Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 19494/21.4T8PRT.P1 |  |
CUMPRIMENTO DEFEITUOSO
EXCEPÇÃO DE NÃO CUMPRIMENTO
CLÁUSULA PENAL
II - Trata-se de vício sujeito a apreciação oficiosa da Relação, que deverá providenciar pelo respectivo suprimento (obstando à anulação do julgamento) a partir dos elementos que constam do processo e que tenham estado à disposição do tribunal a quo, consubstanciem elementos probatórios sujeitos à live apreciação do juiz ou prova dotada de força probatória plena.
III - A contradição implica a existência de ‘colisão’ entre a matéria constante dum facto e a matéria constante doutro (ou outros), ou com a factualidade provada no seu conjunto, de tal modo que uma delas seja contrária à outra.
IV - A contradição pode verificar-se mesmo entre facto provado e facto não provado – valendo o princípio (ou regra) de inexistência de contradição entre factos provados e não provados (princípio assente na lógica de que os factos não provados não permitem formular qualquer juízo sobre os factos relevantes, tudo se passando como se os mesmos não existissem ou não tivessem sido alegados), existem excepções, quer nos casos em que os factos não provados têm, singular ou globalmente considerados, um conteúdo sobreponível ao dos factos julgados provados, quer nos casos específicos em que os factos julgados não provados não acolheram o facto que constitui ou integra ‘antecedente lógico necessário’ do facto julgado provado.
V - Ao dono da obra (ou ao empreiteiro, no caso de subempreitada – aquele é o credor da prestação a cargo deste), em vista do exercício dos direitos que lhe são conferidos, basta demonstrar a existência do defeito (a mera demonstração da deficiência), não sendo necessária a prova da respectiva causa.
VI - A culpa do empreiteiro (ou subempreiteiro) presume-se, devendo ele demonstrar, para afastar a sua responsabilidade, que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua – a culpa do empreiteiro (do subempreiteiro, no caso da subempreitada) presume-se, tal qual sucede na responsabilidade contratual por cumprimento defeituoso (art. 799º, nº 1 do CC), não lhe bastando demonstrar (para afastar a presunção) que actuou diligentemente na realização da obra (nem sendo suficiente pôr o tribunal na ignorância da causa do defeito), tendo antes de provar (para se exonerar da responsabilidade pelo defeito existente na obra por si realizada) uma causa do defeito a si completamente estranha (seja acto de terceiro, seja facto imputável ao credor, seja uma causa de força maior).
VII - No contrato de empreitada (ou subempreitada) estão em causa obrigações ligadas entre si por um nexo sinalagmático, interdependentes ou recíprocas, tendo o dono da obra (ou o empreiteiro, na subempreitada) o direito de recusar o pagamento do preço (a totalidade ou parte em falta) enquanto o empreiteiro (ou o subempreiteiro, na subempreitada) não entregar a obra sem defeitos, isto é, tem o direito de invocar a excepção do não cumprimento do contrato.
VIII - Nos contratos de empreitada a exceptio non rite adimpleti contractus só pode ser exercida após o credor ter denunciado os defeitos e exigido a sua eliminação (melhor, manifestado a opção pelo direito que pretende exercer, à luz do regime estabelecido nos arts. 1221º e seguintes do CC).
IX - O dono da obra (empreiteiro, no caso da subempreitada), nos casos em que o preço não tenha que ser integralmente pago em momento anterior ao da entrega da obra, pode suspender o pagamento de parte daquele, proporcional à desvalorização provocada pela existência de defeitos, enquanto estes não forem eliminados.
X - A ‘excepção de pagamento deverá corresponder à violação’ – não se impõe o recurso a um ‘critério estrito de rigorosa proporcionalidade ou equivalência’ para se apurar da proporcionalidade da recusa (da retenção da parte da prestação), antes um critério norteado pela boa fé, destinado à ‘repristinação do equilíbrio sinalagmático’ que o cumprimento defeituoso (incumprimento qualitativo) abalou; a excepção tem de levar em linha de conta a ideia de proporcionalidade ou de adequação entre a violação do direito sofrida pelo excipiente e a resposta por ele desencadeada através da alegação duma tal defesa.
XI - A excepção de não pagamento constitui excepção material (porque fundada no direito substantivo) dilatória (uma vez que corresponde a uma forma de defesa temporária, não definitiva, subordinada ao cumprimento simultâneo) – consiste na invocação do direito ao cumprimento simultâneo, e por isso que o seu efeito é o de o demandado ser condenado a prestar ao mesmo tempo que o demandante.
XII - Constitui cláusula penal (moratória) exclusivamente compulsivo-sancionatória aquela que as partes estabelecem para o atraso na conclusão da obra, conformando a medida da pena (multa) ao tempo de duração do atraso (da mora).
Relator: João Ramos Lopes
Adjuntos: Rui Moreira
João Diogo Rodrigues
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto
RELATÓRIO
Apelante: A..., Unipessoal, Ld.ª (ré reconvinte)
Apelada: B..., Unipessoal, Ld.ª (autora reconvinda)
Juízo local cível do Porto (lugar de provimento de Juiz 2) - T. J. Comarca do Porto.
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Intentou B..., Unipessoal, Ld.ª acção comum demandando A..., Unipessoal, Ld.ª pedindo que, declarado o incumprimento, pela ré, do alegado contrato de subempreitada celebrado entre as partes (a autora na qualidade de subempreiteira, a ré na qualidade de empreiteira), fosse a mesma condenada a pagar-lhe a quantia de 13.167,81€ (treze mil, cento e sessenta e sete euros e oitenta e um cêntimos) e a indemnizá-la, a título de danos patrimoniais e não patrimoniais (sofridos em consequência do inadimplemento), em valor não inferior a 6.632,00€ (seis mil, seiscentos e trinta e dois euros) e, ainda, nos ‘juros de mora, juros, taxas, encargos e honorários com o mandatário bem como de quaisquer outras peticionadas nos autos, presente ou futuramente’.A ré contestou, concluindo pela improcedência da acção e sua consequente absolvição do pedido, tendo deduzido pedido reconvencional, pedindo:
- a condenação da reconvinda ao cumprimento do contrato, nomeadamente i) à aplicação da casca de pinheiro, ii) à substituição das várias espécies de plantas que morreram após plantação (as 15 unidades de gardénias, as 25 unidades de alfazema, as 22 unidades de Heber, as 31 unidades de Daphne Odora, as 3 unidades de arbustos), iii) à correção e/ou substituição do sistema de rega que foi implantado de forma deficiente, uma vez que em algumas zonas do jardim não chega água suficiente e noutras existe água em excesso e, iiii) à substituição de várias plantas que foram afectadas por pragas, em razão de falta de tratamento no primeiro ano de plantação, originando atrasos no desenvolvimento das mesmas;
- a condenação da reconvinda a pagar-lhe a quantia de 5.115,97€ (cinco mil, cento e quinze euros e noventa e sete cêntimos) acrescida de juros à taxa legal desde a citação e até integral efetivo pagamento.
Replicou a autora, concluindo pela improcedência da reconvenção.
Observados os legais trâmites e realizado o julgamento, foi proferida sentença que julgou parcialmente procedente a acção, condenando a ré a pagar à autora a quantia de 13.167,81€ (treze mil, cento e sessenta e sete euros e oitenta e um cêntimos), acrescida de juros de mora desde a citação e julgou improcedente a reconvenção, absolvendo a reconvinda do pedido.
Irresignada, apelou a ré reconvinte pretendendo a sua revogação e substituição por decisão que julgue a acção improcedente e, consequentemente, a absolva do pedido e que julgue o pedido reconvencional parcialmente procedente e condene a apelada reconvinda à colocação da totalidade da casca de pinheiro e à eliminação dos defeitos do sistema de rega, de modo a que este abranja toda a área do jardim e ainda ao pagamento à reconvinte da quantia de 5.115,97€, terminando as suas alegações formulando as seguintes conclusões:
1.ª A sentença recorrida enferma de vários erros, quer na matéria de direito quer na matéria de facto, o que motiva a apresentação das presentes alegações de recurso de apelação.
2.ª A sentença proferida pelo tribunal a quo considerou como não provado que «O referido em 15. ocorreu por deficiente implementação da Autora».
3.ª Sendo que o ponto 15 dos factos provados – a que se refere o transcrito ponto dos factos não provados – estatui que «Por causa da forma como o sistema de rega está implantado, em algumas zonas do jardim não chega água suficiente.»
4.ª Ao contrário do que considerou o tribunal de primeira instância, existem nos autos meios de prova, mormente o depoimento das testemunhas arroladas pela ora Apelante, AA e BB, que implicam necessariamente que o referido facto seja dado como provado.
5.ª Dos depoimentos claros, livres e esclarecidos destas duas testemunhas resulta claro que era a Apelada que deveria ter instalado a válvula de controle de pressão nas mangueiras e que a Apelada deveria ter construído o sistema de rega de modo a que o mesmo abarcasse a totalidade do jardim.
6.ª Não deixa de ser contraditório que se dê como provado que «Por causa da forma como o sistema de rega está implantado, em algumas zonas do jardim não chega água suficiente» e como não provado que tal ocorreu por deficiente implementação da aqui Apelada.
7.ª Se era a Apelada que estava obrigada a executar a subempreitada e se em algumas zonas do jardim não chega água suficiente, a responsabilidade por tal defeito não pode deixar de ser da aqui Apelada.
8.ª- Pelo que deveria a sentença ter dado como provado que «O referido em 15. ocorreu por deficiente implementação da Autora».
9.ª A sentença deveria ter dado também como provados, por, num caso, existência de prova documental e, no outro caso, aceitação do mesmo nos articulados das partes, dois factos absolutamente essenciais para o bom julgamento da causa.
10.ª A aqui Apelante alega, no artigo 102.º da contestação/reconvenção que o prazo de execução da empreitada era de 151 dias, com início no dia da assinatura do contrato, 16 de Outubro de 2017 e termo no dia 15 de Março de 2018.
11.ª Bem como alega que a ora Apelada só entregou a obra no dia 10 de Junho de 2018, no artigo 104.º da contestação/reconvenção.
12.ª O facto enunciado na 10.ª conclusão encontra-se provado pelo documento n.º 1 junto com a Autora, aqui Apelada, com a Petição inicial.
14.ª Quanto ao segundo facto, o mesmo é aceite pela aqui Apelada no artigo 9.º da Réplica.
15.ª Pelo que deveria a sentença ter dado como provado que «O prazo de execução da empreitada era de 151 dias, com início no dia da assinatura do contrato, 16 de Outubro de 2017 e termo no dia 15 de Março de 2018»,
16.ª Bem como considerado também provado que «A Autora/Reconvinda entregou a obra em 10 de Junho de 2018».
17.ª Tendo em conta o teor do e-mail junto com o requerimento com a referência 43668161, de 25 de Outubro de 2022, deveria ainda a sentença recorrida ter dado como provado que: «Por e-mail datado de 03 de Outubro de 2018, a Ré comunicou à Autora os defeitos elencados nos pontos 13, 14 e 15 dos factos provados».
18.ª A sentença de que ora se recorre julgou a acção proposta pela ora Apelada parcialmente procedente, condenado a aqui Apelante a pagar à ora Apelada a quantia de €13.167,81 (treze mil cento e sessenta e sete euros e oitenta e um cêntimos), julgando improcedente o pedido reconvencional formulado pela aqui Recorrente.
19.ª Fundamentando a condenação da aqui Apelante na celebração entre as partes de um contrato de empreitada e na execução por parte da Autora de uma obra de instalação de uma cobertura ajardinada no Hotel ..., bem como no não pagamento da totalidade do preço por parte da aqui Apelante.
20.ª Com o devido respeito, a ora Recorrente não concorda com a condenação de que foi alvo, uma vez que é precisamente em face da factualidade provada que não pode proceder o pedido da aqui Apelada.
21.ª A sentença dá como provado que a ora Apelada não aplicou totalmente a casca de pinheiro, que algumas plantas morreram após a plantação, bem como que existem deficiências no sistema de rega, que implica que, em algumas zonas do jardim, não chegue água suficiente – pontos 13, 14 e 15 dos factos provados.
22.ª No contrato celebrado entre as partes nos presentes autos, a Apelada estava obrigada a entregar a obra, qual seja, a instalação de uma cobertura ajardinada no Hotel ..., nos exactos termos contantes no contrato, junto como documento n.º 1 com a Petição Inicial, respeitando, desde logo, o mapa de quantidades e programa de trabalhos que fazem parte do mesmo.
23.ª Correspectivamente, a obrigação principal que emergiu para a Apelante do referido contrato traduziu-se no pagamento da prestação de honorários acordada entre as partes, qual seja, € 102.319,34 (cento e dois mil trezentos e dezanove euros e trinta e quatro cêntimos).
24.ª A Autora não cumpriu na plenitude as obrigações a que estava adstrita, executando com deficiência elementos essenciais da obra e incumprindo os prazos estabelecidos para a entrega da mesma.
25.ª O artigo 406.º n.º 1 estabelece o princípio da pontualidade dos contratos, que significa que o cumprimento dos contratos deve ser integral, e não por partes.
26.ª Acresce que, nos termos do disposto no artigo 799.º n.º 1 do Código Civil, se presume a culpa da Apelada no incumprimento contratual a que alude a sentença, mormente nos pontos 13, 14 e 15 dos factos provados.
27.ª Cabendo à aqui Apelada ilidir esta presunção, o que não logrou.
28.ª Uma vez que estamos perante um contrato bilateral, em que as obrigações das partes são correspectivas uma da outra, ou seja, sinalagmáticas, assiste à ora Apelante a possibilidade de recusa da sua prestação, enquanto a Apelada não efectuar a sua na íntegra, nos termos do disposto no artigo 428.º do Código Civil.
29.ª A exceptio non adimpleti contractus é a manutenção do equilíbrio do contrato, traduzindo a concretização elementar de um princípio de justiça que se exprime em que ninguém deve ser compelido a cumprir com os seus deveres contratuais, enquanto o outro não cumprir com os seus já vencidos.
30.ª A Apelante pagou quase 90% do preço do contrato, recusando-se a pagar o remanescente unicamente porque a aqui Apelada não cumpriu na íntegra as obrigações que para si emergem do referido contrato.
31.ª Pelo que, atento o não cumprimento pontual do contrato por parte da aqui Apelada e a faculdade que assiste à Apelante de não proceder ao cumprimento da sua prestação, enquanto aquela não cumprir a sua, deveria a aqui Apelante ter sido absolvida da totalidade do pedido formulado pela Apelada.
32.ª Por outro lado, a sentença proferida pelo tribunal a quo julgou improcedente o pedido reconvencional formulado pela ora Apelante, por entender a Meritíssima Juíza que a factualidade provada ser insuficiente, por demasiado genérica, para concluir pelo incumprimento contratual da
Recorrida.
33.ª Sempre com o devido respeito, não se pode concordar com este entendimento: a morte de algumas plantas após a plantação, a não aplicação da totalidade da casca de pinheiro e o facto de, por causa da forma como o sistema de rega está implantado, a água não chegar a todas as zonas do jardim não são factos genéricos, sendo antes factos concretos e concretizadores do incumprimento contratual da Apelada.
34.ª Reiterando-se que, não tendo a Apelada ilidido a presunção de culpa que sobre si impende, não pode deixar de se considerar incumprido o contrato por parte desta.
35.ª Não tendo o contrato de empreitada sido resolvido por qualquer uma das partes, e tendo sido dado como provado que em algumas zonas do jardim não chega água suficiente e que a aqui Apelada não aplicou onze sacos de 70 litros de casca de pinheiro, tem a Apelante o direito de exigir a aplicação da totalidade da casca de pinheiro e que o sistema de rega abranja toda a área do jardim.
36.ª Sendo o prazo de execução da empreitada de 151 dias, com início no dia da assinatura do contrato, 16 de Outubro de 2017 e termo no dia 15 de Março de 2018, e tendo a aqui Apelada entregue a obra em 10 de Junho de 2018, deverá esta ser condenada no pagamento do valor peticionado, em sede de reconvenção, a título de penalidades.
37.ª Desde a data contratualmente estipulada para conclusão dos trabalhos até à entrega provisória da obra, decorreram 87 dias, presumindo-se a culpa da aqui Apelada neste incumprimento contratual.
38.ª Pelo que, nos termos contratuais, tem a aqui Apelante o direito a aplicar uma multa de 0,5 por mil do valor Global do contrato por cada dia de atraso, no primeiro período correspondente a um décimo do prazo da Obra, sendo que em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um acréscimo de 0,1 por mil.
39.ª Isto posto, são, pela aqui Apelada, devidas penalidades no valor total de €6.701,66; contudo, por força do limite imposto na cláusula décima primeira, em que as penalidades, no seu valor global, não podem exceder 5% do valor do global da empreitada (€102.319,34), o mencionado valor terá de ser reduzido a esse limite, uma vez que o excede – quantia de €5.115,97, correspondente a 5% do valor global da empreitada.
40.ª Pelo que deverá a sentença proferida ser revogada e substituída por outra que julgue a acção improcedente e, consequentemente, absolva a Apelante do pedido formulado pela Apelada, bem como julgue o pedido reconvencional parcialmente procedente e condene a aqui Apelada à colocação da totalidade da casca de pinheiro e à eliminação dos defeitos do sistema de rega, de modo a que este abranja toda a área do jardim e ainda ao pagamento à Apelante da quantia de € €5.115,97.
41.ª- Ao decidir como decidiu, a sentença recorrida violou o disposto nos artigos 406.º, 428.º, 799.º e 1221.º, todos do Código Civil.
Contra-alegou a autora reconvinda concluindo pela improcedência do recurso e manutenção da sentença apelada.
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Colhidos os vistos, cumpre decidir.*
Delimitação do objecto do recurso.Sabendo-se que o objecto do recurso é definido pelas conclusões no mesmo formuladas, sem prejuízo do que for de conhecimento oficioso, identificam-se as seguintes questões decidendas:
- a modificação da decisão sobre a matéria de facto – quer a apreciação da censura a tal decisão deduzida pela apelante quer, também, oficiosamente, apurar da existência de patologia enfermando tal decisão (deficiência) e seu suprimento, sem necessidade de anulação do julgamento (sendo certo que quanto a tal questão foi já cumprido o contraditório – art. 3º, nº 3 do CPC),
- o incumprimento do contrato (em sentido lato – defeitos da obra e mora), imputável à apelada (autora reconvinda) e, consequentemente:
- o direito da apelante (ré reconvinte) a recusar o cumprimento da sua prestação (excepção de não cumprimento),
- o direito da apelante a exigir da apelada a correcção dos defeitos (atenta a limitação resultante da pretensão recursória, a exigir a colocação da totalidade da casca de pinheiro e a eliminação dos defeitos do sistema de rega, de modo a que este abranja toda a área do jardim),
- o direito da apelante a haver, em razão da mora da apelada, a penalização contratualmente estabelecida.
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FUNDAMENTAÇÃO*
Fundamentação de factoNa sentença recorrida consideraram-se:
Factos provados
1. A 16 de Outubro de 2017, foi celebrado entre as partes um Contrato de Empreitada e de Manutenção Anual de Cobertura Ajardinada, reduzido a escrito e outorgado por três contratantes.
2. No referido contrato, a autora figura como Segunda Outorgante, na qualidade de ‘Subempreiteiro’.
3. A autora tem como objeto atividades de plantação e manutenção de jardins, plantação de espaços verdes em separadores de autoestradas, estradas e terraços, plantação e manutenção de campos desportivos e outros espaços recreativos, assim como pequenas atividades de construção e de design associadas à plantação e manutenção de jardins.
4. A gerência da autora é exercida por CC.
5. A ré é designada por Primeira Outorgante e figura como ‘Empreiteiro – Geral’ no contrato em apreço.
6. O objeto social da ré é a construção de edifícios residenciais e não residenciais, desenvolvimento de projetos de edifícios e elaboração de projetos de engenharia, construção, obras, elaboração de projetos de arquitetura, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim.
7. No referido contrato, como Terceira Outorgante, na qualidade de ‘Dono da Obra’, integrou a sociedade designada C..., Lda.
8. A autora procedeu à execução de uma obra de instalação de uma cobertura ajardinada no Hotel ....
9. A autora procedeu à interpelação da ré com vista à regularização dos montantes pendentes, através de carta registada com aviso de receção, enviada pelos mandatários da Autora a 7 de maio de 2019.
10. Após a interpelação referida, a ré realizou pagamentos - i.) 2.000,00€ (dois mil euros) no dia 24 de Maio de 2019, ii) 2.000,00€ (dois mil euros) no dia 23 de Julho de 2019, iii) 3.000,00€ (três mil euros) no dia 14 de Outubro de 2019 e, iv) 1.000,00€ (mil euros) no dia 6 de Janeiro de 2020, num total de 8.000,00€ (oito mil euros).
11. A autora instaurou processo de insolvência contra a ré o qual veio a ser julgado improcedente por sentença datada de 10/06/2020, ali se concluindo pela não verificação de situação de insolvência da Ré.
12. A ré enviou à autora auto de penalidades datado de 20 de Maio de 2020.
13. Algumas plantas morreram após a plantação.
14. A autora forneceu e transportou casca de pinheiro, não tendo a mesma sido totalmente aplicada – onze sacos de 70 lts.
15. Por causa da forma como o sistema de rega está implantado, em algumas zonas do jardim não chega água suficiente.
Factos não provados
a) A autora continua com dificuldades em estabilizar a sua segurança financeira, com efeitos evidentes também na vida pessoal do seu gerente, o qual lida diariamente com um forte sentimento de angústia e revolta.
b) A autora passou por dificuldades sérias em cumprir os seus encargos.
c) Morreram 15 unidades de gardénias, 25 unidades de alfazema, 22 unidades de Heber, 31 unidades de Daphne Odora e 3 unidades de arbustos.
d) O referido em 15. ocorreu por deficiente implementação da autora.
e) Existem várias plantas que foram afetadas por pragas, o que se deveu à falta de tratamento no primeiro ano de plantação, originando atrasos no desenvolvimento das mesmas.
f) A conduta da autora causou um atraso em 87 dias na conclusão da obra.
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Fundamentação de direitoA. Da existência de patologia que vícia a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto (deficiência) e do seu suprimento.
A primeira questão a apreciar – oficiosamente suscitada e cumprido quanto a ela o contraditório – respeita à deficiência que afecta a decisão da matéria de facto.
Uma das patologias que pode afectar a decisão da matéria de facto é a deficiência, que resulta da falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares relevantes à decisão da causa.
Tal deficiência (falta de pronúncia sobre factos relevantes à decisão da causa), sujeita a apreciação oficiosa da Relação, poderá e deverá ser imediatamente suprida (obstando-se, assim, à anulação do julgamento) se os elementos constantes do processo (incluindo a prova gravada) o permitirem – a superação de tal vício pode decorrer da reponderação dos meios de prova que se encontrem disponíveis e que tenham estado ao dispor do tribunal a quo[1] (desde que seja de concluir, enquanto exigência de observância do princípio do processo justo e equitativo, que as partes, quanto à matéria em causa, exerceram de forma efectiva, o direito à prova – ou seja, que as partes, cientes de que estava em vista a demonstração daquele concreto facto, tenham exercido quanto ao mesmo o seu direito à prova, propondo todas as provas que tivessem por pertinentes, que tenham controlado as provas da contraparte a propósito da questão, que se tenham pronunciado sobre o valor e resultado dessas provas).
No caso dos autos constata-se que a decisão apelada não se pronunciou (julgando-a provada ou não provada) sobre matéria relevante (essencial, ponderando a invocação, pela ré reconvinte, da excepção do não cumprimento do contrato e bem assim da sua pretensão de haver da apelada o valor de penalização contratualmente estabelecida para o atraso na conclusão dos trabalhos) à decisão da causa, qual seja a de ter a ré reconvinte, para lá de os denunciar (questão esta suscitada pela ré no seu recurso), ter solicitado à autora reconvinda a eliminação/correcção dos defeitos (matéria alegada nos artigos 7º a 12º da contestação reconvenção), bem como sobre cláusulas do invocado contrato relativas aos prazos de pagamento do preço e às penalidades acordadas para o atraso na conclusão dos trabalhos imputável à autora reconvinda (matéria alegada pelas partes e relevante – a relativa aos prazos de pagamento – à apreciação da arguida excepção de não cumprimento e – a relativa às penalizações acordados – à apreciação da pretensão deduzida pela reconvinte de haver da reconvinda a penalização contratualmente estabelecida).
Tais questões mereceram das partes efectiva discussão probatória – à primeira questão (concernente à exigência da eliminação dos defeitos – o tribunal a quo não proferiu julgamento quer quanto à existência de denúncia, questão suscitada pela ré no recurso, quer também quanto à solicitação para a sua eliminação) respeita o documento junto pela ré reconvinte por requerimento de 25/10/2022, que mereceu resposta da autora reconvinda, sendo que as duas restantes foram objecto de discussão nos articulados (o documento onde as partes vazaram as declarações negociais enformadoras do contrato celebrado foi junto com a petição, tendo sido pela autora dado por integramente reproduzido – veja-se o artigo 1º da petição inicial –, cláusulas que a ré reconvinte também alegou na sua contestação, mormente no artigo 4º quanto aos prazos de pagamento e, expressamente, no artigo 45º quanto às penalidades).
Deficiências que importa suprir – foi já cumprido o contraditório sobre a questão (em cumprimento do art. 3º, nº 3 do CPC), tendo sido ouvidas as partes sobre a existência dos apontados vícios e bem assim sobre a possibilidade desta Relação os suprir (e sentido do suprimento), pelo que constando do processo e disponíveis a este tribunal todos os elementos probatórios que as partes tiverem por pertinente propor em vista da demonstração dos factos em juízo, tem esta Relação de proceder à sua valoração e ponderação, suprindo tais identificados vícios (art. 662º, nº 2, c) do CPC).
Apreciação e valoração que se efectuará conjuntamente com a que se realizará em vista de decidir da impugnação da decisão da primeira instância suscitada pela apelante (mormente com a arguida deficiência da decisão a propósito da denúncia dos defeitos).
B. Da censura dirigida pela apelante à decisão da matéria de facto.
Impugna a apelante a decisão da primeira instância sobre a matéria de facto sustentando, para lá da existência de matéria contraditória (conclusão 6ª), que a valorização da prova produzida nos autos impõe diverso julgamento quanto a matéria julgada não provada e ainda, se julgue provada matéria essencial ao bom julgamento da causa e que a decisão apelada desconsiderou (sobre ela não se pronunciando), pretendendo, em concreto:
- se julgue provada (em razão da prova testemunhal produzida em audiência) a matéria julgada não provada na alínea d) dos factos não provados (conclusões 2ª a 5ª e 7ª e 8ª), invocando, a propósito, ser contraditório julgar provado que por ‘causa da forma como o sistema de rega está implantado, em algumas zonas do jardim não chega água suficiente’ (facto provado número 15º) e, bem assim, julgar não provado (alínea d) dos factos não provados) que tal ocorreu por deficiente implementação da autora (concussão 6ª) – pretende, assim, se julgue provado que o facto referido no facto provado 15 ocorreu por deficiente implementação da autora,
- se julgue provada (em razão da prova documental produzida) a matéria alegada no artigo 102º da contestação/reconvenção (conclusões 9ª, 10ª, 12ª e 15º), isto é, que o ‘prazo de execução da empreitada era de 151 dias, com início no dia da assinatura do contrato, 16 de Outubro de 2017 e termo no dia 15 de Março de 2018’,
- se considere provada (em razão do acordo das partes nos articulados) a matéria alegada no artigo 104º da contestação/reconvenção (conclusões 9ª, 11ª, 14ª e 16ª), ou seja, que a ‘autora/reconvinda entregou a obra em 10 de Junho de 2018’,
- se considere provado (em atenção a prova documental produzida) que por ‘e-mail datado de 03 de Outubro de 2018, a ré comunicou à autora os defeitos elencados nos pontos 13, 14 e 15 dos factos provados’ (conclusão 17ª).
Fundamenta-se a impugnação no art. 662º do CPC – quer porque se encontra aí prevista a alteração da decisão justificada pelo desrespeito da força plena de meio de prova (v. g., quando seja desrespeitado documento com força probatória plena ou acordo das partes nos articulados – art. 574º, nº 2 do CPC)[2], quer porque se pretende a reapreciação de elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz (art. 607º, nº 5, 1ª parte, do CPC – v. g., documentos particulares sem valor confessório e depoimentos de testemunhas), constatando-se que, nesta parte, o apelante cumpriu os ónus e exigências impostos ao recorrente que impugna a decisão relativa à matéria de facto (art. 640º do CPC).
B.1. Da existência de matéria de facto contraditória.
Sustenta a apelante a contraditoriedade entre a matéria do facto provado número 15º e a matéria da alínea d) dos factos não provados – contradição que, a verificar-se, imporá que a Relação a supra, pois que os autos fornecem os elementos para tanto necessários (procedendo-se à reponderação dos meios de prova produzidos e nos quais o tribunal a quo se baseou – o que sempre se imporia, pois a apelante impugna a decisão, pretendendo se julgue provada a matéria julgada não provada em tal alínea dos factos não provados).
A decisão contraditória é uma das patologias que pode afectar a decisão da matéria de facto.
Constituindo o substrato material ou humano sobre o qual incidirá todo o juízo valorativo do direito (sobre ele recairá a decisão, concedendo-se ou denegando-se a tutela jurídica cabível, desencadeando-se as consequências jurídicas necessárias), a matéria de facto é fundamental à decisão do litígio, não podendo existir dúvidas sobre o que o tribunal considera constituir a realidade factual a ponderar e valorizar.
Assim, além de serem inadmissíveis os casos de obscuridade (consideração de matéria ininteligível, equívoca ou imprecisa) e de deficiência (omissão de julgamento de factos relevantes à decisão da causa), é também inaceitável que qualquer contradição inquine a matéria de facto[3]– contradição que ocorre quando um facto colide com outro ou outros[4], ou seja, quando os factos têm conteúdo logicamente incompatível, não podendo subsistir ambos utilmente[5].
A contradição implica a existência de ‘colisão’ entre a matéria constante dum facto e a matéria constante doutro (ou outros), ou com a factualidade provada no seu conjunto, de tal modo que uma delas seja contrária à outra[6].
Vício que pode verificar-se mesmo entre facto provado e facto não provado – ainda que nessas situações (confronto entre factos provados e factos não provados) o princípio (ou regra) seja o de inexistência de contradição (princípio assente na lógica de que os factos não provados não permitem formular qualquer juízo sobre os factos relevantes, tudo se passando como se os mesmos não existissem ou não tivessem sido alegados), existem excepções, quer nos casos em que os factos não provados têm, singular ou globalmente considerados, um conteúdo sobreponível ao dos factos julgados provados, quer nos casos específicos em que os factos julgados não provados não acolheram o facto que constitui ou integra ‘antecedente lógico necessário’ do facto julgado provado[7].
Contradição que se verifica não existir – não ocorre incompatibilidade lógica entre os apontados factos (facto provado número 15 e alínea d) dos factos não provados), pois que não têm conteúdo forçosamente sobreponível nem resulta que o facto julgado não provado haja recusado integrar qualquer antecedente lógico necessário implicado pelo facto julgado provado, pois que a deficiência na sua execução não é a única justificação lógica para que a implantação do sistema de rega cause que a água não chegue a algumas zonas do jardim (a deficiência de concepção do sistema pode, em termos de lógica e plausibilidade, ser a justificação).
Conclui-se, assim, ser a matéria julgada provada conciliável com a não provada, não se verificando a apontada contradição.
B.2. Da impugnação da decisão da matéria de facto – da desconsideração, pela decisão apelada, de matéria alegada, relevante para a decisão, assente pelo acordo das partes e por documento com força probatória plena.
Como já se referiu, a deficiência da decisão de facto é patologia consistente na falta de pronúncia sobre factos essenciais ou complementares – factos relevantes à decisão da causa –, sujeita (tal qual a obscuridade ou contraditoriedade) a apreciação oficiosa da Relação, que poderá supri-la a partir dos elementos que constam do processo, consubstanciem prova sujeita à livre apreciação do juiz ou prova dotada de força probatória plena (naquele caso a Relação deverá proceder à valoração da prova produzida nos autos e de que o tribunal a quo dispôs; nesta última situação deverá a Relação limitar-se a aplicar as regras vinculativas extraídas do direito probatório material e integrar na decisão o facto que a primeira instância desconsiderou, nos termos dos art. 663º, nº e 607º, nº 4 do CPC).
Pretende a apelante se considere provado, em atenção ao acordo das partes emergente dos articulados (art. 574º, nº 2 do CPC), que a autora reconvinda entregou a obra em 10/06/2018.
Assiste-lhe razão, pois ambas as partes (ré reconvinte e autora reconvinda) alegam que a autora reconvinda entregou a obra à ré reconvinte em 10/06/2018 (a ré reconvinte alega-o nos artigos 34º, 46º e 104º da contestação reconvenção e a autora reconvinda alega-o, expressamente, no artigo 9º da réplica), sendo certo que sobre tal facto (relevante para a decisão da causa, ponderando que a reconvinte pede penalização contratualmente estabelecida para a mora) não foi emitida pronúncia.
O que vem de dizer-se vale também, inteiramente, para a matéria alegada no artigo 102º da contestação reconvenção, que mais do que não expressamente impugnada na réplica (veja-se que no artigo 4 de tal peça processual aquele artigo da contestação é excluído da impugnação especificada), se tem de considerar também alegada pela autora logo na petição inicial – a matéria alegada no referido artigo da contestação reconvenção reconduz-se a cláusula do contrato de subempreitada outorgado entre as partes (cláusula sexta), em escrito particular, sendo que tal escrito foi junto pela autora com a petição inicial, dando o teor de tal documento por integralmente reproduzido para todos os efeitos legais (veja-se o artigo 1º da petição inicial).
O clausulado do referido contrato (e, por isso, também a sua cláusula sexta) tem-se, pois, por assente, quer face ao acordo das partes nos articulados, quer também em razão da força probatória do documento particular, nos termos dos arts. 373º, nº 1, 374º, nº 1 e 376 do CC (documento particular cuja letra e a assinatura não foi impugnada, fazendo assim prova plena das declarações a ambas atribuídas e, assim, das cláusulas consensualizadas) – e por isso que, até oficiosamente, se imporia à Relação suprir a deficiência da decisão (trata-se de matéria alegada pelas partes e relevante à decisão da causa, plenamente provada – a considerar, assim, nos termos dos art.s 663º, nº 2 e 607º, nº 4, 2ª parte do CPC).
O que se diz (ter-se o clausulado do contrato assente pelo acordo das partes nos articulados e pela força probatória plena do documento e, também, impor-se à Relação o suprimento da deficiência da decisão da primeira instância, por tal constituir matéria alegada e relevante à decisão da causa, plenamente provada) aplica-se também relativamente às cláusulas estabelecidas em tal contrato quanto aos prazos de pagamento do preço (cláusula oitava, relativa às designadas ‘condições de pagamento e facturação) e às penalizações por mora (atraso na conclusão dos trabalhos) imputável à subempreiteira (cláusula décima primeira, relativa às designadas ‘penalidades’).
Assim, suprir-se-ão as apontadas deficiências, integrando na decisão tais factos desconsiderados (admitidos pelo acordo das partes - art. 574º, nº 2 do CPC - e os referentes ao clausulado no contrato também demonstrados, com força probatória plena, por documento), ou seja, aditar-se-ão aos factos provados quatro novos números donde conste que:
-16. A autora entregou a obra à ré em 10/06/2018,
-17. As partes acordaram (número 1 da cláusula sexta) que o prazo de execução da subempreitada era de 151 dias, com início no dia da assinatura do contrato, 16 de Outubro de 2017, e termo no dia 15 de Março de 2018,
- 18. No contrato referido no facto 1 foi acordado que o preço da subempreitada ascendia a 102.319,34€, a acrescer de IVA e que com a entrada do subempreiteiro em obra o empreiteiro geral pagaria imediatamente vinte por cento do preço total da empreitada e que os demais pagamentos seriam efectuados em prestações mensais, a 30 dias da data da recepção da factura (facturas acompanhadas dos respectivos documentos comprovativos, nomeadamente dos autos de medição devidamente aprovados pela fiscalização/empreiteiro geral), com acerto final a ocorrer no final dos trabalhos, sendo o auto final efectuado no dia da entrega da obra,
- 19. No contrato referido no facto 1 foi estabelecida cláusula (décima primeira, designada por ‘Penalidades’) onde se estabeleceu que: ‘O subempreiteiro fica sujeito, por falta de cumprimento, por atraso que lhe seja imputável, da data de conclusão dos trabalhos referida no número 1 da cláusula sexta, à multa de 0,5 por mil do valor global do contrato por cada dia de atraso, no primeiro período correspondente a um décimo do prazo da obra, sem prejuízo de eventuais prorrogações contratuais acordadas por escrito (carta ou mail). Em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um acréscimo de 0,1 por mil até atingir o máximo de 1 por mil, sem contudo na sua globalidade poder vir a exceder os 5% (cinco por cento) do valor global da empreitada. Decorridos 20 (vinte) dias de atraso, o empreiteiro geral poderá resolver o contrato, ficando o subempreiteiro obrigado a indemniza-lo dos prejuízos daí decorrentes’.
B.3. Da impugnação da decisão da matéria de facto – da impugnação deduzida à demais matéria (e do suprimento da oficiosamente detectada deficiência da decisão de facto concernente à alegada solicitação de correcção dos defeitos).
Alega a apelante que a devida valorização da prova produzida em audiência (a reponderação de elementos probatórios sujeitos à livre apreciação do juiz) impõe se julgue provado o facto que a decisão apelada julgou não provado na alínea d) dos factos não provados e bem assim se conclua estar demonstrado (matéria alegada e desconsiderada na decisão recorrida) que comunicou à autora apelada os defeitos elencados nos pontos 13, 14 e 15 dos factos provados.
Impõe-se também suprir a acima apontada deficiência da decisão da matéria de facto – apurar se a ré reconvinte (além de denunciar à autora a sua existência) solicitou à autora a eliminação dos defeitos aludidos nos factos 13, 14 e 15.
Neste segmento impugnatório, impõe-se-nos actuar os poderes que à Relação são atribuídos enquanto tribunal de segunda instância que garante um duplo grau de jurisdição em matéria de facto, e proceder a uma autónoma apreciação crítica das provas produzidas (em vista de, a partir delas, expressar convicção com total autonomia[8], formar uma convicção autónoma), alterando a decisão se em face dessa autónoma apreciação dos elementos probatórios a que há-de proceder adquirir uma diversa convicção[9].
Apreciação crítica que se consubstancia na análise de todos os elementos probatórios, valorizando-os lógica e racionalmente – a decisão da matéria de facto não se reconduz ao resultado duma acrítica certificação do declarado por depoentes ou testemunhas, antes assentando numa convicação objectivável e motivável, a que a se acede por via da razão, alicerçada em elementos de lógica e racionalidade (à luz das regras do bom senso, das regras da normalidade, da experiência da vida).
As provas (art. 342º do CC) têm por função a demonstração da realidade dos factos, buscando-se através delas não a certeza absoluta da realidade – ‘se a prova em juízo de um facto reclamasse a certeza absoluta da verificação do facto, a actividade jurisdicional saldar-se-ia por uma constante e intolerável denegação de justiça’[10] –, mas antes produzir o que para a justiça é imprescindível e suficiente – um grau de probabilidade bastante, face às circunstâncias do caso e às regras da experiência da vida. A prova como demonstração efectiva (segundo a convicção do juiz) da realidade de um facto ‘não é certeza lógica mas tão-só um alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida (certeza histórico-empírica)’[11].
Considerandos que conduzirão o tribunal na reapreciação da matéria impugnada.
Que a ré reconvinte comunicou à autora a realidade aludida nos pontos 13, 14 e 15 dos factos provados por correio electrónico de 3/10/2018 e bem assim que solicitou a sua correcção, é facto (trata-se, a comunicação dos defeitos e solicitação da respectiva correcção, de matéria que a ré reconvinte alegou nos artigos 7 a 12 da contestação reconvenção – e por isso que a decisão apelada padece de deficiência ao não se pronunciar sobre tais factos) que, com a segurança necessária (com o alto grau de probabilidade suficiente para as necessidades práticas da vida), se pode ter por demonstrado – o documento junto aos autos pela apelante por requerimento de 25/10/2022 consubstancia comunicação de correio electrónico enviada por si (ré reconvinte) à apelada (autora reconvinda), em 3/10/2018, a propósito dos defeitos da obra (esse o assunto assinalado na referida comunicação), na qual aquela solicitava a esta a correcção dos mesmos, os quais elencava (referia-se em tal comunicação que a rega automática não funcionava de ‘forma a que todas as plantes do jardim’ recebessem ‘água suficiente’, o que vinha provocando que algumas dessas plantes tenham morrido, apontando-se também a circunstância de vários sacos de casca de pinheiro não terem então sido ainda aplicados no jardim, solicitando a resolução de tais ‘relatados defeitos’).
No contraditório exercido ao dito documento, a autora reconvinda não nega a recepção da referida comunicação (o que, a acrescer à circunstância dos endereços utilizados em tal comunicação electrónica corresponderem aos endereços das partes utilizados nas comunicações electrónicas juntas como documentos 2 e 11 com a petição inicial, permite alicerçar a segura convicção de que os mesmos são os endereços efectivamente usados pelas partes nas respectivas comunicações electrónicas) nem questiona o respectivo teor, donde resulta seguro concluir que, através de tal comunicação a ré reconvinte denunciou à autora a materialidade referida nos factos 13 a 15, solicitando a sua correcção.
Tem assim de julgar-se provado, como pretende a apelante, que a ré reconvinte comunicou à autora, por correio electrónico de 3/10/2018, os defeitos elencados nos pontos 13, 14 e 15 dos factos provados, bem como que então solicitou a sua correcção (para tanto se acrescentando um outro número aos factos provados).
A propósito da matéria vazada na alínea d) dos factos não provados tem de reponderar-se a prova testemunhal e por declarações de parte (do legal representante da autora reconvinda) produzida em audiência de discussão e julgamento.
Assente (trata-se de facto julgado provado pela decisão apelada, não questionado pelas partes – designadamente pela autora reconvinda a título subsidiário, nos termos do art. 636º do CPC) que em algumas zonas do jardim não chega água suficiente por causa da forma como o sistema de rega está implantado, a questão circunscreve-se a apreciar se a causa de tal facto é imputável à deficiente implantação levada a efeito pela autora (a deficiente execução da obra).
Na versão trazida aos autos pelas testemunhas[12] e legal representante da autora, mais do que não ter ocorrido qualquer deficiente execução do sistema de rega, não ocorria sequer qualquer problema ou defeito no mesmo: as testemunhas arroladas pela autora reconvinda (exclui-se a testemunha DD, esposa do legal representante da autora, que depôs tão só a propósito do estado psíquico/psicológico apresentado pelo seu marido em razão do não pagamento integral do preço da subempreitada, afirmando desconhecer a matéria relativa à execução ou inexecução do contrato) e o seu legal representante negaram a existência de qualquer problema com o sistema de rega implantado - as testemunhas EE e FF, ambos funcionários da autora e o segundo irmão do legal representante desta, excluíram que o sistema de rega executado pela autora apresentasse qualquer ‘problema’ ( o segundo afirmou que tudo no sistema de rega foi por eles, funcionários da autora, confirmado, fosse o nível da pressão e do caudal da água, o automatismo e a cobertura de todas as plantas pela canalização instalada, afirmando ambos que a obra era objecto de fiscalização regular, não sendo apontado qualquer problema ou defeito ao sistema de rega), versão também apresentada pelo legal representante da autora, CC, que negou a existência de qualquer defeito, declarando ter sido executado (implantado) o sistema de rega em conformidade com o projecto, não tendo sido apresentada (durante a execução da obra ou posteriormente) qualquer reclamação por parte da autora reconvinda (ou mesmo pela final e última dona da obra).
A concreta deficiência julgada provada na decisão recorrida (deficiência mencionada na comunicação enviada pela reconvinte à reconvinda na comunicação electrónica de 3/10/2018, acima aludida) foi afirmada pelas testemunhas arroladas pela reconvinte, que também apontaram que a causa da deficiência radicava na execução levada a efeito pela reconvinda – a testemunha AA (gerente da sociedade dona da obra onde foi realizada a empreitada de que a autora foi subempreiteira, que nessa qualidade outorgou o contrato referido nos factos provados 1 a 7) afirmou que o sistema de rega (sistema de rega gota a gota) não leva água a todas as plantas colocadas no jardim e a testemunha BB (funcionário da ré até ao ano de 2020 e que desempenhou as funções de encarregado geral da obra de que a ré era empreiteira, no âmbito da qual à autora reconvinda incumbia, face ao contrato de subempreitada, executar o sistema de rega) referiu também que o sistema de rega (um sistema de rega gota a gora, automático, gerido por um programa que se mostra instalado) não chega a algumas das zonas ajardinadas, não abrange todas as plantas que estão no jardim.
Elementos que permitem concluir, com a segurança bastante para as necessidades práticas da vida, com base em juízos de lógica e racionalidade, que a causa do problema detectado no sistema de rega (não fazer água a algumas das zonas) é imputável à sua deficiente implantação (deficiente execução da obra), levada a efeito pela autora – à luz da razoabilidade, da lógica e da normalidade das coisas, consistindo a empreitada no ajardinamento (colocação de plantas e de sistema de rega gota a gota automático) de uma zona determinada, certamente que o sistema de rega (em termos de concepção) deve ser apto a cobrir toda a zona ajardinada, a cobrir todas as plantas aí colocadas e necessitadas de rega e a execução da obra deve providenciar para que tal aconteça, podendo concluir-se, pois, racionalmente, que a não acontecer tal ficar-se-á a dever a deficiente execução.
B.4. Impugnação da decisão da matéria de facto – síntese.
Do exposto resulta dever alterar-se a decisão da matéria de facto, excluindo-se a alínea d) dos factos não provados e aditando-se aos factos provados os pontos com a numeração e redacção que segue:
16. A autora entregou a obra à ré em 10/06/2018.
17. As partes acordaram (número 1 da cláusula sexta do contrato referido no facto 1) que o prazo de execução da subempreitada era de 151 dias, com início no dia da assinatura do contrato, 16 de Outubro de 2017, e termo no dia 15 de Março de 2018.
18. No contrato referido no facto 1 foi acordado que o preço da subempreitada ascendia a 102.319,34€, a acrescer de IVA e que com a entrada do subempreiteiro em obra o empreiteiro geral pagaria imediatamente vinte por cento do preço total da empreitada e que os demais pagamentos seriam efectuados em prestações mensais, a 30 dias da data da recepção da factura (facturas acompanhadas dos respectivos documentos comprovativos, nomeadamente dos autos de medição devidamente aprovados pela fiscalização/empreiteiro geral), com acerto final a ocorrer no final dos trabalhos, sendo o auto final efectuado no dia da entrega da obra.
19. No contrato referido no facto 1 foi estabelecida cláusula (décima primeira, designada por ‘Penalidades’) onde se estabeleceu que: ‘O subempreiteiro fica sujeito, por falta de cumprimento, por atraso que lhe seja imputável, da data de conclusão dos trabalhos referida no número 1 da cláusula sexta, à multa de 0,5 por mil do valor global do contrato por cada dia de atraso, no primeiro período correspondente a um décimo do prazo da obra, sem prejuízo de eventuais prorrogações contratuais acordadas por escrito (carta ou mail): Em cada período subsequente de igual duração, a multa sofrerá um acréscimo de 0,1 por mil até atingir o máximo de 1 por mil, sem contudo na sua globalidade poder vir a exceder os 5% (cinco por cento) do valor global da empreitada. Decorridos 20 (vinte) dias de atraso, o empreiteiro geral poderá resolver o contrato, ficando o subempreiteiro obrigado a indemniza-lo dos prejuízos daí decorrentes’.
20. A ré reconvinte comunicou à autora reconvinda, por correio electrónico de 3/10/2018, o referido nos factos 13, 14 e 15, solicitando a respectiva correcção.
21. O referido no anterior facto 15 ocorreu por deficiente implementação da autora.
C. O incumprimento do contrato por parte da apelada – o cumprimento defeituoso e a mora imputáveis à autora reconvida.
Secundando a que havia sido feita pelas partes nos respectivos articulados, a decisão apelada qualificou juridicamente como contrato de subempreitada o relacionamento negocial havido entre as partes.
Qualificação que se tem por correcta (e que aliás não vem censurada) – a autora (que tem como objecto social a plantação e manutenção de jardins, plantação de espaços verdes em terraços e pequenas actividades de construção e de design associados à plantação e manutenção de jardins) e a ré (que tem por objecto a construção de edifícios residenciais, desenvolvimento de projectos de edifícios e elaboração de projectos de engenharia construção, obras, elaboração de projetos de arquitetura, compra e venda de imóveis e revenda dos adquiridos para esse fim) acordaram em que a primeira, no âmbito de obra que à segunda fora adjudicada por sociedade terceira, executasse a instalação de uma cobertura ajardinada (com plantas e sistema de rega) – a ré não se limitou a solicitar à autora o fornecimento de plantas e outros materiais ou bens (e, por contraponto, a autora não se limitou a fornecer tais bens), antes pretendeu que a autora realizasse, como contrapartida de determinada quantia monetária (preço), determinados trabalhos (com inerente fornecimento de bens e materiais) com vista à realização de determinado produto final (obra), que por sua vez a ré estava também obrigada a prestar a um terceiro, como resulta dos factos provados com os números 1, 2, 5, 8, 13, 14 e 15.
Seguro concluir, assim, que o relacionamento contratual havido entre as partes se enquadra na empreitada (art. 1207º do CC – modalidade do contrato de prestação de serviços, previsto nos art. 1154º e 1155º do CC), tratando-se duma subempreitada (art. 1213º do CC): a ré, empreiteira, acordou com a autora, subempreiteira, que esta executasse a obra de ajardinamento que se vinculara a executar para terceiro.
Sustentando o seu direito a invocar a excepção de não cumprimento (a recusar o cumprimento da sua, ré reconvinte, prestação, isto é, a recusar à autora reconvinda o pagamento da parte do preço da subempreitada ainda não satisfeito - as partes concordam estar por pagar, relativamente ao valor total acordado, o montante de 13.167,81€) e, bem assim, o seu direito a exigir o integral e pontual cumprimento da prestação a cargo da autora (a integral realização da obra nos termos acordados, sem vícios ou irregularidades) e ainda o direito a exigir penalização contratualmente acordada, invocou a ré reconvinte ter a autora reconvinda incumprido (lato senso) o contrato – seja por a obra realizada apresentar defeitos e irregularidades (no que releva à apreciação da apelação, por o sistema de rega, em razão da forma como foi implantado, não levar água suficiente a toda a zona ajardinada e por não ter sido aplicada toda a casca de pinheiro prevista), seja em razão da mora (atraso) na entrega da obra.
Importa, pois, seja em vista de apreciar da excepção de não cumprimento, seja em vista de apreciar das pretensões deduzidas em via reconvencional, apurar se se verifica ou não incumprimento contratual imputável à autora reconvinda.
C.1. O incumprimento do contrato por parte da apelada – o cumprimento defeituoso do contrato.
A obrigação a que a autora reconvinda estava adstrita em função do contrato que a vinculava à ré reconvinte devia por ela ter sido cumprida pontualmente, como resulta do disposto no art. 406º, nº 1 do CC, o que significa não só que a devia cumprir em tempo, ou seja, dentro do prazo acordado, como também que a devia cumprir sem vício, de forma a satisfazer integralmente o interesse do credor (veja-se o princípio geral estabelecido no art. 762º e também, no que especificamente respeita à obrigação do empreiteiro e do subempreiteiro a propósito da pontualidade do cumprimento, em termos qualitativos, o disposto nos art. 1208º e 1218º do CC).
Quando ‘o devedor realiza a prestação a que estava adstrito em violação do princípio da pontualidade do cumprimento, há uma não conformidade; uma discrepância entre o «ser» e o «dever ser»’, pelo que, em rigor, em tais casos, ‘nem sequer há cumprimento, porque é pleonástico falar em cumprimento pontual’[13].
O incumprimento defeituoso da prestação é uma modalidade de incumprimento, pois que também ela constitui violação do dever de prestar, que ocorre não por falta ou atraso da prestação, mas sim em razão dos vícios, defeitos ou irregularidades da prestação efectuada - casos em que não se verifica uma violação negativa do dever de prestar (a sua omissão definitiva ou irremovível ou mesmo a sua omissão temporária ou remediável), ocorrendo antes uma violação positiva da lex contractus que regulava a prestação realizada[14].
Por incumprimento inexacto deve entender-se todo aquele em que a prestação efectuada não tem os requisitos idóneos a fazê-la coincidir com o conteúdo do programa obrigacional, tal como este resulta do contrato e do princípio geral da boa fé, podendo tal inexactidão ser quantitativa ou qualitativa, podendo esta traduzir-se numa diversidade da prestação, numa deformidade, num vício ou numa falta de qualidade da mesma[15].
Os vícios são anomalias objectivas da obra, traduzindo estados patológicos desta, relevando quando provocam uma exclusão ou redução do valor dela ou da sua aptidão ou seu uso ordinário, a uma utilização satisfatória, num padrão de normalidade[16].
Defeitos que ocorrem na situação dos autos, como resulta dos factos provados números 13 a 15 – trata-se de patologias que, se a não excluem, reduzem a utilização satisfatória da obra, de acordo com o padrão de normalidade que serve de referência (uma zona ajardinada tem de estar dotada de plantas ‘vivas’, a casca de pinheiro deve estar aplicada/colocada na sua totalidade e o sistema de rega deve mostrar-se apto a conduzir a água a toda a zona do jardim).
Estamos, em todas essas situações (também quanto à casca de pinheiro fornecida mas não aplicada), perante defeitos e não meramente perante obra inacabada (ou incumprimento parcial), pois o incumprimento parcial ocorre quando o empreiteiro apenas realiza parte da obra, não a terminado (verifica-se, nessa situação, um vício quantitativo), ocorrendo obra com defeitos quanto esta, apesar de realizada, apresenta deficiências (vício qualitativo) – o incumprimento parcial ocorre quando a porção em falta exercer função própria, claramente individualizada no vasto quadro complexo que integra toda a obra, ocorrendo o defeito da obra quando o elemento em falta não desempenha, por si só uma função, diluindo-se no conjunto que constitui a obra, sem papel específico[17]. Na situação dos autos (também relativamente à não colocação de parte da casca de pinheiro), perante o dono da obra (o ajardinamento duma cobertura), nenhuma das falhas assume relevo suficiente para se autonomizar e individualizar no quadro complexo que constitui o jardim, não tendo qualquer das desconformidades papel específico, diluindo-se no todo que é a zona ajardinada.
Defeitos que devem imputar-se (a título de culpa) à autora reconvinda.
Em vista do exercício dos direitos que lhe são legalmente conferidos, ao dono da obra (ou ao empreiteiro, no caso de subempreitada – aquele é o credor da prestação a cargo deste), basta demonstrar a existência do defeito (a mera demonstração da deficiência), não sendo necessária a prova da respectiva causa, presumindo-se a culpa do empreiteiro (no caso, do subempreiteiro), o qual, para afastar a responsabilidade terá que demonstrar que o cumprimento defeituoso não procede de culpa sua – a culpa do empreiteiro (do subempreiteiro, no caso da subempreitada) presume-se, tal qual sucede na responsabilidade contratual por cumprimento defeituoso (art. 799º, nº 1 do CC), não lhe bastando demonstrar (para afastar a presunção) que actuou diligentemente na realização da obra (nem sendo suficiente pôr o tribunal na ignorância da causa do defeito), tendo antes de provar uma causa do defeito que a si seja completamente estranha (seja acto de terceiro, seja facto imputável ao credor, seja causa de força maior); só então o empreiteiro/subempreiteiro se exonerará da responsabilidade pelo defeito existente na obra por si realizada[18].
Presunção de culpa que no caso a autora reconvinda não logrou afastar, não se exonerando da responsabilidade – não está demonstrado que a causa dos defeitos lhe fosse (à actividade de realização/execução da obra) estranha e alheia.
Defeitos imputáveis à autora reconvinda, denunciados pela ré reconvinte, como resulta provado (veja-se o facto provado número 18) – a denúncia do defeito (art. 1220º do CC) é condição necessária para que o dono da obra (o credor da prestação) possa exercer contra o empreiteiro/subempreiteiro os direitos que lhe são conferidos pela lei[19]; é um ónus a que está adstrito o empreiteiro, pois não indicando os defeitos da obra, vê caducarem as pretensões que a lei lhe faculta[20].
C.2. O cumprimento defeituoso do contrato – o direito da apelante a excepcionar o não cumprimento do contrato.
O cumprimento defeituoso do contrato faculta ao dono da obra (ao empreiteiro, no caso da subempreitada), para lá do direito de exigir a eliminação dos defeitos (art. 1221º, nº 1, 1ª parte, do CC), ‘excepcionar o cumprimento defeituoso do empreiteiro para suspender o cumprimento da sua prestação principal - o pagamento do preço - utilizando a facultade que lhe é proporcionada pelo art. 428º do CC’[21]– constituindo o cumprimento defeituoso um tipo de não cumprimento das obrigações a que são aplicáveis as regras gerais da responsabilidade contratual, o credor, em caso de prestação imperfeita, pode recorrer ao instituto da excepção do não cumprimento do contrato[22].
No contrato de empreitada (ou subempreitada) estão em causa obrigações ligadas entre si por um nexo sinalagmático, interdependentes ou recíprocas, tendo o dono da obra (ou o empreiteiro, na subempreitada) o direito de recusar o pagamento do preço (a totalidade ou parte em falta) enquanto o empreiteiro (ou o subempreiteiro, na subempreitada) não entregar a obra sem defeitos, isto é, tem o direito de invocar a excepção do não cumprimento do contrato[23].
A exceptio non rite adimpleti contractus (modalidade da exceptio non adimpleti contractus, assim doutrinariamente designada por não estar em causa, nos casos do cumprimento defeituoso, um total incumprimento, mas antes uma prestação executada deficientemente)
só pode ser exercida, nos contratos de empreitada, após o credor ter denunciado os defeitos e exigido a sua eliminação (melhor, manifestado a opção pelo direito que pretende exercer, à luz do regime estabelecido nos arts. 1221º e seguintes do CC)[24].
Pressuposto essencial da excepção de não cumprimento é o de que a prestação que se recusa (no caso, a do pagamento de preço) não seja de vencimento anterior ao da entrega da obra (atente-se que ‘mesmo estando o cumprimento das prestações sujeito a prazos diferentes, a exceptio poderá sempre ser invocada pelo contraente cuja prestação deva ser efectuada depois da do outro, apenas não podendo ser oposta pelo contraente que devia cumprir primeiro’[25]) – art. 428º nº 1 do CC – e, também, que a parte da prestação recusada (a parte do preço cujo pagamento se recusa) seja proporcional à desvalorização da obra provocada pela existência do defeito[26] (decorrência do art. 762º, nº 2 do CC) – a excepção tem de levar em linha de conta a ideia de proporcionalidade ou de adequação entre a violação do direito sofrida pelo excipiente e a resposta por ele desencadeada através da alegação duma tal defesa: se não seria justo que o contraente que não vê o seu direito total e rigorosamente satisfeito (pontualmente cumprido) fosse obrigado a executar integralmente a prestação a que está vinculado (negando-lhe o direito à simultaneidade do cumprimento das obrigações sinalagmáticas), também seria injusto que a resposta desse contraente a uma falta insignificante na economia da relação contratual pudesse consistir na recusa de realizar a totalidade da prestação a que se encontra adstrito[27].
A ‘excepção de pagamento deverá corresponder à violação’[28] – não se impõe o recurso a um ‘critério estrito de rigorosa proporcionalidade ou equivalência’ para se apurar da proporcionalidade da recusa (da retenção da parte da prestação), antes um critério norteado pela boa fé[29] , destinado à ‘repristinação do equilíbrio sinalagmático’[30] que o cumprimento defeituoso (incumprimento qualitativo) abalou.
Assim, nos casos em que o preço não tenha que ser integralmente pago em momento anterior ao da entrega da obra, o dono desta pode suspender o pagamento duma parte daquele, proporcional à desvalorização provocada pela existência de defeitos, enquanto estes não sejam eliminados[31] - trata-se de excepção material (porque fundada no direito substantivo) dilatória (uma vez que corresponde a uma forma de defesa temporária, não definitiva, subordinada ao cumprimento simultâneo – a excepção consiste na invocação do direito ao cumprimento simultâneo, e por isso que o seu efeito é o de o demandado ser condenado a prestar ao mesmo tempo que o demandante, ao abrigo do disposto no art. 610º, nº 1 do CPC)[32].
No caso dos autos têm-se por verificados todos os pressupostos – a ré reconvinte denunciou os defeitos e solicitou à autora reconvinda a sua correcção, sendo que parte do preço (este a ser pago em prestações mensais, até ao final dos trabalhos, com acerto a fazer no final dos trabalhos, a pagar a trinta dias a contar da data da recepção da factura, como resulta do facto provado número 18 – tendo por isso de considerar-se que a prestação a cargo da ré reconvinte teria de ser cumprida, integralmente, depois de satisfeita a prestação a cargo da autora reconvinda) recusada e ainda em falta (cerca de 10% do valor global da empreitada), se mostra proporcional à desvalorização resultante dos defeitos denunciados e cuja eliminação foi solicitada (mormente a que emerge da deficiência do sistema de rega, que afecta de modo substancialmente relevante o ajardinamento como um todo – se parte das plantas não recebe a água suficiente, é a imagem de toda a zona ajardinada que se vê afectada).
De reconhecer à apelante, pois, o direito a recusar a prestação (a parte do preço em falta) até que os defeitos (referidos nos factos provados número 13, 14 e 15) sejam corrigidos/eliminados pela autora reconvinda – e por isso que a acção não pode ser julgada integralmente procedente, com a singela condenação da ré a pagar à autora o montante de 13.167,81€, correspondente à parte do preço em falta relativamente ao valor total acordado, devendo antes, face à procedência da excepção de não pagamento ser a ré condenada a pagar tal valor obtida que seja da autora a eliminação dos defeitos (sendo que os juros não são devidos por não existir mora imputável à ré, pois que tem o direito a recusar o pagamento enquanto os defeitos não forem eliminados – arts. 798º, 799º, 804º, nº e 2, 805º e 806º do CC).
C.3. O cumprimento defeituoso do contrato – o direito da apelante a exigir da apelada a correcção dos defeitos.
Demonstrada a existência de defeitos imputáveis à autora subempreiteira, assim como a sua denúncia, tem a ré empreiteira o direito a exigir a sua eliminação, nos termos do art. 1221º, nº 1 do CC - a eliminação dos defeitos constitui o direito preferencial do dono da obra[33], assistindo à apelante o direito a exigir da apelada (na apelação a apelante a tal circunscreve a sua pretensão) a colocação da totalidade da casca de pinheiro e a eliminação dos defeitos do sistema de rega, de modo a que este abranja toda a área do jardim (factos provados número 14 e 15).
Procede, pois, a preensão da ré reconvinte de ver a autora reconvinda condenada a eliminar os referidos defeitos.
C.4. O incumprimento do contrato – a mora imputável à apelada e o direito da apelante a haver da apelada a penalização contratualmente estabelecidas.
Nos modos de inexecução da obrigação há uma primeira distinção capital a estabelecer, consoante a prestação se atrasa ou se torna definitivamente impossível.
Na primeira hipótese, chegado o vencimento o devedor não cumpre mas a prestação poderá ainda ser realizada com interesse para o credor, podendo vir a executá-la mais tarde (a prestação continua a ser materialmente possível e o credor continua a ter interesse nela); na segunda hipótese, a prestação impossibilita-se de vez, tornando-se, em definitivo, irrealizável[34].
A mora, traduzindo o retardamento ou atraso na prestação, é uma particular forma de incumprimento a apreciar à luz do regime normal do incumprimento dos negócios jurídicos (art. 798º e seguintes do CC), porquanto o regime específico do contrato de empreitada não regula a hipótese.
Interessa, para apreciação da apelação, a hipótese em que a prestação está sujeita a um prazo certo (art. 805º, nº 2, a) do CC), decorrente (tem de descurar-se a situação, que no caso não releva, de fixação por disposição legal) da convenção das partes (art. 777º, nº 1 do CC).
As partes convencionaram para a prestação a cargo da subempreiteira (autora reconvinda) prazo certo – convencionaram (veja-se o facto provado número 17) que o prazo para execução da subempreitada era de 151 dias, com início no dia da assinatura do contrato (16 de Outubro de 2017) e termo no dia 15 de Março de 2018.
Prazo que a autora reconvinda não cumpriu, constituindo-se em mora – constata-se o retardamento da prestação (o cumprimento da prestação para lá do prazo acordado para ela) do facto da entrega da obra ter ocorrido em 10/06/2018 (facto provado 16).
Mora que se tem por culposa (imputável a título de culpa), pois que não logrou a autora afastar a presunção de culpa que sobre si impende (art. 799º, nº 1 do CC), verificando-se os necessários pressupostos para aplicação cláusula penal moratória (exclusivamente compulsivo-sancionatória) convencionada pelas partes (veja-se o facto provado número 19).
No exercício da sua liberdade contratual (quer na vertente relativa à liberdade de conformação ou modelação dos contratos, quer na vertente da própria liberdade de celebração ou conclusão dos contratos), corolário da liberdade de autodeterminação pessoal, estabelecida no artigo 405º do CC e considerando o estabelecido no art. 406º, nº 1 do CC (os contratos devem ser cumpridos ponto por ponto), a autora obrigou-se perante a ré a concluir a subempreitada em 151 dias (terminando-a até 15 de Março de 2018), convencionado as partes que o incumprimento desse prazo (estabelecido para a conclusão dos trabalhos) por razão a si imputável sujeitaria a subempreiteira a multa de 0,5 por mil do valor global do contrato por cada dia de atraso, no primeiro período correspondente a um décimo da obra, sofrendo a multa, em cada período subsequente de igual duração, um acréscimo de 0,1 por mil até atingir o máximo de 1 por mil, sem contudo na sua globalidade poder exceder os 5% do valor global da empreitada.
Estabeleceram as partes, no exercício da sua liberdade contratual, uma verdadeira cláusula penal, de natureza exclusivamente compulsivo-sancionatória. A cláusula penal exclusivamente compulsivo-sancionatória é aquela cujo escopo é puramente coercitivo, traduzindo-se a sua especificidade no facto de ser acordada como um plus, como algo que acresce à execução específica da prestação ou à indemnização pelo não cumprimento; esta espécie de cláusula penal, diversa da prevista no art. 810º do CC, não visa propriamente reparar o credor pelo dano do incumprimento, sendo a sua finalidade de ordem exclusivamente compulsória, destinando-se tão só a pressionar o devedor ao cumprimento, não visando a substituição da indemnização a que houver direito, nos termos gerais[35] (antes acrescendo a ela) – o seu único objectivo ‘compelir o devedor ao cumprimento’, tratando-se de pena que não é convencionada como reparação pelo dano do incumprimento, sendo ‘estritamente compulsória exactamente porque não se destina a substituir o cumprimento da prestação ou a indemnização pelo não cumprimento, o que significa que esse interesse do credor não é considerado ao estipulá-la’[36]. Visa a sua estipulação satisfazer interesse diverso do que a execução específica ou a indemnização pelo incumprimento permitem obter[37], constituindo poderoso instrumento de coerção ao cumprimento, de pressão sobre o devedor, de estímulo ao respeito dos compromissos assumidos, consistindo a pena com função compulsória numa ameaça que pesa sobre aquele que não cumprir, zelando pelo cumprimento das obrigações assumidas, constituindo, ‘nessa medida, um importante instrumento de moralização, de reforço do mecanismo contratual e da confiança das partes’[38].
Trata-se de uma cláusula penal moratória, porque estipulada para o atraso no cumprimento (para a mora)[39] – as partes estabeleceram-na para o atraso na conclusão da prestação a cargo do subempreiteiro (atraso na conclusão da obra) e conformaram a medida da pena (da multa) ao tempo de duração do atraso (da mora); expressamente referiram que era uma penalização aplicável ao retardamento da entrega da obra (ao incumprimento do prazo estabelecido para a conclusão da prestação a cargo da subempreiteira), sendo que a própria graduação da multa por referência ao tempo de mora torna ainda mais claro (acaso necessário fosse) que se trata de cláusula penal moratória.
Cláusula de ordem compulsória, verificando-se os pressupostos para a sua exigência pelo credor (ré reconvinte), pois que demonstrada a mora da subempreiteira, presumida culposa (art. 799º do CC – o devedor só incorre na pena caso tenha procedido com culpa[40], no caso expressamente erigida como requisito).
Assiste, assim, à apelante reconvinte o direito a haver da apelada reconvinda, a título de pena convencional, o valor de 5.115,97€, correspondente a 5% do valor global da empreitada (102.319,34€) – considerando os 87 dias de mora (desde 16/03/2018, inclusive, até ao dia 10/06/2018) e os factores de 0,5 por mil por cada dia de atraso no primeiro período correspondente a um décimo do prazo e, por cada período subsequente de igual duração um acréscimo de 0,1 por cada mil, até ao máximo de 1 por mil, o valor da pena encontrada seria bem superior (valor muito próximo dos sete mil euros) a 5% do valor da empreitada (que corresponde a 5.115,97€).
De reconhecer, pois, ter a reconvinte direito a exigir da reconvinda a quantia de 5.115,97€ (cinco mil cento e quinze euros e noventa e sete cêntimos) acrescida de juros à taxa legal (art. 559º do CC e Portaria 291/2003, de 8/04) desde a dada notificação da reconvenção até integral efetivo pagamento (nas obrigações pecuniárias, a mora – que no caso existe desde a data da interpelação judicial para cumprimento, que no caso se consubstancia na notificação da reconvenção –, corresponde aos juros a contar do dia da constituição em mora, tudo nos termos dos art.s 804º, nº 1, 805º, nº 1 e 806º, nº 1 e 2 do CC).
D. Síntese conclusiva.
Em razão do exposto, procede (parcialmente no que concerne à impugnação da decisão do pedido formulado em via de acção; totalmente, na parte em que o recurso incide sobre a pretensão reconvencional), a apelação, e em consequência, deve revogar-se a sentença apelada e assim:
- quanto ao pedido formulado em via de acção, condenar-se a ré apelante a pagar à autora apelada a quantia de 13.167,81€ (treze mil cento e sessenta e sete euros e oitenta e um cêntimos) obtida que seja da autora a eliminação dos defeitos mencionados nos factos provados número 13, 14 e 15,
- quanto aos pedidos formulados em via reconvencional, deve condenar-se a autora apelada a colocar a totalidade da casca de pinheiro e a eliminar os defeitos do sistema de rega, de modo a que este abranja toda a área do jardim (factos provados número 14 e 15) e ainda a pagar à ré reconvinte a quantia de 5.115,97€ (cinco mil cento e quinze euros e noventa e sete cêntimos) acrescida de juros à taxa legal (art. 559º do CC e Portaria 291/2003, de 8/04) desde a dada notificação da reconvenção até integral efetivo pagamento.
Os argumentos decisórios podem sintetizar-se (nº 7 do art. 663º do CPC) nas seguintes proposições (omitindo, nesta tarefa, os argumentos circunscritos à apreciação da impugnação da decisão da 1ª instância sobre a matéria de facto):
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DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os Juízes desta secção cível em julgar parcialmente procedente a apelação e, em consequência, revogando a sentença apelada, em:- condenar a ré apelante a pagar à autora apelada a quantia de 13.167,81€ (treze mil cento e sessenta e sete euros e oitenta e um cêntimos) obtida que seja da autora a eliminação dos defeitos mencionados nos factos provados número 13, 14 e 15,
- em condenar a reconvinda apelada a colocar a totalidade da casca de pinheiro e a eliminar os defeitos do sistema de rega, de modo a que este abranja toda a área do jardim (factos provados número 14 e 15) e ainda a pagar à reconvinte apelante a quantia de 5.115,97€ (cinco mil cento e quinze euros e noventa e sete cêntimos), acrescida de juros à taxa legal (art. 559º do CC e Portaria 291/2003, de 8/04) desde a dada notificação da reconvenção até integral efetivo pagamento.
Relativamente à proporção de 13.167,81€ (treze mil cento e sessenta e sete euros e oitenta e um cêntimos), as custas da apelação (tal qual, nessa parte, da acção – na parte restante do valor da acção valerá o critério da sucumbência estabelecido na decisão recorrida) serão suportadas por apelada e apelante, em partes iguais; na parte concernente ao valor da reconvenção, as custas da apelação serão suportadas pela apelada (sendo as custas da reconvenção suportadas na proporção de 4/5 pela reconvinda e 1/5 pela reconvinte).
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Porto, 30/05/2023
(por opção exclusiva do relator, o presente texto não obedece às regras do novo acordo ortográfico, salvo quanto às transcrições/citações, que mantêm a ortografia de origem)
João Ramos Lopes
Rui Moreira
João Diogo Rodrigues
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[1] Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª Edição, pp. 306/307.
[2] Abrantes Geraldes, Recursos (…), pp. 288 e 289.
[3] Abrantes Geraldes, Recursos (…), p. 306.
[4] Prof. J. A. dos Reis, CPC Anotado, reimpressão, 1981, Volume IV, p. 553.
[5] Acórdão do STJ de 4/02/97, citado por Abrantes Geraldes, Recursos no Novo Código de Processo Civil, 5ª Edição, p. 306 (em nota).
[6] Acórdão da Relação de Évora de 6/10/88, citado por Abrantes Geraldes, Recursos (…), p. 306 (em nota).
[7] Acórdãos do STJ de 20/05/2010 (Alves Velho), no sítio www.dgsi.pt e de 6/02/2020 (Rosa Tching), no sítio do ECLI (https://jurisprudencia.csm.org.pt/ecli).
[8] Abrantes Geraldes, Recursos (…), p. 290.
[9] Defendiam-no a propósito do regime processual anterior ao introduzido pela Lei 41/2013, de 26/07, ao nível da doutrina, Abrantes Geraldes, Recursos em Processo Civil, Novo Regime, 2ª edição revista e actualizada, pp. 283 a 286 e Amâncio Ferreira, Manual dos Recursos em Processo Civil, 9ª edição, p. 227 (referindo que, por se encontrar na posse dos mesmos elementos de prova que a 1ª instância, a Relação, se entender, dentro do princípio da livre apreciação da prova, que aqueles elementos impõem uma decisão diferente sobre o ponto impugnado da matéria de facto, alterará a decisão que sobre ele incidiu – a reapreciação da prova pela Relação coincide em amplitude com a da 1ª instância); ao nível da jurisprudência (tirada no âmbito da vigência do anterior regime processual), p. ex., os Acórdãos do STJ de 01/07/2008, de 25/11/2008, de 12/03/2009, de 28/05/2009 e de 01/06/2010, no sítio www.dgsi.pt.
Posição que a doutrina e a jurisprudência vêm mantendo (e veementemente reforçando) quanto ao regime processual vigente – p. ex., na doutrina Abrantes Geraldes, Recursos (…), pp. 286/287, 298 a 303 (maxime 302 e 303) e na jurisprudência os acórdãos do STJ de 8/01/2019 (Ana Paula Boularot), de 25/09/2019 (Ribeiro Cardoso), de 16/12/2020 (Tomé Gomes), de 1/07/2021 (Rosa Tching) e de 29/03/2022 (Pedro de Lima Gonçalves), no sítio www.dgsi.pt.
[10] A. Varela, RLJ, Ano 116, p. 339.
[11] Manuel de Andrade, Noções Elementares de Processo Civil, 1979, pp. 191/192.
[12] Deixa-se consignado ter-se procedido à integral audição da audiência de discussão e julgamento.
[13] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso em especial na compra e venda e na empreitada, Colecção Teses, Almedina, 2001, p. 129.
[14] A. Varela, Das Obrigações em Geral, Vol. II, 4ª edição, pp. 120 e 121.
[15] Baptista Machado, Pressupostos da resolução por incumprimento, in Boletim da Faculdade de Direito, II Volume, 1979, pp. 386 e 397.
[16] João Cura Mariano, Responsabilidade Contratual do Empreiteiro pelos Defeitos da Obra, 3ª edição revista e aumentada, p. 67.
[17] João Cura Mariano, Responsabilidade (…), p. 65.
[18] João Cura Mariano, Responsabilidade (…), pp. 79 e 80. No mesmo sentido, Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso - em especial na compra e venda e na empreitada, 2001, pp. 281 e 282. Também o acórdão do STJ de 7/05/2014 (Nuno Cameira), no sítio www.dgsi.pt; em sentido divergente (ainda que possa considerar-se jurisprudência isolada), o acórdão do STJ de 23/11/2006 (Salvador da Costa), no sítio www.dgsi.pt.
[19] João Cura Mariano, Responsabilidade (…), p. 109.
[20] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso (…), p. 331.
[21] João Cura Mariano, Responsabilidade (…), p. 177 (dando nota de doutrina e vasta jurisprudência). Também, no mesmo sentido, Almeida Costa, Direito das Obrigações, 10ª edição, p. 364 e Jacinto Rodrigues Bastos, Notas ao Código Civil, Volume II, 1988, p. 217 (nota 2 ao art. 428).
[22] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso (…), p. 290.
[23] Acórdão do STJ de 16/05/2019 (Catarina Serra), no sítio www.dgsi.pt.
[24] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso (…), pp. 291/292 e 294 e João Cura Mariano, Responsabilidade (…), p. 180.
[25] Pires de Lima e Antunes Varela, Código Civil Anotado, Volume I, 3ª edição revista e actualizada (com a colaboração de Henrique Mesquita), p. 381.
[26] João Cura Mariano, Responsabilidade (…), p. 179.
[27] José João Abrantes, A Excepção de Não Cumprimento do Contrato no Direito Civil Português, 1986, p. 114.
[28] Pedro Romano Martinez, Cumprimento Defeituoso (…), p. 296.
[29] Ana Taveira da Fonseca, Da recusa de Cumprimento da Obrigação para Tutela do Direito de Crédito, Coimbra, Almedina, 2015, p. 230, apud citado acórdão do STJ de 16/05/2019 (Catarina Serra).
[30] José João Abrantes, A Excepção (…), p. 115.
[31] João Cura Mariano, Responsabilidade (…), p. 179.
[32] José João Abrantes, A Excepção (…), pp. 154 e 155.
[33] João Cura Mariano, Responsabilidade (…), p. 121.
[34] Inocêncio Galvão Telles, Direito das Obrigações, 6ª edição revista e actualizada, pp. 293 e 294.
[35] António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização, Almedina, Reimpressão, pp. 604 e 605 (itálicos no original, o que vale para as demais citações que desta obra se farão).
[36] António Pinto Monteiro, ‘A pena e o dano’, in Estudos em Homenagem a Miguel Galvão Telles, Volume II, Almedina, pp. 673 e 674 (itálicos no original, o que vale para as demais citações que desta obra se farão).
[37] António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização (…), p. 606 – não ‘cumprindo o devedor sponte sua, o facto de a pena acrescer à execução específica ou à indemnização pelo inadimplemento não conduz a qualquer situação de cúmulo, pois o interesse que o credor satisfaz por qualquer destas vias, não coincide nem absorve o que o levara a estipular a pena’.
[38] António Pinto Monteiro, ‘A pena e o dano’ (…), p. 675.
[39] Calvão da Silva, Cumprimento e Sanção Pecuniária Compulsória, 1987, pp. 247/248, estabelece a distinção entre a cláusula penal compensatória, quando estipulada para o não cumprimento, e a cláusula penal moratória, quanto estipulada para o atraso no cumprimento.
[40] António Pinto Monteiro, Cláusula Penal e Indemnização (…), p. 683. Trata-se de requisito indispensável, ainda que não imperativo, podendo ser afastado pelo mútuo consenso (às partes não está defeso consagrar o direito à pena independentemente de culpa do devedor) – autor e obra citados, pp. 684/685.