Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 400/06.2PDVNG.P1 |  |
NULIDADE
II- Face à nova redacção conferida ao artigo 363º do CPP pela Lei 48/2007, o Acórdão de Fixação de Jurisprudência nº5/2002 perdeu oportunidade.
2.ª Secção Criminal
Comarca de Vila Nova de Gaia
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Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal:
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I. No processo n.º 400/06.2PDVNG do ….º Juízo Criminal do Tribunal Judicial de Vila Nova de Gaia, a arguida B………….. veio interpor recurso do despacho que indeferiu a arguição da nulidade da gravação da prova.Acordam, em conferência, na 2ª Secção Criminal:
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Motivou o recurso, concluindo:
“…
A
Vem o presente recurso de um despacho proferido pela Exma juiz de direito do ..° juízo criminal do tribunal judicial de V.N.G que indeferiu por intempestividade o requerimento dos arguidos quanto ao pedido de anulação de julgamento.
B
Os arguidos pretendendo recorrer da matéria de facto requereram a entrega das gravações da audiência.
C
O que lhes foi facultado a 07 de Março de 2008.
D
A 12 de Março de 2008 vieram requerer a nulidade do julgamento por não gravação das declarações do ofendido e dos três arguidos sendo que só a ultima parte, as declarações do arguido C……….. é que foram gravadas.
E
A 28 de Abril de 2008 receberam despacho de indeferimento por considerar tratar-se de uma irregularidade e não de uma nulidade logo, arguida fora do prazo que seria de 3 dias.
F
Contudo e salvo melhor opinião a falta de gravação da audiência é uma nulidade e não uma mera irregularidade.
G
O art. 363 introduzido pela lei n°48/2007 de 29 de Agosto assim expressamente o declara quando diz "as declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade"
H
Sendo que a documentação se faz por gravação conforme art. 364 "a documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra através da gravação magnetofonica"
I
A nova lei revoga a lei antiga e aplica-se aos arguidos por força do Art° 5° n°2 do C.P.P que praticaram o acto na vigência da lei nova e que ademais lhes é mais favorável para sua defesa.
J
O acórdão de fixação de jurisprudência invocado não só não tem força de lei como não se pode sobrepor à lei do processo que é a mais importante fonte de direito processual penal vigente.
K
Temos que considerar uma nulidade a não gravação da audiência e sendo uma nulidade, nulidade esta, não incluída na enumeração taxativa do art. 119 ou em outra disposição legal trata-se de nulidade dependente de arguição sujeita ao regime do art° 120°do CPP.
L
Este art. 120 CPP porque não contempla exactamente a nulidade em causa não estabelece um prazo.
M
Não havendo prazo estabelecido aplicam-se as regras do Art° 105 do CPP que estabelece que salvo disposição legal em contrario é de 10 dias o prazo para a prática de qualquer acto processual. Os 10 dias são a contar do facto em que tiverem sido notificados para qualquer termo posterior do processo ou intervindo em algum acto nele praticado.
N
Tendo o requerimento dado entrada a 12 de Março e as gravações sido recebidas a 07 de Março o prazo só terminaria a 17 de Março logo o requerimento foi atempadamente apresentado.
O
A não gravação, da audiência foi quase total sendo que apenas se ouve as declarações finais do arguido C………. não se ouvindo nem as dos dois outros arguidos nem as do ofendido”
O Digna Magistrado do Ministério Público respondeu, concluindo:
- “…
1 - Não deve ser admitido o recurso, pois que, cumprido o disposto no n.° 2 do art. 80.° do CJ, não foram pagas as respectivas guias (fls. 230), com as legais consequências.
2 - O presente recurso era instrumental do eventual recurso em matéria de facto da decisão condenatória, pois visava impugnar o indeferimento da reclamação, e considerar a nulidade do julgamento por falta de documentação da audiência.
3 - Sucede, porém que já transitou em julgado a decisão condenatória, cujo recurso era visado com este recurso interlocutório, não podendo suportar o recurso em matéria de facto (e de direito) da decisão condenatória, dado que a mesma transitou em julgado.
4 - Pelo que falta aos recorrentes interesse em agir: a necessidade e utilidade da decisão que pretendiam obter com o recurso: a decisão do recurso não teria agora agora qualquer utilidade.
5 - Nos termos do n.° 2 do art. 401.° do CPP, não pode recorrer quem não tiver interesse em agir.
6 - Subsidiariamente, para a hipótese de ser admitido e conhecido o recurso, nao merece o mesmo provimento, pelas razões constantes da douta decisão recorrida.”
Neste Tribunal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto teve vista dos autos.
Colhidos os vistos legais e realizada a conferência, cumpre apreciar e decidir.
II. Na análise dos autos constata-se que, proferida sentença condenatória, pretendendo os arguidos interpor recurso, lhes foram entregues os suportes digitais da prova documentada em 07.03.2008.
Em 12.03.2008, os arguidos arguíram a nulidade das gravações, pois constataram que os CD apenas eram audíveis no início e no fim da audiência, vindo a Secção a informar que o depoimento da testemunha D…………. não está documentado, como não estão as últimas declarações dos arguidos no final da audiência.
Sobre o requerimento dos arguidos recaiu o seguinte despacho:
- “…
Resulta dos autos que a audiência, em obediência ao disposto pela lei foi documentada e que as declarações prestadas pelo ofendido e bem assim as declarações finais prestadas pelos arguidos, por motivos desconhecidos, não se mostram documentadas.
Os arguidos vieram arguir a nulidade consubstanciada em tal omissão de documentação por requerimento formulado em 12 de Março de 2008 - cfr. fis. 170 e ss.
Os suportes digitais com a prova documentada foram entregues à Ilustre Defensora dos arguidos em 7 de Março de 2008, conforme resulta da informação de fls. 173.
A solução jurisprudencial da questão tem passado pela consideração de que a incompleta gravação da prova produzida em audiência ou o seu deficiente registo, impeditivos do conhecimento amplo em matéria de facto, conforma uma irregularidade. Neste sentido o acórdão de fixação de jurisprudência n.° 5/2002, de 27 de Junho de 2002, fixou jurisprudência nos seguintes termos: "A não documentação das declarações prestadas oralmente na audiência de julgamento, contra o disposto no art. 363° do Código de Processo Penal, constitui irregularidade, sujeita ao regime estabelecido no art. 123°, do mesmo diploma legal, pelo que, uma vez sanada, o tribunal já dela não pode conhecer".
Neste acórdão refere-se ainda o seguinte "forçoso é de concluir que, nos casos em que a documentação é obrigatória, a omissão da mesma constitui irregularidade que afecta exclusivamente um direito disponível - o de intepor recurso versando a matéria de facto - não afectando, porém, a validade e a eficácia da audiência de discussão e julgamento em si, pelo que arredada está a possibilidade de o tribunal poder oficiosamente conhecer da apontada omissão".
Como vem sendo decidido pelos tribunais superiores, veja-se, entre outros, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 11/4/07 e Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 21/3/07 ambos publicados in http://www.dgsi.pt/itrp, equiparando-se à falta absoluta de documentação a falta parcial de documentação ou a deficiente documentação (quando a deficiência atinge um grau tal que impede o efectivo conhecimento da prova produzida) e na constatação de que o vício não integra o elenco das nulidades insanáveis ou sanáveis, dos artigos 118° e 1190 do Código de Processo Penal, nem, para ele, em qualquer outra disposição legal, mormente nos artigos 363° e 364° do Código de Processo Penal, é cominada a nulidade. Tal vício deve entender-se como uma irregularidade.
Ora, se se pode considerar pacífico o entendimento de que o vício só pode qualificar-se como mera irregularidade, nos termos do n° 2 do artigo 118° do CPP, sujeita ao regime do artigo 123° do mesmo código, já se detectam divergências jurisprudenciais quanto ao regime da sua sanação.
Encontram-se decisões que sustentam que a irregularidade está sujeita ao regime do n° 1 do artigo 123° do CPP, devendo ser arguida, perante o tribunal do julgamento, no próprio acto, ou seja, no decurso das sessões da audiência de julgamento em que a omissão foi praticada ou, não sendo detectada no próprio acto, no prazo de 3 dias a partir do momento em que as respectivas actas, acompanhadas dos suportes técnicos com o registo das gravações ficaram à disposição dos sujeitos processuais, sob pena de dever considerar-se sanada, o que obsta ao seu posterior conhecimento pelo tribunal, em sede de recurso. A sanação da irregularidade produz ainda, como consequência, a impossibilidade do recurso da matéria de facto.
Na consideração de que a falta ou deficiente gravação da prova produzida em audiência impede, efectivamente, a Relação de conhecer "de facto", sustentam outras decisões que o vício afecta o valor do acto de produção da prova, ou seja, o julgamento, estando, por isso, submetido ao regime do n.° 2 do artigo 123.° do CPP.
Pode/deve ser oficiosamente conhecida pelo tribunal de recurso e só pode ser sanada com a realização de novo julgamento.
Entendemos, no seguimento do decido pelo Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça 5/2002, que a irregularidade em causa tem que ser arguida e que a mesma está sujeita ao regime estabelecido pelo art. 123°, n° 1 do Código de Processo Penal.
No caso vertente, temos por assente que a irregularidade foi arguida, porém, também está assente que o foi por requerimento formulado em 12 de Março de 2008, sendo que à Ilustre defensora dos arguido foram facultadas as cassetes com a prova documentada em 7 de Março de 2008, o que significa que o prazo para arguir a irregularidade terminaria no dia 10 de Março.
Ao arguir a irregularidade a 12 de Março de 2008, fizeram-no os arguidos fora de prazo, motivo pelo qual a mesma se considera sanada nos termos do disposto pelo art. 123°, n° 1 do Código de Processo Penal.
Decisão:
Face ao exposto, por não se mostrar tempestivamente arguida a irregularidade praticada, ao abrigo do disposto pelo art. 123°, n° 1 do Código de Processo Penal, julgo-a sanada e, em consequência, indefiro o requerido a fls. 170.”
Diga-se, desde já que o despacho recorrido carece de razão e a questão suscitada é de simplicíssima resolução.
Dispõe o art. 363.º do CP na redacção que lhe foi introduzida pela Lei n.º 48/2007, de 29.08:
“As declarações prestadas oralmente na audiência são sempre documentadas na acta, sob pena de nulidade.”
E o art. 364.º, n.º 1:
“A documentação das declarações prestadas oralmente na audiência é efectuada, em regra, através de gravação magnetofónica ou áudio-visual… ou de outros meios técnicos idóneos a assegurar a reprodução integral daquelas.
…”
A nova redacção do preceito citado passou a cominar expressamente de nulidade a não documentação das declarações orais prestadas em audiência, o que equivale a dizer que o acórdão de fixação de jurisprudência n.º 5/2002 citado no despacho recorrido perdeu oportunidade.
E não se pretenda argumentar que essa cominação só opera quando se trate de omissão completa de documentação. Na verdade, tão impeditivo é do conhecimento amplo da matéria de facto a não documentação como a sua deficiência.
Nos termos do art. 120.º do CPP, trata-se de nulidade dependente de arguição e o prazo para o efeito é de 10 dias, nos termos do art. 105.º, n.º 1, do CPP, contados da data da entrega dos suportes digitais, visto que só então é perceptível ao interessado a inexistência ou deficiência da gravação.
A recorrente estava, pois, em tempo quando arguiu a apontada nulidade que, efectivamente, se verifica.
Verificada a nulidade, tem ela como consequência a anulação do depoimento e declarações deficientemente gravados, mantendo-se os demais declarações e depoimentos prestados oralmente na audiência, o que, por sua vez, conduz à anulação da decisão proferida que deverá ser substituída por outra em conformidade.
Fica, assim, demonstrado que não tem razão o Ministério Público quando diz que a recorrente não tem interesse em agir, atentas as consequências da declarada nulidade.
III. Pelo exposto, concede-se provimento ao recurso, anulando-se o depoimento e as declarações deficientemente gravadas que deverão ser novamente colhidos, devendo ser proferida sentença em conformidade.
Elaborado e revisto pela primeira signatária.
Porto, 6 de Janeiro de 2010
Airisa Maurício Antunes Caldinho
António Luís T. Cravo Roxo