Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 5461/15.0T9VNG.P1 |  |
II - Fazer download de dados de pornografia de menores, de um servidor para o dispositivo informático pessoal, relativos a ficheiros de imagens integra o conceito de importar previsto na alínea c) do n.º 1 do artigo 176.º do Código Penal.
Comarca do Porto
Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia – J4
Acordam em conferência na 2ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto
RELATÓRIO
Por sentença proferida no Juízo Local Criminal de Vila Nova de Gaia – J4, da Comarca do Porto, processo comum com intervenção do Tribunal Singular nº 5461/15.0T9VNG, foi decidido:a) absolver o arguido B… da prática do crime de detenção de arma proibida, previsto e punido pelos artigos 3º, nº 6, al. c) e 86º, nº 1, al. c) da Lei 5/2006, de 23 de Fevereiro;
b) condenar o arguido B… pela prática, em autoria material, e na forma consumada, de um crime de pornografia de menores agravada, previsto e punido pelos artigos 176º, n.º 1, alínea c) e 177º, n.ºs 6 e 7 do Código Penal, na pena de três anos de prisão;
c) suspender a execução da pena de três anos de prisão aplicada ao arguido B… por igual período de três anos, sujeita a regime de prova, e com obrigação de sujeição a acompanhamento e intervenção psicoterapêutica na área da sexualidade;
d) condenar arguido B… no pagamento das custas criminais, fixando-se a taxa de justiça no mínimo legal, nos termos do disposto no artigo 513º do Código de Processo Penal, e no artigo 8º, n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais;
e) declarar perdidos a favor do Estado os discos rígidos referidos em a), b), d), h) e k) do ponto 8º da factualidade provada, e os DVDs referidos em n) do mesmo ponto 8º, e determinar a devolução ao arguido dos demais objetos apreendidos.
Não se conformando com a sentença proferida, dela veio o arguido interpor recurso, formulando as seguintes CONCLUSÕES:
1ª Foi aplicada ao arguido B…, como autor material e na forma consumada de um crime de pornografia de menores agravada, previsto e punido pelos artigos 176º, n.º 1, alínea c) e 177º, n.ºs 6 e 7 do Código Penal, a pena de 3 anos de prisão, suspensa na sua execução.
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II – ERRO NA DETERMINAÇÃO DA NORMA APLICÁVEL
41ª O arguido foi condenado pela prática um crime de pornografia de menores agravada, previsto e punido pelos artigos 176.º, n.º 1 al. c) e 177.º, n.º 7 ambos do Código Penal.42ª Se, por um lado, o arguido detinha na sua posse ficheiros contendo pornografia de menores, por outro, não resultou de forma alguma provado que o mesmo tivesse qualquer intenção de partilhar esses ficheiros.
43ª Na verdade o Tribunal recorrido faz uma errada subsunção da factualidade à norma, desde logo porque o arguido é punido nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 176.º CP por ter, alegadamente, importado para o seu computador ficheiros contendo pornografia de menores.
44ª No entanto, o download não pode ser considerado "importação de pornografia de menores", para os efeitos do artigo 176°, n. ° 1 alínea c) do CP.
45ª Importação é um ato integrante da comercialização de pornografia de menores, que equivale ao transporte de pornografia de menores de um país para Portugal.
46ª O ato de “importar” a que se refere esta norma implica, necessariamente, uma intenção de lucro e de negócio entre cidadãos de diferentes Estados, o que não se verifica no caso dos presentes autos.
47ª A previsão da al. c) do n.º 1 do artigo 176.º pretende punir aqueles que participam diretamente no negócio da pornografia infantil, pretende punir o próprio negócio.
48ª O Arguido fez download dos materiais pornográficos, detendo os mesmos, o que integra a prática do crime previsto no artigo 176°, n.º 4 do Código Penal, e não o crime previsto na al. c) do n.º 1 do artigo 176.º.
49ª A aquisição de ficheiros através da internet apenas pode ser feita através do download.
50ª No presente caso, como ficou provado, (ainda que de forma inconsciente) o arguido fez download dos ficheiros com conteúdo de pornografia de menores para o seu computador.
51ª Todavia não resultou provada a concreta intenção do arguido na partilha ou difusão.
52ª A bem da verdade, o tribunal recorrido pouco procurou perceber se tinha existido ou não esta intenção de partilha e optou por partir exatamente dessa premissa durante toda a produção de prova.
53ª No entanto, a partilha de ficheiros era automática mas tal não era do conhecimento do arguido.
54ª Ao não resultar provado que o arguido tenha feito o download dos ficheiros com a intenção de os partilhar, não se encontram preenchidos os elementos da al. c) do nº 1 do artigo 176º CP.
55ª Nestes termos, não pode o arguido ser punido nos termos da al. c) do n.º 1 do artigo 176.º CP, mas apenas no âmbito do n.º 4 do mesmo artigo.
56ª Ao decidir de forma diversa o Tribunal recorrido incorreu no vício de violação de lei, o que configura uma causa de nulidade.
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O MºPº em 1ª instância apresentou resposta, concluindo que o recurso deve ser julgado improcedente, mantendo-se a sentença recorrida nos seus exatos termos.
A Srª. Procuradora-Geral-Adjunta, neste Tribunal, emitiu parecer no sentido da improcedência do recurso interposto pelo arguido, porque, em resumo:
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-- não houve erro na subsunção jurídica dos factos, integrando a conduta do arguido a prática de um crime de crime de pornografia de menores agravada, p. e p. pelos artigos 176° n° 1 ais, e) e d) e 177 n° 7 do Código Penal
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Foi cumprido o disposto no art.º 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal, procedeu-se a exame preliminar e foram colhidos os vistos, após o que o processo foi à conferência, cumprindo apreciar e decidir.
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FUNDAMENTAÇÃO
O recorrente divide a motivação e conclusões do recurso em três partes distintas, a saber:FUNDAMENTAÇÃO
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II) houve erro na determinação da norma aplicável, ou seja, uma errada subsunção jurídica dos factos pois a factualidade assente apenas integra a previsão do art.º 176° n°4 do Código Penal.
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Conforme têm considerado a doutrina e a jurisprudência de modo uniforme, à luz do disposto no art.º 412º, nº 1, do Código de Processo Penal, âmbito do recurso é definido pelas conclusões que o recorrente extraiu da sua motivação, em que resume as razões do pedido, sem prejuízo, naturalmente, do conhecimento das questões de conhecimento oficioso.
Assim, aquilo que importa apreciar e decidir é saber se:
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II) saber se houve uma incorreta subsunção dos factos, e se estes integram antes a previsão do art.º 176° n°4 do Código Penal.
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Na sentença objeto de recurso foram dados como PROVADOS os seguintes factos:
1º- Em data não concretamente apurada, mas pelo menos a partir do ano de 2008 e até 17 de Fevereiro de 2016, o arguido B… descarregou através de download e partilhou na Internet ficheiros com reprodução de práticas sexuais envolvendo menores de 14 anos entre eles ou com adultos.
2º- As autoridades policiais alemãs desencadearam uma operação denominada “C…”, que decorreu entre 2 de Setembro de 2014 e 24 de Outubro de 2014, em que foram identificados vários utilizadores de Internet em Portugal, que através da rede e D… divulgaram ficheiros de vídeos com imagens de pornografia de menores, onde eram visualizadas crianças menores de 14 anos em situação de total nudez, em alguns casos a ser penetradas por desconhecidos.
3º- No período referido em 2º, o arguido descarregou vários ficheiros, incluindo o ficheiro o nome “(pthc) …!! (…).Wmv”, que reproduz uma criança menor de 14 anos em situação de
total nudez a ser penetrada por desconhecido de idade adulta com pénis totalmente erecto, e que se encontrava armazenado no computador do arguido na Pasta …/…/Documentos/Downloads.
4º- Entre 15 de Setembro de 2014 e 4 de Outubro de 2014, o arguido descarregou e partilhou na Internet com utilizadores que não foi possível identificar o aludido ficheiro, com o nome “(pthc) …!!! (… A++).Wmv”, a partir dos seguintes endereços IPs e respetivos grupos data/hora:
● 188.250.85.37, com o grupo data/hora 15/9/2014 - 19:29:27 (UTC)[UTC+1]
● 188.250.64.139, com o grupo data/hora 17/9/2014 – 02:13:45 (UTC)[UTC+1]
● 82.155.9.207, com o grupo data 21/9/2014 – 20:44:21 (UTC)[UTC+1]
● 82.155.9.163, com o grupo data/hora 27/9/2014 – 12:46:05 (UTC)[UTC+1]
● 188.83.91.134, com o grupo data/hora 4/10/2014 – 05:39:00 (UTC)[UTC+1]
5º- Tais IPs encontram-se associados ao contrato de Internet celebrado com a E… pelo arguido B… para a habitação sita na Rua …, nº .., …, Vila Nova de Gaia, contrato associado ao correio eletrónico …@.....pt registado em nome do arguido.
6º- No dia 17 de Fevereiro de 2016, na residência do arguido, sita na Rua …, nº .., …, Vila Nova de Gaia, na garagem da cave da referida habitação encontrava-se uma espingarda de caça de marca Pietro Zanoletti, de calibre 12 gauge, com dois canos justapostos de alma lisa, de tiro a tiro, de 70,7 cms de comprimento, com nº de serie ….., de comprimento total de 113,5 cms, coronha e fuste em madeira, com motivos decorativos no exterior, em bom estado de conservação, documentada com o livrete nº …… a favor de F…, pai da esposa do arguido, falecido a 23 de Outubro de 2010.
7º- O arguido não é detentor de licença de uso e porte de arma.
8º- Nas circunstâncias de tempo e de lugar referidas em 6º, no escritório do rés-do-chão da habitação, o arguido detinha ainda:
a) Um disco rígido da marca "G…" com o número de série .. …….., com a capacidade física de armazenamento de dados de 1 Tb instalado no computador da marca "…" com o número ……………...
b) Um disco rígido da marca "G…" com o número de série …….., com a capacidade física de armazenamento de dados de 3 Tb instalado no computador da marca "…" com o número ………………...
c) Um disco externo da marca "…", com o número de série …………, com a capacidade física de armazenamento de dados de 1,5 Tb.
d) Um disco externo da marca "…", com o número de série …………., com a capacidade física de armazenamento de dados de 2 Tb.
e) Um disco externo da marca "…", com o número de série …………, com a capacidade física de armazenamento de dados de 2 Tb.
f) Um disco externo da marca "…", com o número de série …………, com a capacidade física de armazenamento de dados de 2 Tb.
g) Um disco externo da marca "…", sem número de série visível, com a capacidade física de armazenamento de dados de 1,5 Tb.
h) Um disco externo da marca "…", sem número de série visível, com a capacidade física de armazenamento de dados de 1,5 Tb.
i) Um disco externo da marca "…", com o número de série …………, com a capacidade física de armazenamento de dados de 3 Tb.
j) Um disco externo da marca "…", com o número de série …………, com a capacidade física de armazenamento de dados de 2 Tb.
k) Um disco externo da marca "…”, com o número de série ……………, com a capacidade física de armazenamento de dados de 4 Tb.
l) Um disco externo da marca "…", com o número de série ………….., com a capacidade física de armazenamento de dados de 2 Tb
m) Um computador de tipo torre (desktop), de cor …, com a marca …, com o nº …………….., contendo os dois discos rígidos da marca G… acima descritos.
n) Oito (8) DVD's com designações manuscritas, acondicionados em caixas de plástico próprias para discos óticos contendo ficheiros com imagens de cariz sexual com menores:
• Um (1) com a designação "….";
• Um (1) com a designação "…";
• Um (com a designação "…";
• Um com a designação "…";
• Um com a designação "…"
• Um com a designação "…";
• Um com a designação "…";
• Um com a designação "…".
9º- Nos discos referidos em a), b), d), h) e k) do ponto 8º e os DVDs referidos em n) do ponto 8, o arguido detinha ficheiros com reproduções de menores de 14 anos em diversas práticas sexuais, alguns dos quais de tenra idade, incluindo práticas sexuais explícitas, como copula, coito oral e atos de masturbação.
10º- Os ficheiros em causa foram obtidos pelo arguido na Internet com o recurso ao programa “…” com a designação “…” que remetia os ficheiros obtidos junto de terceiros para uma pasta no computador do arguido com a designação “…” e que também permitia a outros utilizadores dessa rede o acesso através da Internet a essa pasta do computador do arguido para importação de ficheiros de teor pornográfico com intervenção de menores em práticas sexuais do computador do arguido para computadores de outros utilizadores que não foi possível identificar.
11º- Muitos desses ficheiros possuíam a designação “….”, correspondendo a letra “P” à designação “…”, grupo etário de crianças com menos de 14 anos.
12º- Nos oito DVDs apreendidos, entre outros ficheiros, o arguido conservava os seguintes:
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14º- O arguido descarregou, mediante a utilização da rede Internet, e gravou os ficheiros informáticos acima descritos, com imagens e vídeos de sexo explícito, com menores de idade, a manterem atos sexuais de cópula, coito oral e anal, bem como toques nos órgãos sexuais, entre eles e com adultos, com intenção de os partilhar com terceiros, através da Internet, como o fez.
15º- O arguido bem sabia que não podia adquirir, deter e partilhar aquele material, que continha pornografia de menores, sendo notório que estes tinham idades muito inferiores a 14 anos.
16º- O arguido agiu sempre livre, voluntária e conscientemente.
17º- Mais sabia o arguido que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei penal e que por isso incorria em responsabilidade criminal.
18º- O arguido é médico com especialidade em ortopedia, encontrando-se afeto ao Centro Hospitalar H…, em regime de exclusividade, aufere um vencimento aproximado de €2.000,00, acrescido de quantitativos variáveis, provenientes da realização de serviço de urgência, é casado, a esposa exerce a atividade de radiologista no mesmo centro hospitalar, auferindo um vencimento de €1.200,00, tem uma filha de 27 anos, que se encontra a frequentar o mestrado em I… e integra o agregado familiar dos progenitores, e reside em casa própria.
19º- O processo de socialização do arguido foi caracterizado pelo acesso a modelos familiares assentes em normatividade social, com investimento e estruturação familiar dos seus membros, com regular enquadramento socioeconómico.
20º- Nas circunstâncias atuais o arguido apresenta um enquadramento laboral e familiar regular, cuja estruturação do tempo livre é tendencialmente circunscrita ao contexto doméstico, onde se verifica acumulação excessiva de objetos, com necessidade permanente de arrumação e organização, mais denotando fragilidades individuais, nomeadamente inibição social, com tendência para isolamento.
21º- O arguido sofreu um episódio de doença em 2012, tendo padecido de encefalopatia hepática, com necessidade de internamento prolongado posterior período de coma, cuja reversibilidade sintomática teve impacto ao nível cognitivo, com alterações de memória, e relacional, tendo-se acentuado a tendência para o isolamento, com menor tolerância para o contacto social.
22º- O arguido projeta uma imagem positiva no meio social em que se insere e no seio do agregado familiar.
23º- O arguido não tem antecedentes criminais.
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Analisemos de seguida as questões supra enunciadas.……………………………………………………………………
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II) da subsunção dos factos no tipo legal:
O arguido foi condenado pela prática, em autoria material, de um crime de pornografia de menores agravada, previsto nos arts. 176º, nº 1, al. c) e 177º, nºs 6 e 7 do Código Penal.Defende o arguido que a conduta deve ser integrada na previsão do art.º 176º, nº 4 do Código Penal, porque o nº 1, al. c) pretende punir aqueles que participam diretamente no negócio de pornografia infantil, que não é o caso, não estando demonstrado que o arguido tivesse intenção de partilha de ficheiros, além de que o download não pode ser considerado “importação de pornografia de menores”.
Vejamos.
Dispõe o art.º 176º do Código Penal, com a epígrafe pornografia de menores, que:
1- Quem:
a) utilizar menor em espetáculo pornográfico ou o aliciar para esse fim;
b) utilizar menor em fotografia, filme ou gravação pornográficos, independentemente do seu suporte, ou o aliciar para esse fim;
c) produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, os materiais previstos na alínea anterior;
d) adquirir ou detiver materiais previstos na alínea b) com o propósito de os distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder;
é punido com pena de prisão de um a cinco anos.
2- Quem praticar os atos descritos no número anterior profissionalmente ou com intenção lucrativa é punido com pena de prisão de um a oito anos.
3- Quem praticar os atos descritos nas alíneas a) e b) do n.º 1 recorrendo a violência ou ameaça grave é punido com pena de prisão de 1 a 8 anos.
4- Quem praticar os atos descritos nas alíneas c) e d) do n.º 1 utilizando material pornográfico com representação realista de menor é punido com pena de prisão até 2 anos.
5- Quem, intencionalmente, adquirir, detiver, aceder, obtiver ou facilitar o acesso, através de sistema informático ou qualquer outro meio aos materiais referidos na alínea b) do n.º 1 é punido com pena de prisão até 2 anos.
6- Quem, presencialmente ou através de sistema informático ou qualquer outro meio, sendo maior, assistir ou facilitar acesso a espetáculo pornográfico envolvendo a participação de menores de 16 anos de idade é punido com pena de prisão até 3 anos.
7- Quem praticar os atos descritos nos n.ºs 5 e 6 com intenção lucrativa é punido com pena de prisão até 5 anos.
8- A tentativa é punível.
Por sua vez, o art.º 177º do Código Penal (agravação), dispõe que:
1- As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º e 167.º a 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima:
a) for ascendente, descendente, adotante, adotado, parente ou afim até ao segundo grau do agente; ou
b) se encontrar numa relação familiar, de coabitação, de tutela ou curatela, ou de dependência hierárquica, económica ou de trabalho do agente e o crime for praticado com aproveitamento desta relação.
2- As agravações previstas no número anterior não são aplicáveis nos casos da alínea c) do n.º 2 do artigo 169.º e da alínea c) do n.º 2 do artigo 175.º
3- As penas previstas nos artigos 163.º a 167.º e 171.º a 174.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o agente for portador de doença sexualmente transmissível.
4- As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 175.º, nos n.ºs 1 e 2 do artigo 176.º e no artigo 176.º-A são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se o crime for cometido conjuntamente por duas ou mais pessoas.
5- As penas previstas nos artigos 163.º a 168.º e 171.º a 174.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se dos comportamentos aí descritos resultar gravidez, ofensa à integridade física grave, transmissão de agente patogénico que crie perigo para a vida, suicídio ou morte da vítima.
6- As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de um terço, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 16 anos.
7- As penas previstas nos artigos 163.º a 165.º, 168.º, 174.º, 175.º e no n.º 1 do artigo 176.º são agravadas de metade, nos seus limites mínimo e máximo, se a vítima for menor de 14 anos.
8- Se no mesmo comportamento concorrerem mais do que uma das circunstâncias referidas nos números anteriores só é considerada para efeito de determinação da pena aplicável a que tiver efeito agravante mais forte, sendo a outra ou outras valoradas na medida da pena.
Com o crime de pornografia de menores pune-se a conduta daquele que utiliza, ou alicia para esse fim, menor em espetáculo pornográfico, em fotografia, filme ou gravação pornográfica, independentemente do seu suporte, a daquele que produzir, distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder, a qualquer título ou por qualquer meio, material pornográfico em
que utilize menor, e ainda a daquele que adquira ou detenha esse material com o propósito de o distribuir, importar, exportar, divulgar, exibir ou ceder vd. Ana Rita Alfaiate, “A Relevância Penal da Sexualidade dos Menores”, Coimbra Editora, 2009, pág. 111..
Relativamente à questão de saber se o download pode ser considerado “importação”, acompanhamos o aresto deste TRP de 03.12.2014 consultável em www.dgsi.pt processo nº 4190/11.9TAGDM.P1., no qual se escreveu que download significa literalmente “descer carga”, descarregar, transferir, portanto, importar dados de um servidor para o seu dispositivo informático, pelo que conclui que fazer download de dados de pornografia de menores, de um servidor para o dispositivo informático pessoal, relativos a ficheiros de imagens, integra o conceito de importar previsto na al. c) do nº 1 do art.º 176º Código Penal apesar de se reportar à redação do art.º 176º anterior à Lei nº 103/2015, de 24 de agosto, mantém atualidade, tanto que nessa parte a redação manteve-se..
Como é sabido, e resulta do já referido, há uma relevante diferença entre o fazer download e o mero aceder para visualizar, e, sem esquecer que bastas vezes para deter é necessário fazer download, não se alcança da leitura do art.º 176º do Código Penal que o legislador equipare aqueles conceitos.
Mas mesmo que se admitisse que a “importação” tinha que se restringir ao ato de trazer um produto de território exterior para Portugal, no caso foram as autoridades policiais alemãs que detetaram a situação, não fazendo o arguido evidentemente download de sítios na internet sedeados em Portugal.
De todo o modo, do constante do ponto 10) dos factos assentes resulta claramente a exibição e cedência por parte do arguido dos materiais previstos na al. b) do nº 1 do art.º 176º do Código Penal (como prevê a al. c) do mesmo nº 1 do art.º 176º do Código Penal), ou seja, a conduta do arguido não se traduz em mera detenção, antes servindo de veículo difusor, pelo que é claro o preenchimento do tipo legal em causa.
Note-se que o legislador refere a qualquer título, sendo por isso indiferente que o agente aja a título gratuito ou oneroso, não se reportando a al. c) em causa apenas a situações de “negócio”.
Note-se também que a al. c) do nº 1 do art.º 176º do Código Penal atribui relevância jurídico-penal a um vasto leque de condutas: produção, distribuição, importação, exportação, divulgação, exibição e cedência de material pornográfico onde figure menor.
Está, pois, claro o objetivo do legislador em abranger “todo o tipo de disseminação” destes materiais, independentemente dos meios utilizados cfr. José Mouraz Lopes, “Os Crimes Contra a Liberdade e Autodeterminação Sexual no Código Penal”, 4ª edição, Coimbra Editora, 2008, pág. 154..
Argumenta o arguido que a conduta deve ser integrada na previsão do art.º 176º, nº 4 do Código Penal, por estar em causa a obtenção e detenção de materiais pornográficos em que figurem menores.
O nº 4 do art.º 176º do Código Penal refere-se à designada “pornografia infantil virtual”, estando a punição da mera posse ou aquisição (sem o propósito de distribuir, importar, exportar, divulgar exibir ou ceder) de fotografia, filme ou gravação pornográficos em que figurem menores criminalizada no nº 5 do artigo 176º (após a Lei nº 103/2015, de 24 de agosto), pelo que será a este que o arguido se quer referir.
Ao contrário do crime de detenção de pedo-pornografia previsto na alínea d) do nº 1, subordinado à intenção de distribuir, este nº 5 vem antecipar a tutela do bem jurídico, consagrando um “tipo de detenção pura” vd. Ana Paula Rodrigues, “Pornografia de Menores: Novos Desafios na Investigação e Recolha de Prova Digital”, in Revista do CEJ nº 15, 2011, pág. 273. em que se prescinde daquela intenção do agente de atuar como veículo distribuidor de material pornográfico.
Ora, por aquilo que já se expôs supra, não é de enquadrar a conduta do recorrente neste tipo legal, enquadrando-se claramente na al. c) do nº 1 do art.º 176º do Código Penal como se disse.
Sendo assim, e considerando a idade dos menores constante dos factos assentes, conclui-se verificar-se a agravação prevista nos nºs 6 e 7 do art.º 177º do Código Penal.
Em suma, não há nenhuma censura a fazer ao enquadramento dos factos apurados feito na sentença recorrida, que como tal se mantém.
III) da pena aplicada:
O arguido foi condenado na pena de 3 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos sujeita a regime de prova e com obrigação de sujeição a acompanhamento e intervenção psicoterapêutica na área da sexualidade.Defende o recorrente que a pena deve ser fixada próximo do limite legal (mínimo), suspensa na sua execução ou mesmo substituída por prestação de trabalho a favor da comunidade.
Afastada que está a alteração da qualificação dos factos que o recorrente defendeu, que implicaria uma moldura em abstrato menor, a moldura abstrata a considerar é a de pena de prisão de 1,5 a 7,5 anos (1 a 5 anos agravadas de metade).
De acordo com o art.º 71º, nº 1 do Código Penal a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função da culpa do agente e das exigências de prevenção.
Embora o processo de determinação da medida concreta da pena seja uno e indivisível, a verdade é que haverá sempre que ter presente a distinção entre os princípios da culpa e da prevenção no seio de tal processo.
Desde logo, a medida da pena não pode, em caso algum, ultrapassar a medida da culpa, não porque aquela deva retribuir esta mas porque a punição sem culpa traduzir-se-ia numa ofensa à dignidade humana.
Por outro lado, a medida da pena não poderá descer a um nível inferior às exigências de prevenção evidenciadas no caso concreto, ou seja, dentro da moldura da culpa serão razões de prevenção geral positiva que hão de permitir delinear uma submoldura cujo limite superior coincidirá com a medida ótima de tutela dos valores ofendidos pelo crime e cujo limite inferior coincidirá com a pena ainda suportável pela comunidade com vista a essa tutela.
Dentro desta submoldura da prevenção geral serão as exigências de prevenção especial de socialização que determinarão a medida exata da pena concreta.
Na sentença recorrida foi considerado, para determinar a pena em concreto, o seguinte:
a) em desfavor do arguido:
- as necessidades de prevenção geral são elevadas, atendendo ao crescente número de crimes desta natureza praticados e à necessidade de desincentivar o seu cometimento;
- o grau de ilicitude, refletido no facto e no desvio de valores impostos pela ordem jurídica, é muito elevado, considerando desde logo o elevado número de ficheiros em causa e o período de tempo durante o qual manteve tal conduta;
- o dolo é direto, porquanto o arguido representou claramente o facto criminoso e atuou com intenção de o realizar, pelo que a intensidade do dolo é elevada;
- não evidenciou em julgamento qualquer interiorização do desvalor da sua conduta.
b) em favor do arguido:
- a ausência de antecedentes criminais e o facto de apresentar um estilo de vida estruturado e com uma integração social normativa.
Mostra-se correta a consideração na sentença recorrida de que as exigências de prevenção geral são elevadas, ou seja em termos de prevenção geral é reclamada à partida uma pena efetiva de prisão e pelo máximo [sendo do conhecimento geral o elevado número de crimes desta natureza praticados no nosso país, importando desincentivar a sua prática], bem como a consideração do grau de ilicitude elevado e do dolo direto e de intensidade elevada, e ainda as necessidades de prevenção especial que também têm relevo.
No caso a culpa do agente, como seja a ausência de antecedentes criminais e a inserção social, faz baixar a pena do limite máximo, mas não para limite inferior ao fixado em 1ª instância, afigurando-se-nos adequada a pena de 3 anos de prisão (suspensa na sua execução nos termos em que foi).
De referir ainda, face ao alegado pelo arguido, que, não se tendo alterado a pena, não estão reunidos os pressupostos para substituição da prisão por trabalho a favor da comunidade desde logo por ser a pena aplicada superior a 2 anos (cfr. art.º 58º do Código Penal).
Nada a alterar, portanto, na sentença objeto de recurso, que se mantém na íntegra.
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DECISÃO
Pelo exposto, acordam os juízes da segunda secção criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso e, em consequência, confirmar a sentença recorrida na sua totalidade.DECISÃO
Custas pelo recorrente, fixando a taxa de justiça em 4 UC’s (arts 513º, nº 1 do Código de Processo Penal, 8º, nº 9 do RCP e Tabela III anexa a este).
Notifique.
(texto processado pelo relator, revisto por relator e adjunto, impresso em frentes e versos)
Porto, 07 de dezembro de 2018
António Luís Carvalhão
Borges Martins
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[1] vd. Ana Rita Alfaiate, “A Relevância Penal da Sexualidade dos Menores”, Coimbra Editora, 2009, pág. 111.
[2] consultável em www.dgsi.pt processo nº 4190/11.9TAGDM.P1.
[3] apesar de se reportar à redação do art.º 176º anterior à Lei nº 103/2015, de 24 de agosto, mantém atualidade, tanto que nessa parte a redação manteve-se.
[4] cfr. José Mouraz Lopes, “Os Crimes Contra a Liberdade e Autodeterminação Sexual no Código Penal”, 4ª edição, Coimbra Editora, 2008, pág. 154.
[5] vd. Ana Paula Rodrigues, “Pornografia de Menores: Novos Desafios na Investigação e Recolha de Prova Digital”, in Revista do CEJ nº 15, 2011, pág. 273.