Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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FAMÍLIA
B........, residente na ....... n.º .. - ..º....º - ....., Gondomar interpôs o presente recurso de apelação da sentença proferida em 31 de Maio de 2005, nos autos de regulação de poder paternal, intentados por C......, residente na Rua ..... ..... – ....., Valongo, relativamente à menor D......., nascida em 13 de Fevereiro de 2003, tendo, para esse efeito formulado, a final da sua alegação, as seguintes conclusões:
1- Segundo o artigo 1905º nº 2 do Código Civil, o Tribunal no caso de separação dos progenitores terá que decidir a regulação do poder paternal de harmonia com o interesse do menor.
2- O Tribunal ao decidir terá que zelar pelo bem-estar do menor, bem como pelo seu desenvolvimento equilibrado tanto a nível físico como emocional.
3- A decisão do Tribunal " a quo", na qual o Mmo. Juiz atribui a guarda da menor D...... ao pai, não salvaguarda na prática o referido interesse.
4- O recorrido passa longos períodos de tempo fora do País, não tendo na maior parte do tempo qualquer contacto com a filha menor.
5- O contacto da menor com a família paterna sempre foi realizado através dos avós.
6- Na prática, e porque o recorrido se encontra, regularmente ausente do País, a guarda da menor D....... fica confiada aos avós paternos e não ao pai.
7- Tal situação contraria a lei Portuguesa, a qual não prevê a atribuição da custódia dos menores aos avós.
8- No caso em concreto, a situação assume ainda contornos mais gravosos, pois a menor tem a possibilidade de crescer ao lado de um dos progenitores.
9- A menor passou os seus dois anos de existência com a mãe, a aqui recorrente, a qual sempre assumiu a qualidade de Mãe interessada e preocupada com o crescimento e desenvolvimento sadio da sua filha.
10- Apenas a recorrente, como Mãe e progenitora presente, tem a possibilidade de proporcionar à filha o carinho e compreensão necessários ao seu desenvolvimento harmonioso.
11- A recorrente sempre manteve um bom relacionamento afectivo com a sua filha.
12- Mais, o Tribunal " a quo" com a sua decisão, também privou a menor de conviver com a sua irmã mais nova, não contabilizando correctamente as desvantagens de tal separação.
13- Com efeito, as crianças, nomeadamente os irmãos não devem ser separados, por motivos inferiores, os quais neste caso não existem.
14- A recorrente sempre acompanhou a menor, pelo que a disponibilidade de tempo dispendida com a mesma, não é diferente de qualquer outra Mãe que trabalhe fora de casa.
15- Não pode, de forma alguma afirmar-se, apenas porque a Mãe trabalha, que a falta de tempo, de que padecem, hoje em dia, os progenitores, tenha repercussões negativas ao nível educacional.
16- O facto de os avós se mostrarem disponíveis para ajudar na educação da menor, não é motivo suficiente para que a mesma seja retirada da companhia da progenitora.
17- O Tribunal "a quo" não ponderou correctamente, o facto de a D...... ser uma criança de tenra idade, e que o bom relacionamento da criança com a família paterna, não se sobrepõe por si só aos benefícios normalmente resultantes da assistência materna.
18- O tribunal "a quo", mais uma vez, não equacionou as várias desvantagens que acarreta para a menor uma separação entre esta e a Mãe.
19- Com efeito, atenta a situação do pai, ausente do País, apenas a recorrente poderá assegurar de forma mais eficaz o normal crescimento e desenvolvimento da menor.
20- Mais, na presente data, a recorrente está em condições de proporcionar à menor D...... as mesmas condições de habitabílidade que esta teria com o pai ou com os avós paternos, já que a mesma celebrou, em 1 de Junho de 2005, um contrato de arrendamento de uma fracção autónoma.
21- Os elementos fornecidos pelo processo, impõem uma decisão diversa da que foi tomada pelo Tribunal “a quo”.
22- Com efeito, os elementos carreados nos autos permitem-nos concluir que existiu um erro do Mmo. Juiz do Tribunal "a quo", motivo pelo qual deve a sentença recorrida ser parcialmente revogada e em sua substituição ser proferida outra que confie a guarda da menor D...... à Mãe, B......, a qual deverá exercer o poder paternal.
Foram apresentadas contra-alegações onde o recorrido pugna pela manutenção da decisão recorrida.
À decisão a proferir interessam os seguintes factos:
- O recorrido, C...... instaurou em 2 de Abril de 2004 processo de regulação de poder paternal relativo à menor D......, nascida em 13 de Fevereiro de 2003.
- Correndo investigação de paternidade em que o requerido figurava como indigitado pai, após realização de exames pelo Instituto de Patologia e Imunologia Molecular da Universidade do Porto com análise do material genómico (DNA) concluiu-se que a probabilidade da paternidade do requerido relativamente à menor E......, filha da recorrente e nascida em 17 de Julho de 2004, era superior a 99,99%.
- Em 7 de Abril de 2005, o recorrido perfilhou a menor que passou a chamar-se E...... .
- Sob promoção do Magistrado do Ministério Público em 12 de Maio de 2005, o presente processo passou igualmente a referir-se à regulação do poder paternal da menor E.... .
- Após audiência de julgamento, por sentença de 31 de Maio de 2005, ficou determinado que:
a) A guarda da menor D...... fica confiada ao pai, C......, o qual exercerá o poder paternal.
b) Em relação à menor E..... decide-se confiar a guarda da mesma à mãe, B....., a qual exercerá o poder paternal.
c) I - Requerente e requerida poderão ter consigo ambas as filhas aos fins-de-semana, alternadamente entre si, entre as 10.00 horas de Sábado e as 19.00 horas de domingo, indo para o efeito buscar a filha que não esteja à sua guarda à casa da residência do outro progenitor, reconduzindo-a aí no final do período de visita.
II - Nos períodos em que o pai se encontre ausente no estrangeiro a mãe poderá ter com ela ambas as filhas em todos os fins-de-semana, dentro do mesmo horário acima referido, com excepção do ultimo fim-de-semana de cada mês que será passado com os avós paternos, também dentro do mesmo horário.
III - As menores passarão juntas, alternadamente com um e outro dos progenitores os períodos festivos seguintes:
- Véspera e noite de Natal, entre as 10.00 horas do dia 24 de Dezembro e as 11.00 horas do dia 25 do mesmo mês;
- O dia de Natal, entre as 11.00 horas do dia 25 de Dezembro e as 11.00 horas do dia 26 do mesmo mês;
- O Domingo de Páscoa, entre as 10.00 horas e as 19.00 horas.
- O regime de alternância assim fixado levara em conta que nos anos ímpares a Véspera e noite de Natal serão passados com a mãe.
- No caso de o pai estar ausente no estrangeiro nesse período, as menores passarão com os avós paternos o período de visita que aquele caberia.
VI - Cada um dos progenitores poderá ter com ele ambas as menores, juntas, durante 15 dias consecutivos coincidentes com os respectivos períodos de férias, a gozar em período que comunicarão para o efeito ao outro progenitor com 60 dias de antecedência, e que deverá coincidir com as férias escolares de Verão das menores quando atinjam a idade escolar.
d) 1 - Cada um dos progenitores suportará os gastos relativos ao sustento e educação da filha que se encontra à sua guarda.
2 - O pai contribuirá ainda com o pagamento de € 50,00 euros/mês para o contributo do sustento da filha E..... .
Esta quantia deverá ser paga até ao dia 5 do mês a que respeita.
A quantia assim fixada será anual e automaticamente actualizada em Maio de cada ano de acordo com a taxa de inflação publicada pelo INE para o ano imediatamente anterior.
3 - O pai contribuirá ainda com o pagamento de metade das despesas médicas e medicamentosa da menor E....., mediante a prévia apresentação de prova documental.
Requerente e requerida viveram em união de facto até Novembro de 2003, altura em que deixaram de coabitar na mesma casa.
A 13 de Fevereiro de 2003 viria a nascer a menor D...... filha do requerente e da requerida.
Pese embora se terem separado naquela data, continuaram a encontrar-se e mantiveram a relação à revelia dos pais do requerido.
Situação que se verificou com regularidade, acabando inclusive a requerida por engravidar de novo, vindo a nascer a 17-07-2004 a menor E......., filha do aqui requerente e requerida.
Durante a primeira fase da separação a menor ficou entregue ao cuidado e guarda da requerida.
Em Março de 2004 a requerida recebeu uma proposta de trabalho para o estrangeiro.
Nessa altura os seus pais, avó maternos da menor, reconheceram não ter condições adequadas para acolherem eles a menor razão pela qual, por acordo entre todos, a menor D....... ficou confiada aos avós paternos, tanto mais que o pai, se ausentava por sua vez com frequência do país em trabalho.
A requerida entretanto regressou e, de imediato, procurou a filha, deparando-se com a oposição dos avós paternos, os quais não permitiram que a requerida levasse com ela a menor.
Por razões profissionais o requerente por vezes ausenta-se para o estrangeiro, nomeadamente para França onde permanece durante períodos varáveis, em regra de três meses.
As experiências profissionais que vai tendo no estrangeiro resultam da actual conjuntura socio-económica e política que tem vindo a tornar os vínculos laborais mais precários, pelo que o requerente aceita contratos pontuais para trabalhar em França nesta área de especialização, através de uma Empresa de Trabalho Temporário "F......"- solicitando à sua entidade patronal licenças de curta duração com perda de vencimento, que lhe são concedidas para o efeito.
O requerente está presentemente no estrangeiro.
O actual contrato manter-se-á por um período de cerca de três meses, que é aliás o tempo normal de duração dos contratos que tem aceitado no estrangeiro, auferindo o requerido, quando no estrangeiro, cerca de 600 €/mês líquidos, sendo as despesas de alojamento suportadas pela entidade patronal.
Na empresa em que labora em Portugal aufere um vencimento base de 595 €/mês.
Quando em Portugal o requerente C....... reside na casa dos progenitores, local para onde se mudou após a separação do casal em Outubro do ano passado apesar de manter o apartamento que tinha adquirido em Valongo e onde já vivia com a requerida.
A decisão de residir com os pais resulta do facto de o requerido não ter ainda reorganizado a sua vida após a separação com a requerida.
O requerente tem uma vida autónoma exercendo actividade profissional como canalizador numa empresa do ramo, “G......”, onde ingressou com 18 anos de idade.
O pai do requerido é taxista e sua mãe é costureira, trabalhando em casa.
Os avós paternos da menor têm casa própria e dependências que asseguram quando necessário um quarto para a neta.
O requerente também tem casa própria onde a sua filha se e quando necessário pode dispor de quarto próprio também.
O requerido paga € 302,49 relativos à amortização bancária da habitação adquirida.
Paga para além disso cerca de 60€/mês correspondentes ao consumo médio de água, energia eléctrica e gás.
Suporta ainda outras despesas associadas à manutenção da habitação como imposto municipal sobre imóveis que foi no último ano de 137,96€.
Existe um relacionamento difícil entre a requerida e as avós paternos das menores.
O pai da menor, contribuiu para as despesas com a filha D......, entre Novembro/2003 e Fevereiro de 2004 com cerca de 100€ mensais e a partir de Agosto/2004 com 50 €/mês.
O requerente tem uma boa relação afectiva com a menor D....... e preocupa-se com os assuntos que lhe dizem respeito.
- Não se conhece que exista qualquer relacionamento entre o requerido e a sua filha E......., nem este, em qualquer peça dos autos manifestou qualquer interesse por essa sua filha.
O requerido refere, sem disso ter apresentado qualquer prova ou sequer indício, pagar uma prestação de alimentos a uma outra sua filha nascida de uma relação diferente da que manteve com a recorrente.
A B...... integra o seu agregado de origem materno, juntamente com as duas filhas menores, D...... e E...... de 4 meses de idade, beneficiando aí do apoio dos pais e demais família.
O agregado familiar é numeroso e integra os pais da requerida, um irmão de 27 anos, e duas irmãs, uma com 20 anos e que tem a viver com ela uma filha de 3 anos, e outra de 13 anos.
Presentemente faz ainda parte deste agregado familiar uma outra irmã que vai casar em breve e vai viver para a sua própria casa.
O agregado familiar assim constituído habita no apartamento do tipo T3, propriedade dos pais da requerida, adaptado de forma a nele poderem coabitar os referidos elementos no espaço disponível.
Assim as menores D...... e E...... dormem num quarto juntamente com a mãe, a irmã desta e respectiva filha de 3 anos.
A requerida trabalhou no Hospital Magalhães Lemos, até Dezembro de 2004, tal e como a sua mãe, desempenhando aí funções como operadora lavandaria, onde auferia cerca de 480€ mensalmente.
Desde Dezembro de 2004 a requerida, está desempregada e a receber subsídio de desemprego.
Faz entretanto alguns trabalhos como empregada doméstica.
Este valor é acrescido do subsídio familiar, no valor de 120€ relativo à filha mais nova de 4 meses de idade, uma vez que o subsídio correspondente à D...... é recebido pelo requerente.
Suporta ainda as demais despesas necessárias para a alimentação, vestuário, calçado e despesas médicas e medicamentosas com as menores.
As despesas com a menor D....... são agravadas pelos problemas de saúde apresentados ao nível respiratório, não havendo ainda diagnóstico clínico definitivo de quadro asmático.
B...... mantém uma boa relação afectiva em relação às duas filhas menores.
Presentemente as duas filhas da requerida ficam entregues a uma ama durante o dia, entre as 08.30horas e as 18.00 horas, pagando a requerida cerca de 150€/mês por cada menor.
Depois disso é a requerida quem se ocupa das menores sendo ajudada nesta tarefa de orientação educativa pela sua mãe, suporte fundamental para toda a estruturação do projecto de vida da requerida e núcleo que lidera.
Os problemas de saúde da menor D...... acima assinalados têm vindo a ser clinicamente seguidos e controlados.
Ao nível económico, B...... vive uma situação precária, dada a escassez de recursos disponíveis para suportar os encargos inerentes à prestação de cuidados básicos e educação das duas filhas menores, sendo ajudada pela mãe para fazer face às despesas com as filhas.
Ao nível da interacção pessoal a menor D....... apresenta um nível desenvolvimento consentâneo com os parâmetros normativos da sua idade.
O presente recurso foi instaurado em 6 de Junho de 2005.
1- Guarda das menores
Em causa nestes autos está a regulação do poder paternal de duas meninas, a D....., quase a completar três anos de idade e a E..... que está quase a completar seis meses de idade.
O Tribunal recorrido achou que a mais velha passava a ficar à guarda do pai e a mais nova à guarda da mãe e que as menores se visitariam durante as férias em casa de um e outro dos progenitores.
Esta é a questão fundamental a decidir nestes autos porque quer o regime de visitas quer os alimentos nunca serão tão decisivos para estas duas crianças, como esta drástica separação.
O ideal, todos sabe, é dispormos de uma família harmoniosa com pai e mãe, se possível dotada de meios afectivos e económicos que permitam o florescer das duas personalidades em termos equilibrados e felizes.
Por razões não esclarecidas e que, verdadeiramente não importam a estes autos, os pais destas duas meninas consideram que não podem viver em conjunto. Esta, a maior perda que ambas sofrem, logo desde a primeira infância.
Apesar disso têm avós paternos e maternos e primos e tios e, esperemos que muitos “colos” e “abraços” dos pais e dos outros familiares para as compensarem desta enorme perda.
A E...... tem ainda menos, tem um pai distante, o mesmo parecendo ocorrer com os avós paternos, todos parecendo esquecer a sua existência e, pelo menos neste processo, apenas pugnam pela companhia e convívio da D...... Nem uma palavra sobre a E....., nem um pedido pequenino da sua companhia, nem qualquer coisa que possa parecer a esta criança, um dia, se ler estas páginas, que é desejada por todos!
Nem mesmo as contra-alegações onde se pretende que a mãe não é competente para tratar da D....., se referem que, talvez também não seja para tratar da E...... .
São duas meninas, duas crianças pequenas, duas irmãs, dois seres fundamentais tributários de direitos e, mais que todos do direito de serem muito desejadas por toda a sua família!....
Este “esquecimento” ou pelo menos falta de menção é muito cruel para com a E...... e, na decisão sobre a guarda das menores não foi avaliada a importância que para estas duas crianças será crescerem juntas e, juntas, como aliadas, afrontarem os problemas que hão-de vir.
Dispõe o artº 1887-A do Código Civil, aditado pela Lei 84/95, de 31 de Agosto que os pais não podem injustificadamente privar os filhos do convívio com os irmãos e ascendentes.
Se a E....., como decidiu a sentença recorrida, for passar as férias de verão com a irmã com quem mal conviveu, na casa dos avós paternos que mal a conhecem e com o pai que se ignora se a visitou, experimentará um enorme sofrimento que não é justo impor a uma criança da sua idade. Torna-se necessário que, quando a menor for fazer visitas ao seu pai e aos seus avós paternos, esteja em companhia da sua irmã, mas a sua irmã tem que ter sido, entretanto, sua companheira de brincadeiras, um rosto sempre presente e uma peça fundamental do seu mundo. As visitas ao progenitor que não tiver a sua guarda não podem converter-se num período de ansiedade e sofrimento, mas devem ser sempre uma oportunidade de estar com o outro progenitor em termos que se possa sentir querida e não estranha.
Mais que tudo, parece-nos fundamental que as duas irmãs vivam juntas. E, porquê?
“(…) Somos cinco irmãos, moramos em cidades diferentes, alguns de nós estão no exterior. Quando nos encontramos podemos ser, um com o outro, indiferentes ou distraídos. Mas, entre nós, basta uma palavra, uma frase: uma daquelas frases antigas, ouvidas ou repetidas infinitas vezes, no tempo de nossa infância.(....) Uma dessas frases ou palavras que faria com que nós, irmãos, nos reconhecêssemos uns aos outros, na escuridão de uma gruta, entre milhões de pessoas. Essas frases são o nosso latim, o vocabulário de nossos tempos idos, são como os hieróglifos dos egípcios ou dos assírios babilónicos, o testemunho de um núcleo vital que deixou de existir, mas que sobrevive em seus textos, salvo da fúria das águas, da corrupção do tempo. Essas palavras são o fundamento da nossa unidade familiar, que subsistirá enquanto estivermos no mundo, recriando-se e ressuscitando nos mais diferentes pontos do planeta (...) diz-nos o “Léxico Familiar” de Natália Ginzburg.
Esta unidade familiar não pode ser recusada a estas duas crianças, nela se recriará dia a dia o seu sentimento de pertença, primeiro à família e depois ao mundo e aos seus valores. Estas duas crianças não podem crescer como se fossem estranhas, como se cada uma fosse filha única, uma mais do pai e outra mais da mãe porque a sua realidade é muito mais rica e podem, desde cedo, partilha-la e reinventá-la uma ao lado da outra, mesmo quando brigarem.
Cada uma encontrará na outra, se viverem em conjunto, o reconhecimento da diferença, o aprendizado de unir-se e separar-se, e as primeiras trocas afetivo-emocionais, da construção da identidade de cada uma.
Cada uma terá a sua história em constante transformação, por acção de factores internos e externos, em interacção com as mudanças sociais.
É na família que aprendemos a definir-nos como diferentes e enfrentar os conflitos de crescimento e para isso será importante que as duas meninas tenham possibilidade de viver juntas pela paixão de estarem juntas, e juntas assistirem à entrada de uns e à saída de outros, numa aprendizagem constante de mudança, actualização e fortalecimento da rede de afectos.
Se estiverem juntas poderão ter a mesma família, compartilhando a mesma cultura, as mesmas crenças, onde cada uma poderá exercer uma função distinta e complementar, numa interdependência recíproca capaz de controlar o seu equilíbrio. Ambas serão um todo é mais que as partes, e estarão mais preparadas emocionalmente para enfrentar a vida.
Se viverem separadas, mesmo que daqui a alguns anos acabem a passar as férias de verão juntas terão perdido a possibilidade de se terem visto crescer e interferirem reciprocamente no futuro da outra.
O processo de crescimento é rico e criativo e a intimidade destas irmãs só será possível se conviverem uma com a outra ao longo da sua vida. Se isso não acontecer, poderão vir a ser amigas até, mas nunca experimentarão a magia de serem capazes de se reconhecerem uma à outra, na escuridão de uma gruta, entre milhões de pessoas.
Estas crianças precisam de afecto e o que vem da irmã não poderá ser compensado por ninguém.
Uma vez separados os pais, importará que as crianças convivam o mais possível com ambos os progenitores e com toda a sua família alargada. Pode bem acontecer que o pai e a mãe venham a constituir outra família e que tendo perdido um pouco da unidade da sua família, as crianças acabem por encontrar duas outras famílias a que também pertencem. Esta será a situação ideal posto que a sua família não tenha condições para voltar a reunir-se.
Colocado como sendo do maior interesse das menores que vivam e cresçam juntas, todos os demais interesses sejam dos progenitores, sejam dos avós hão-de ficar subordinados a esta determinação.
Assim, analisando o relacionamento de cada um dos progenitores com cada uma das menores verificamos que, em relação à D..... manifestam pai e mãe uma relação muito similar ambos manifestando interesse em se ocupar da criança.
Contrariamente ao que se refere nas contra-alegações não há qualquer elemento nos autos que revele que a mãe em qualquer momento foi negligente a cuidar da D...... Nem a sentença recorrida assim o considerou, nem os elementos documentais dos autos o indicam. Bem pelo contrário, há um documento do Infantário que a D..... frequentou que indica que a criança era bem tratada pela mãe, há o relatório social que indica a mesma circunstância e há dois documentos escritos pelos dois médicos da D..... que referem nunca ter a criança revelado qualquer sinal de negligência.
Fala-se de uma doença do foro respiratório, sem assacar a quem quer que seja, quer o surgimento da doença, quer a respectiva evolução. Fala-se, sem que haja um relatório clínico a mencioná-lo, em asma deixando-se submersa a mensagem de que a atitude da mãe potencia a doença ou pelo menos não contribuiu o suficiente para a sua cura.
Segundo a Sociedade Britânica de Tórax, a asma é uma condição inflamatória crónica das vias aéreas, cuja causa não está completamente esclarecida. A Sociedade de Pneumologia informa que a asma é uma doença inflamatória crónica das vias aéreas que, em indivíduos susceptíveis, origina episódios recorrentes de pieira, dispneia (dificuldade na respiração), aperto torácico e tosse, particularmente nocturna ou no início da manhã que afecta perto de 150 milhões de pessoas em todo o mundo. Em Portugal, estima-se que mais de 600 mil pessoas sofram de asma. Porém, nos autos não só não se demonstra que a D...... sofra de asma como, mesmo que tal ocorra, apenas insinuações do recorrido, de todo desacompanhadas de prova, apontam para qualquer responsabilidade da requerente nessa situação.
A única coisa de que o recorrido pode validamente acusar a recorrente é de esta ter deixado a D...... confiada aos seus cuidados quando foi para o estrangeiro trabalhar, cuidados que ele parece não ter prestado por ter confiado a menor aos seus pais. Tal situação teve uma duração inferior a um mês e é proferida, como se de um pecado capital se tratasse por quem diz cumprir com frequência contratos temporários de trabalho no estrangeiro, com duração trimestral, ausentando-se, por isso, com frequência.
Ninguém tem mais responsabilidade perante uma criança que os seus pais. Assim, se a mãe tem de se ausentar para trabalhar, o mais adequado seria que o pai cumprisse o seu dever e se ocupasse da criança pois, relativamente a ela, ambos têm os mesmos direitos e os mesmos deveres, seja qual for a idade da criança. Ambos têm o dever de a cuidar, de lhe confeccionar a comida, de lhe mudar as fraldas, de lhe lavar a roupa, de brincar com ela, de a levar ao médico de velar pelo seu sono, ambos, sem qualquer distinção.
Ora, até nas ausências os progenitores parecem apresentar alguma similitude de comportamentos, ainda que a recorrente só tenha saído uma vez e o recorrido refira ir trabalhar frequentemente para o estrangeiro.
Todavia, considerando que nenhuma espécie de relacionamento permite o processo descortinar que tenha já existido entre o recorrido e a sua filha E......, certamente que esta se mantém profundamente ligada à sua mãe e toda a família materna com quem sempre viveu, não tanto por se tratar de um bebé de seis meses que, de acordo com o seu nível etário começa a fazer significativas conquistas sociais, libertando-se da figura materna que nos primeiros meses assumiu foros de exclusividade, mas porque o seu pai nunca fez parte do seu mundo. Evidentemente que este estado de coisas não é de todo alheio à existência de uma acção de investigação de paternidade, mas, se alguma vez foi legítima a dúvida sobre a paternidade desta menor, o resultado de 99,99% de probabilidade dessa paternidade, deveriam ter sido o bastante para envergonhar o recorrido da sua dúvida e, em qualquer caso, para passar decisivamente a conviver com a menor.
Não se ignora que a recorrente vive pobremente em casa dos seus pais onde habitam demasiadas pessoas relativamente ao espaço habitável. Não se ignora que ela dispõe de uma situação económica frágil e que o sustento de ambas as crianças só pode ser assegurado com a comparticipação do outro progenitor e, necessariamente com o apoio de toda a família materna. Não se ignora que, se a D...... tiver problemas respiratórios haverá que ter particulares cuidados com o arejamento do quarto, com a lavagem das roupas, com a escrupulosa limpeza do espaço em que viva. Todavia, este espaço, ainda que exíguo terá a sua mãe e a sua irmã a par de outros membros da família materna. Quando o pai estiver em Portugal, ambas as menores poderão partilhar mais o seu tempo com ele. Na presença e na ausência do pai será bom que ambas as crianças convivam com a família materna, mas, tanto mais que o pai está ausente e que, quando ficou a cuidar da D..... não o fez e a entregou aos cuidados dos avós paternos, as menores não podem deixar de ser confiadas à mãe que sobre elas exercerá o poder paternal.
De acordo com o art.º 36.º da Constituição da República Portuguesa, inserido no Capítulo respeitante aos “Direitos, liberdades e garantias pessoais”, que tem por epígrafe “Família, casamento e filiação” estabelece-se (…)
“5. Os pais têm o direito e o dever de educação e manutenção dos filhos.
“6. Os filhos não podem ser separados dos pais, salvo quando estes não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles e sempre mediante decisão judicial.”
Por seu turno no art.º 1878.º do Cód. Civil, relativamente ao conteúdo do poder paternal, estabelece-se no seu n.º 1 que “Compete aos pais, no interesse dos filhos, velar pela segurança e saúde destes, prover ao seu sustento, dirigir a sua educação, representá-los, ainda que nascituros, e administrar os seus bens.” E acrescenta no n.º 2 que “Os filhos devem obediência aos pais; estes porém, de acordo com a maturidade dos filhos, devem ter em conta a sua opinião nos assuntos familiares importantes e reconhecer-lhes autonomia na organização da própria vida.”
“Cabe aos pais, de acordo com as suas possibilidades, promover o desenvolvimento físico, intelectual e moral dos filhos”, artº. 1885.º do Código Civil .
A legislação nacional, seja constitucional seja infra constitucional, nos aspectos ligados à regulação do exercício do poder paternal em geral e à educação, em particular, dos filhos, dá uma declarada primazia às relações entre pais e filhos, só admitindo a intervenção de terceiros, em substituição daqueles, em situações de patente incapacidade dos progenitores para o exercício de tais funções, e quando potenciadoras de colocarem em perigo os menores (vd. artes. 1913.º, 1915.º e 1918.º, todos do Código Civil).
O art.º 1887.º-A, veio dar expressão à necessidade de salvaguarda de relações familiares não estritamente nucleares que poderiam perder-se caso os pais entendessem que os seus filhos não deveriam conviver com os seus irmãos ou avós, no pressuposto de que esse relacionamento se traduz numa mais-valia para o desenvolvimento psico-social e educacional dos menores.
Mas a posição dos avós só deverá deixar a mãe em segundo plano caso se registe uma situação de perigo para a segurança, saúde, formação moral ou educação da criança, nos termos descritos no art.º 1918.º do Código Civil, situação que manifestamente não ocorre nos presentes autos.
Convém ainda assinalar que o recorrido, desde a separação da mãe das menores vive em casa de seus pais apesar de dispor habitação própria, situação que se mantém há mais de dois anos. Diz-se no relatório social que ele desenvolve um estilo de vida autónomo, exercendo actividade profissional como canalizador, não se compreendendo bem o que isso signifique pois, seria lamentável que um homem da idade do recorrido, além de não conseguir manter uma relação conjugal - que se saiba já terá falhado pelo menos duas – além de continuar a viver em casa de seus pais, ainda lhe fosse admissível que não exercesse uma actividade profissional.
Teria sido mesmo adequado investigar qual a relação afectiva e de apoio que mantém com a filha que diz pagar uma prestação de alimentos para poder aferir mais profundamente da sua capacidade de assumir as suas responsabilidades parentais.
O convívio com os avós, seja paternos, seja maternos, dos quais se não conhece qualquer contra indicação para o convívio com as criança só poderá ser benéfico. Porém, de nenhum modo pode ele substituir a obrigação que tem o recorrido de exercer, por si próprio, as suas obrigações parentais nem pode levar a que as menores fiquem afastadas uma da outra e da sua mãe.
As menores não são bens do casal que um deles possa deixar ao cuidado dos seus pais, na sua ausência.
Assim, pelas razões expostas, reafirma-se que o poder paternal em relação a ambas as menores, será exercido pela recorrente a quem será confiada a guarda das mesmas.
2- Regime de visitas
O regime de visitas ao pai deve ter lugar quando ele se encontrar a trabalhar no país e não quando ele se encontrar a trabalhar no estrangeiro, por ser um absurdo que as crianças vão visitar um pai ausente. O direito de visitas do pai não é um título nobiliárquico ou um bem que ele possa exercer por intermédio de outrem, mesmo que seja por intermédio dos seus pais.
Assim, quando o pai estiver a trabalhar em Portugal e na área da residência dos avós paternos, as menores, sempre em conjunto, pelo menos enquanto a ausência de vida escolar o permitir, seguirão o seguinte regime de visitas:
I - Ambos os progenitores poderão ter consigo ambas as filhas aos fins-de-semana, alternadamente entre si, entre as 10.00 horas de Sábado e as 19.00 horas de domingo, indo o pai buscar as filhas a casa da mãe e reconduzindo-as aí no final do período de visita.
II - Nos períodos em que o pai se encontre ausente no estrangeiro a mãe poderá ter com ela ambas as filhas em todos os fins-de-semana, dentro do mesmo horário acima referido, com excepção do ultimo fim-de-semana de cada mês que será passado com os avós paternos, também dentro do mesmo horário, indo o avô, que é taxista, buscar as netas a casa da mãe e reconduzindo-as aí no final do período de visita.
III - As menores passarão juntas, alternadamente com um e outro dos progenitores os períodos festivos seguintes:
- Véspera e noite de Natal, entre as 10.00 horas do dia 24 de Dezembro e as 11.00 horas do dia 25 do mesmo mês;
- O dia de Natal, entre as 11.00 horas do dia 25 de Dezembro e as 11.00 horas do dia 26 do mesmo mês;
- Véspera e noite de Ano Novo, entre as 10.00 horas do dia 31 de Dezembro e as 11.00 horas do dia 1 de Janeiro seguinte;
- O dia de Ano Novo, entre as 11.00 horas do dia 1 de Janeiro e as 11.00 horas do dia 2 do mesmo mês;
- O Domingo de Páscoa, entre as 10.00 horas e as 19.00 horas.
- O regime de alternância assim fixado levará em conta que nos anos ímpares a Véspera e noite de Natal e dia de Ano Novo serão passados com a mãe.
- As menores, em conjunto, passarão com o pai e com a mãe, alternadamente, o dia do seu aniversário, começando em 2006 a D...... a passar o seu aniversário em casa do pai e a E...... em casa da mãe. Caso o pai esteja no estrangeiro passarão essa data com a mãe, alternando no ano seguinte.
- As menores, em conjunto, passarão com cada um dos avós maternos e paternos o dia dos respectivos aniversários (dos avós).
VI - Cada um dos progenitores poderá ter com ele ambas as menores, juntas, durante 15 dias consecutivos coincidentes com os respectivos períodos de férias, a gozar em período que comunicarão para o efeito ao outro progenitor com 60 dias de antecedência, e que deverá coincidir com as férias escolares de Verão das menores quando atinjam a idade escolar e com as férias de cada progenitor.
A regulamentação de visitas antes mencionada é um regime que deverá ser escrupulosamente cumprido, caso não consigam pais, filhas e avós estabelecer acordos pontuais que possam satisfazer melhor os desejos de todos e manter o maior contacto possível das menores com estes seus familiares.
Pelo menos numa fase inicial de convívio haverá que ter particular cuidado com a E..... que dada a sua tenra idade poderá apresentar alguma dificuldade em se relacionar com o pai e com os avós paternos que não conhece pelo que, as visitas terão que começar por ser menos prolongadas, não abranger a noite, e realizarem-se muito em presença da mãe que será uma fonte de segurança. Neste particular a sensibilidade da mãe e das avós será, cremos, suficiente para sabiamente cativarem a bebé em clima de muita afectividade.
3- Alimentos
A situação económica da mãe é muito precária, não se tendo apurado que rendimentos recebe ela, para além do subsídio de desemprego. O pai dispõe de uma situação económica mais desafogada ainda que totalmente não esclarecida.
Não se entende porque razão vai ele trabalhar para França para ganhar apenas mais 5 € por mês que o que declara receber quando trabalha em Portugal.
Será mais seguro que o Tribunal recorrido indague junto das entidades que o contratam, com exigência de verdadeiros documentos de pagamento de salários e não cópias pouco esclarecedores de que lá se inscreve, como o documento de fls. 130 onde quase nada se lê, os verdadeiros rendimentos por ele recebidos e, solicite à Administração Tributária a informação de quais os valores que a respectiva entidade declarou ter pago em cada ano ao recorrido a título de ajudas de custo, sem inscrição da verba correspondente no seu recibo de salário.
As despesas de alojamento recebidas pelas estadas no estrangeiro têm um valor económico e estão, habitualmente associadas a uma outra verba atribuída a título de despesas de alimentação. A acrescer a estas verbas, as empresas que contratam trabalhadores com a qualificação profissional do recorrido costumam depositar em Portugal o seu salário que acresce àquelas despesas. Os trabalhadores vivem no estrangeiro com o montante das ajudas de custo pagas e conseguem poupar o seu salário, por isso é que vão trabalhar para o estrangeiro, sendo inédita, para não dizer anedótica, a versão do recorrido que o faz para ganhar mais cinco euros por mês. De resto, estes trabalhadores ao executarem obras noutro país comunitário, mesmo para empresas portuguesas, ao abrigo de disposições comunitárias imperativas relativas ao mercado interno e à não discriminação de trabalhadores não nacionais, não poderão receber menos que o que recebem os nacionais da França pela execução do mesmo trabalho.
Se o trabalho é prestado no estrangeiro a declaração de rendimentos de imposto sobre o rendimento de pessoas singulares do recorrido, acompanhada do documento de liquidação do referido imposto, a solicitar junto dos serviços de Administração do imposto sobre o rendimento de pessoas singulares serão bastantes mais esclarecedores de tudo quanto se escreveu e não foi suficientemente apurado nos autos. Com a actividade profissional do recorrido é também frequente a execução de trabalhos fora do âmbito do seu contrato de trabalho, a particulares, que são, do mesmo modo, fonte de rendimento para quem presta tal trabalho.
Outra questão não menos importante relativamente à situação económica do recorrido prende-se com a circunstância de, vivendo ele há muito tempo em casa de seus pais, não cuidando de nenhuma das suas filhas, muito menos daquela a quem diz pagar uma prestação de alimentos, ter despesas de água luz e gás, numa casa que não habita e apresentar como despesas impeditivas de assegurar o correcto sustento das suas filhas a circunstância de ter adquirido uma habitação com recurso a empréstimo bancário.
A mãe das menores partilha em casa de seus pais um quarto onde dorme com as suas filhas. O recorrido vive em casa dos seus pais, mas é proprietário de uma casa que não usa e apresenta as despesas que essa situação de proprietário lhe acarreta para obter a diminuição da prestação de alimentos.
Muito mais importante que ter uma habitação que, bem vistas as coisas funciona como segunda habitação, para o recorrido será, seguramente, ter as suas filhas estimadas, bem alimentadas, com os necessários cuidados de saúde.
Assim, e sem prejuízo de o Tribunal recorrido dever averiguar, com exigência e rigor quais os efectivos proventos do recorrido, fixa-se desde já em 100€ para cada uma das menores a quantia a pagar pelo recorrido a título de alimentos a cada uma das suas filhas que deverá ser paga até ao dia 5 do mês a que respeita, com início em Fevereiro de 2006 na conta bancária da mãe das menores já conhecida nos autos.
A quantia assim fixada será anual e automaticamente actualizada em Maio de cada ano de acordo com a taxa de inflação publicada pelo INE para o ano imediatamente anterior.
O pai contribuirá ainda com o pagamento de metade das despesas médicas e medicamentosa da menor E....., mediante a prévia apresentação de prova documental.
Deverá ser imediatamente comunicado à Segurança Social que o subsídio familiar relativo à D..... terá de passar a ser pago a sua mãe.
Importará, finalmente, que todos se unam num projecto comum de desenvolvimento e bem-estar das crianças pelas quais toda a família é responsável.
Deliberação:
Acorda-se, em vista do exposto, nesta Relação, em julgar provado e procedente o recurso e, em consequência revogar a decisão recorrida nos termos antes expostos.
Sem custas.
(Processado e revisto com recurso a meios informáticos (artº 138º nº 5 do Código de Processo Civil).
Porto, 19 de Janeiro de 2006
Ana Paula Fonseca Lobo
António Domingos Ribeiro Coelho da Rocha
Estevão Vaz Saleiro de Abreu