificou a qualidade dos materiais e permitiu que fosse utilizado nas fundações rachão (pedra fraca) na construção dos pilares, em vez de betão ciclópico com cinta de travamento como estava previsto no projecto (o que foi causa de alguns dos prejuízos discriminados).
Sob a epígrafe “Direcção técnica da empreitada e representante do empreiteiro” escreveu-se na cláusula 6.1 do Caderno de Encargos:
“6.1.1 – O empreiteiro obriga-se, sob reserva de aceitação do dono da obra, a confiar a direcção técnica da empreitada a um técnico com a qualificação mínima indicada neste caderno de encargos.
6.1.2 – Após a assinatura do contrato e antes da consignação, o empreiteiro informará, por escrito, o nome do director técnico da empreitada, indicando a sua qualificação técnica e ainda se o mesmo pertence ou não ao seu quadro técnico legal. Essa informação será acompanhada por declaração subscrita pelo técnico designado, (…) assumindo a responsabilidade pela direcção técnica da obra e comprometendo-se a desempenhar essa função com proficiência e assiduidade.
6.1.3 – As ordens, avisos e notificações que se relacionem com os aspectos técnicos da execução da empreitada poderão ser dirigidos directamente ao director técnico.
6.1.4 – O director técnico da empreitada deverá acompanhar assiduamente os trabalhos e estar presente no local da obra sempre que para tal seja convocado.
6.1.5 – O dono da obra poderá impor a substituição do director técnico da empreitada, devendo a ordem respectiva ser fundamentada por escrito.
(…)
6.1.7 – As funções de director técnico da empreitada podem ser acumuladas com as de representante do empreiteiro, ficando então o mesmo director com os poderes necessários para responder perante a fiscalização pela marcha dos trabalhos.
6.1.8 – Sempre que este caderno de encargos exija a indicação de outros técnicos que intervenham na execução dos trabalhos, o empreiteiro entregará à fiscalização, no mesmo prazo estabelecido na cláusula 6.1.2, documento escrito indicando precisamente o nome, a qualificação de cada técnico e a sua posição no organograma da empresa.”
Os deveres do director técnico da obra indicado pela ré C………., Ldª nos termos da cláusula acima transcrita resultam, pois, da relação que se estabeleceu entre ele e aquela ré, por força do disposto naquela cláusula e não das normas do DL 445/91, de 20.11, pese embora o facto de aquele Diploma impor algumas obrigações ao técnico responsável pela obra, como a de registar no livro de obra o estado de execução da obra, nos termos previstos no artº 25º, nº 2.
Independentemente da natureza dos interesses que as normas daquele Diploma visam proteger, o que está em causa nos presentes autos – segundo o alegado pela autora - não é a violação “tout court” daquelas normas, mas a repercussão dessa violação no incumprimento do contrato de empreitada celebrado entre a autora e a ré C………., Ldª. Aliás, no caso concreto, a existência de um livro de registo de obra estava também prevista no contrato de empreitada (cfr. cláusula 6.4 do Caderno de Encargos).
A questão a decidir - delimitada pelas conclusões da alegação da apelante (cfr. artºs 684º, nº 3 e 691º, nº 1 do CPC) – consiste, assim, em saber se a autora pode demandar directamente o réu D………. para ressarcimento dos prejuízos decorrentes do incumprimento do contrato de empreitada que celebrou com a ré C………., Ldª.
Resulta da transcrita cláusula 6ª do Caderno de Encargos que incumbia à ré C………., Ldª indicar uma pessoa para desempenhar as funções de director técnico da obra, indicação essa que estava sujeita à aprovação prévia da autora.
Essa pessoa podia pertencer ao quadro técnico legal da ré C………., Ldª, ou seja, podia tratar-se de alguém ligado à ré por um vínculo laboral, como também podia não pertencer, não tendo qualquer vínculo anterior com a ré, caso em que seria contratado através de um contrato de prestação de serviço.
Qualquer que fosse esse vínculo, o técnico assim contratado pode ser visto como um colaborador ou auxiliar da ré C………., Ldª na execução do contrato.
Efectivamente, auxiliar é todo aquele que coopera materialmente no cumprimento dos deveres do devedor, de forma subordinada ou autónoma.[1]
Na contestação, o réu D………. alegou que estabeleceu com a ré C………., Ldª uma relação no âmbito de um contrato de mandato, com autonomia profissional (artº 25º).
Se assim foi, teria celebrado com a ré um contrato de prestação de serviço, pelo que actuaria com independência, sem subordinação àquela; seria então um colaborador autónomo, pelo que poderíamos estar mesmo perante um subcontrato.[2]
Romano Martinez[3] define subcontrato como o negócio jurídico bilateral, pelo qual um dos sujeitos, parte em outro contrato, sem deste se desvincular e com base na posição jurídica que daí lhe advém, estipula com terceiro, quer a utilização, total ou parcial, das vantagens de que é titular, quer a execução, total ou parcial, de prestações a que está adstrito.
Parece resultar daquela definição que só existiria subcontrato quando o segundo contrato celebrado fosse da mesma natureza do contrato-base[4] (como, por exemplo, nos tipos legais da sublocação ou subempreitada - artºs 1060º e 1213º do CC – Diploma a que pertencem todas as normas adiante citadas sem menção de origem).
Já Almeida Costa[5] e Galvão Telles[6] dizem que a identidade da natureza contratual ocorrerá em regra, daí se inferindo que não será necessária.
Assim, não obstaria à qualificação do contrato celebrado entre a ré C………., Ldª e o réu D………. como um subcontrato o facto de este ser um contrato de prestação de serviço e de o contrato celebrado entre a autora e aquela ré ser um contrato de empreitada.
No entanto, como a natureza do vínculo que liga a ré C………., Ldª ao réu D………. é uma questão controvertida, não haveria elementos suficientes para qualificar o contrato como um subcontrato logo no despacho saneador.
De qualquer forma, tal distinção é irrelevante, porque, quer se qualifique o réu D………. como um auxiliar ou colaborador da ré C………., Ldª, quer como um subcontraente, a situação é sempre subsumível à previsão do artº 800º.[7]
Diz o nº 1 daquele preceito que o devedor é responsável perante o credor pelos actos dos seus representantes legais ou das pessoas que utilize para o cumprimento da obrigação, como se tais actos fossem praticados pelo próprio devedor.
Consagra-se ali, em sede de responsabilidade contratual, uma responsabilidade objectiva que, embora dominada pelos princípios que justificam a responsabilidade do comitente pelos danos que o comissário causar prevista no artº 500º,[8] difere do regime deste normativo em vários aspectos.
Como escreve Pessoa Jorge,[9] o artº 500º é mais amplo, pois prevê qualquer espécie de comissão, ao passo que o artº 800º considera apenas a que consiste no cumprimento de uma obrigação do devedor ou no auxílio a este nesse cumprimento; enquanto o primeiro preceito cria, com base no risco, uma obrigação para o comitente, o mecanismo do artº 800º é diferente, pois se traduz em o devedor não poder invocar a inexecução imputável ao substituto ou ao auxiliar, continuando portanto sujeito à sua obrigação inicial e à correlativa responsabilidade; além disso, a responsabilidade que impende sobre o comitente existe desde que o comissário incorra na obrigação de indemnizar (seja por acto ilícito, seja pelo risco), enquanto o devedor deixa de ser responsável se o substituto ou auxiliar impossibilitaram o cumprimento ou não cumpriram sem culpa.
A culpa do auxiliar presume-se, nos termos do artº 799º, nº 1, pois que os seus actos são considerados como se fossem praticados pelo próprio devedor.[10]
A par da responsabilidade objectiva prevista no preceito em análise, pode existir uma responsabilidade subjectiva do devedor pela culpa in eligendo, in vigilando ou in instruendo.[11]
Resulta, assim, do exposto, que, tal como a autora configurou a presente acção, a ré C………., Ldª responderá, objectivamente, nos termos do artº 800º, nº 1, pelos actos praticados pelo réu D…………. no exercício das suas funções de director técnico da obra.
O facto de, segundo o estatuído nas cláusulas 6.1.1 e 6.1.1 do Caderno de Encargos, a autora ter dado o seu consentimento à escolha do réu D………. não exclui aquela responsabilidade objectiva, mas tão só a responsabilidade pela culpa in eligendo. A responsabilidade objectiva só estaria excluída se a intervenção do réu D………. na obra resultasse de uma relação exclusiva com a autora, sem qualquer intervenção da ré C………., Lda[12] - o que não foi alegado.
No caso, atendendo ao facto de o réu D………. ser um técnico qualificado, com formação específica, está também, desde logo, excluída a culpa in vigilando ou in instruendo da ré C………., Ldª.[13] Aliás, também não foram alegados factos para tal.
Em situações como a descrita nos autos, em que o auxiliar ou colaborador é um técnico qualificado, e, por isso, estão ab initio afastados os deveres de instrução e de vigilância, sendo maior o risco assumido pelo devedor, é frequente as parte excluírem contratualmente a responsabilidade objectiva do devedor, nos termos do nº 2 do artº 800º.[14] O que, no caso, não foi alegado que tenha sido feito.
Sendo o réu D………. um auxiliar ou colaborador da ré C………., Ldª, não pode, pois, ser demandado directamente pela autora para ressarcimento dos danos causados pelo incumprimento culposo das obrigações emergentes da relação que tinha com aquela ré, sejam elas a de vistoriar a obra, vigiar o andamento dos trabalhos, verificar a qualidade dos materiais ou efectuar registos no livro de obra.
E a solução não seria diferente se se pudesse qualificar aquela relação como um subcontrato.
Entre nós, a acção directa do primeiro contraente contra o subcontraente só está prevista no caso da sublocação (artº 1063º) e tem sido admitida pela jurisprudência nalgumas situações de subempreitada total, mas daí não se pode deduzir um princípio geral de acção directa no subcontrato.[15]
Pelas razões expostas, a presente acção teria de ser julgada improcedente logo no despacho saneador em relação ao réu D………. (e, consequentemente, em relação à ré E………., sua mulher, demandada com base no proveito comum do casal), pelo que se confirma o despacho saneador recorrido.
*
III.
Pelo exposto, acorda-se em julgar improcedente a apelação e, em consequência:
- Confirma-se o despacho saneador recorrido.
Custas pela apelante.
***
Porto, 15 de Março de 2008
Deolinda Maria Fazendas Borges Varão
Evaristo José Freitas Vieira
Manuel Lopes Madeira Pinto
_________________________
[1] Romano Martinez, O Subcontrato, 77.
[2] Cfr. Romano Martines, obra citada, 78.
[3] Obra citada, 188.
[4] Neste sentido, também Antunes Varela, Das Obrigações em Geral, II, 7ª ed., 389.
[5] Direito das Obrigações, 6ª ed., 721.
[6] Manual dos Contratos em Geral, 461.
[7] No sentido da aplicação do artº 800º ao subcontraente, ver Romano Martinez, obra citada, 136 e seguintes. Aliás, como é doutrina e jurisprudência correntes, o empreiteiro responde objectivamente nos termos do artº 800º perante o dono da obra pelos actos do subempreiteiro.
[8] Cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, II, 3ª ed., 57.
[9] Ensaio Sobre os Pressupostos da Responsabilidade Civil, 149.
[10] Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro Pelos Defeitos da Obra, 3ª ed., 76.
[11] Pinto Monteiro, Cláusulas Limitativas e de Exclusão de Responsabilidade Civil, 260.
[12] Neste sentido, Cura Mariano, obra citada, 77.
[13] Cfr. Pinto Monteiro, obra citada, 261.
[14] Cfr. Antunes Varela, obra citada, 104.
[15] Romano Martinez, obra citada, 177.