Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1582/12.0JAPRT.P1 |  |
DECLARAÇÕES PARA MEMÓRIA FUTURA
LEITURA EM AUDIÊNCIA
II - Não pode ter lugar nem ser pedida a renovação da prova se não é invocado nenhum dos vícios do artº 410º2 CPP.
III - Não é obrigatória a leitura em audiência das declarações prestadas para memória futura, nem tal falta viola o direito de defesa e o princípio do contraditório.
IV- O artº 271º8 CP não é inconstitucional.
Relator - Ernesto Nascimento
Acordam, em conferência, na 2ª secção criminal do Tribunal da Relação do Porto
I. Relatório
I. 1. Inconformado com a decisão sumária, proferida pelo relator, através da qual foi decidido rejeitar, por manifesta improcedência, o recurso que apresentara, reclama agora o arguido B…, para a conferência, ao abrigo do disposto no artigo 417.º/8 C P Penal, para que sobre ela recaia Acórdão.
I.2. Diga-se, desde já, que o instituto da reclamação da decisão sumária do relator para a conferência não pressupõe - o que à primeira vista se poderia ter como requisito natural - a discordância com os fundamentos do decidido.
Com efeito o que se pretende com este instituto, que chegou ao Processo Penal depois de introduzido quer no Processo Civil, quer no processado atinente ao Tribunal Constitucional, é que quem se sentir prejudicado e discordar do sentido da decisão sumária, possa obter a substituição da opinião singular do relator pela colegial do tribunal, não se visando alargar o âmbito do conhecimento a outras questões que o despacho não apreciou.
O que se visa com o instituto da reclamação nem sequer é tanto a impugnação da decisão sumária, o que é próprio dos recursos – mas antes a pretensão de substituição do órgão excepcional – o relator – pelo órgão normal – a conferência como tribunal colectivo, para proferir determinada decisão.
Se isto é rigorosamente assim, quanto ao objecto da decisão, o certo é que no caso concreto, pretende o reclamante direccionar tão só, a sua irresignação para o facto de “a decisão sumária conter em si mesma um lapso que marca toda a fundamentação”
Isto com base,
no facto de ali se ter entendido que o âmbito do recurso está delimitado à questão de saber se é caso de renovação da prova prestada em declarações para memória futura por parte da ofendida, quando como resulta da motivação do recurso, o que afirma o arguido é que a única prova existente - e que serve de fundamento ao Acórdão recorrido - são as declarações para memória futura, existindo entre elas e as declarações prestadas pelo arguido uma insanável contradição, pelo que no limite, perante duas versões contraditórias e não havendo qualquer outro tipo de prova, deve o arguido ser absolvido com base no princípio in dúbio pro reo,
de resto ao invocar a apontada contradição, o arguido está a impugnar todas as declarações de parte prestadas sobre os factos até MAR2010, julgando não ser necessário a sua transcrição, a denotar a existência de erro notório na apreciação da prova, quando se confronta a dita contradição com um relatório de psicologia forense,
a renovação de tal meio de prova apenas com a fundamentação aduzida no Acórdão se tornou necessária e,
por isso além do pedido para renovação da prova pediu, ainda, a apreciação da contradição e da subsunção da mesma ao dito princípio geral da prova em processo penal.
Donde, nos debruçaremos, agora, sobre – e só sobre - as questões que foram suscitadas no recurso e objecto da antecedente decisão sumária – ainda que, naturalmente à luz da argumentação agora invocada.
I. 3. O enquadramento e o contexto da decisão sumária.
Inconformado com a sua condenação, pela prática de um crime de abuso sexual de crianças agravado, p. e p. pelos artigos 171.º/1 e 2 e 177.º/1 alínea b) C Penal, na pena de 6 anos de prisão, recorreu o arguido B… - pugnando pela correcção do Acórdão, pela renovação da prova prestada em declarações para memória futura por parte da ofendida, pela realização da audiência e pela sua absolvição - apresentando as conclusões que se passam a transcrever:
1. andou mal, o Tribunal a quo, na consideração da questão em causa e, mal assim, na decisão de condenar o arguido a uma pena de 6 anos;
2. o arguido confessou todos os factos praticados com a ofendida, sendo que nenhum está compreendido no espaço temporal e dentro da moldura do artigo 171.º C Penal;
3. a única prova existente e que serve de fundamento ao Acórdão ora recorrido são as declarações para memória futura prestadas pela ofendida;
4. o artigo 32.º/1 da Constituição Portuguesa prescreve que a todos devem ser garantidos todos os meios de defesa;
5. como tal e de acordo com os princípios da imediação e do contraditório e tendente à descoberta da verdade material e boa decisão da causa, deve ser renovada a prova no que se refere às declarações prestadas pela ofendida;
6. só assim se garante o plasmado na Constituição e se retira as devidas conclusões do que é ou não verdade, das declarações de ambos e através da solenidade e formalismo da sala de audiências se concretizará o princípio do imediatismo;
7. como tal requer-se que seja realizada a audiência para que se possa ouvir a ofendida e deste modo ser renovada a prova que constitui fundamento à decisão ora recorrida;
8. no geral o recorrente nega toda a factualidade dada como provada antes de 2011 por não haver qualquer prova para além das declarações da ofendida;
9. não podendo ser considerado aquilo que foi dado como provado após 23 de Março de 2010 uma vez que foi extinto o procedimento criminal;
10. não podendo ser utilizados esses factos para consubstanciar os factos passados e permitir que seja condenado alguém por factos que não podem ser alvo de procedimento criminal;
11. porque se é certo que o recorrente abusou da ofendida entre 2011 e Setembro de 2012, este facto não pode ser tido em conta e ser relevante para a decisão da questão em causa, nem a decisão em causa ser justiceira pelos factos confessados pelo recorrente e sobre os quais não se pode debruçar.
O MP, quer na 1.ª instância, quer neste Tribunal defendeu o não provimento do recurso.
Foi identificada, como questão suscitadas e a decidir, a de saber se,
é caso de renovação da prova prestada em declarações para memória futura por parte da ofendida.
I.4. Passaremos agora a respigar o essencial da fundamentação da decisão sumária.
“Vejamos, então, para começar, a matéria de facto definida pelo Tribunal recorrido.
Factos provados
1. O arguido vive em condições análogas às dos cônjuges com C…, desde há cerca de 10 anos, tendo residido até mês de Setembro de 2012, na Rua …, …, r/c frente, …, Vila Nova de Gaia;
2. O agregado familiar era, até essa data, composto pelo arguido, pela sua companheira e pelos filhos desta, entre os quais, a D…, nascida em 23.03.1996;
3. Em data não concretamente apurada mas que se situa no ano de 2005, quando a D… tinha 9 ou 10 anos de idade, o arguido resolveu manter com ela relações sexuais, sempre que a ocasião o permitisse;
4. Em execução desse propósito e no período compreendido entre o ano de 2005 e Setembro de 2012, aproveitando-se do ascendente que sobre a menor tinha - sendo que esta o tratava como se seu pai fosse – resultante dos laços familiares que os uniam, da imaturidade da menor e da sua menor capacidade para compreender o significado e a gravidade de um envolvimento de cariz sexual, fruto da sua tenra idade, por diversas vezes e com periodicidade não concretizada mas regular, o arguido manteve com a mesma actos de cariz sexual, fazendo-a crer que tais actos aconteciam num contexto normal de afectos;
5. Assim, no decurso do ano de 2005, o arguido, nas ocasiões em que a menor ia para o seu quarto ver televisão e quando a mãe já havia adormecido, começava a acaricia-la, tocando-lhe sobre a roupa na zona dos seios e a na vagina, com as mãos;
6. A menor encolhia-se e fugia a correr para o seu quarto, de forma a evitar a continuação dessas carícias;
7. Não obstante o incómodo e a recusa manifestados pela menor na continuação desses comportamentos por parte do arguido, este persistiu nos seus intentos, repetindo tal actuação, em vários dias e até a D… atingir os 11 anos de idade;
8. A partir dessa altura, o arguido, aproveitando as alturas em que a sua companheira saía de casa e ficava a sós com a menor D…, levava-a, por várias vezes e em datas não concretamente apuradas, para o seu quarto, beijando-a em todo o corpo e acariciando-a na zona dos seios e na zona da vagina, com as mãos;
9. Em muitas dessas ocasiões, o arguido despiu-se, despiu toda a roupa da menor e abriu-lhe as pernas, tentando introduzir o seu pénis erecto na sua vagina, o que não lograva alcançar porque aquela impedia a penetração, fechando-as;
10. Nessas alturas, o arguido roçava o seu pénis erecto na vagina da menor, friccionando-o, até ejacular sobre a sua vagina ou a barriga, sempre sem utilizar preservativo;
11. Por diversas vezes, o arguido pediu à menor que introduzisse o seu pénis erecto na boca, o que a menor fez, pelo menos uma vez, em data não concretamente apurada;
12. Por diversas vezes, o arguido, depois de abrir as pernas da menor, beijou-a na vagina.
13. Noutras ocasiões, o arguido introduziu o pénis erecto no ânus da menor, parando quando esta se queixava que lhe doía;
14. A partir do ano de 2009 ou do ano de 2010, estes comportamentos ocorriam todas as semanas, principalmente aos fins-de-semana;
15. Por força e na sequência de uma dessas ejaculações que o arguido tinha para cima da vagina da menor, a D… engravidou, tendo vindo a descobrir essa gravidez no dia 12 de Setembro de 2012, já com 16 anos de idade, depois de ter sido consultada no Centro de Saúde, por apresentar vómitos e ausência de período menstrual, encontrando-se já com 10 semanas e dois dias de gestação;
16. A menor acabou por efectuar uma interrupção voluntária da gravidez, antes das 12 semanas de gestação, mais concretamente, em 26.09.2012, no Centro Hospitalar de Vila Nova de Gaia;
17. A mãe da menor, mesmo depois de ter conhecimento de que o arguido se envolveu sexualmente com a sua filha, continuou a contactar com aquele, sendo ainda, actualmente, sua companheira;
18. O arguido conhecia os laços familiares que o uniam à D…, bem como a idade da mesma;
19. As relações sexuais acima referidas ocorriam, normalmente, no interior da residência de ambos, no quarto do arguido, habitualmente durante o período nocturno, aproveitando-se o arguido, para as consumar, do facto dos demais familiares se encontrarem a dormir, mas, também, por vezes, aos fins de semana ou em períodos em que a sua companheira não se encontrava em casa;
20. A D… nunca contou a ninguém – mormente aos familiares mais chegados - que se relacionava sexualmente com o arguido, porque se sentia diminuída e envergonhada perante tais factos;
21. A D… nunca tinha tido, até essa data, qualquer contacto de cariz sexual com qualquer outro homem;
22. A menor encontra-se institucionalizada, desde 27.09.2012, no E…, sito no Porto;
23. A mãe da menor, depois de ter conhecimento dos episódios acima descritos, manteve o relacionamento amoroso com o arguido e sempre verbalizou à menor que a culpa do sucedido era sua (menor). A mãe da menor chegou a forçar a menor a enviar do seu telemóvel mensagens escritas à sua irmã, dizendo que a culpa era sua e que partiam de si as iniciativas para a prática dos mencionados actos sexuais;
24. Em consequência das supra descritas relações sexuais que o arguido, consigo, manteve, a D… apresenta profundas sequelas a nível psicológico, conforme relatório de exame de avaliação psicológica, de fls. 240 a 243, cujo teor se dá por integralmente reproduzido, para todos os efeitos legais, nomeadamente, dificuldades da relação interpessoal, com atitudes provocadoras e desafiadoras, denotando ao nível do relacionamento dificuldades em aceitar regras, reagindo de uma forma impulsiva e explosiva, com sentimentos de abandono, de depressão, medos, sendo acompanhada no PIAC pela Dr.ª F… e Dr. G…, tomando a seguinte medicação: Levitan 500 mg, alprazolam 0,5, Sertralina 50 mg, Quetiafina 100mg, tendo vindo a ser gradualmente aumentada;
25. Conhecedor da idade da sua enteada, quis e conseguiu o arguido, manter, repetida e regularmente, com ela, os supra descritos actos de natureza sexual, assim violando o direito desta à sua livre autodeterminação sexual e prejudicando o livre e harmonioso desenvolvimento da respectiva personalidade, para satisfação dos seus próprios desejos sexuais;
26. Agiu voluntária, livre e conscientemente, sabendo a sua conduta proibida e punida por lei;
27. O arguido nasceu em 25 de Setembro de 1969;
28. O processo de socialização do arguido decorreu em condições económicas modestas, mas capazes de salvaguardar as necessidades alimentares do grupo familiar;
29. O arguido compartilhava o núcleo familiar com cinco irmãos e progenitores, com o pai a exercer actividade laboral como vigilante nocturno em unidade fabril, enquanto que a mãe, doméstica, assegurava a organização doméstica e cuidados aos descendentes;
30. O arguido tem o 3.º ano de escolaridade;
31. Iniciou a actividade laboral aos 14 anos como servente da construção civil, actividade que desenvolveu com maior regularidade;
32. Com 22 anos e por ter engravidado uma menor de 15 anos, veio com a mesma a casar após esta ter sido emancipada, vindo a integrar o agregado familiar dos sogros, onde vieram a nascer quatro filhas do casal;
33. Em 1998, a mulher abandonou o arguido para estabelecer nova união afectiva. Duas das filhas do casal continuaram integradas no agregado dos avós maternos, enquanto que outras duas foram judicialmente entregues aos cuidados de uma irmã do arguido, que se assumiu como tutora das mesmas. Estas terão actualmente 22, 21, 18 e 15 anos de idade., mantendo o arguido reduzida convivência com as mesmas, tendo as mais velhas já constituído agregados familiares autónomos;
34. Estabeleceu união de facto em 2000 com C…, cujo agregado integrava à data os filhos menores da companheira: H…, com 9 anos, D…, com 4 anos e I…, com 1 ano de idade;
35. O arguido manteve união de facto com a referida C… união de facto, estabelecendo com os filhos desta relação familiar de padrasto;
36. O grupo familiar foi realojado em habitação camarária na Rua …, Entrada …, r/chão, frente, …. …, após o nascimento da filha do casal, J…, em 24 de Dezembro de 2001;
37. Registando percurso laboral na construção civil e pintor de carroçarias/autocarros até 2000, desde esta altura que o percurso laboral do arguido começa a ser caracterizado por longos ciclos de inactividade, com desempenho de trabalho em regime de “biscates” na construção civil. Não são também conhecidos hábitos de trabalho à companheira C…, pelo que as necessidades básicas do grupo familiar têm sido suportadas há vários anos pelo rendimento social de inserção e outras prestações sociais;
38. No meio social de residência, o arguido e a sua companheira têm uma imagem negativa, sendo o arguido associado ao crime pelo qual vem acusado, sendo a sua presença vista como uma ameaça às crianças do sexo feminino residentes no bairro camarário;
39. Na sequência da medida de coacção que lhe foi aplicada nestes autos, o arguido integrou o agregado familiar da irmã K…, cunhado e cinco sobrinhos menores, em …, Santa Maria da Feira, onde permaneceu de Setembro de 2012 a Setembro de 2013;
40. Os menores presentes no agregado, I…, actualmente com 15 anos, e a filha do casal J…, de 12 anos, foram retirados do contexto familiar no âmbito do processo de promoção e protecção, após intervenção da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens de Vila Nova de Gaia e encontram-se institucionalizadas em centro de acolhimento infantil – L…, na Maia;
41. Actualmente, o arguido mantém a união de facto com C…, na Rua …, …, e não exerce actividade laboral regular. A companheira encontra-se a frequentar um curso de treino de competências sociais básicas, no âmbito da atribuição do rendimento social de inserção atribuído ao casal, no valor de € 220,00;
42. O arguido não tem actividade de tempos livres estruturada;
43. Relativamente à natureza dos factos por que vem acusado, o arguido mostra reduzido discernimento sobre a ilicitude dos mesmos, ausência de juízo crítico e discurso desculpabilizante;
44. O arguido não tem antecedentes criminais.
Factos não provados
O arguido mostra-se arrependido da prática dos factos.
Porque tal questão releva igualmente para a discussão do recurso, vejamos, também, o que em sede de fundamentação se deixou exarado no que concerne à convicção assim formada pelo Tribunal.
A decisão de facto teve por base a globalidade da prova produzida em conexão com juízos de normalidade decorrentes das regras da experiência, nomeadamente:
- A informação clínica de fls. 27;
- O auto de notícia e aditamento de fls. 57 e 75;
- O relatório de perícia de investigação biológica da paternidade de fls. 141 a 145;
- O exame pericial a telemóvel de fls. 149 a 153;
- As cópias referentes ao Processo de promoção e protecção n.º 127/02 da CPCJ, juntas a fls. 187 a 201;
- As certidões de nascimento de fls. 233, 234, 258 e 259;
- O relatório da perícia de psicologia forense constante de fls. 239 a 243;
- Os elementos clínicos referentes a episódio de urgência de fls. 246 a 255;
- O certificado de registo criminal de fls. 331;
- O relatório social de fls. 337 a 342.
Conjugados com tais elementos, o tribunal teve ainda em consideração:
- As declarações prestadas pelo arguido, o qual admitiu os factos descritos nos pontos 1. e 2. da matéria provada, referindo que, entretanto, uma vez que a D… já não reside em casa mãe, voltou a residir nesse local e a unir-se a esta última. Mais admitiu ter mantido com a D… os actos sexuais descritos na acusação, aos fins de semana, quando a mãe não estava em casa, negando, contudo, ter beijado a D… na vagina e ter praticado sexo anal. Referiu, também, que só uma vez a D… introduziu o seu pénis na boca e que, por vezes, era esta quem o procurava, nunca tendo havido penetração vaginal, nem nunca a tendo forçado a quaisquer actos. Disse, porém, que só começou a praticar os por si reconhecidos actos sexuais com a D… quando esta já tinha 15 anos de idade;
- O depoimento de C…, mãe da D…, a qual confirmou a relação mantida com o arguido, o qual, actualmente, se encontra actualmente a viver, novamente, consigo.
E, quanto aos factos imputados ao arguido, afirmou nunca se ter apercebido de nada. Mas nenhuma credibilidade nos merece o depoimento de uma mãe que, depois de saber que o arguido foi até o responsável pela gravidez da sua filha, então menor, vem a julgamento dizer que, mesmo agora, ainda não sabe de nada, mantendo o relacionamento com aquele;
- As declarações para memória futura prestadas pela D…, constantes de CD junto a fls. 218.
A questão fundamental que se nos deparava consistia em apurar se o arguido praticou, ou não, os actos que lhe são imputados e em que medida.
É certo que o arguido apenas admitiu parte dos factos que lhe eram imputados, reconhecendo apenas ter praticado alguns actos sexuais com a sua enteada D… quando esta já tinha 15 anos de idade.
E, a mãe da D…, referiu nunca se ter apercebido de nada.
Todavia, o relato apresentado pela ofendida D…, nas declarações para memória futura, confirmando toda a matéria constante da acusação, afigura-se-nos sério, credível, consistente e congruente.
A credibilidade de tais declarações são, aliás, corroboradas nos restantes elementos probatórios constantes dos autos e acima assinalados, sendo de destacar o relatório de psicologia forense, onde a Exma. Perita - que, aliás, esteve presente aquando dessas declarações - conclui que: “A D… apresenta um nível de desenvolvimento compatível com a sua idade cronológica. Evidencia um bom nível de linguagem expressiva e compreensiva, mostrando facilidade em efectuar relatos e evocar factos com por menor.
Do ponto de vista emocional e relacional, a examinada teve um percurso desenvolvimental perturbado e desadequado a um saudável desenvolvimento emocional, o que explica as dificuldades atuais da examinada.
Da análise directa com a examinada, constatou-se a presença de muitos sintomas depressivos, medos, ambiguidades relativamente à figura maternal e elevados níveis de ansiedade associados ao processo judicial em curso.
Na avaliação das dinâmicas traumogénicas relacionadas com a eventual experiência de abuso, são de realçar o sentimento de traição e desamparo de uma relação considerada afectiva pela examinada, “(…) Ele era como um pai para mim, eu chamava-o pai, antes era tio e depois eu percebi que ele era amigo da minha mãe e chamava-o pai. Ele dizia que queria ter um filho comigo e eu acreditava”.
Pareceu igualmente evidente o sentimento de desamparo e abandono referentes à figura materna, frequente nas crianças vítimas de abuso.
Por estas dimensões estarem afectadas, considera-se importante a continuidade do acompanhamento psicológico e psiquiátrico para que a examinada tenha expectativas positivas relativamente ao futuro. Estes sinais e sintomas observados são frequentemente observados em vítimas de abuso.
A examinada efectua a descrição dos factos, e dos detalhes periféricos, com ressonância afectiva e mantendo um relato congruente. A denúncia feita é apresentada de forma credível e consistente.
Deste modo, do ponto de vista psicológico forense, não há qualquer factor que diminua a credibilidade dos relatos da examinada”.
Assim, o tribunal não teve dúvidas em dar como demonstrados todos os factos constantes da acusação, para a qual somos remetidos pelo despacho de pronúncia.
Por fim, cumpre assinalar que, muito embora o arguido tenha alegado estar arrependido dos factos que admitiu ter praticado, não demonstrou um arrependimento sincero e visível, preocupando-se, antes, ao efectuar tais singelas declarações, apenas consigo e com as nefastas consequências que poderão advir para si, não revelando ter interiorizado, verdadeiramente, o sentido negativo das suas condutas, nomeadamente quanto às consequências para a ofendida, admitindo apenas parcialmente os factos e culpabilizando até a ofendida, o que resulta, aliás, do relatório social junto aos autos, motivo pelo qual o tribunal não deu como provado esse alegado arrependimento.
As razões do arguido.
Começa o arguido por recordar que confessou os factos que lhe eram imputados ocorridos desde 2011 até Setembro de 2012 – negando os demais, anteriores a 2011 - para salientar que o procedimento criminal foi julgado extinto quanto aos factos ocorridos a partir de 23MAR2010, acabando por concluir que as suas declarações não podem, colocar em causa a necessidade de um isento exame da prova, no que se reporta ao período que vai desde o ano de 2005 até 23MAR2010, “não podendo deixar de considerar que os factos julgados como provados anteriores a 2011 o possam ser, tendo unicamente por base as declarações da ofendida, prestadas na fase de inquérito”.
Donde o relatório de psicologia forense e os demais elementos de prova, onde se inclui a sua confissão, devem ser lidos como reportados aos factos praticados de 2011 a SET2012 – aqueles em relação aos quais, o procedimento criminal foi julgado extinto.
Invoca, depois a norma contida no artigo 32.º da CRP para defender que o processo criminal assegura todas as garantias de defesa, bem como os princípios da imediação e do contraditório - resultando deste último que, em princípio, as provas devem ser produzidas perante o arguido, em audiência publica - e no caso, para a afirmação dos factos julgados como provados foi determinante as declarações da ofendida, prestadas para memória futura – o que deve constituir uma excepção em relação àqueles princípios, pois que a solenidade e o formalismo de uma audiência fazem com que o contacto directo com as provas, assumam particular relevância.
E, no caso, não se pode concluir que, por terem existido uns factos, tudo o que foi relatado pela ofendida corresponde integralmente à verdade, pugnando assim por que “a ofendida, já com 18 anos, seja chamada a testemunhar, requerendo, assim, a realização de audiência, de acordo com o artigo 410.º/5 C P Penal, para que seja renovada a prova, através de depoimento da ofendida e, seja clarificado o que aconteceu entre meados de 2005 e MAR2010.
Prova que tem por imprescindível em face da forma como foram e são tomadas as declarações para memória futura e a importância que as mesmas revestem para a descoberta da verdade e a boa decisão da causa - única forma de ver garantido o princípio constitucional das garantias de defesa consagrado no referido artigo 32.º CRP, perante a contradição existente entre as suas próprias declarações e o depoimento da ofendida, tanto mais que, do que esta já disse transparece uma dificuldade de concretizar datas ou períodos, tendo em conta o pormenor com que descreveu os factos.
Para concluir, assim, que estando perante duas versões contraditórias dos factos e por não haver qualquer outro tipo de prova, deve ser absolvido.
Façamos aqui um parêntesis para esclarecer os contornos dos factos, tendo presente as necessárias alterações da idade da ofendida ao longo do tempo em que se relacionou com o arguido.
A ofendida nasceu a 23 de Março de 1996.
Desde o ano de 2005 - quando a ofendida tinha 9 ou 10 anos de idade – o arguido passou a manter com ela relações sexuais, sempre que a ocasião o permitisse – o que conduziu a que se considerasse que se mostram preenchidos os elementos objectivos e subjectivo do tipo de crime de abuso sexual de crianças, p. e p, pelo artigo 171.º/1 e 2, com a circunstância agravante prevista na alínea b) do n.º 1 do artigo 177.º C Penal – vindo assim a ser punido, pelos factos ocorridos desde o ano de 2005 até 22 de Março de 2010.
Já no tocante às condutas, da mesma natureza, posteriores a 23 de Março de 2010 – data em que a ofendida perfez os 14 anos de idade – considerou-se que não integram a previsão daquele tipo legal, na medida em que pressupõe que a vítima tenha menos de 14 anos de idade.
E, da mesma forma, considerou-se que não integram a prática de um crime de abuso sexual de menores dependentes, p. e p. pelo artigo 172.º C Penal, uma vez que não resultou provado que a ofendida tivesse sido confiada ao arguido para educação ou assistência, sendo certo que a menor também vivia com a mãe.
Donde se veio a entender que a conduta do arguido levada a cabo entre 23 de Março de 2010 e 23 de Março de 2012 - data em que a ofendida atingiu os 16 anos de idade - integram, contudo, a prática de um crime de actos sexuais com adolescentes, p. e p. pelo artigo 173.º/1 e 2 C Penal, também, aqui, com a circunstância agravante da alínea b) do n.º 1 do artigo 177.º C Penal.
Nesta sede, decidiu-se contudo – uma vez que o crime de actos sexuais com adolescentes tem natureza semi-pública, estando o respectivo procedimento criminal dependente de queixa – porque o procedimento se iniciou quando a ofendida já tinha dezasseis anos de idade e não exerceu o direito de queixa, pela falta desta condição legal objectiva de procedibilidade, de perseguição penal, de natureza processual, que o procedimento criminal não podia prosseguir e se impunha a sua extinção.
E, finalmente, ainda, quanto aos actos praticados pelo arguido a partir de 23 de Março de 2012, entende-se que os mesmos não assumiam qualquer relevância, uma vez que naquela data a ofendida atingiu os 16 anos de idade.
Atentemos.
Hoje, nos termos do artigo 428º C P Penal, as Relações conhecem de facto e de direito.
Não basta, no entanto, para que a Relação conheça da matéria de facto que a prova haja sido documentada, o que hoje acontece, sempre, obrigatoriamente, de resto, artigo 363.º C P Penal.
Dispõe o artigo 431.º C P Penal, sob a epígrafe de “modificabilidade da decisão recorrida” que, sem prejuízo do disposto no artigo 410.º, a decisão, da 1ª instância, relativa à matéria de facto pode ser modificada nos termos do artigo 431º, se do processo constarem todos os elementos de prova que lhe serviram de base, alínea a); se a prova tiver sido impugnada nos termos do n.º 3 do artigo 412.º, alínea b) ou se tiver havido renovação da prova”.
Por seu lado dispõe o artigo 430.º C P Penal, sob a epígrafe de “renovação da prova” que,
“1. quando deva conhecer de facto e de direito, a Relação admite a renovação da prova se se verificarem os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410.º e houver razões para crer que aquela permitirá evitar o reenvio do processo;
2. a decisão que admitir ou recusar a renovação da prova e definitiva e fixa os termos e a extensão com que a prova produzida em 1.ª instância pode ser renovada;
3. a renovação da prova realiza-se em audiência
(…)”.
Como é sabido o artigo 412º C P Penal é relativamente exigente em relação aos requisitos formais a observar no recurso, quer este verse sobre matéria de facto, quer quando incida sobre a matéria de direito.
Se o recorrente pretende impugnar a decisão sobre a matéria de facto, tem de dar satisfação cabal aos ónus contidos nos nºs. 3 e 4 do artigo 412º C P Penal, que dispõe que:
“3. quando impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, o recorrente deve especificar:
a) os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) as concretas provas que impõem decisão diversa da recorrida;
c) as provas que devem ser renovadas.
4. quando as provas tenha sido gravadas, as especificações previstas nas alíneas b) e c) do nº anterior fazem-se por referência ao consignado na acta, nos termos do artigo 364º/2, devendo o recorrente indicar concretamente as passagens em que se funda a impugnação”.
O recorrente não impugna nos termos exigidos pela lei, a decisão proferida sobre a matéria de facto, pois não cumpre, em parte alguma - de resto - o formalismo imposto para tal impugnação.
Nenhuma referência útil faz a tal matéria.
Os ónus previstos nos nºs. 3 e 4 do artigo 412º C P Penal, não se traduzem em ónus de natureza puramente secundária ou forma que sob o recorrente impenda, antes se conexionando com a intelegibilidade e concludência da própria impugnação da decisão proferida sobre a matéria de facto. É o próprio ónus de impugnação da decisão da matéria de facto que se não pode considerar minimamente cumprido quando o recorrente se limite, a de uma forma vaga ou genérica, questionar a bondade da decisão proferida sobre a matéria de facto.
No caso concreto, na motivação de recurso, o recorrente limita-se a alegar que perante as versões contraditórias, apresentadas por si e pela ofendida, na falta de outros elementos de prova, deve ser absolvido - o que não pode, de todo, ser entendido como impugnação do julgamento firmado sobre a matéria de facto.
Impõe-se, pois, considerar que o arguido não visou - nem sequer, teve em mente, na forma como expressou a sua irresignação perante o decidido e como motivou o recurso - a impugnação da matéria de facto.
Não tem, assim, por esta razão de ordem procedimental, o tribunal de recurso, que se debruçar sobre a existência de eventuais erros de julgamento a propósito da matéria de facto, que não se mostra impugnada, de acordo com as exigências de forma, previstas no artigo 412º/3 e 4 C P Penal.
Por isso, considerando que o recorrente não tenha impugnado a decisão da matéria de facto proferida pela 1ª instância, de harmonia com os requisitos previstos no artigo 412º/3 e 4 C P Penal, não pode ter lugar a modificação da matéria de facto, desde logo, com o fundamento na referida alínea b) do artigo 431.º C P Penal.
A renovação da prova.
Pela própria natureza das coisas, renovação da prova não é o mesmo que produção de prova.
Trata-se de repetir de entre as provas já produzidas em 1.ª instância, as tidas por pertinentes para o efeito e, apenas sobre os concretos pontos de facto referidos na motivação, analisar as razões da discordância do recorrente à face delas e, tomar uma decisão sobre a pertinência ou não dessas razões, em conformidade se mantendo ou modificado a decisão.
Se é certo que este expediente obedece a um duplo desiderato político-criminal fundamental: o de alargar o duplo grau de jurisdição em matéria de facto, para além do controlo dos vícios do artigo 410.º/2 C P Penal, não obstante não há renovação oficiosa, dependendo, sempre, do pedido do recorrente ou do recorrido e só no caso da arguição dos vícios previstos no n.º 2 do artigo 410.º C P Penal e, no pressuposto de que com o recurso a tal expediente se evita o reenvio do processo para a 1.ª instância.
Pretender-se aqui e agora – como afinal pretende o arguido – que, a ofendida que prestou declarações para memória futura, seja inquirida em sede de recurso, a fim de se esclarecer o que disse, mormente no confronto com a negação pelo arguido, dos factos que lhe são imputados, não tem viabilidade desde logo.
Este meio de prova era já conhecido do arguido ao tempo da audiência em 1.ª instância. Era nesse local e nesse momento que o arguido deveria ter requerido que a ofendida fosse novamente inquirida, agora em audiência e com a apontada finalidade – podendo, de resto, reagir se tal pretensão não fosse atendida. Como da mesma forma, também seria susceptível de impugnação o despacho em sentido contrário, este naturalmente, com efeito suspensivo da realização da diligência e com subida imediata e em separado.
Se tal prova não foi então produzida a falta é imputável ao arguido. A sua inércia no Tribunal de 1.ª instância faz precludir o direito, desde logo, de requerer a produção de tal meio de prova na audiência no Tribunal de recurso, com a apontada finalidade.
A questão suscitada no recurso - que se resume ao pedido de renovação da prova, seja, à nova inquirição da ofendida, para esclarecimento do que disse em sede de declarações para memória futura, uma vez que constitui o decisivo elemento de prova que conduziu à condenação do arguido (que nega a prática dos factos, julgados como provados com base naquelas declarações) - surge aqui como uma tentativa, extemporânea – além de injustificada, como vimos já - contudo, de se proceder novamente à audição da ofendida.
O lugar para o arguido ter provocado tal expediente seria no decurso da audiência que teve lugar na 1.ª instância, ao abrigo do disposto no artigo 340.º C P Penal e, não, agora, em sede de recurso.
Os recursos, como se sabe, inseridos no âmbito do duplo grau de jurisdição em sede de matéria de facto, não visam a repetição do julgamento na 2.ª instância, surgindo apenas como remédios jurídicos destinados a despistar erros de procedimento ou de julgamento, que tenham sido referidos em recurso e às provas que imponham decisão de sentido diverso, indicados pelo recorrente.
Males, que no caso o arguido não procurou localizar e que nós também não vislumbramos.
E, isto, independentemente, do facto de originariamente, o legislador ter previsto que o expediente da renovação da prova só pudesse ter lugar, quando a mesma não tivesse ficado documentada em audiência – subsistindo, no presente, quando, agora, como vimos já, a prova é sempre obrigatoriamente documentada, sob pena de nulidade.
Donde, em coerência, só a prova não documentada carecia de renovação, pois que, para a apreciação da que o estava, bastava a sua reprodução, restando assim, a reapreciação com base na respectiva reprodução e transcrição.
Isto porque o artigo 430.º/1C P Penal pressupunha como condição de renovação da prova, os vícios referidos nas alíneas do n.º 2 do artigo 410º e tinha em vista os casos – que não era o dos autos – em que a lei restringisse a cognição do tribunal de recurso a matéria de direito, cfr. artigo 428.º/2, neste sentido, Ac. STJ de 15.3.2007, apud C P Penal anotado por Henriques Gaspar e outros.
Por outro lado, como se sabe, os vícios do artigo 410º/2 C P Penal – do conhecimento oficioso - constituem vícios da decisão, atinentes com a sua lógica interna, que devem resultar do texto da decisão recorrida, por si só ou conjugada com as regras da experiência comum.
E, no caso, se o arguido os não invoca, porventura por os não vislumbrar, também o Tribunal de recurso os não descortina.
Com efeito, da leitura da decisão e, designadamente dos segmentos dos factos provados e da motivação, caldeada com as regras da experiência comum - pois que a outros elementos não pode o Tribunal socorrer-se - não se vislumbra que se patenteie, quer o da,
insuficiência da matéria de facto provada para a decisão de direito, pois não se vê que matéria de facto, com utilidade e pertinência, poderia o tribunal, mais ter averiguado, tão pouco, o do,
erro notório na apreciação da prova, pois que não existem pontos de facto fixados na decisão recorrida, tão manifestamente arbitrários, contraditórios ou violadores das regras da experiência comum, ou sequer, o da,
contradição insanável na fundamentação ou entre esta e a decisão, já que não se descortina a existência de factos ou de afirmações que estejam entre si numa relação de contradição.
E, assim sendo, carece de fundamento a pretendida renovação da prova, por falta do pressuposto decisivo, em que teria que assentar - seja, a existência de um qualquer dos apontados vícios da decisão e, o visar, então, evitar o reenvio do processo à 1.ª instância.
No tocante à questão subjacente ao recurso da necessidade de se ouvir a ofendida no seguimento das suas declarações para memória futura – que vieram a constituir – como se adivinhava, desde logo - o elemento de prova essencial e decisivo, para fundamentar a condenação do arguido cumprirá assinalar o seguinte.
As declarações para memória futura, verificados os pressupostos em que a produção é processualmente admitida, cfr. artigo 271º/1 C P Penal, constituem um modo de produção de prova pessoal, submetido a regras específicas para acautelar o respeito por princípios estruturantes do processo penal e, nomeadamente, no que ao caso vem invocado, o respeito pelo princípio do contraditório.
Dispõe o artigo 271.º C P Penal, com a epígrafe “declarações para memória futura”, que:
“1 - Em caso de doença grave ou de deslocação para o estrangeiro de uma testemunha, que previsivelmente a impeça de ser ouvida em julgamento, bem como nos casos de vítima de crime de trafico de pessoas ou contra a liberdade e autodeterminação sexual, o juiz de instrução, a requerimento do Ministério Público, do arguido, do assistente ou das partes civis, pode proceder à sua inquirição no decurso do inquérito, a fim de que o depoimento possa, se necessário, ser tomado em conta no julgamento.
2 – No caso de processo por crime contra a liberdade e autodeterminação sexual de menor, procede-se sempre a inquirição do ofendido no decurso do inquérito, desde que a vitima não seja ainda maior.
3. Ao Ministério Público, ao arguido, ao defensor e aos advogados do assistente e das partes civis são comunicados o dia, a hora e o local da prestação do depoimento para que possam estar presentes, sendo obrigatória a comparência do Ministério Público e do defensor.
4. Nos casos previstos no n.º 2, a tomada de declarações é realizada em ambiente informal e reservado, com vista a garantir, nomeadamente, a espontaneidade e a sinceridade das respostas, devendo o menor ser assistido no decurso do acto processual por um técnico especialmente habilitado para o seu acompanhamento, previamente designado para o efeito.
5. A inquirição é feita pelo juiz, podendo em seguida o MP, os advogados do assistente e das partes civis e o defensor, por esta ordem, formular perguntas adicionais.
6. É correspondentemente aplicável o disposto nos artigos 352.º, 356.º, 363.º e 364.º.
7. O disposto nos números anteriores é correspondentemente aplicável a declarações do assistente e das partes civis, de peritos e de consultores técnicos e a acareações.
8. A tomada de declarações no sermos dos números anteriores não prejudica a prestação de depoimento em audiência de julgamento, sempre que ela for possível e não puser em causa a saúde física ou psíquica da pessoa que a deva prestar.
O apontado n.º 3 conforme Exposição de Motivos da Proposta de Lei 109/X, visou consagrar que, “em todos os casos de declarações para memória futura, passa a garantir-se o contraditório na sua plenitude, uma vez que está em causa uma antecipação parcial da audiência de julgamento. Assim, admite-se que os sujeitos inquiram directamente, nos termos gerais, as testemunhas”.
Donde, garantido integralmente o contraditório, naturalmente que as declarações para memória futura podem ser levadas em linha de conta em julgamento, independentemente da sua leitura - que nenhum efeito prático passaria a ter, uma vez que, o julgamento parcial já ocorrera, com integral respeito pelos direitos da defesa. A este propósito acabou de decidir o Tribunal Constitucional através do Acórdão 367/2014, não julgar inconstitucional o artigo 271.º/8 C P penal, no segmento segundo o qual não é obrigatória, em audiência de discussão e julgamento, a leitura das declarações para memória futura.
No caso concreto, a ofendida por um crime de catálogo, foi ouvida para memória futura – quando o arguido já, então, tinha tal qualidade e com defensor nomeado, sendo, de resto, ambos notificados para o efeito – na presença do seu defensor. De resto, nem sequer o arguido coloca em causa, que a diligência teve lugar com observância de todo o legal formalismo e ritualismo mormente com a salvaguarda do direito ao contraditório.
Apenas pretende agora obter esclarecimentos sobre o que foi dito, então.
E, podem as declarações para memória futura ser valoradas, como foram, independentemente de se proceder a nova inquirição, em sede de audiência, de quem as prestou.
Com efeito, como refere o Prof. Paulo Pinto de Albuquerque, in Comentário, “no entanto, o próprio legislador afirma uma evidência: a de que a antecipação da produção da prova não prejudica a sua repetição em audiência de julgamento se ela for possível e não puser em causa a saúde física e psíquica da pessoa que o deva prestar. É implícito que o tribunal de julgamento deva considerar essa repetição necessária para a descoberta da verdade, artigo 340.º/1 C P Penal o que nos casos de doença grave ou vítimas de crimes de catálogo, só deve verificar-se em casos excepcionais, em face da ratio protectora da diligência para memória futura”.
E, como é consabido, quem recorre não se pode limitar a proclamar, muito menos, a sugerir ou aventar hipóteses de violações normativas, erros de julgamento, vícios da decisão.
Tem obrigatoriamente, até pelo princípio da lealdade, probidade e honestidade, a que está vinculado, de fazer a crítica das soluções para que propendeu a decisão de que recorre, aduzindo os motivos do seu inconformismo, a base jurídica em que se apoia e o caminho que deveria ter sido percorrido ou que haverá a percorrer.
Não basta alvitrar a violação de normas constitucionais, nem sugerir a violação de norma legais; necessário era afirmar e tentar demonstrar a incorrecção da aplicação do Direito e o sentido em que as apontadas normas foram interpretadas e o sentido com o qual o deveriam ter sido.
Com efeito, dispõe o artigo 412º/2 C P Penal, que versando o recurso, matéria de direito, as conclusões devem indicar o sentido em que, no entendimento do recorrente, o tribunal recorrido interpretou a norma, que tem por violada - o artigo 32.º CRP - ou com que a aplicou e o sentido em que ela devia ter sido interpretada ou com que devia ser aplicada.
Necessário era afirmar e tentar demonstrar e situar, em concreto, qual o sentido da interpretação dada e com que a norma, em causa, foi aplicada e qual aquele com que o deveria ter sido, ou não foi e deveria ter sido, cfr. artigo 412º/2 alínea b) C P Penal – o que de todo, não foi feito, pois que o arguido a invoca genericamente, de forma superficial, mesmo, indisfarçadamente, ligeira – sem sequer situar nos vários números em que a mesma se decompõe.
Facto ainda mais de realçar, dada a forma, assaz, competente, convincente e exaustiva como se decidiu na 1.ª instância.
Ora a esta regra básica, não obedeceu, seguramente, o recorrente – quanto à invocação da violação do artigo 32.º CRP - tendo, então, que sofrer as consequências derivadas do incumprimento do ónus que sobre ele recaía, seja o não conhecimento desta questão, pois que não tem o Tribunal de recurso, em casos que tais, que iniciar qualquer manobra exploratória, destinada a suprir as omissões dos recursos, descobrindo hipotéticas razões de discordância não enunciadas e aqui nem sequer sugeridas”.
I. 5. Perante o que vem de ser transcrito – cremos não se vislumbra, de todo, o apontado lapso que possa ter inquinado toda a decisão.
A essência, o núcleo, das razões aduzidas nas conclusões do recurso, era efectivamente a renovação da prova e a prestação de declarações por parte da ofendida, para se esclarecer a apontada contradição com as declarações prestadas pelo arguido.
No entanto, a questão, da existência do vício da decisão do erro notório na apreciação da prova, constitui matéria que abordada, tendo sido negada a sua existência.
E, por outro lado, a questão da absolvição do arguido com base no princípio in dubio pro reo – agora aqui expressa, explícita e claramente invocada, não o fora então.
Com efeito, ali se não conheceu da questão da violação do artigo 32.º da CRP, por razões atinentes com a sua deficiente fundamentação – então qualificada como de ligeira, genérica e superficial - de qualquer forma, a inviabilizar que o tribunal de recurso sobre a invocada violação do artigo 32.º da CRP – agora, pelos vistos, tardiamente traduzida e concretizada no princípio in dubio pro reo (previsto no n.º 2 da norma, qua, na reclamação, curiosamente, ou não, continua a estar omissa) se pudesse debruçar, uma vez que não estava obrigado a suprir as omissões da invocação das razões do recorrente, descobrindo hipotéticas razões de discordância não enunciadas, tão pouco sugeridas.
Em face do exposto, perante as conclusões com que o arguido rematou o recurso, tendo presente os fundamentos concretos aduzidos na decisão sumária e, perante a tardia concretização ou extrapolação das razões expostas pelo recorrente – de qualquer forma, todas abordadas na decisão sumaria - cremos poder continuar a reafirmar que a tese subscrita pelo arguido não só não tem aderência, como até choca com a realidade processual, traduzida na prova produzida e, criticamente analisada, ponderada, avaliada e credibilizada.
Nada de novo adianta agora o arguido – deixando cair, curiosamente ou não, a questão da renovação da prova, que constitui, manifestamente, a trave mestra do recurso – mormente susceptível de mostrar o mal fundado do singularmente decidido.
Donde e, do que vem de ser transcrito, por nada mais se suscitar referir, por absolutamente desnecessário e por forma a evitar a repetição da fundamentação aduzida, remetendo-se para a, cremos que, exaustiva e acabada constante da decisão reclamanda, conclui-se, reafirmando-se e mantendo-se a posição aí assumida.
Está pois, perante o exposto, a presente reclamação votada ao insucesso.
IV. Dispositivo
Nestes termos e com os fundamentos mencionados, acordam os Juízes que compõem este Tribunal, em julgar improcedente a reclamação para a conferência, apresentada pelo arguido B….
Taxa de justiça pelo arguido/recorrente/reclamante, que se fixa no equivalente a 4 UC,s.
Elaborado em computador. Revisto pelo Relator, o 1º signatário
Porto, 2015.fevereiro.25
Ernesto Nascimento
Artur Oliveira