Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SERVIDÃO
USUCAPIÃO
II - Provado que o acesso ao prédio dos Autores, a partir da estrada, a pé, de carro e com gado, é efectuado através de um caminho de terra batida, com o trilho calcado e com a largura de 3 metros, que passa pelo prédio rústico dos Réus, e que os Autores vêm utilizando há mais de 40 anos ininterruptamente, sempre que necessitam, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, inclusive dos Réus, convictos de que por ali lhes assiste o direito de passar, deve ser declarada constituída por usucapião a requerida servidão de passagem.
No Tribunal Judicial de Viana do Castelo, Mário... e mulher, e outros, intentaram acção com processo sumário contra Torcato... e mulher, Maria..., na qual pedem se declare que o prédio dos RR descrito no art. 22º da p.i. está onerado com uma servidão de passagem a pé, de carro e com gado, através de um caminho de terra batida de trilho bem calcado, com a largura de 3 metros, a favor dos prédios dos AA. descritos nos art. 1, 5, 9, 14 e 18 da p.i..
Pedem ainda a condenação dos RR a reconhecerem aquele direito de servidão e a absterem-se da prática de qualquer acto que impeça o seu exercício.
Alegam, em resumo, que são donos dos prédios identificados na petição inicial, e que o acesso a todos os referidos prédios a partir da via pública, a pé, de carro e com gado, é efectuado há mais de 20, 30 e 40 anos, através de um caminho de terra batido, com trilho bem calçado, com a largura de 3 metros, por um prédio rústico, propriedade dos RR.
Tal caminho, inicia-se na via pública, mais concretamente na Rua das..., com o qual confronta o prédio dos RR, até atingir o prédio dos AA.
Os RR. contestaram, dizendo que, aquando da construção da casa da A. Maria Ribeiro, há cerca de 3 anos, por mera tolerância dos RR. se passou pelo caminho em causa, sendo que a passagem para o prédio dos AA. até 1994 se fazia por um caminho hoje transformado na Rua da... e Rua....
No requerimento da apresentação da prova (fls. 43), os RR. pediram a prova pericial, juntando os respectivos quesitos.
No entanto, por despacho de fls. 80, tal pedido foi indeferido, com o fundamento em que saber se o caminho se apresenta em terra batida, com ervas, a sua largura... não exige conhecimentos especiais, podendo tal matéria ser provada por meio de testemunhas e inspecção ao local.
Inconformados com a decisão dela agravaram os RR, concluindo as suas alegações da seguinte forma:
1. Só sendo lícito à Mma.Juiz “a quo” indeferir o requerimento da requerida prova pericial acaso esta se mostrasse impertinente ou dilatória, mas tal não acontecendo, o despacho em análise deverá ser anulado mediante a reparação do presente agravo.
2. É que a requerido prova pericial, não tendo por objecto apenas a averiguação dos elementos do caminho,(se era em terra batida, com ervas, a sua largura...), mas antes analisar e decidir da existência, ou não, do caminho de servidão, a onerar o prédio dos agravantes, o despacho em crise só pode resultar de uma aberrante e errada interpretação dos factos e respectiva subsunção à lei.
3. Por outro lado, havendo sido alegado nessa contestação, em vários dos seus artigos, que os AA. para acederem aos seus prédios dominantes tinham de transitar sobre o caminho que confina com esses mesmos prédios (e que liga as duas Ruas... e da... entre si), numa extensão entre 10 e 30 metros, tal circunstância, porque susceptível de pôr em dúvida a existência do servidão, era factor para levar ao deferimento da requerida perícia.
4. Por outro lado, havendo sido alegado, que aquele último caminho só passou a existir a partir de 1994/1995, e como tal caminho se tornasse necessário à existência do caminho sub judice, completando-o, este facto deveria ser decisivo para levar ao deferimento da prova pericial, para averiguar da não existência da servidão em análise.
5. É inequívoco que a Mma.Juiz ao indeferir a requerida prova pericial haveria de violar, entre outros, os arts 388º do CC e art. 577º e 578º nº1 C.P.C.
6. Tal indeferimento, da requerida prova pericial, configura-nos uma ilegalidade formal e material devendo a mesma ser separada no presente recurso de agravo.
7. Este indeferimento, correspondendo a uma restrição ilegal do implícitos direito à prova, decorre dos princípios do Estado de Direito democrático, aliás consagrado na Constituição os art. 2º e 24º nº 4, ambos garantindo aos litigantes judiciais a solene realização de um Processo Equitativo.
8. A não admissão da requerida prova pericial, devendo constar de uma decisão que racionalmente a justificasse, e tal não acontecendo, também a este título, sobre a mesma decisão deverá arguir-se a inerente ilegalidade, ou mesmo nulidade.
9. A Mma.Juiz a quo apenas se estribando sobre a análise inerente aos três primeiros quesitos, haveria de rejeitar os restantes 24 quesitos, maxime o 27º, e, no entanto, todos esses quesitos pretendiam demonstrar a variada factualidade típica a levar à decisão da não existência do caminho “sub judice”.
9. O despacho em análise ao Ignorar, por completo, o que prescreve o art. 578 nº 2 do C.P.C., também por tal razão deve ser considerado ilegal, nulo ou anulado.
11. Já que ainda que por mera hipótese viessem os a aceitar o raciocínio do Tribunal, analisando os três primeiros quesitos e ignorando os demais, também por este facto a Mma Juiz, por arrastamento, não podia inutilizar todo o objecto da prova pericial.12. Tendo vindo toda a nossa Jurisprudência sobre a prova pericial, a decidir no sentido de que a mesma só não pode ser deferida em caso de impertinência, mas tal vício não existindo no caso dos autos, e só em casos muito manifestar;
13. Haveremos de concluir, que tal impertinência não existe no caso dos autos.
14. Atentos os interesses conflituantes em presença, o presente recurso deverá ser reparado no Tribunal recorrido, pois que se assim não ocorrer, tal significa privilegiar o princípio da Segurança do Direito, em detrimento do Princípio da Justiça.
15. Mediante a não admissão da requerida prova pericial, através do despacho em crise, foram violados os arts 2º e 20º nº 4 da Constituição, art. 388º do C.Civil e art. 158º, 577º, nº 2, 578º nº 1 e 2 do C.P.Civil.
16. Por se entender que a Mma.Juiz a quo possa ter encontrado legitimação para decidir pela não admissão da prova pericial, nos termos do art. 388º nº 1º do CC e 578º nº 1º e 2º do CPC, por violação dos comandos constitucionais, art. 2 e 24º nº 4º pretendem os agravantes arguir essa inconstitucionalidade material e formal, o que farão nos termos da Lei nº 28/82 de 15 de Novembro e subsequente legislação.
Nas suas contra-alegações, os AA. pugnam pela manutenção do despacho recorrido.
Na audiência de julgamento (acta de fls. 111), os RR pediram a ampliação da Base Instrutória, formulando os quesitos de fls. 112.
Por despacho de fls. 114-115 tal pretensão foi indeferida.
Inconformados mais uma vez com a decisão, dela agravaram os RR, recurso esse que foi admitido a subir com o 1º que depois dele houvesse de subir imediatamente nos próprios autos.
Nas alegações do aludido recurso, os RR. concluem do seguinte modo:
1. Temendo os AA. que a Mma. Juiz, aquando da Inspecção Judicial ao local dos factos, pudesse constatar da inexistência desses sinais visíveis permanentes e inequívocos demonstrativos da necessária relação de funcionalidade, (entre os prédios dominantes e servientes) procederam à destruição dos espaços do caminho em referência nos quesitos 14 e 15 da BI, onde seria crível encontrar-se esses sinais indicadores de tal servidão.
2. Tal destruição desses locais consistiu em os AA., munidos de potentes máquinas de arrasto, procederam à remoção de grandes quantidades de terra do leito do caminho em referência anterior conclusão;
3. Colocando, depois, toda essa terra em pontos determinados no caminho em referência, como que tentando fazer crer ao Tribunal que aquela sua pretensão consistia em “condicionar” o trânsito que se processava nesse referido caminho de sorte a “desviá-lo” para o prédio do RR.
4. Só que tal suposição (em fazer crer aquela pretensão), não pode conter qualquer consistência prática, já que, no caso sub judice, nem os AA. alegaram em seus articulados a existência de dependência dos prédios em questão, nem tão pouco esses sinais alguma vez existiram naqueles referidos pontos estratégicos do caminho em apreciação.
5. Foi tendo em vista esta realidade factual que os RR., no dia 22 de Junho do corrente ano, e aquando da ocorrência da última sessão da audiência de discussão e julgamento, através do pertinente requerimento, acompanhado de 11 documentos, foram pedir ao Tribunal lhes ampliasse a Base Instrutória pela quesitação dos factos em que consistiu aquela movimentação de terras.
6. Fizeram então os RR., na oportunidade, saber ao Tribunal que a ampliação da Base Instrutória naquele proposto sentido, tinha em vista mediante a alegação daqueles factos instrumentais a impugnar os factos essenciais, apresentados pelos AA. E complementar, reforçar e explicitar os alegados pelos RR. na sua contestação.
7. E o Tribunal tinha o dever de aceitar a ampliação da Base Instrutória proposta pelos RR., já que a Mma.Juiz, aceitando a junção daquele requerimento, e os onze documentos que o acompanhavam, tive em mente que a matéria fáctica constante de tal requerimento, correspondente à remoção das terras do leito do caminho, constituem resolução do pleito.
8. Em tal conformidade, resulta que da recusa ao alargamento da Base Instrutória, consistindo ela numa grave omissão do Tribunal, nos termos do art. 264º ()conjugado com o art. 650º nº 2 al. f) ambos do C.P.Civil, deve o mesmo julgamento ser anulado, fazendo-se baixar os autos 1ª instância para um novo julgamento.
9. Tal conduta dos AA., viola preceitos processuais tendentes ao profícuo e livre exercício do contraditório, afectando ainda o princípio imposto às partes de sorte a proporcionarem a justa composição do litígio, nos termos do art. 266º nº1 e 266º-A, ambos do C.P.Civil.
10. E tendo em vista o “princípio do inquisitório” em que se constitui o poder/dever imposto ao julgador, nos termos do art. 650º nº 2 al. f) do CPC, que os nossos Tribunais Superiores vêm decidindo, tal como ocorreu, exemplificadamente, no Ac. da R. de Lisboa de 20.2.2001 Col. Jur. Tomo I, pág. de 126 a 128.
11. A constituição das servidões de termos de passagem, nos art. 1548º do C.Civil, têm de conter os seus sinais, visíveis, permanentes e inequívocos, de sorte a patentear-nos uma relação de dependência e funcionalidade entre os prédios dominantes e servientes.
12. Daí que não havendo os AA. alegado a existência desses sinais inequívocos - e muito menos a existência daquela relação de dependência e funcionalidade, nem tão pouco esses sinais havendo existido, tornava-se de absoluta importância, para a boa decisão da causa, que fosse ampliado a base instrutória, tal como se pretendeu com a apresentação do requerimento de 22.6.001, a fim de ser confirmada (ou infirmada) a existência de tais sinais!...
13. E a necessidade de confirmação (ou negação) da existência de tais sinais mais se nos patenteia quando se constata, pela prova já existente em decisões nos presentes autos, que os prédios dominantes, não sendo confinantes com o prédio serviente dos RR. mas distando um dos a outro cerca de 60 metros de distância, impossível será aos AA. de poder provar a relação de dependência ou funcionalidade que a constituição das servidões nos termos do art. 1548º CC. consigo arrasta.
14. A conduta processual dos AA. para além de violar os preceitos que viram impedir o livre exercício do contraditório, violou ainda o princípio da cooperação das partes conducente à justa composição do litígio.
15. De igual modo vindo os AA. a litigar de manifesta má fé, destruindo os pressuposto básicos da acção e já numa fase em que não era possível aos RR. o livre exercício do contraditório, em multa e como litigantes de devem aqueles ser condenados má fé, nos termos dos art. 456º e segts. Do C.P.Civil.
Nas suas contra-alegações os AA. pugnam pela manutenção da decisão recorrida.
Efectuado o julgamento foi proferida sentença a julgar procedente a acção e os RR condenados:
a)- a reconhecerem que a favor dos prédios dos AA. identificados nas alíneas A), C), E), H), J) dos Factos Assentes e onerando o prédio dos RR., existe uma servidão de passagem a pé, de carro e com gado, através de um caminho de terra batida, de trilho calcado e com a largura de 3 metros.
b)- a absterem-se da prática de quaisquer actos que possam prejudicar o normal exercício de tal servidão.
Inconformados com a decisão mais uma vez recorreram os RR concluindo as suas alegações da seguinte forma:
1.º Dos depoimentos de todas as testemunhas dos requeridos em autos da Prov. Cautelar, maxime Armando..., Carlos..., Manuel Alberto... e Alípio..., afirmando que os AA./requerentes tenham o acesso para aqueles seus prédios dominantes pelos caminhos ... e Av...., deve inferir-se serem aqueles caminhos os efectivos acessos para tais prédios.
2.º E por parte das testemunhas dos AA./requerentes, a avaliar pelo constrangedor e comprometido depoimento daquela Maria da Conceição..., deve concluir-se serem todos aqueles depoimentos improcedentes para fazer prova na presente acção.
3.º Efectivamente, se as duas Decisões destes autos (a da Prov. Cautelar e o da presente acção) -, tiveram por fundamento - pois como tal são mencionados nos pressupostos das sentenças - os depoimentos daquela desditosa testemunha, Maria da Conceição..., é-nos legítimo concluir não merecer a escolha dessoutras testemunhas dos AA. qualquer credibilidade.
4.º Constatando-se pelas transcrições das gravações que os requerentes/AA. não disponham da livre e da necessária determinação de consciência (animus), que lhes permitisse persistir na respectiva posse conducente à necessária usucapião, a sentença ora em análise não assentou em legais pressupostos.
5.º E a ausência de convicção do direito de passagem sob o prédio sub judice, por parte dos AA. resultou da oposição cerrada que sempre os RR., maxime a Ré mulher, fizeram ao AA. sempre que estes persistiam em por ali passar.
6.º E por isso, deve mesmo concluir-se que os AA. só se dispõe a passar sobre o prédio em questão, à fugida ou na ausência dos RR., por medo que estes os façam retroceder caminho, como nos relataram as testemunhas dos RR. nomeadamente o Alípio....
7.º Havendo a Mma. Juiz que realizar o Julgamento da P. Cautelar, colhido substanciais informações sobre a concretização do caminho novo (pelos quais se podia considerar como público) e, aquando da Inspecção, em sede desta acção, a Mma. Juiz omitindo tais elementos caracterizadores, quer nesse auto de Inspecção, quer em fundamentação da sentença em crise, deve tal sentença ser anulada com base nessas irregularidades, na falta de pressupostos, e nas discrepâncias de fundamentação.
8.º Sendo, como efectivamente são, controvertidos os modos e locais de acesso para os prédios dominantes dos AA., a pormenorizada descrição e explicitação dessa matéria causal, inerente a esse novo caminho, saldava-se numa lógica necessidade para interpretação desses mesmos factos e sua subsunção normativa.
9.º É que a constatação e descrição desses elementos caracterizadores do caminho novo, para além de serem indispensáveis à averiguação por qual desses novos caminhos se processava o acesso para esses prédios dos AA., eram ainda necessárias tais caracterizações e descrições para se alcançar a titularidade do mesmo novo caminho.
10.º Averiguando-se que aquele novo caminho é público, como pelos dados colhidos se tem de constatar, e sendo por tal caminho que os AA. praticam a serventia para aqueles seus prédios, já não podem eles invocar quaisquer direitos de passagem sobre o prédio dos AA., nem se encontra constituída a servidão sub judice.
11.º Não podendo os AA., como não podem, provar que aquele caminho novo lhes pertence, nem tampouco é caminho particular, o mesmo caminho tem de ser público, nos termos do art. 1345º- do C.Civil.
12.º Nos termos expostos em 11º conclui-se que o Sr. Presidente da Junta de Freguesia depondo como testemunha nos autos da P. Cautelar, apenas pretendeu dotar aquela freguesia, a que preside, de mais um arruamento.
13.º Constatando-se pelo resultado da 1ª Inspecção ao local dos factos que os AA. para acederem aos seus prédios dominantes, têm de passar ainda sobre o caminho novo, numa extensão de 30 metros e, da sentença em crise, não constar tão pertinente facto, como sua premissa fundamentante;
14.º E ainda com a agravante, de que, vindo decretado nesta decisão que o caminho sub judice confina com os prédios dominantes dos AA., constata-se em tal decisão realidade conformidade com a factual, incongruência e uma ausência de fundamentação, levando-a à sua anulação, e substituição por outra, que reponha a verdade dos factos;
15.º E, nessa nova decisão, colhendo as necessárias inferências, dê como verdadeiro que o prédio dos RR., não sendo confinante com o do AA., a pretensa servidão de passagem, sendo descontinua, não podem ser perceptíveis, visíveis, permanentes e inequívocos, quaisquer sinais de trilho, para atestar essa pretensa passagem.
16.º Para que se possa falar de servidão de passagem, constituída por usucapião, têm de constatar-se a existência desses sinais: visíveis, pertencentes, inequívocos e sem hiatos de continuidade.
17.º No caso dos autos, perante a ausência de tais sinais, em ambos (ou todos os prédios), que nos assegurem a existência de independência e de funcionalidade entre o prédio dos RR. e os vários prédios dos AA. não pode ocorrer a invocada servidão de passagem.
18.º Desta sorte, nem sequer se podia alegar, e pior comprovar, que os trilhos, porventura existentes antes dos AA. destruírem o leito daquele novo caminho, resultavam do trânsito processado sobre o prédio dos RR.
19.º Neste sentido, vêm decidindo a Jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores da Relação de Coimbra e do Porto, conforme acórdãos citados nas presentes alegações.
20.º Não exigindo a Função Social da Propriedade, que os RR. suportem o enorme sacrifício de abdicarem do seu único prédio a favor da Junta de Freguesia, essa forçada abdicação imposta pelo Tribunal haveria de corresponder a uma grave injustiça, quiça a uma imoralidade.
21.º Mas a imoralidade parece-nos mais gritante ainda quando o Tribunal se confronta com os depoimentos das citadas testemunhas dos RR. bem demonstrativos de que pela constatação dos difusas interesses da Autarquia ou de outrém, que não apenas dos AA, o que nos autos se pretende é a “dotação” de mais um novo arruamento para a freguesia.
22.º Devendo ser considerados, os dois Recursos de Agravo, como absolutos e inequívocos garantes à profunda reflexão para uma cabal reapreciação da matéria causal lá contida, vai com esses recursos um sentido e clamoroso apelo a Vossas Excelências para que a Justiça do caso presente venha à sua epifania, redimindo os RR. da afronta a que estão sendo vítimas.
23.º É que se o 1º destes recursos já de si nos patenteia uma presente necessidade, atenta a delicadeza e dificuldades da prova a que a presente acção está sujeita, o 2º Agravo, dada a violação do espírito da boa fé com que os AA. agiram, a destruírem o leito do caminho novo e desrespeitarem Tribunal com tão iníqua e abominável acto, a procedência de ambos esses dois Recursos há-de impor-se a esse Venerando Tribunal, como uma necessária consequência lógica, sem a qual a Justiça não alcançar o seu cumprimento.
24.º Não deixando de acautelar o cumprimento da constitucionalidade, formal e material, na medida que venha a ser interpretado o art. 1458º do C.Civil, no sentido de que não é exigível a existência dos sinais visíveis e permanentes nos prédios, servientes e dominantes, para que ocorra a pretensa servidão de passagem por usucapião, os RR. interporão o competente recurso para o Tribunal Constitucional para apurar a invocada inconstitucionalidade.
25.º O que, hipoteticamente, farão nos termos da Lei nº 28/82 de 15 de Novembro art. 70º- nº 1 al. b) e demais legislação subsequente.
26.º Com a procedência da acção dos autos, foram violados, entre outros, os arts. 1458º do C.Civil e, nomeadamente, o 264º, 514º e 663º do C.Proc.Civil.
Os AA. nas suas alegações pugnam pela manutenção da sentença recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados na 1ª instância:
Por escritura pública celebrada no dia 16 de Dezembro de 1996, Mário... e mulher, Cândida..., declararam comprar a Helena... “setenta e duas centésimas partes indivisas de uma leira de lavradio e vinha, inscrito na matriz predial rústica sob o Art.... e descrito na CRP sob o n.º... de...” e “terreno de lavradio e vinha, inscrito na matriz predial rústica sob o Art.... e descrito na CRP sob o n.º... de...” (cfr. doc. de fls. 12ss dos Autos de P. Caut) – cfr. Al. A) dos F. Ass).
Os AA. Mário e Cândida, e seus antecessores, há mais de 10, 20, 30 e 40 anos que cultivam os prédios referidos em A), colhendo os frutos, pagando os impostos, ininterruptamente, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, agindo como seus donos e na convicção de o serem (cfr. al. B) dos F. Ass).
Por escritura celebrada no dia 15 de Novembro de 1973, os AA. Manuel... e mulher Elisa... declaram comprar a Manuel da Silva... e mulher, Maria Júlia..., o prédio “leira de lavradio e vinha, a confrontar do norte com Domingos..., do sul com Manuel Rodrigues..., do nascente com Baltazar... e do poente com Albino..., descrito na CRP sob o n.º... e inscrito na matriz predial rústica sob o Art....”-cfr. doc. de fls. 18 ss dos Autos de Prov. Caut. (cfr. al. C) dos F. Ass).
Os AA. Manuel e Elisa e seus antecessores, há mais de 10, 20, 30, 40 anos que cultivam o prédio referido em C), semeando e colhendo os frutos, pagando os impostos, ininterruptamente, à vista de toda a gente e sem oposição de quem quer que seja, agindo como seus donos e na convicção de o serem (cfr. al. D) dos F. Ass).
Por escritura pública celebrada no dia 31 de Julho de 1995, Albino Matias... declarou doar a Maria Ribeiro..., a qual declarou aceitar, o “prédio urbano composto de casa de rés-do-chão e logradouro, com a área coberta de 92 m2 e descoberta de 487 m2, omisso à matriz e descrito na CRP sob o n.º..., construído sobre prédio rústico constituído por leira de mato e pinheiros com a mesma situação, a confrontar do norte com António..., do sul com Manuel Rodrigues..., do nascente com Manuel Alves..., do poente com David..., inscrito na matriz rústica sob o Art.... e cuja alteração foi averbada pela Apresentação nº... de 27.09.96 na CRP (cfr. doc. de fls.22ss dos Autos de Prov. Caut.) (cfr. al. E) dos F. Ass).
A A. Maria Barreira e seus antecessores, há mais de 10, 20, 30 e 40 anos que ocupa o prédio referido em E), primeiro cultivando o terreno e depois construindo a casa onde habita a ajardinando o logradouro, fazendo obras de conservação na casa, ininterruptamente, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, agindo como sua dona e na convicção de o ser (cfr. al. G) dos F. Ass).
O prédio referido em E) encontra-se registado na CRP a favor da A. Maria Barreira pela inscrição G..., ap... de 30.08.95 – cfr- doc. de fls.27 e 28 dos Autos de Prov. Caut (cfr. al. G) dos F. Ass).
Por escritura celebrada no dia 18 de Janeiro de 1982, Maria Lima... declarou comprar a Salvador... e mulher, Maria da Glória..., o prédio “leira de lavradio e vinha, a confrontar do norte com Manuel Gomes..., do sul com Manuel Martins..., do nascente com António Maciel... e do poente com António Maciel... e outros e do poente com Baltazar..., omisso na CRP e inscrito na matriz predial rústica sob o Art.... (cfr. doc. de fls. 31 ss dos Autos de Prov. Cautelar) – cfr. al. H) dos F. Ass.
A A. Maria Lima, e seus antecessores, há mais de 10, 20, 30, 40 anos que cultiva o prédio referido em H); semeando e colhendo os frutos, pagando os impostos, ininterruptamente, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, agindo como sua dona e na convicção de o ser (cfr. al. I) dos F. Ass).
Por escritura pública de habilitação e partilha celebrada no dia 12 de Janeiro de 1997, foi adjudicado aos AA., Porfírio... e mulher, Palmira..., o prédio “leira de lavradio e vinha, inscrito na matriz sob o Art...., a confrontar do norte com Domingos..., do sul com Rosa..., do nascente com António.... e do poente com Custódio... (cfr. doc. de fls. 36 ss dos Autos de Providência Cautelar) (cfr. al. J) dos F. Ass).
Os AA. Porfírio e Palmira, e seus antecessores, há mais de 10, 20, 30, 40 anos, cultivam o prédio referido em J), semeando e colhendo os frutos, pagando os impostos, ininterruptamente, à vista de toda a gente, sem oposição de quem quer que seja, agindo como seus donos e na convicção de o serem (cfr. al. L) dos F. Ass).
No dia 11.04.2000 os RR. colocaram entulho (restos de obras) no caminho, impedindo a passagem dos AA. (cfr. al. M) dos F. Ass).
Abriram valas em vários locais do caminho (cfr. al. N) dos F. Ass).
Os AA., em 09.05.00 notificaram judicialmente o R marido para que este desobstruísse o caminho entre a via pública e os seus prédios – cfr. notificação junta fls.64ss dos Autos de Providência Cautelar e cujo teor se dá por reproduzido (cfr. al. O) dos F. Ass).
O acesso aos prédios referidos em A), C), E), H) e J), partir da estrada, a pé, de carro e com gado é efectuado através de um caminho de terra batida, com o trilho calcado e com a largura de 3 metros (cfr. resp. ques. 1).
Caminho esse que passa pelo prédio rústico dos RR. sito no Lugar de..., a confrontar do norte com caminho público, do sul com Manuel Gomes..., do nascente com Domingos... e do poente com Joana...(cfr. resp. que. 2).
Os AA. vêem utilizando tal caminho há mais de 10, 20, 30, 40 anos (cfr. resp. ques. 3).
Tal caminho encontra-se trilhado de fora a fora e em toda a sua largura (cfr. resp. ques. 4).
Iniciando-se a norte na Rua das... e prolongando-se pelo prédio dos RR. até atingir o dos AA (cfr. resp. ques. 5).
Há mais de 10, 20, 30, 40 anos que os AA. passam pelo referido caminho com gado, a pé, com máquinas e utensílios agrícolas sempre que necessitam (cfr. resp. ques. 6), ininterruptamente (cfr. resp. ques. 7), à vista de toda a gente (cfr. resp. ques. 8), sem oposição de quem quer que fosse e dos RR. (cfr. resp. ques. 9) e convictos de que por ali lhes assiste o direito de passar (cfr. resp. ques. 10).
Há cerca de 3 anos aquando da construção da casa da A. Maria Barreira, os AA. passavam pelo caminho.
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Descritos os factos dados como provados no Tribunal “a quo”, analisemos agora o objecto dos recursos dos RR., começando pelos agravos.
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Quanto ao 1º agravo: indeferimento da prova pericial.
Alegam os recorrentes que ao Tribunal só seria lícito indeferir o requerimento da prova pericial caso esta se mostrasse impertinente ou dilatória. No caso, a requerida prova pericial não tinha por objecto apenas a averiguação dos elementos do caminho (se era em terra batida, com ervas, a sua largura), mas antes analisar e decidir da existência ou não do caminho de servidão.
Conforme resulta do art. 388 do CC a prova pericial tem por fim a percepção ou apreciação de factos por meio de peritos, quando sejam necessários conhecimentos especiais que os julgadores não possuam, ou quando os factos, relativos a pessoas, não devam ser objecto de inspecção judicial.
A inspecção judicial tem por fim a percepção directa de factos pelo tribunal (art.390 do CC).
Segundo Rodrigues Bastos (Notas ao CPC-vol.III- 118), o que caracteriza a peritagem é a incumbência a técnicos da verificação de factos para reconhecimento dos quais se exigem conhecimentos especiais; se o estado de coisas que se pretende conhecer pode ser apreendido e devidamente interpretado à luz dos conhecimentos gerais e comuns, o meio a empregar é o da inspecção judicial (art. 612) que, aliás, pode ser acumulado com este (art. 614).
Ao requerer a perícia, a parte indicará logo, sob pena de rejeição, o respectivo objecto (art. 577 nº 1º) e o juiz incumbe determina-lo, indeferindo as questões suscitadas pelas partes que considere inadmissíveis ou irrelevantes (art. 578 nº 2).
Assim, o objecto da perícia deve conter apenas questões admissíveis e/ou relevantes, desde que articuladas pelo requerente ou pela parte contrária.
Por isso, se o juiz entender, no caso da diligência lhe ter sido requerida, por uma das partes, que ela não serve minimamente ao esclarecimento da causa (impertinente), ou que foi requerida apenas para protelar a sua decisão (dilatória), indeferirá liminarmente a pretensão e ordenará o prosseguimento dos autos.
Se não for caso disso, ouvirá, no prazo de 10 dias (art. 153) a parte contrária, que poderá opor-se à diligência, ou aderir ao objecto proposto, ou ainda requerer a sua ampliação.
Revertendo ao caso dos autos e interpretando o despacho de fls. 80, que indeferiu o requerimento da prova pericial, verifica-se que de entre as questões de facto enunciadas pelos recorrentes, entendeu o Tribunal “a quo” que apenas seriam admissíveis como objecto de perícia as questões formuladas nos quesitos 1º, 2º e 3º.
Mas estes (saber se o caminho se apresenta em terra batida, com ervas, a sua largura...) por não exigir conhecimentos especiais, poderiam ser objecto de prova testemunhal ou inspecção ao local.
O despacho recorrido não se refere aos restantes quesitos, mas, dado o seu teor, devem ser considerados irrelevantes uns e inadmissíveis, outros.
Na verdade, às questões referenciadas nos quesitos 15º a 19, 22, 24 e 26, como bem referem os recorridos, os senhores peritos, a umas, nunca poderiam responder no âmbito do arbitramento, ou seja, no âmbito da percepção ou apreciação de factos, e a outras, apenas por conhecimentos que eventualmente lhe adviessem de outro lado.
Ora, ficando como objecto da perícia a matéria enunciada nos quesitos 1º, 2º e 3º afigura-se-nos correcta a posição tomada pelo Tribunal no sentido de considerar essas questões de apreensão simples, não exigindo conhecimentos especiais, podendo ser feito por testemunhas ou inspecção judicial.
Daí que, na improcedência das conclusões da alegação dos recorrentes, se negue provimento ao 1º agravo.
Quanto ao 2º agravo:
Os RR. na audiência de julgamento requereram a ampliação da base instrutória, formulando os quesitos constantes de fls. 112.
A tal ampliação se opuseram os AA.
Por despacho de fls. 114, tal pretensão foi indeferida com o fundamento em que os factos alegados e quesitados não tinham relevância para afastar os efeitos que decorrem do decurso do tempo da usucapião.
Para análise da questão importa saber qual era, afinal, a matéria que os recorrentes queriam ver incluída na base instrutória ampliada.
Essa matéria era a seguinte:
a) Os AA. após intentada a presente acção e já quando a mesma se encontrava na fase do julgamento, efectuaram obras no caminho em referência nos quesitos 14º e 15º?
b) Tais obras consistiam em depositar, em vários pontos do percurso desse caminho, grandes quantidades de entulho?
c) E de forma a impedirem que nesse mesmo caminho pudesse processar-se o trânsito de carros e pessoas no sentido da Av. da... para a R.... e vice-versa e em termos semelhantes aos que antes das obras em referência se praticava?
d) Tais obras são susceptíveis de comprometer a sorte da acção e afectarem o exercício do contraditório aos RR?
e) Foram os AA., por si ou interposta pessoa que realizaram as obras em referência?
***
Foram significativas as alterações trazidas ao processo civil, na última reforma, no âmbito da matéria de facto a utilizar pelo juiz na decisão final.
Assim, independentemente do momento processual, qualquer das partes pode trazer ao processo, nos termos do art. 506 do CPC, os factos que sejam objectiva ou subjectivamente supervenientes.
O juiz pode servir-se de factos instrumentais, ainda que não alegados, desde que resultem da instrução e discussão da causa, nos termos do art. 264 nº 2º do CPC.
Serão ainda considerados os factos essenciais, ainda que não alegados, desde que resultantes da instrução e discussão da causa, de acordo com o condicionalismo do nº 3º do art. 264 do referido diploma legal.
Assim, alegados factos fundamentais e de cuja prova depende a procedência da acção ou a eficácia da defesa, deve o juiz, por sua iniciativa ou mediante sugestão ou requerimento das partes, considerar os factos instrumentais que resultem da instrução e discussão da causa, ainda que não tenham sido oportunamente carreados para o processo pelas partes.
Os factos instrumentais, ainda que dispensáveis ao nível da articulação inicial ou da defesa, podem revelar-se de extrema importância aos olhos de quem tem de proferir uma decisão materialmente justa.
No caso dos autos, está em causa a constituição de uma servidão de passagem por usucapião a favor do prédio dos AA., onerando o prédio dos RR.
Estes, por sua vez, negam tal direito, alegando que a passagem para os seus prédios se fazia por outro caminho transformado que liga a Av. da... à R.....
A alegação desta matéria foi levada à base instrutória constituindo os quesitos de 1º a 10º.
Estamos de acordo com os recorridos quando afirmam que os restantes quesitos são excedentários, não havendo necessidade de serem levados à base instrutória, atenta a causa de pedir da acção e o respectivo ónus da prova (art. 342 nº 1º do CC).
De todo o modo, os RR. pretendem fazer a prova da matéria dos quesitos 14º e 15º, ou seja, que os AA. acediam aos seus prédios por um caminho hoje transformado na R. da... e para os prédios de Maria Lima e Maria Barreira, o acesso fazia-se pelo caminho que é hoje a R.....
Por isso, como bem se diz no despacho recorrido, o RR. pretendem fazer a prova de uma realidade que actualmente não existe, pelo que o alegado comportamento dos AA. não poderá comprometer o êxito da acção e violar o contraditório do RR.
Também se concorda com a fundamentação do despacho quando aí se refere que os factos alegados não impedirão as testemunhas de descrever a realidade.
Para além disso, para prova desses factos, os RR. juntaram aos autos as fotografias de fls. 105 a 108 e croqui de fls. 110.
Improcedem, portanto, as conclusões dos recorrentes também relativamente a este recurso.
Quanto à apelação:
Das conclusões da alegação dos apelantes resulta serem questões a apreciar e decidir:
- Reapreciação da prova produzida em audiência de julgamento
- Reapreciação da aplicação do direito aos factos.
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Quanto à 1ª questão:
Saliente-se, desde já, que nas providências cautelares a provisoriedade da decisão se basta com a aparência da titularidade do direito por parte do requerente. Consequentemente, é apenas essencial intuir a mera aparência do direito (fumus boni juris) para o decretamento da providência.
Atendendo a que se está no domínio de um procedimento cautelar, o tribunal terá de apreciar, preliminar e sumariamente, uma relação jurídica substancial que há-de ser objecto de exame mais profundo e demorado na acção principal.
Se a acção for procedente ou improcedente, significa que a aparência do direito apreciado na providência era, respectivamente, ou verdadeiro ou ilusório.
Os apelantes fazem a comparação do depoimento das testemunhas inquiridas na providência com os depoimentos prestados na acção principal.
E com base nesse facto, põem em causa a matéria dada como provada na 1ª instância.
No entanto, convém salientar que as respostas aos quesitos (fls 119-122) encontram-se fundamentadas não só com o depoimento das testemunhas ouvidas em audiência, mas também com a inspecção ao local, que segundo o tribunal “tornou clara a versão que foi dada pelas testemunhas”.
Os apelantes com vista à alteração da matéria de facto chamam à colação o depoimentos das testemunhas Armando Moreira... e Carlos Manuel..., Alípio..., Manuel Alves..., Manuel Alberto Subtil..., Carlos Manuel Azevedo..., Alípio....
Alegam os apelantes que pelos seus depoimentos se terá de concluir que o acesso aos prédios dos requerentes se processava pelos caminhos, hoje transformados em Ruas denominadas Avenida da... e ....
Efectivamente as passagens transcritas dos seus depoimentos apontam nesse sentido. No entanto, a análise da prova não pode ser feita isoladamente, mas deve ser vista no seu conjunto.
Ora, analisando também o depoimento das testemunhas Boaventura..., Maria de Fátima..., Maria da Conceição..., José da Costa... e António Pinheiro verifica-se que os seus depoimento corroboram a tese dos AA/Apelados.
O sistema de gravação sonora dos meios probatórios oralmente produzidos, assim como qualquer outro sistema alternativo (gravação vídeo, estenografia, computorização, taquigrafia, transcrição integral dos depoimentos operado pelo juiz que assiste à produção da prova), pode revelar-se insuficiente para fixar todos os elementos susceptíveis de condicionar ou influenciar a convicção do juiz ou dos juizes perante quem são prestados.
Existem aspectos comportamentais ou reacções dos depoentes que apenas podem ser percepcionados, apreendidos, interiorizados e valorados por quem os presencia e que jamais podem ficar gravados ou registados para aproveitamento posterior por outro tribunal, que vá reapreciar o modo como, no primeiro, se formou a convicção dos julgadores.
Ora, carecendo o Tribunal da Relação destes elementos coadjuvantes e necessários para que a justiça se faça, correm-se sérios riscos de, por essas razões, a injustiça material advir da segunda decisão sobre a matéria de facto (cf. Abrantes Geraldes - Temas da Reforma do Processo Civil-257-258).
No caso dos autos, tendo embora havido gravação e transcrição dos depoimentos das testemunhas que depuseram de ambos os lados, os depoimentos invocados pelos apelantes (revelando uma ou outra contradição) não são de molde a alterar a matéria de facto. Depois, porque o despacho de fundamentação das respostas aos quesitos (em pleno uso das vantagens só propiciadas pela actuação dos princípios da imediação e oralidade) se encontra elaborado de modo convincente e exaustivo, pelo que torna mais pertinente a adesão aos considerandos acima referidos, nomeadamente em ordem a evitar que a injustiça material advenha da segunda decisão, pelo que tudo aconselha e encaminha para a inalteração da matéria de facto.
Quanto à 2ª questão suscitada pelos apelantes:
Alegam os apelantes que para que se possa falar de servidão de passagem, constituída por usucapião, tem de considerar-se a existência de sinais visíveis, permanentes, inequívocos e sem hiatos de continuidade.
E no caso dos autos, perante a ausência de tais sinais, em ambos (ou todos os prédios), que nos assegurem a existência de independência e de funcionalidade entre o prédio dos RR. e os vários prédios dos AA. não pode ocorrer a invocada servidão de passagem.
Não assiste razão aos apelantes, porquanto encontram-se provados factos donde resultam, inequivocamente, os aludidos sinais visíveis e permanentes, sem hiatos de continuidade, da servidão.
Assim, encontra-se provado que o acesso aos prédios dos AA., a partir da estrada, a pé, de carro e com gado, é efectuado através de um caminho de terra batida, com o trilho calcado e com a largura de 3m (resp. ques. 1º e 3º).
E há mais de 40 anos que os AA. passam pelo referido caminho com gado, a pé, com máquinas e utensílios agrícolas sempre que necessitam, ininterruptamente, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém e dos RR., convictos de que por ali lhes assiste o direito de passar (resp. ques. 6º, 7º, 8º, 9º e 10º).
Deverá considerar-se existente ou não uma servidão conforme o ónus esteja ou não relacionado com a utilização do prédio dominante.
Os recorrentes falam de vizinhança entre os dois prédios, como requisito da servidão, mas tal requisito foi abandonado pela doutrina e jurisprudência. Na verdade, a vizinhança constitui apenas uma situação de facto normal, sendo certo que, relativamente a algumas servidões (vg. a de estilicídio), a própria contiguidade dos prédios é imprescindível; a vizinhança não surge, porém, como requisito jurídico das servidões, uma vez que a distância dos prédios não impede a constituição das servidões.
Perante o art. 1543 do CC, onde se dispõe que a servidão predial é um encargo imposto num prédio em proveito exclusivo de outro prédio, não se descobre razão alguma que justifique qualquer restrição quanto à distância que separa os prédios.
Relativamente à eventual circunstância de existirem caminhos públicos e prédios particulares entre os prédios dominante e serviente, isso, em princípio, também não constitui obstáculo à constituição das servidões, na medida em que os caminhos públicos e os prédios particulares não impedem, de modo algum, que as utilidades do prédio serviente possam ser aproveitadas no prédio dominante (cf. Luís Santos - Servidões Prediais-26).
Sempre se dirá que relativamente a esta matéria e no que respeita à servidão de passagem, importa acrescentar que, nos casos em que existe direito de servidão poderá ocorrer, verificados os requisitos legais, motivo para a sua mudança ou extinção (arts. 1568, 1569 nº 2 do CC).
Os AA. lograram provar, nos termos do art. 342 nº 1º do CC, todos requisitos legais necessários à constituição do direito de servidão de passagem, de acordo com os fundamentos constantes da sentença recorrida para os quais, por brevidade, se remete.
Daí que se conclua pela improcedência das conclusões formuladas pelos apelantes.
Termos em que se acorda em negar provimento aos recursos, confirmando-se os despachos e sentença recorrida.
Custas pelos apelantes.
Porto, 25 de Fevereiro de 2002.
Narciso Marques Machado
Rui de Sousa Pinto Ferreira
Joaquim Matias de Carvalho Marques Pereira