Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 86/08.0TAARC-A.P2 |  |
MAIORIDADE
Acordam, em conferência, na 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I .Relatório
No âmbito do inquérito nº 86/08.0TAARC-AP2 que corre termos no Tribunal Judicial da Comarca de Arouca, foi proferido despacho judicial em que negou a reformulação de anterior despacho judicial que negara o pedido de constituição de assistente formulado por B………. .
Inconformado com tal decisão, dela interpôs recurso a mãe de B………., na qualidade de representante legal deste, pretendendo a revogação da decisão recorrida formulando as seguintes conclusões:
“I - O Tribunal à quo indeferiu o pedido de reformulação do despacho de indeferimento do pedido de constituição de assistente do menor B………., por entender que em sede de processo penal não existe possibilidade de efectuar convites à sanação:
II - O motivo de indeferimento da constituição como assistente foi a falta de .um pressuposto processual necessário, porquanto a procuração forense junta aos autos havia sido subscrita pelo menor e não pela sua representante legal;
III - Nessa esteira, a ora Recorrente e representante legal do menor, em requerimento pugnou pela formulação de um convite de sanação prévio ao indeferimento, tendo, ainda, junto procuração forense ratificado todo o processado;
IV - Impunha-se, como acto antecedente ao indeferimento da constituição como assistente, uma prévia notificação para vir aos autos suprir a falta do pressuposto processual constituição de advogado, sob cominação de indeferimento;
V - Mal andou o Tribunal a quo ao indeferir sem mais o pedido de constituição de assistente deduzido e ao não ter atendido a sanação da falta de pressuposto processual levada a cabo pela Recorrente, com fundamento no entendimento, que no processo penal não existe a possibilidade de convite à sanação!
VI - Salvo o devido respeito, tal entendimento carece de suporte legal, doutrinal ou jurisprudencial;
VII - Ao invés do referido pelo Ministério Público na sua pronúncia, não foi o menor que veio aos autos sanar o processado, mas sim a sua representante legal e ora Recorrente, a qual outorgou e fez chegar ao processo procuração forense;
VIII - Pelo que não se alcança o que se quis dizer com a afirmação de que "a menor, atenta a sua falta de capacidade judiciária não poderá sanar a processada";
IX - Com a sua postura o Tribunal a quo esqueceu o dever de cooperação judiciária entre todos os intervenientes processuais;
X - Mas também que nos autos está em causa a eventual prática de um crime sobre um menor.
TERMOS EM QUE, E NOS MELHORES DE DIREITO, E COM O SEMPRE MUI DOUTO SUPRIMENTO DE V. EXAS. REQUER-SE SE DIGNE ORDENAR A REVOGAÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA.
ASSIM SE FAZENDO JUSTIÇA!”
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O MºPº na 1ª instância apresentou resposta na qual conclui que:“Em processo-crime, não há fundamento legal, para sanar vícios processuais relacionados com a legitimidade.
Não foram violadas quaisquer disposições legais.
Deverá manter-se a decisão recorrida.
Nestes termos e nos demais de direito, negando provimento ao recurso e mantendo a decisão recorrida, os Exmos. Senhores Juízes Desembargadores farão a costumada
JUSTIÇA”
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O recurso foi admitido.*
E o Exmº Sr. Procurador Geral Adjunto formulou parecer no sentido se de dar provimento ao recurso, nos seguintes termos:“Nos termos do disposto no art° 68.0 nas 1 do C.P.P, podem constituir-se assistentes para além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:
a) os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos;
b) as pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento;
(...)
d) no caso de o ofendido ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz, o representante legal, e na sua falta, as pessoas indicadas na alínea anterior (...)
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Assim, o menor B………., visto que é maior de 16 anos, pode apresentar queixa pelos crimes de que foi vítima sem ser representado pelo seu representante legal.
Como, a nosso ver, e s.m.o., por si só, pode constituir-se assistente.
Não faz sentido, que para poder usufruir de um direito que a lei lhe confere, como é o de se poder constituir assistente em processo criminal, e que esta constituição tenha como pressupostos o pagamento da respectiva taxa de justiça e a representação de advogado, se argua que, só porque é menor de 18 anos não poderá outorgar procuração forense.
A incapacidade civil não é coincidente com a penal.
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Se o menor ofendido é maior de 16 anos, assim como pode apresentar queixa tem o direito a constituir-se assistente e a praticar todos os actos necessários com vista a ser admitido a intervir como tal.
Mesmo que assim se não entendesse, o tribunal deveria ter notificado o interessado para suprir a falta de advogado legitimamente constituído, antes de ter indeferido o pedido.
Assim, afigura-se-nos que o recurso merece provimento.”
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Foi cumprido o disposto no art. 417º nº 2 do C.P.P., sem que tivesse havido resposta.Colhidos os vistos, realizou-se a conferência
Cumpre decidir.
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II- FUNDAMENTAÇÃOO despacho recorrido é do seguinte teor:
“O menor B……… veio, a fls. 8, requerer a sua constituição como assistente, protestando juntar procuração forense.
Porque, pese embora ter protestado juntar procuração forense não o fez, foi notificado o Advogado subscritor do requerimento para o fazer, no prazo de 10 dias fls. 20.
Veio o ofendido juntar procuração a favor do mandatário - vide fls. 23.
Constatando que o ofendido era menor de 18 anos o MºPº veio opor-se à constituição de assistente por este não estar validamente representado por Advogado - fls. 25.
Nessa sequência foi indeferida a requerida constituição como assistente - fls. 29.
Vem agora C………., na qualidade de legal representante do menor B………., requerer a reformulação do despacho de indeferimento e das custas do incidente, sendo substituído por outro no sentido de constar para o interessado vir aos autos suprir a omissão. Junta procuração passada por C………. ratificando o processado - fls. 42 a 44.
O Mº Pº veio pugnar pelo indeferimento por entender que no processo penal não existe a possibilidade de convite à sanação e porque o menor, atenta a sua falta de capacidade judiciária não poderá sanar o processado.
Cumpre decidir.
Mostrando-se indeferido o pedido de constituição de assistente requerido pelo menor B………. por falta de um dos pressupostos necessários à constituição de assistente não se nos afigura qualquer reformulação deste despacho ou qualquer convite.
Assim, indefere-se o requerido”.
O Direito
Os poderes de cognição deste tribunal abrangem a matéria de facto e de direito (art.º 428.º do C.P.P.).
O âmbito do recurso por seu lado é delimitado pelas conclusões extraídas pelo recorrente da respectiva motivação, sendo apenas as questões aí sumariadas as que o tribunal de recurso tem de apreciar[1], sem prejuízo das de conhecimento oficioso, designadamente os vícios indicados no art. 410º nº 2 do C.P.P.[2].
No caso dos autos, face às conclusões da motivação do recurso, as questões essenciais que importa são:
- saber se o menor B………. com 16 anos de idade pode constituir-se assistente
- se o Tribunal, antes de indeferir a referida constituição de assistente por falta de capacidade do menor em outorgar a procuração que juntou aos autos, deveria ter elaborado despacho convidando a ora recorrente na qualidade de representante legal do menor, à sanação do processo mediante a subscrição da respectiva procuração forense.
Comecemos pois por abordar a primeira questão
A lei reconhece a pessoas nas quais se verifiquem determinados requisitos (constantes das diversas alíneas do nº 1 do art. 68º) a possibilidade de se constituírem assistentes e de, a partir de então e nessa qualidade, intervirem no processo.
Refere o preceito citado no seu nº 1 que:
1. Podem constituir-se assistentes no processo penal para além das pessoas e entidades a quem leis especiais conferirem esse direito:
a) Os ofendidos, considerando-se como tais os titulares dos interesses que a lei especialmente quis proteger com a incriminação, desde que maiores de 16 anos;
b) As pessoas de cuja queixa ou acusação particular depender o procedimento;
c) No caso de o ofendido morrer sem ter renunciado à queixa, o cônjuge sobrevivo, não separado judicialmente de pessoas e bens ou a pessoa, de outro ou do mesmo sexo, que com o ofendido vivesse em condições análogas às dos cônjuges, os descendentes e adoptados, ascendentes e adoptantes, ou, na falta deles, irmãos e seus descendentes, salvo se alguma delas houver comparticipado no crime
d) no caso de o ofendido ser menor de 16 anos ou por outro motivo incapaz, o representante legal, e na sua falta, as pessoas indicadas na alínea anterior (...)
Ora daqui advém com clareza cristalina que a lei processual penal reconhece que os ofendidos desde que tenham mais de 16 anos de idade a possibilidade de se constituírem assistentes.
Citando o parecer do Exmª Sr Procurador Geral Adjunto dir-se-á conforme ali se refere “que não faz sentido, que para poder usufruir de um direito que a lei lhe confere, como é o de se poder constituir assistente em processo criminal, e que esta constituição tenha como pressupostos o pagamento da respectiva taxa de justiça e a representação de advogado, se argua que, só porque é menor de 18 anos não poderá outorgar procuração forense.
A incapacidade civil não é coincidente com a penal.”
De facto a lei processual penal, ao mesmo tempo que reconhece a imputabilidade penal aos dezasseis anos, estabelece a mesma idade como marco para os ofendidos passarem a ter legitimidade para intervir nos autos na qualidade de assistente.
São questões distintas e inseridas no âmbito da lei civil e penal respectivamente, não existindo no caso em apreço nenhum regime de subsidiariedade ente ambas.
Aliás mesmo que se argumentasse pela aplicabilidade da própria lei civil nomeadamente dos artºs 122º e 123º do Cod. Civil aonde se estabelece que são menores quem tiver menos de 18 anos de idade e que os mesmos carecem de capacidade para o exercício de direitos, ter-se-á que ter em conta que este último preceito ressalva os casos em que existe disposição em contrário.
E é assim que no Direito em geral admitem-se, além de uma maioridade legal que acarreta a plena capacidade de exercício, limites diferentes para a capacidade, consoante a natureza dos actos praticados; veja-se a capacidade para a perfilhação, para o casamento – artºs 1601 “a contrario”, 1850º do Cod. Civil bem como no âmbito do direito penal e processual penal a capacidade para o exercício de queixa– artº 113º nº 6 do CPP, a de todos poderem prestar declarações em juízo – artº 133º do CPP.
Ou seja para além de uma incapacidade natural absoluta em razão da idade (menos de 16 anos de idade) ou de uma incapacidade mental em função de certa deficiência, existe uma outra incapacidade relativa após os 16 anos e que já não é absoluta e que relativamente a actos como os que se acabou de referir, a lei reconhece que menores com mais de 16 anos de idade têm uma capacidade natural e suficiente.
Como tal haverá que reconhecer que o menor B………. tem capacidade para por si só se constituir assistente, não se inserindo por razões de idade na categoria de pessoa a que se faz referência na alínea d) do citado preceito legal. (vide no sentido de constituição como assistente a menor de 16 anos: Ac Rel Porto de 05/12/01 in Colect. Juris. Ano 2001, Vol 5, pag 230, Ac Rel. Lisboa de 04/04/84 in BMJ nº 343, pag. 368)
E sendo ofendido, nos termos definidos no nº1 do mesmo preceito, isto é, apresenta-se como “titular dos interesses que a lei especialmente quis proteger”, ter-se-á que concluir que tem legitimidade para se fazer constituir como assistente.
E como tal, terá igualmente competência para outorgar procuração forense, uma vez que não se vê como se possa defender que a lei ao conceder um direito (constituição de assistente), não pressuponha que o titular desse mesmo direito não reuna as condições e pressupostos legais para o exercer (outorga da procuração).
Perante tal conclusão ficará obviamente prejudicada a segunda questão que supra se referiu quanto ao objecto do presente recurso, uma vez que terá o Tribunal recorrido que admitir a constituição como assistente do menor B………., tornando-se inútil a sanação do processo nos termos requeridos.
Não queremos entretanto deixarmos de tecer algumas considerações sobre a mesma.
A questão de não existência de uma procuração forense num pedido de constituição de assistente, não tem como consequência a ilegitimidade do requerente, uma vez que esta é aferida apenas pelos requisitos legais descritos no artº 68º citado.
A constituição de mandatário judicial nas causas que a lei processual o imponha (art.º 32 do CPC) constitui pelo contrário um pressuposto processual relativo à parte.
Para além da personalidade, capacidade, legitimidade das partes, a lei exige que em determinadas causas as partes devam estar representadas por advogado, sendo que a obrigatoriedade do patrocínio prestado em juízo tem a sua razão de ser no facto de os problemas aí ventilados transcenderem o domínio dos conhecimentos do leigo, isto por um lado, e por outro na necessidade da boa administração da justiça, por profissionais qualificados e, em princípio, livres da paixão de interesses directos próprios.
Nessa perspectiva a falta de junção de procuração a mandatário judicial que nesse pressuposto actua em juízo, constitui, uma questão de pressuposto processual, cuja omissão configura ema excepção dilatória
Com efeito o art.º 494, alínea h) do CPC estatui que:
“É dilatória a excepção da falta de constituição de advogado por parte do Autor, nos processos a que se refere o n.º 1 do art.º 32, e a falta, insuficiência ou irregularidade de mandato judicial por parte do mandatário que propôs a acção”
E as excepções dilatórias obstam a que o Tribunal conheça de mérito da causa e dão lugar à absolvição da instância - art.º 493, n.º 2 do CPC.
A ponderação dos efeitos processuais que a lei faz derivar do insuprimento da excepção dilatória e o facto de o art.º 137 impedir a prática de actos inúteis impõem que o juiz suscite a questão e profira a decisão adequada logo que detecte a falha.
Como tal oficiosamente deve assim o Tribunal providenciar pelo suprimento da falta de pressupostos processuais susceptíveis de sanação, (emanação do princípio do inquisitório e direcção do processo), constituindo a sua omissão uma nulidade, no entendimento da doutrina e de alguma jurisprudência dos tribunais superiores.
Só que no caso em apreço o Tribunal considerou que o menor B………. não teria legitimidade para se constituir assistente, não tendo como tal capacidade para outorgar a procuração forense que pelo mesmo fora junta aos autos.
Ora sendo assim na óptica do Tribunal recorrido, não poderia como é óbvio, convidar-se o mesmo a sanar o processo.
Só que não é este o caso, como supra se referiu, já que cumprindo o mesmo as condições descritas no artº 68º do C.P.P. nada obsta a que o mesmo seja admitido a intervir como assistente nos autos, atenta a procuração junta aos autos pelo mesmo.
Como tal, procede a nosso ver o recurso, nada obstando a que a decisão recorrida seja revogada, devendo admitir-se a constituição de B………. como assistente nos autos.
III Decisão
Pelo exposto decidem os Juízes desta Relação em julgar procedente o recurso, e, revogando a decisão recorrida, determinam a prolação de uma outra na qual se admita a intervir B………. como assistente nos autos
Sem custas
(Processado em computador e revisto pela 1º signatário – art. 94 nº 2 do CPP)
Porto, 03/06/09
Vasco Rui Gonçalves Pinhão Martins de Freitas
Maria do Carmo Saraiva de Menezes da Silva Dias
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[1] (cfr. Prof. Germano Marques da Silva, "Curso de Processo Penal" III, 2ª ed., pág. 335 e jurisprudência uniforme do STJ (cfr. Ac. STJ de 28.04.99, CJ/STJ, ano de 1999, p. 196 e jurisprudência ali citada).
[2] Ac. STJ para fixação de jurisprudência nº 7/95, de 19/10/95, publicado no DR, série I-A de 28/12/95.