Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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ENTREGA JUDICIAL DE MENOR
ESTRANGEIRO
O M.ºP.º requereu no Tribunal de Família e de Menores do ..........., com carácter de urgência, que se retirassem os menores B............. e C.......... do poder do progenitor, determinando-se o seu regresso à Inglaterra, onde os mesmos se encontravam a conviver com ambos os progenitores, antes de serem abusivamente daí retirados pelo pai, sem o consentimento e contra a vontade da mãe, que os trouxe para Portugal.
Alegou que os menores nasceram, respectivamente, em 10.1.1997 e 18.8.1999, sendo filhos de D............. e de E.............., que são casados entre si, e tendo nascido em Portugal, mas tendo sido levados para Inglaterra em 4.11.2003, por os progenitores, entretanto, para aí terem ido trabalhar.
No dia 8.3.2004, sendo que os menores viviam com ambos os pais, o pai, sem autorização da mãe dos mesmos e sem sequer lhe dar disso conhecimento, regressou a Portugal com eles, deixando-os com os avós maternos, na Rua ............, n.º ..., .............., .......... .
De acordo com a Lei Civil Britânica – Lei sobre Menores de 1989, Parte I, n.º 2, o poder paternal é exercido conjuntamente por ambos os progenitores.
E de acordo com a Parte I, n.º 1 (1), (2,a) e (3,a) da Lei sobre Rapto de Menores de 1984, sob o título “Crimes nos termos da Legislação de Inglaterra e País de Gales”, é qualificado como crime de rapto de menor o praticado por um progenitor que levar um menor de dezasseis anos para fora do Reino Unido, sem a autorização do outro progenitor, se o poder paternal respectivo for exercido conjuntamente por ambos os progenitores.
Situação que se verifica e cai sob a alçada do art. 3.º-a) da Convenção da Haia, na medida em que a deslocação de uma criança é considerada ilícita quando tenha sido efectivada em violação de um direito de custódia atribuído a uma pessoa, ou a uma instituição, ou a qualquer outro organismo, individual ou conjuntamente, pela lei do estado onde a criança tenha a sua residência habitual, imediatamente antes da sua transferência ou retenção.
Por isso, a deslocação dos menores para Portugal, sem autorização da progenitora, é ilícita, nos termos dos art.s 3.º e 5.º-a) da Convenção da Haia, devendo o tribunal do estado para onde a criança foi deslocada ordenar o seu regresso imediato, nos termos dos art.s 1.º, 7.º-a) e f), 11.º e 12.º da mesma Convenção.
A mãe dos menores solicitou à Autoridade Central para a Inglaterra e País de Gales – Secção do Rapto de Crianças, o regresso dos menores à sua convivência, considerando a atitude de deslocação dos menores levada a cabo pelo pai, abusiva e ilícita, visto que sem a sua autorização.
O requerimento foi indeferido, com fundamento em que o art. 57.º/1 do Cód. Civil estabelece que as relações entre pais e filhos são reguladas pela lei nacional comum, que é a portuguesa, sendo que o poder paternal pertence a ambos os pais na constância do matrimónio, segundo o art. 1901.º/1, não havendo ilicitude no comportamento do progenitor que trouxe os menores para Portugal.
O M.ºP.º recorreu, formulando as seguintes conclusões:
a) – Nos termos da conjugação dos artigos 8º, n.º 2 e 277º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa, as normas de direito internacional, regularmente ratificadas ou aprovadas, vigoram na ordem interna, e vinculam internacionalmente o Estado Português. Apresentam-se com uma eficácia supra legal, detendo a primazia na escala hierárquica sobre o direito interno, anteriores e posteriores.
b) – Portugal e o Reino Unido são subscritores da Convenção da Haia de 25 de Outubro de 1980, sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, e aprovada por Portugal através do Decreto do Governo n.º 33/83 de 11 de Maio.
c) – Consequentemente o Tribunal apenas tem que analisar se, face à Convenção da Haia, a deslocação dos menores, feita pelo progenitor, contra a vontade da progenitora, do Reino Unido para Portugal é ou não ilícita, e não se tal deslocação é ou não ilícita, face ao direito interno português.
d) – Tal deslocação é ilícita, nos termos dos artigos 3º, alínea a) e 5º, alínea a) da referida Convenção, porque violadora de um direito de custódia atribuído conjuntamente a ambos os progenitores dos menores, pela Parte 1, nº 2 da Lei Civil Britânica, Lei sobre Menores de 1989, lei aplicável por força do disposto na última parte do referido artigo 3º, alínea a) da convenção.
e) – O objecto e finalidade da Convenção da Haia, estão perfeitamente definidos no artigo 1º, alíneas a) e b), e nada tem a ver com regulação das relações entre pais e filhos prevista no artigo 57º, nº. 1 do Código Civil.
f) – Ao aplicar o direito interno português e não as normas de direito internacional constantes da Convenção da Haia, o despacho recorrido violou o disposto nos artigos 8º, n.º 2 e 277º, n.º 2 da Constituição da República Portuguesa.
g) – Deverá pois ser dado provimento ao recurso revogado-se o despacho recorrido, e ordenando-se o prosseguimento dos autos.
O Ex.mo Juiz sustentou o seu despacho.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
Os factos com interesse para a decisão são os supra descritos.
As questões a decidir são:
\A aplicabilidade da Convenção da Haia sobre os Aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças ao caso dos autos;
\O que tem como pressuposto averiguar sobre a aplicabilidade da lei inglesa relativamente à deslocação dos menores por um dos progenitores sem o consentimento do outro; e ainda
\A posição do direito internacional ante o direito interno português.
Dispõe o art. 8.º/2 da Constituição que «As normas constantes de convenções internacionais regularmente ratificadas ou aprovadas vigoram na ordem interna após a sua publicação oficial e enquanto vincularem internacionalmente o Estado Português».
A Convenção da Haia sobre os aspectos Civis do Rapto Internacional de Crianças, concluída em 25.10.1980, foi aprovada pelo Dec. Do Governo n.º 33/83, de 11.5.
A dilucidação da questão passa pelo estabelecimento da distinção entre direito internacional geral ou comum e direito internacional particular.
Relativamente ao direito internacional geral ou comum, refere o n.º 1 do art. 8.º da Constituição que as respectivas normas e princípios fazem parte integrante do direito português. Trata-se do direito formado pelas normas de direito consuetudinário e pelos princípios gerais de direito comuns às nações civilizadas. A Constituição consagrou a doutrina da recepção automática das normas do direito internacional geral ou comum, as quais são directamente aplicáveis pelos tribunais, não necessitando de qualquer transformação em lei ou outro acto de direito interno para que se possam considerar incorporadas no ordenamento interno.
O que não resolve o problema do seu valor jurídico em face do direito interno, já que a recepção automática do direito internacional comum não significa, simultaneamente, o reconhecimento da superioridade das normas de direito internacional perante as normas de direito interno. É que, no texto constitucional não se refere que essas normas prevalecem sobre as leis nacionais. No entanto, parece vigorar a solução consistente em, havendo contradição entre as leis internas e o direito internacional, pode defender-se a existência de uma inconstitucionalidade indirecta, que aponta para a atribuição às normas do direito internacional geral de um valor, pelo menos, supra legal – Gomes Canotilho, Direito Constitucional, Almedina, 1977, 345 a 347.
Mas outra é a solução para o direito internacional particular, isto é, o direito convencional constante de tratados e acordos em que participe o Estado português. Como se viu pela transcrição do n.º 2 do art. 8.º da Constituição, também aqui se aderiu à tese da recepção automática, apenas condicionando a sua eficácia interna à publicação oficial no seguimento de ratificação ou aprovação. Mais uma vez, o texto constitucional não é totalmente claro quanto ao problema das relações das normas internas com as normas internacionais, sendo o monismo mitigado compatível com a possibilidade da emanação de leis internas posteriores contrárias às normas de direito internacional, solução que aponta para a igual dignidade da lei interna e das convenções internacionais – ibid., 347-348.
No dizer de José Simões Patrício, Bol. 332.º-149 e ss., o primado do direito internacional pactício sobre o direito interno, corresponde idealmente a um desiderato genérico (a termo) da ordem jurídica internacional, mas não está positivamente consagrado na letra das constituições vigentes, com algumas excepções. Todavia, para se preservar a coerência entre os ordenamentos internacional e interno, bem como a unidade desta último, quando adopte um sistema monista de recepção, bastará que os juízes nacionais partam da presunção simples de que o seu legislador não pretende contrariar o direito internacional, interpretando restritivamente as normas que numa acepção mais ampla violassem esse direito ou, no máximo, aplicando o direito nacional apenas aos casos que o legislador quis expressamente abranger e não também àqueles a que não mostre explicitamente referir-se, como pode ser o caso das relações jurídicas objecto anteriormente de convenções internacionais. Sem esquecer que a supremacia do direito internacional pactício sobre o direito interno, se bem que não tendo apoio jurídico efectivo, é natural e lógica. Vigorando, no entanto, o princípio lex posterior derogat priori.
O que levaria a que, tendo sido a Convenção da Haia, após aprovação, objecto de publicação oficial em 11 de Maio de 1983, e então automaticamente recebida na ordem interna, sempre derrogaria o direito interno anterior que lhe fosse contrário.
Entendemos, todavia, que a própria lei portuguesa não dispensava o consentimento da mãe para remoção dos menores de Inglaterra par Portugal. É que, como refere o n.º 2 do art. 1901.º do Cód. Civil, os pais exercem o poder paternal de comum acordo e, se este faltar em questões de particular importância (como seja a retirada dos menores da convivência com a mãe e o seu afastamento para outro país), deverá ser o tribunal a obter a conciliação ou a decidir.
A presunção do art. 1902.º/1 não tem aplicação, quer porque já foi ilidida pelo comportamento da mãe, que manifestou o seu desacordo, quer porque se trata de acto de particular importância, devendo entender-se ser exigível o consentimento de ambos os progenitores.
Por outro lado, o casamento baseia-se na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges, pertencendo a ambos a direcção da família, devendo acordar sobre a orientação da vida em comum tendo em conta o bem da família – art. 1671.º. E também, como estabelece o art. 1673.º, a residência da família deve ser escolhida de comum acordo, e quer a sua fixação, quer a sua alteração será decidida pelo tribunal na falta dele. Como refere Antunes Varela, Direito da Família, 1982, 280, pretende-se salvar o princípio igualitário, em detrimento do princípio da autonomia familiar.
Assim, a deslocação dos menores para Portugal contra a vontade da mãe, que não foi ouvida nem achada no processo, é ilícita face ao direito português (ilicitude civil) e face ao direito britânico (ilicitude criminal), pelo que a situação descrita integra ambas as alíneas do art. 3.º da Convenção da Haia.
Com efeito, é manifestamente a abusiva a atitude do progenitor, mesmo à luz da lei portuguesa, que, unilateralmente, depois de terem acordado em residir na Inglaterra e de para aí levarem os filhos, os subtrai ao convívio da mãe, detentora em conjunto com ele do poder paternal e das inerentes responsabilidades na educação e segurança dos menores, para os trazer de novo para Portugal. Esta atitude integra desrespeito pelos direitos da mãe, vistos à luz da igualdade entre os cônjuges e, simultaneamente e de forma grave, desrespeito pelos direitos dos filhos ao convívio com a progenitora.
Por conseguinte, decide-se revogar o despacho recorrido e determinar o prosseguimento dos autos.
Sem custas.
Porto, 16 de Setembro de 2004
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Fernando Baptista Oliveira