Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 68/16.8PDMAI.P1 |  |
PRESENÇA DO ARGUIDO
AUDIÊNCIA
Acórdão, deliberado em conferência, na 2º secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
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I. B… veio interpor recurso da sentença proferida no processo especial sumário nº68/16.8PDMAI da instância local, secção criminal – J1, Valongo, Tribunal da Comarca do Porto, que julgou provada a acusação e o condenou pela prática de um crime de desobediência, p. e p. pelos artigos 348º, n.º 1, alínea a), do Código Penal, na pena de 100 dias de multa à taxa diária de €5,00, e na pena acessória de proibição de conduzir qualquer veículo motorizado durante o período de 5 meses.*
I.1. Sentença recorrida (transcrição dos segmentos com interesse para a apreciação do recurso constantes do termo efectuado pelo tribunal de 1ª instância).Da audiência de discussão e julgamento, resultaram PROVADOS todos os factos da acusação de fls 11 e ss, nomeadamente que:
1. No dia 21-02-2016, pelas 06h20m, na Avenida …, em …, no sentido Valongo-…, o arguido conduzia um veículo ligeiro de passageiros de marca Porche, modelo …, de matrícula ..-..-ZH, quando foi avistado e seguido por agentes de autoridade.
2. Em ato contínuo, e já na Rua …, em …, Valongo, o arguido imobilizou a viatura e foi interceptado numa acção de fiscalização.
3. Nessa ocasião o arguido foi informado pelo agente da autoridade que teria de se submeter ao teste do álcool, sob pena de incorrer na prática do crime de desobediência, ao que o arguido, de imediato, se recusou, alegando que preferia ser detido por desobediência
4. Agiu o arguido por forma livre e voluntária, com perfeita consciência de estar a abster-se de cumprir o que lhe fora determinado, em conformidade com a lei, por autoridade competente para o efeito, bem sabendo ainda que a conduta que protagonizou não é permitida.
Mais se provou que:
Do CRC do arguido nada consta (…).
Exame crítico das provas e convicção do Tribunal:
A convicção do tribunal, quanto aos factos dados como provados nos termos referidos, alicerçou-se, perante a ausência do arguido, no depoimento prestado pela testemunha C…, agente da policia, que de forma simples e séria, ademais, isenta, percorreu a factualidade constante da acusação pública e
descreveu-a de forma perfeitamente coerente e lógica, nessa medida tendo merecido credibilidade por parte deste tribunal.
Para além disso, o tribunal socorreu-se dos documentos juntos aos autos e assim do auto de notícia por detenção de fls. e, quanto aos antecedente criminais, no CRC de fls. 10.
Do Direito
Do crime de desobediência
O arguido encontra-se acusado da prática, de um crime de desobediência, previsto e punido pelo disposto no artigo 348º, nº 1, al.a) do C.Penal.
Nos termos do citado preceito legal quem faltar à obediência devida a ordem ou a mandato legítimos, regularmente comunicados e emanados de autoridade ou funcionário competente, é punido com pena de prisão até 1 ano ou com pena de multa até 120 dias se:
a) Uma disposição legal cominar, no caso, a punição da desobediência simples; ou...
São, assim, elementos constitutivos do crime de desobediência que a ordem seja formal e substancialmente legal ou legítima e ainda que dimane de autoridade ou funcionário competente.
Da análise da acusação resulta encontrarem-se preenchidos os elementos objectivos e subjectivos do tipo legal, pelo que a acusação terá de proceder.
Da Medida Concreta da Pena:
De acordo com o disposto no artº 348º do C.Penal, é abstractamente aplicável ao arguido, uma pena de prisão até um ano ou com pena de multa até 120 dias.
Assim e, não sendo definido o limite mínimo da pena de prisão nem o limite mínimo da pena de multa, nos termos do artº 41º e 47º do C.P, é abstractamente aplicável ao arguido uma pena de prisão de 1 mês a 1 ano de prisão ou uma pena de multa de 10 a 120 dias.
O artº 70º do C.Penal estipula que se ao crime forem aplicáveis, em alternativa, pena privativa e pena não privativa da liberdade, o tribunal deverá dar preferência à segunda sempre que esta realizar de forma adequada e suficiente as finalidades da punição previstas no artº 40º do diploma supra referido.
Desta forma, o critério de determinação da pena concreta aplicável encontra-se condicionado pelo momento prévio da necessária escolha da pena, atendendo aos requisitos impostos pelo artº 70º. Dado que o preceito incriminador da conduta em apreço do arguido prevê a possibilidade de aplicação de uma pena alternativa de multa, será esta aplicável se com tal se compatibilizarem as exigências de prevenção.
Importa, assim, proceder à aplicação das competentes penas, verificados que se encontram os elementos objectivos e subjectivos deste tipo legal de crime.
A culpa do arguido, isto fazendo uso das regras da experiência da normalidade é elevada uma vez que agiu animado de dolo directo, outra ilação não pode este tribunal retirar a partir de depoimento prestado pela testemunha aqui ouvida.
As necessidades de prevenção geral são elevadas, a desobediência em geral e em particular perante as autoridades policiais é crescente e, portanto, importa sensibilizar a comunidade para este tipo de ilícito.
As necessidades de prevenção especial são tendencialmente reduzidas, sendo certo que este tribunal apenas pode considerar a ausência de antecedentes criminais, que não as condições de vida do arguido ou quaisquer outros factores susceptíveis de abonarem em seu favor na precisa medida em que o mesmo escolheu não comparecer.
Assim sendo e, tendo em conta estes factores, o tribunal considera ser-lhe de aplicar uma pena de multa que fixa em 100 dias.
Uma vez que se desconhece as suas condições de vida, oura alternativa não se nos prefigura legítima que não recorrer ao mínimo legal, em termos de taxa diária, portanto €5,00, assim perfazendo o total de €500,00.
Da inibição de conduzir
Finalmente, dispõe o artº 69º, nº 1, al.c) do Código Penal, que é condenado na proibição de conduzir veículos com motor por período fixado entre três meses e três anos quem for punido por crime de desobediência cometido mediante recusa de submissão às provas legalmente estabelecidas para detecção de condução de veículo sob efeito do álcool, estupefacientes, substâncias psicóticas ou produtos com efeito análogo.
Assim e tendo em conta os supra descritos factores, aplica-se ainda ao arguido a pena acessória de proibição de conduzir veículos automóveis durante o período de 5 (cinco) meses.
DISPOSITIVO:
Em conformidade com tudo o que fica exposto:
a) condeno o arguido B…, pela prática do crime de desobediência, p.e.p pelo artº 348º, nº 1, al. a) do Código Penal, na pena de 100 (cem) dias de multa à taxa diária de €5,00 (cinco) euros, num total de €500,00 (quinhentos euros);
b) condenar o arguido na pena acessória de proibição de conduzir veículos motorizados pelo período de 5 (cinco) meses, ficando advertido, para, no prazo de 10 dias após o trânsito da presente decisão e com a cominação de desobediência, entregar, neste tribunal ou em qualquer posto policial, a sua carta de condução e bem assim, sendo também advertido, de que se conduzir os ditos veículos durante o período da proibição, incorre na prática de um crime de violação de proibições, p.e.p pelo artº 353º do C.Penal.
I.2. Recurso do arguido (síntese das suas conclusões).
III - Nos termos do n.º 3 do art. 412.º al. a) do C. P. Penal, considera, o recorrente, incorrectamente dados como provados os pontos da acusação e do auto de notícia respeitantes à ordem dada e à desobediência por parte do Arguido.
IV - A matéria de facto dada como provada, não espelha exactamente o que se passou na audiência, por isso se impugna a decisão proferida sobre ela, de harmonia com o disposto no nº. 3 do art. 412º do Código de Processo Penal, tendo em conta o depoimento em crise, e a referência ao suporte técnico em que a mesma se encontram registada, e que poderá ser verificada na transcrição a levar a efeito pelo Tribunal.
V - Assim, de harmonia com o disposto no art. 431º do Código de Processo Penal, impugna-se a decisão proferida sobre a matéria de facto, sendo os pontos da matéria de facto que o Recorrente considera incorrectamente julgada os referidos supra.
VI - De harmonia com o disposto no artº 412º, nº 3, al. b) do C.P.P., as provas que impõem decisão diversa da recorrida seria o próprio depoimento do Arguido, e o depoimento do agente PSP C….
VII – Por outro lado, para existir um crime de desobediência o Recorrente teria de desobedecer a ordem da autoridade e no nosso entender tal não aconteceu.
VIII – O M. Tribunal a quo por não ter ouvido o arguido - que estava impedido de comparecer pelas razões constantes do documento junto aos autos - julgou erradamente os factos, dando como provados os factos da acusação e do auto de notícia, o que se impõe reverter.
IX – Existem sérias dúvidas acerca de quem conduzia o veículo antes da abordagem policial.
- O agente da PSP ouvido em audiência referiu nas suas declarações que viu o veículo a estacionar e que viu vários indivíduos a sair da viatura, dirigindo-se para as traseiras do Café D….
XI - Ora, assim sendo, restam sérias dúvidas que tenha sido o Arguido o efectivo condutor da viatura.
XII - Na realidade, qualquer um dos passageiros pode ter saído pelo lugar do condutor, sem que o agente da PSP se apercebesse, até porque a viatura em causa tem vidros fumados escuros que impedem a visualização para dentro da viatura.
XIII - Assim, devia o M. Tribunal a quo julgar não se encontrarem reunidos os requisitos para a fiscalização do álcool no sangue, uma vez que o agente da PSP em causa não conseguiu assegurar quem era o condutor da viatura e que o mesmo realizasse o exame de fiscalização após a condução de um veículo.
XIV – Sem prescindir, no auto de notícia refere-se que houve recusa de realização de teste de despistagem (qualitativo).
XV - Nas declarações do agente da PSP ouvido em audiência de julgamento, apenas foi dito “vamos proceder a fiscalização, mostre-me os seus documentos”
XVI - Para logo de seguida afirmar laconicamente que o arguido “Recusou fazer o teste”.
XVII - Pelo que, não resulta que tenha existido uma ordem concreta para o Arguido Recorrente se sujeitar ao exame de pesquisa de álcool através de ar expirado.
XVIII - Aliás, o agente da PSP nunca refere que tenha sido dito ao arguido que o exame "era por ar expirado".
XIX - Não basta dar "uma ordem", torna-se necessário que o arguido se tenha inteirado de facto do seu conteúdo. E não se provou que arguido conhecia e queria todas as circunstâncias fácticas que o tipo legal exige.
XX - O agente não informou verbalmente ou por escrito o Recorrente das sanções legais decorrentes do seu acto, nem da possibilidade de requerer a contraprova caso o teste viesse a ter resultado positivo.
XXI - O que sucedeu, a julgar pelas declarações do referido agente, foi a omissão de prévio esclarecimento e informação ao Recorrente.
XXII - Não basta afirmar que o arguido foi informado. Existe o dever do agente de autoridade de não praticar um acto que sabe não lhe ser permitido a não ser em circunstâncias especiais, e cujo desconhecimento por parte do arguido impedem-no de um eficaz exercício do direito de defesa e ao arguido.
XXIII - A violação do art. 153º CE implica a violação de um direito e garantia do arguido constitucionalmente assegurado, com graves implicações no decorrer do inquérito e que inquinam o mesmo de nulidade por constituir uma violação de um acto obrigatório nos termos e para os efeitos da alínea d) do n.º 2 do 120º e 122º C.P.P., cujo conhecimento ora se requer.
XXIV - De facto, o agente nunca referiu a possibilidade de realizar contraprova do exame que se realizasse naquele local. Pelo que, a omissão dos agentes de autoridade na informação relativa à possibilidade da realização da contraprova através de exame quantitativo consubstancia uma nulidade insanável por constituir uma violação de um acto obrigatório nos termos e para os efeitos da alínea d) do n.º 2 do 120º e 122º C.P.P., cujo conhecimento ora se requer.
XXV - Sem prescindir, a decisão no início da audiência por parte do M. Tribunal de dispensar a presença do Arguido revelou-se infundamentada e impeditiva da descoberta da verdade e por conseguinte errada e ora deve ser revogada e substituída por outra.
XXVI - Por outro lado, e sem prescindir, a ponderação pelo M. Tribunal a quo acerca da presença do Arguido em audiência deve existir no início da audiência e antes da mesma ser encerrada.
XXVII - Ora, tal juízo de ponderação por parte do M. Tribunal a quo acerca da necessidade ou dispensa da presença do Arguido, após a produção da prova da acusação e antes de encerramento da audiência, não existiu, nem consta da acta.
XXVIII - A omissão desse procedimento integra a nulidade insanável prevista no art. 119 al. c) do CPP, cujo conhecimento ora se requer
XXIX - Também não resultou demonstrada em audiência de julgamento qualquer intenção dolosa do Arguido-Recorrente, enquanto elemento subjectivo do crime que lhe é imputado, no sentido de obstar ou impedir a realização de exames de pesquisa de álcool no sangue;
XXX - Do exposto resulta, que não foi dado conhecimento ao Arguido-Recorrente das condições em que ia feito o exame de pesquisa de álcool no sangue, pelo que não foi devidamente esclarecido sobre as suas opções, com vista à sua defesa, não tendo por isso exercido uma vontade esclarecida.
XXXI - O que se pode concluir da prova produzida é que não foi dada uma ordem ao arguido, para se sujeitar ao exame de pesquisa de álcool através de ar expirado, pelo que não podia o M. Tribunal ter dado como provados os factos constante na douta sentença recorrida.
XXXII - Daqui resultando que foram violados direitos de defesa do Arguido-Recorrente e que assim o M. Tribunal a quo também violou o preceituado nos (artigos) 18º, n.º 3, e 32º, n.º 1, da Constituição da República Portuguesa, e artigos 153º, n.º 2, 153º, n.ºs 3 e 7,do Código da Estrada;
XXXIII – Por outro lado, existe ainda o princípio in dubio pro reo, devendo assim por observância ao referido princípio, tal dúvida ser valorada no sentido de absolver o arguido.
XXXV - O Recorrente entende que a pena concreta aplicada tem de ser reduzida, o que se requer, pois o M. Tribunal a quo condenou o arguido numa pena principal muito próxima do limite máximo - 100 dias - quando o limite é de 10 a 120 dias, E numa pena acessória de 5 meses de proibição de conduzir, quanto o limite mínimo é três meses.
XXXVI - Sendo de considerar que conforme refere o M. Tribunal a quo, o arguido não tem antecedentes criminais, tem bom comportamento, não causou qualquer acidente e não causou perigo rodoviário. Pelo que o crime de que vem acusado não se pode ter como grave no caso concreto, trata-se de uma pessoa trabalhadora, estando social e familiarmente inserido.
XXXVII – A decisão do M. Tribunal a quo violou os art.ºs 40, nºs1 e 2, 69º, 71, nº1 e 2 e o 72, nº 2 al. d) todos do Código Penal, por excesso, desadequação e desproporcionalidade.
XXXVIII - O M. Tribunal a quo violou a lei e fez errada aplicação da mesma ao caso concreto, principalmente das normas legais art. 348º, n.º 1 al. a) do CP; art. 152, n.º 3 do Código da Estrada; art. 69 do CPP; e ainda o art. 17 do CP, bem como do art. 333º do CPP, impondo-se decisão diversa da proferida.
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I.2. Resposta do MºPº (conclusões reproduzidas).1ª Analisando o recurso apresentado, nestes autos, pelo arguido, constatamos que o recurso não respeita o regime prescrito nos n.ºs 3 e 4 do artigo 411º do Código de Processo Penal, pois nele limitam-se a manifestar as suas discordâncias em relação à credibilidade das declarações da testemunha C…, remetendo para as mesmas no seu conjunto e não especificando as concretas passagens daquele que em seu entender evidenciam o alegado erro de julgamento do Tribunal a quo.
2ª Concorda-se integralmente, com a matéria de facto dada como provada na sentença recorrida, a qual se encontra devidamente sustentada pela prova produzida em audiência de discussão e julgamento (declarações da testemunha C…) e pelos documentos juntos autos.
3ª A douta decisão ora colocada em crise não enferma de qualquer vício quando considera como provados todos os factos constantes da acusação.
4ª O arguido actuou com dolo directo.
5ª São elevadas as exigências de prevenção especial e as exigências de prevenção geral.
6ª Comportamentos como os perpetrados in casu pelo arguido são reiterados na nossa sociedade, devendo a reacção penal demonstrar à comunidade que os mesmos não são aceitáveis.
7º A pena de multa e a pena acessória aplicada ao arguido deverá servir de suficiente advertência para o agente do crime, sob pena de não satisfazer as exigências de prevenção que se fazem sentir, pelo que se revela justa e adequada a fixação de uma pena de 100 dias de multa e a pena acessória de 5 meses de inibição de conduzir.
8º A sentença ora colocada em crise não viola qualquer norma jurídica.
9ª Deverá negar-se provimento ao recurso e manter-se a douta sentença recorrida nos seus precisos termos.
I.3. Parecer do Ministério Público na Relação (em síntese)
A nulidade suscitada não tem fundamento.
A impugnação ampla da matéria de facto não se mostra feita.
A medida da pena principal e acessória encontram-se adequadamente fixadas.
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I.4. Objecto do recurso e sua apreciação.O objecto do recurso deve ater-se às conclusões apresentadas pelo recorrente (cfr. Acórdão do STJ, de 15/04/2010, in http://www.dgsi.pt: “Como decorre do artigo 412.º do CPP, é pelas conclusões extraídas pelo recorrente na motivação apresentada, em que resume as razões do pedido que se define o âmbito do recurso. É à luz das conclusões da motivação do recurso que este terá de apreciar-se, donde resulta que o essencial e o limite de todas as questões a apreciar e a decidir no recurso, estão contidos nas conclusões(…)”, sem prejuízo, obviamente da eventual necessidade de conhecer oficiosamente da ocorrência de qualquer dos vícios a que alude o artigo 410º, do Código de Processo Penal nas decisões finais (conhecimento oficioso que resulta da jurisprudência fixada no Acórdão nº 7/95, do STJ, in DR, I Série - A, de 28/12/95).
São as conclusões da motivação que delimitam o âmbito do recurso. Se ficam aquém a parte da motivação que não é resumida nas conclusões torna-se inútil porque o tribunal de recurso só pode considerar as conclusões e se vão além também não devem ser consideradas porque são um resumo da motivação e esta é inexistente (neste sentido, Germano Marques da Silva, Direito Processual Penal Português, Vol. 3, 2015, págs. 335 e 336).
De acordo com tais premissas o teremos de apreciar as seguintes questões:
1º impugnação da decisão da matéria de facto, invocando o disposto no artigo 412º, nºs 3 e 4, e 431º, alíneas a) e b), do Código de Processo Penal e o princípio in dubio pro reo;
2º a omissão pelo agente policial da ordem para o arguido se sujeitar ao exame de pesquisa de álcool através de ar expirado e da informação da possibilidade de realização de contraprova, violação do artigo 153º, nºs 2, 3 e 7, do Código da Estrada como fundamento de nulidade do inquérito por referência ao artigo 120º, nº2, alínea d), e 122º do Código de Processo Penal e violação dos artigos 18º, nº3, e 32º, nº1, da Constituição da República Portuguesa.
3º a omissão do juízo de ponderação da necessidade de presença do arguido durante a audiência de julgamento, fazendo errada interpretação do artigo 333º do Código de Processo Penal, nulidade insanável prevista no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal;
4º a medida da pena (excessiva, desadequada e desproporcional, violando a fazendo errada aplicação dos artigos 40º, nºs 1 e 2, 69º, 71º, nºs 1 e 2, e 72º, nº2, alínea d), do Código Penal).
Conheceremos os referidos fundamentos de recurso na sua ordem lógica.
A. Da ausência do recorrente/arguido na audiência de julgamento - nulidade prevista no artigo 119º, alínea c), do Código de Processo Penal.
O arguido foi detido no dia 21 de Fevereiro de 2016, pelas 06.20 horas e notificado por escrito (que recusou assinar) para comparecer no dia 22 de Fevereiro, pelas 10.00 horas, no Tribunal da Comarca do Porto, unidade de Valongo (cfr. fls.2 a 7).
O arguido não compareceu na data e hora designados (cfr. fls. 9).
O MºPº, nesse dia, requereu o seu julgamento em processo especial sumário (cfr. acusação de fls.11 a 13).
No mesmo dia, o arguido, pela sua defensora nomeada, não prescindiu de prazo para a sua defesa (cfr. fls.19).
No mesmo dia foi designado o dia 03.03.2016, pelas 14.00 horas, para a realização da audiência de julgamento, o que foi notificado ao recorrente/arguido por carta enviada por via postal com prova de depósito para a residência constante do TIR (cfr. fls.24).
Na data designada o recorrente/arguido não compareceu ou justificou tal ausência e o MºPº promoveu que a diligência se iniciasse na sua ausência por considerar que a sua presença não era imprescindível desde o início da audiência nos termos do artigo 333º, nºs 1 e 2 do CPPP (cfr. acta de fls.28).
Por despacho judicial proferido e constante da mesma acta, entendeu o juiz que a presença do arguido não se revelava essencial à descoberta da verdade, determinou que se iniciasse a audiência e, oportunamente e sendo caso, decidiria da necessidade da sua comparência.
No dia 07 de Março a mulher do arguido veio juntar um documento comprovativo de que o arguido se encontrava doente na data do julgamento (fls.32 a 33).
Compreendido, pelo tribunal, como um requerimento de justificação da falta, foi a mesmo considerado extemporâneo.
Entende o recorrente que a decisão de dispensa do arguido revelou-se infundamentada e impeditiva da descoberta da verdade.
O direito do arguido a estar presente aos actos processuais que directamente lhe disserem respeito decorre, de forma incontestável, da Constituição da República Portuguesa (artigo 32º, nº6) que a legislação processual penal acolheu, naturalmente (artigo 61º, nº1, alínea a), do CPP). Tal projecção no direito processual penal tem como fundamento as suas finalidades de realização da justiça e descoberta da verdade, por um lado, e de protecção dos direitos do arguido, por outro. A presença do arguido na audiência de julgamento constitui um direito do mesmo mas, também, um seu dever (artigos 61º, nº1, alínea a), e 332º, nº1, do CPP) – neste sentido M. João Antunes, Direito Processual Penal, Almedina, 2016, pag.191.
Mas a lei fundamental (após a revisão de 1997) estabelece, também, que a lei define os casos em que, assegurados os direitos de defesa, pode ser dispensada a presença do arguido em actos processuais, incluindo a audiência de julgamento (artigo 32º, nº6, da CRP).
Em sede julgamento de processo comum (regulado por disposições aplicáveis ao julgamento de processo sumário, com as modificações constantes do pertinente título – cfr. artigo 386º, nº1, do CPP) a lei exige a comparência obrigatória do arguido na audiência de julgamento (artigo 332º, nº1, do CPP).
Ao contrário do que sucede no processo especial sumário, no processo comum são designadas duas datas para a realização da audiência de julgamento, funcionando a segunda para a hipótese de adiamento da audiência na primeira data (cfr. artigo 312º, nº2, do CPP):
1. por ausência justificada ou injustificada do arguido e o tribunal considerar a sua presença absolutamente indispensável (artigo 333º, nº1, do CPP) ou,
2.por ausência justificada do arguido e o mesmo requerer a sua audição (artigo 333º, nº3, do CPP) – artigo.
Em caso de ausência injustificada, pode o tribunal considerar absolutamente dispensável a comparência do arguido desde o seu início até ao encerramento da audiência de julgamento na primeira data (cit. P.P.Albuquerque, Comentário do CPP, 4ª edição, pag.861).
O juízo sobre a absoluta dispensabilidade da comparência do arguido constitui um despacho, acto decisório, necessariamente fundamentado, com especificação dos motivos de facto e de direito (artigo 97º, nº5, do CPP).
O despacho proferido em acta pelo juiz relativamente à dispensa da presença do arguido/recorrente é omisso quanto à indicação dos motivos de facto e de direito. Mas nenhuma consequência jurídica se pode extrair de tal omissão, pelos motivos que infra iremos expor.
O processo especial sumário foi estabelecido para o julgamento de determinados crimes em que os agentes são detidos em flagrante delito (artigo 381º do CPP).
Na perspectiva do legislador, a possibilidade de submeter os arguidos a julgamento imediato em caso de flagrante delito possibilita uma justiça célere que contribui para o sentimento de justiça e o apaziguamento social.
A regra, após a detenção do arguido, é a sua apresentação imediata ao MºPº e a realização da audiência de julgamento no prazo máximo de 48 horas após a detenção (artigos 382º, nº1, e 387º, nº1, do CPP). Não se põe, neste caso, qualquer questão relativamente à comparência do arguido uma vez que, naturalmente, está detido.
Porém, no caso (como aquele que em concreto apreciamos) o arguido foi libertado após a detenção e notificado expressamente para comparecer no serviço do MºPº junto do tribunal a fim de ser presente a audiência de julgamento em processo sumário, com a advertência de que esta se realizaria mesmo que não comparecesse, sendo representado por defensor (em cumprimento com a regra estabelecida no artigo 385º, nº2, alínea a), do CPP, na redacção introduzida pela Lei nº20/2013, de 21 de Fevereiro).
Mais foi notificado, após o seu defensor ter exercido junto do MºPº o direito ao prazo para preparação da sua defesa – artigo 382º, nºs 2 e 3, do CPP (uma vez que faltou injustificadamente à diligência para a qual havia sido convocado) - que o julgamento então designado (naturalmente em data única) seria realizado mesmo que não comparecesse, sendo representado por defensor para todos os efeitos legais (artigo 382º, nº6, do CPP, na redacção introduzida pela Lei nº20/2013, de 21 de Fevereiro).
A referida consequência (realização da audiência de julgamento na ausência do arguido), de que a advertência constitui plena consagração das garantias de defesa do arguido assenta, de forma racionalmente lógica, nas preocupações do legislador na celeridade da justiça e na natureza (potência demonstrativa) dos meios de prova que resultam das situações de flagrante delito.
Nos termos expostos, e em sintonia com o supra referido comando constitucional, três conclusões se podem extrair:
1º no processo (especial) sumário vigora a regra da presença coerciva (sob detenção) do arguido na audiência de julgamento;
2º no processo (especial) sumário, não estando o arguido detido, vigora o princípio da dispensa legal de presença do arguido nos termos dos artigos 382º, nº6, e 385º, nº2, alínea a), do Código de Processo Penal (naturalmente que verificada a regularidade da convocação e da advertência da referida consequência):
3º as regras de obrigatoriedade de presença do arguido na audiência e dispensa judicial da mesma estabelecidas para o julgamento em processo comum (artigos 332º, nº1 e 333º, nº1, do Código de Processo Penal) não são aplicáveis ao processo especial sumário nos termos do artigo 386º, nº1, parte final, do Código de Processo Penal.
Não tendo o juiz de dispensar a presença do recorrente por a mesma não ter natureza obrigatória, não se verifica a invocada nulidade de ausência do arguido no julgamento prevista no artigo 119º, alínea c), do CPP.
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B. Da omissão pelo agente policial da ordem para se sujeitar ao exame de pesquisa de álcool através de ar expirado e da informação da possibilidade de realização de contraprova, violação do artigo 153º, nºs 2, 3 e 7, do Código da Estrada como fundamento de nulidade do inquérito por referência ao artigo 120º, nº2, alínea d), e 122º do Código de Processo Penal e violação dos artigos 18º, nº3, e 32º, nº1, da Constituição da República Portuguesa.O recorrente incorre em manifesta confusão na invocação do regime de nulidade arguido.
A nulidade (dependente de arguição) reconduzível à insuficiência do inquérito diz respeito à omissão da prática de actos processuais legalmente obrigatórios naquela fase (artigo 120º, nº2, alínea d), do CPP).
A omissão da ordem para o agente se sujeitar ao exame de pesquisa integra o elemento objectivo do tipo legal do crime de desobediência (artigo 348º, nº1, do Código Penal). E a sua demonstração, em face dos factos provados na sentença, só pode ser efectuada com a impugnação da decisão da matéria de facto.
Já a alegada omissão de informação da possibilidade de realização de contraprova (e que não constituiu qualquer acto processual obrigatório da fase de inquérito) é absolutamente irrelevante para
a apreciação do tipo legal de crime pelo qual o recorrente foi condenado. Com efeito, a referida informação (cfr. artigo 153º, nº2, do Código da Estrada) apenas tem relevância para os casos em que o agente se submete ao exame de pesquisa de álcool no ar expirado (nº1 do citado artigo), exactamente o exame que o recorrente recusou efectuar.
Improcede, nesta parte, o recurso do arguido.
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C. Da impugnação da decisão sobre a matéria de facto.Apesar do recorrente não ter cumprido o rigoroso ónus estabelecido no artigo 412º, nºs 3 e 4, do Código de Processo Penal é perceptível que, através da reapreciação do testemunho do agente da PSP C… (único meio de prova testemunhal produzido), não podia o tribunal ter dado como provado:
1. que o recorrente era o condutor do veículo automóvel;
2. que tenha sido dada uma ordem concreta para o recorrente se sujeitar ao exame de pesquisa de álcool através de ar expirado;
3. que o recorrente foi informado das sanções legais do seu acto.
Quanto a este tipo específico de recurso (da decisão sobre a matéria de facto) cumprirá esclarecer o procedimento legal de reapreciação, por este tribunal superior, da prova produzida em primeira instância.
O julgamento da matéria de facto em primeira instância obedece a princípios estabelecidos na lei para garantir ao máximo possível que se descobre, a partir da sua princípios avulta o da imediação na recolha da prova, que visa assegurar que existe uma relação de contacto pessoal e directo entre o julgador e a prova que terá de ser avaliada.
Ao contrário, em segunda instância, a reapreciação da matéria de facto faz-se, em regra, sem imediação, com a audição das provas registadas, cuja análise tenha sido sugerida no recurso, estando dependente do impulso dos sujeitos processuais a renovação da prova – artigos 412º nºs 3 a 6 e 417º nº 7 al. b) do CPP. Quer isto dizer que, em regra, a avaliação da prova em primeira instância, feita por um juiz singular ou por um colectivo de juízes (ou até jurados) de forma directa, oral e imediata, obedece a uma forma de procedimento que dá mais garantias de se chegar a uma decisão acertada, do que a avaliação feita com base na audição ou visualização do registo, meramente parcial, de provas produzidas no passado, à distância e perante terceiros, como sucede na Relação. Por isso, a reapreciação da prova em recurso não pode, em caso algum, equivaler a um segundo julgamento. O duplo grau de jurisdição não assegura a sujeição da acusação a dois julgamentos em tribunais diferentes, mas apenas garante que a parte vencida pode obter do tribunal superior a fiscalização e controlo de eventuais erros da decisão da matéria de facto, através do reexame parcial da prova.
Para além disso, o julgamento da matéria de facto está sujeito ao princípio da livre apreciação (que não arbítrio) estabelecido no artigo 127º do CPP. Isso é válido tanto para o julgamento em primeira instância como para a verificação de eventuais erros de julgamento na Relação. Quer o exposto significar que o julgador não está sujeito a um sistema de provas a que a lei atribua valores fixos e hierarquizados e tem uma margem de discricionariedade (vinculada pela fundamentação, pelo recurso a critérios objectivos jurídico-racionais e às regras da lógica, da ciência e da experiência comum).
Só existirá erro de julgamento da matéria de facto naquelas situações em que o recorrente consiga demonstrar que a convicção a que o tribunal de primeira instância chegou sobre a veracidade de certo facto é inadmissível ou implausível, que não existem os dados objectivos que se apontam na motivação ou existem outras conformações da realidade dadas pelas provas.
O testemunho em causa (ficheiro 2016303142950, minutos 00.45 e ss) foi cristalino no sentido de relatar a inexistência de qualquer dúvida em relação à identificação do recorrente como condutor do veículo, à emissão, por várias vezes, da ordem para submissão do recorrente ao teste de álcool através de ar expirado e à comunicação, por várias vezes, das consequências da recusa. As declarações reproduzidas em discurso directo na motivação do recorrente são absolutamente descontextualizadas e o testemunho reapreciado fornece os dados objectivos apontados na motivação judicial.
O princípio in dubio pro reo opera depois da valoração judicial dos meios de prova, nos casos de ausência de convicção para além da dúvida razoável sobre os factos. Não vemos, neste sentido, a pertinência da sua invocação pelo recorrente, uma vez que não se coloca a questão do juiz ter (ou dever ter) deparado com qualquer dúvida insanável sobre a verificação de factos.
Porque destituído de fundamento sério e válido, improcederá o recurso nesta parte.
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D. Da medida das penas (excessiva, desadequada e desproporcional, violando a fazendo errada aplicação dos artigos 40º, nºs 1 e 2, 69º, 71º, nºs 1 e 2, e 72º, nº2, alínea d), do Código Penal).Da medida da pena de multa.
De acordo com os quadros normativos relativos à finalidade das penas (a aplicação das penas visa a protecção de bens jurídicos e a reintegração do agente na sociedade e em caso algum poderá ultrapassar a medida da culpa -artigo 40º, nºs 1e 2, do Código Penal) e determinação da sua medida (em função da culpa e das exigências de prevenção – artigo 71º, nº1, do Código Penal) deve à pena (destinada a proteger o mínimo ético-jurídico fundamental) ser imputada uma dinâmica para que cumpra o seu especial dever de prevenção.
Entre aquele limite mínimo de garantia da prevenção e máximo da culpa do agente (culpa que, naturalmente, é insusceptível de ser medida com exactidão), a pena é determinada em concreto por todos os factores do caso, previstos nomeadamente no nº 2 do referido artigo 71º, que relevem para a adequar tanto quanto possível à ilicitude da acção e culpa do agente.
Neste sentido, a culpa (pressuposto-fundamento da pena que constitui o princípio ético-retributivo), a prevenção geral (negativa, de intimidação ou dissuasão, e positiva, de integração ou interiorização) e a prevenção especial (de ressocialização, reinserção social, reeducação mas que também apresenta uma dimensão negativa, de dissuasão individual) representam três exigências atendíveis na escolha da pena, principio este tendencial uma vez que podem apresentar incompatibilidade.
Está o recorrente de acordo com as considerações efectuadas na sentença em relação:
1º às elevadas exigências de prevenção geral;
2º à intensidade do dolo (na modalidade de dolo directo);
3º às necessidades de prevenção especial tendencialmente reduzidas
Naturalmente que constitui alegação do recorrente infundada (porque não suportada em facto algum e não constituir facto notório) as suas condições pessoais (ser uma pessoa trabalhadora, estando social e familiarmente inserido).
Por outro lado, constitui facto axiologicamente neutro não ter o recorrente causado qualquer acidente ou perigo rodoviário.
Os factores de prevenção geral são importantes, tendo em conta a frequência do crime e a sua danosidade social. Mas não se pode ignorar que o legislador, na diversidade que atribui às molduras penais, manifesta a maior ou menor relevância ético-social do bem jurídico protegido pela respectiva norma (ilicitude) e colocou a desobediência ao nível do pequeno ilícito.
Por outro lado, não obstante não poder o recorrente ser prejudicado pela sua não comparência ou pelo seu silêncio no caso de comparência, desconhece-se o grau de interiorização, pelo mesmo, da ilicitude da sua conduta e, nesta medida, adquire menor relevância a ausência de antecedentes criminais que, conjugado com a idade do arguido (nascido a 1987: cfr. fls.10), nos dá um claro sinal da natureza ocasional, excepcional, da conduta criminosa.
Entendemos, assim, que a aplicação de uma pena perto do máximo mas temperada com o mínimo legal da quantia diária (€5,00 – artigo 47º, nº2, do Código Penal) corresponderá à adequada sanção, de acordo com os referidos critérios da determinação da pena concreta e de acordo com o supra referido grau de discricionariedade vinculada do julgador. Na sentença recorrida a pena de multa fixada (100 dias) encontra-se ajustada a tais critérios, motivo pelo qual improcede o recurso nesta parte.
Da medida da pena acessória.
O artigo 69º, nº 1, do Código Penal estabelece como limites mínimo e máximo, respectivamente 3 meses e 3 anos.
A eficiência desta pena acessória foi devidamente pensada, aquilatada, pelo legislador penal, traduzida na moldura abstracta que estabeleceu bem como no severo regime de cassação do título de condução de veículo com motor (artigo 101º do Código Penal).
A graduação da pena acessória justifica-se a partir da especial censurabilidade do acto de conduzir automóveis e não permitir apurar se o condutor desobediente o faz na plenitude das suas capacidades. Visa motivar o agente, pela sanção, a abster-se de actos idênticos no futuro. A pena acessória deve ser graduada tendo em conta os mesmos critérios de graduação da pena principal, previstos no artigo 71º do CP.
Nestes termos a pena acessória de 5 meses de proibição de condução de veículos com motor, fixada aquém do dobro do limite mínimo, não merece qualquer censura.
Desta forma improcede também o recurso nesta parte.
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III. Pelo exposto, nega-se provimento ao recurso e, em consequência, confirma-se a sentença recorrida.Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 5 UCS
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Porto, 09 de Novembro de 2016João Pedro Nunes Maldonado
Francisco Mota Ribeiro