Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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A “B..........”, recorreu da decisão da autoridade administrativa que lhe aplicou a coima de € 25.000 pela prática da contra-ordenação prevista e punida no art. 98º n.º 1 alínea a), do DL. n.º 555/99 de 16/12.
O tribunal Judicial da Comarca da Régua considerando que a recorrente praticou a contra-ordenação prevista e punível no artigo 98.º n.º 1 alínea a) do DL. 555/99 de 16/12, decidiu manter a condenação da arguida.
Novamente inconformada recorre a arguida “B.........." finalizando a respectiva motivação, com as seguintes conclusões [Regista-se a evidente dificuldade da recorrente a conjugar o verbo resumir [as razões do pedido, art.º 412º n.º 1 do Código Processo Penal], pois as conclusões são quase a repetição da sua alegação]:
Não estão em causa, no presente recurso, os fundamentos de facto subjacentes à douta sentença, dada a matéria dada como provada em audiência de julgamento e aquela que a impugnante alegou e não provou.
Como não estariam os fundamentos de direito que levaram a aplicação da coima, se os dispositivos legais do Decreto-Lei n.º 555/99, de 16 de Dezembro e al. a) do n.º 2 do art. 119º do Código Penal invocados pela M.a juíza "a quo" como aplicáveis ao presente caso, fossem efectivamente aplicáveis e não implicassem violação de normas relativas ao regime geral das contra-ordenações, normas relativas à instalação de infra-estruturas de suporte de estações de radio-comunicações e inconstitucionalidade material.
O art. 27º, nº 1 al. a) do Decreto-lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, na sua versão antes das alterações introduzidas pela Lei n.º 109/01, de 24/12, estabelece que o procedimento por contra-ordenação se extingue por efeito da prescrição logo que sobre a prática da mesma e nos casos em que seja aplicável uma coima superior ao montante de 3 740,98 €, haja decorrido o prazo de dois anos.
E o n.º 3 do art. 121º do Código Penal, estabelece que a prescrição do procedimento contra-ordenacional tem sempre lugar, quando desde o seu início e ressalvado o tempo de suspensão, tiver decorrido o prazo normal de prescrição, acrescido de metade.
O n.º 1 do art. 119º do Código Penal, aplicável por força do art.º 32º do Decreto-Lei n.º 433/82, de 27 de Outubro, estabelece que o prazo de prescrição do procedimento contra-ordenacional corre desde o dia em que o facto se tiver consumado.
Os factos ocorreram no dia 29 de Abril de 1999, logo, de acordo com o previsto no art.º 5º do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro, a partir de tal data deve ser contado o para o para efeitos do prazo de prescrição.
Donde resulta que a aplicação ao presente caso do disposto na al. a) do n.º 2 do art. 119º do Código Penal, quando se pretende aplicar a regra aí expressa ao acto em causa como se o mesmo se tratasse de um acto permanente, viola o disposto no art. 5º do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro.
Assim, de acordo com o n.º 3 do art. 121º do Código Penal, conjugado com os artºs 5º e 27º, al. a) do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro e dado não se ter observado qualquer facto que implicasse suspensão da prescrição, em 29 de Abril de 2002, observou-se a prescrição do procedimento contra-ordenacional.
Existem vários acórdãos em que doutamente é defendido que em matéria contra-ordenacional se aplica o disposto no n.º 3 do art. 119º do Código Penal, destacando-se o Acórdão n.º 2/2002 do Supremo Tribunal de Justiça, publicado no Diário da República 1ª série - A, de 5 de Março de 2002.
Assim, não se pode deixar de concluir que a M.ma Juíza “a quo” ao decidir na sentença condenatória que no caso em apreço não se observou prescrição do procedimento contra-ordenacional, por aplicação do art.º 119º al. a) do Código Penal, violou o disposto no art. 5º deste mesmo Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro.
O Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.º 177/2001, de 4 de Junho, conforme o seu art.º 1º estabelece o regime jurídico da urbanização e da edificação.
Com base na al. c) do n.º 2 do art. 4º do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, estão sujeitas a licença administrativa, as obras de construção.
De acordo com a al. a) do art. 2º do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro, entende-se por edificação, a actividade ou o resultado da construção, bem como qualquer outra construção que se incorpora no solo com carácter de permanência.
Ora, a instalação de uma infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações não constitui uma obra de construção civil, dado o seu carácter perfeitamente amovível, pois tal infra-estrutura é desmontável, podendo vir a ser colocada noutro local.
Donde resulta que ao presente caso não é aplicável o disposto na al. c), do n.º 2 do art. 4º do Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro.
Na data em que foi instalada a infra-estrutura de suporte de estação de radiocomunicações objecto dos presentes autos, não existia no Ordenamento Jurídico Português, legislação que regulamentasse tal tipo de instalação o que ficou bem claro com a publicação do Decreto-Lei n.º 11/2003 de 18 de Janeiro.
Lê-se no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 11/03 de 18 de Janeiro que "O presente diploma pretende também dar resposta ao vazio legislativo relativo à autorização municipal para a instalação e funcionamento de infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações...".
Tal posição foi consagrada no douto Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 17/3/2004, relativamente ao processo 080/04, 3ª secção do CA.
Prevê-se no art. 15º do citado Decreto-Lei n.º 11/03 de 18 de Janeiro, que tal diploma se aplica às infra-estruturas de suporte de estações se radiocomunicações já instaladas sem que tenha havido deliberação ou decisão municipal favorável, pelo que a partir da entrada em vigor deste diploma, ficou afastada a possibilidade de aplicação do regime previsto no Decreto-Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro.
Na data em que foi instaurado o auto de notícia que deu origem ao procedimento contra-ordenacional aqui em causa já se encontrava em vigor o citado Decreto-Lei n.º 11/03 de 18 de Janeiro, pelo que a M.ma Juíza "a quo" devia ter-se recusado aplicar as normas do Decreto- Lei n.º 555/99 de 16 de Dezembro.
O art. 2º do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro, que consagra o princípio da legalidade em matéria contra-ordenacional, estabelece que só será punido como Contra-Ordenação um facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior ao momento da sua prática.
Não estando, à data da instalação da infra-estrutura aqui em causa, tal facto descrito e declarado passível de coima por lei anterior, não pode assim deixar-se de concluir que a M.ma Juíza "a quo" ao fundamentar a sentença condenatória em disposições que não são aplicáveis ao presente caso, violou o art. 2º do Decreto-Lei n.º 433/82 de 27 de Outubro, o art. 15º do Decreto-Lei n.º 11/03 de 18 de Janeiro, bem como os nºs 1 e 3 do art. 29º da Constituição da República Portuguesa.
Pede a absolvição.
Admitido o recurso o Ministério Público respondeu concluindo pela manutenção da decisão recorrida.
Já neste Tribunal a Ex.ma Procuradora Geral Adjunta foi de parecer que o recurso não merece provimento.
Cumpriu-se o disposto no art.º 417º n.º 2 do CPPenal e após os vistos realizou-se audiência, não tendo sido suscitadas nas respectivas alegações novas questões.
Factos provados:
1º - Em 6 de Abril de 1999, a arguida iniciou a instalação e inserção de uma antena para transmissão de comunicações móveis num terreno sito no lugar da ....., ....., freguesia de ....., concelho de Peso da Régua, sem que fosse detentora da licença administrativa referente à mesma, encontrando-se a mesma estrutura concluída em 29/04/99.
2º - A arguida requereu a autorização municipal, tendo o referido requerimento dado entrada na Câmara Municipal em 14 de Julho de 2003, conforme cópia junta a fls. 126 dos autos, cujo teor e conteúdo se dá aqui por inteiramente reproduzido.
3.º- A arguida tinha conhecimento de que a licença administrativa era um requisito necessário para a inserção da referida antena.
4º- A arguida actuou, ao proceder à implantação da estrutura, de forma livre deliberada e consciente.
5.º- A arguida é uma sociedade anónima de reconhecida pujança económica, o que é atestado, não só pela fatia de mercado e disseminação nacional dos pontos de venda, como pelo capital social, que se cifra em € 425.000.000.
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O Direito:As questões a decidir, no seu ordenamento lógico, são apenas duas:
A punibilidade da conduta; na afirmativa, o decurso, ou não, do prazo de prescrição.
Quanto à primeira das questões a resposta é afirmativa. Retomamos a argumentação desenvolvida na decisão recorrida: a questão posta (...) era regulamentada, ao tempo da obra, pelo Dec. Lei n.º 55/99 de 16 de Dezembro que estabelecia o regime jurídico do licenciamento municipal de obras de construção. Com relevo, destacam-se os artigos 1º, 2º n.º 1 alínea a), 4º n.º 2 alínea c) e 7º n.º 1 alínea e) do referido Dec. Lei, donde resulta que estavam, como estão, sujeitas a licenciamento municipal todas as obras de construção, designadamente, as estruturas do tipo em análise que se incorporam no solo com carácter de permanência.
Tal licenciamento deverá ser requerido à Câmara Municipal respectiva.
Por outro lado o regime actual constante do DL. n.º 11/03 por força do seu art. 15º aplica-se às infra-estruturas já instaladas mas em termos procedimentais, ou seja, conducentes à obtenção de uma licença, não tendo seguramente a vocação de “amnistiar” uma infracção já cometida.
Para além disso e, conforme flui com clareza do preâmbulo do DL. n.º 11/03, conjugado com o art. 15 n.º 1 - que refere as infra-estruturas já instaladas sobre as quais não incidiu deliberação ou decisão municipal favorável - já antes deste diploma a implantação de tais construções postulava uma autorização municipal.
A exigência de autorização da autarquia competente pré-existia à data da publicação do Decreto Lei n.º 11/2003. A novidade deste diploma está no seu confessado propósito de, atendendo à natureza atípica e específica das infra-estruturas de suporte de estações de radiocomunicações, querer uniformizar a actuação dos municípios nesta matéria. Pois como é de todos sabido não havia uniformidade de procedimentos, realidade que era do compreensível desagrado dos operadores de telecomunicações. Agora uma coisa é a variedade de procedimentos e exigências, outra a desnecessidade de autorização da autarquia.
Em consonância com o exposto decidiu já este Tribunal [Acórdão da Relação do Porto de 11 de Dezembro de 2002, CJ XXVII, tomo V, pág. 214] que constitui edificação, sujeita a licença camarária de construção, uma estação de telecomunicações instalada em dado local, para aí ficar, ligada ao solo, com carácter de permanência. Ora não vislumbramos fundamentos válidos para divergir do predito entendimento a que brevitatis causa aderimos.
Prescrição.
A decisão recorrida entendeu neste particular o seguinte: (...) a implantação da antena concluiu-se em 29 de Abril de 1999. Flui do art. 32 do Decreto Lei n.º433/82 que as normas do Código Penal se aplicam subsidiariamente no que respeita à fixação do regime substantivo das contra-ordenações. (...) a prescrição é instituto híbrido que, para além de processual, se inscreve no domínio substantivo. Ora dispõe o art. 119º, n.º 2, alínea a) do Código Pena, quanto ao prazo prescricional, que nos crimes permanentes, o prazo de prescrição só corre desde o dia em que cessar a consumação. Tal normativo devidamente adaptado tem inteira aplicação ao caso sujeito pelo que, achando-se a infra-estrutura ininterruptamente ligada com permanência ao solo nunca o prazo prescricional iniciou sequer o seu curso, pois ainda não cessou a infracção.
É correcto este entendimento. Como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça [Acórdão de 31.5.00, processo 1077 referido por Simas santos e Lopes de Sousa, Contra-Ordenações, anotações ao regime geral, pág. 225] a utilização de edifício ou fracção de edifício sem licenciamento municipal é uma infracção de execução permanente
A infracção é composta por uma acção e por uma omissão. Compreende, num primeiro momento, a construção que ocorreu em 29 de Abril de 1999. Num segundo momento, a omissão de não ter licença, a omissão que ininterruptamente se escoa no tempo, de cumprir o dever, que o preceito impõe ao agente, de fazer cessar o estado antijurídico causado, donde resulta, ou a que corresponde, o protrair-se da consumação do delito [Na lição de E. Correia, Direito Criminal, I, pág. 310].
Nas contra-ordenações permanentes, segundo resulta do disposto no art.º 119º n.º2 al. a) do Código Penal, aplicável ex vi do art.º 32º do RGCO, o prazo de prescrição corre desde o dia em que cessa a consumação.
No caso a violação da lei iniciou-se com a construção sem licença e vem-se prolongando continuamente e sem interrupção, desde aquela data até quando cessar a acção/omissão ilícita, o que ainda não ocorreu, pois ainda subsiste o ininterrupto estado antijurídico [Simas Santos e Lopes de Sousa, Contra-Ordenações, anotações ao regime geral, pág. 221]. Daí que, enquanto não cessar a utilização sem licença, o prazo de prescrição nem sequer corra; por isso não faz qualquer sentido falar em prescrição. Neste sentido decidiu o TRL ao entender que o ilícito contra-ordenacional, consistente na afixação de um reclame, na via pública, sem prévia licença camarária, no caso exigível, persiste enquanto não seja retirado ou licenciado, pelo que, só a partir da data em que o for se iniciará o prazo de prescrição do respectivo procedimento contra-ordenacional. [Acórdão de 8.2.00, CJ, XXV, Tomo I, pág. 147; no mesmo sentido Acórdão da Relação do Porto de 4.12.96, processo 10680]
Decisão:
Na improcedência do recurso mantém-se a decisão recorrida.
Custas pelo recorrente fixando-se a taxa de justiça em 10 UC.
Porto, 26 de Janeiro de 2005.
António Gama Ferreira Ramos
Luís Eduardo Branco de Almeida Gominho
José do Nascimento Adriano
Arlindo Manuel Teixeira Pinto