Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1279/06.0TVPRT-C.P1 |  |
ORGANIZAÇÃO E EXPLORAÇÃO DOS JOGOS SOCIAIS
DIREITO EXCLUSIVO
PLATAFORMA ELECTRÓNICA PARA EXPLORAÇÃO DO DIREITO EXCLUSICO
II- O DL 282/83 criou uma plataforma por via electrónica para permitir, também nesse suporte, explorar o direito exclusivo de promover concursos de apostas mútuas.
APELAÇÃO Nº 1279/06.0 TVPRT-C.P1
5ª SECÇÃO
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I
Aos presentes autos com o nº 1279/06.0TVPRT correm apensados os autos com nº 515/07.0TVPRT, por ter sido considerado que, entre uma e outra ação, existe identidade de causas de pedir e de direito que permitem a coligação ativa, sendo, por isso, conveniente que o saneamento, a questão prejudicial a colocar ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (doravante TJCE, ou TJE) e, o julgamento da causa, sejam feitos em conjunto.I
Na ação principal é Autora a B…… e são Rés: C….., associação de direito privado; D….., LIMITED, sociedade comercial com sede em Gibraltar e E….. AG, sociedade comercial com sede na Áustria, entretanto incorporada na sociedade F….. PLC, estando esta devidamente habilitada a intervir nos autos como cessionária.
Na ação apensada (apenso B) são Autoras a G….., H….., SA, I…., SA, J……., SA, K….., SA e L….., SA, sendo Rés as mesmas que na ação anterior.
Nos autos em que é Autora a B….. formulou esta os seguintes pedidos:
a) Ser declarada a nulidade do contrato de patrocínio celebrado entre as RR.;
b) Ser declarada a ilegalidade da atividade das RR. E….. em Portugal e da publicidade a essa atividade;
c) Serem as RR. E….. condenadas a absterem-se de explorar por qualquer forma em Portugal jogos de lotarias e apostas mútuas;
d) Ser ordenada às RR. a proibição de efetuar qualquer publicidade ou divulgação ao sítio E….. .com bem como às 2ª e 3ª RR;
e) Serem as RR. solidariamente condenadas a título de sanção pecuniária compulsória no pagamento de uma quantia pecuniária não inferior a €.50.000,00 (cinquenta mil euros) por cada infração a esta proibição;
f) Ser dada publicidade à decisão de proibição de divulgação e publicidade do sítio E........com e às 2ª e 3ª RR;
g) Serem notificados todos os órgãos de comunicação social portugueses para que se abstenham de publicitar ou divulgar o sítio E....... .com e as 2ª e 3ª RR., devendo tal notificação ser pelo Tribunal ordenada realizar ao ICS-INSTITUTO DA COMUNICAÇÃO SOCIAL - o qual, por sua vez, e nos termos das suas atribuições difundirá a ordem através da publicação de anúncios;
h) Serem as RR. solidariamente condenadas no pagamento à A. de uma indemnização no montante de € 27.296.816,00 e ainda de juros moratórios que à taxa legal se vencerem sobre tal quantia desde a citação até integral e efetivo pagamento.
Nos autos em que são Autoras G….., H…. SA, I….., SA, J….., SA, K….., SA e L….., SA formularam estas os seguintes pedidos:
a) Ser declarada a nulidade do contrato de patrocínio celebrado entre as RR.;
b) Serem as Rés condenadas a reconhecer a nulidade do contrato de patrocínio celebrado;
c) Serem as RR. condenadas a não executar o contrato de patrocínio celebrado;
d) Ser ordenada às Rés a proibição de efetuar qualquer publicidade ao sítio “…… .com”;
e) Serem as RR. solidariamente condenadas a título de sanção pecuniária compulsória no pagamento de uma quantia pecuniária não inferior a € 50.000,00 (cinquenta mil euros) por cada dia em que perdurar a infração das alíneas b) a d);
f) Ser dada publicidade à decisão de proibição de divulgação e publicidade do sítio “…. .com”.
A Autora B….. (doravante B…) fundamentou os seus pedidos, sumariamente, no seguinte:
A B….. prossegue fins humanitários e de ação social; Com vista a financiar esses fins a Lei atribuiu-lhe o direito exclusivo de explorar as lotarias e os concursos de apostas mútuas, em nome e por conta do Estado Português; Compete-lhe igualmente em comparticipação com o Estado, em regime de monopólio, a exploração da lotaria nacional portuguesa; Tem ainda, o direito exclusivo de promover concursos de apostas mútuas em nome e por conta do Estado Português, incluindo a exploração dos jogos sociais através de meios eletrónicos.
A R. C….. é a entidade responsável pela organização, regulamentação e exploração comercial das competições de caráter profissional que se disputam no âmbito da Federação Portuguesa de Futebol. As RR. D…. e E....... .com AG (doravante designadas conjuntamente “E.......”) dedicam-se à exploração, através de meios eletrónicos, de jogos de fortuna e azar, modalidades afins destes e jogos sociais (de apostas mútuas e diferentes formas de lotaria). Fazem-no, nomeadamente, através do seu sítio na internet localizado em www.E....... .com, com versão em língua portuguesa. Não existe qualquer restrição relacionada com a localização territorial dos utilizadores, pelo que qualquer pessoa localizada em Portugal pode jogar e fazer apostas em tal sítio.
Em Agosto de 2005 a R. C….. (doravante C…) e a R. D…. celebraram um contrato de patrocínio a vigorar para as épocas entre 2005 e 2009, assumindo a D....... a condição de Patrocinador Institucional da Super Liga. Para o efeito entregou à C….. determinados montantes, dando-lhe esta, como contrapartida (entre outras), o direito de figurar com o seu nome na designação oficial da Primeira C1..... de Futebol Profissional (“…E....... .com”), que é simultaneamente o endereço do sítio da R..
No cumprimento desse contrato vê, a R. D......., colocado o seu logótipo “E........ com” no espaço de entrevistas rápidas, em todas as mangas das camisolas dos jogadores, nas bolas, junto dos bancos dos treinadores, nos quadros eletrónicos, painéis e écrans, em transmissões televisivas, etc.
A R. C….. obrigou-se inclusive a envidar os seus esforços no sentido de conseguir que a R. D....... possa inserir as probabilidades de determinada partida durante a respetiva transmissão em direto. Contrato que, face à publicidade efetuada, se tornou público em várias das suas vertentes.
Ora, sendo a exploração dos jogos de fortuna e azar, de lotarias e apostas mútuas reservada por lei ao Estado, a atividade das Rés é ilegal, constituindo a exploração ou promoção/publicidade de concursos de apostas mútuas, com violação do exclusivo da B…., uma contraordenação.
Por sua vez, o direito nacional mostra-se compatibilizado com o Direito Comunitário referente aos jogos de fortuna e azar, sendo expressão disso a vasta Jurisprudência proferida pelo TJCE, e em particular o acórdão Anomar que, incidindo expressamente sobre a lei portuguesa – in casu a Lei do Jogo – reconheceu a sua conformidade com o Direito Comunitário.
Compatibilidade essa que resulta do facto de, a legislação nacional que atribui à B…. o exclusivo da exploração de lotarias e de promoção de concursos de apostas mútuas (inclusive através de meios eletrónicos) ter na sua génese e na sua ratio razões imperiosas de interesse público e geral, assentando em preocupações de política social e de prevenção da fraude. Tal lei, não é igualmente, discriminatória em razão da nacionalidade e, é proporcional.
A atividade das Rés não só é ilegal como causa avultados prejuízos à Autora.
As Autoras G….., H…., SA, I…., SA, J….., SA, K…., SA e L…., SA alegam, como fundamento dos seus pedidos, o seguinte:
Em Portugal – por razões que se prendem com a proteção dos seus cidadãos, com a salvaguarda da honestidade do jogo e com a necessidade de sujeitar essa atividade a um adequado controlo - a atividade de exploração de jogos de fortuna e azar, de lotarias e de concursos de apostas mútuas, é reservada por lei ao Estado.
Assim, a exploração de jogos de fortuna e azar depende da concessão deste e apenas é permitida em Casinos, detendo as Autoras por concessão do Estado o exclusivo da exploração de jogos de fortuna e azar no Território Nacional. Como contrapartida de tal exclusividade as sociedades concessionárias (Autoras) encontram-se contratualmente vinculadas, perante aquele, ao pagamento de vultuosas quantias (contrapartidas iniciais e contrapartidas de exploração).
Através do sítio da Internet localizado em www.F... .com as 2ª e 3ª RR. promovem a participação pelos utilizadores de jogos de fortuna e azar, lotarias e concursos de apostas mútuas.
Tal sítio contém concursos de apostas mútuas desportivas relativas ao Campeonato da Primeira Liga Portuguesa de Futebol Profissional.
As Rés C…. e D......./F… celebraram entre si um contrato de patrocínio, que publicita e divulga sob diversas formas, e em diversos momentos, a marca e logótipo destas, correspondente ao referido sítio da Internet.
A imagem que vem sendo publicitada pela Ré viola a norma do art. 21º do Código da Publicidade que prevê que “não podem ser objeto de publicidade os jogos de fortuna ou azar enquanto objeto essencial da mensagem”.
Têm os casinos funções turísticas, sendo a publicidade por si feita, ainda que com inclusão do seu logótipo, destinada a publicitar eventos culturais por si realizados ou a realizar, tendo, por isso, uma função social relevante, não constituindo o incitamento ao jogo, por si só, o objeto essencial da mensagem. Tal não acontece com a publicidade das Rés cuja única atividade é a da exploração de jogos de fortuna e azar.
A publicitação do logótipo “E....... .com”, ou “F…. .com” imposta pelo clausulado contratual, viola o comando do nº 1 do art. 21º do Código da Publicidade, norma legal imperativa, sendo, por isso, nulo o contrato nos termos do art. 294º do Código Civil.
As Rés contestaram e, em ambas as ações centram a sua defesa na argumentação de que a atividade por si desenvolvida é lícita, não se lhes aplicando a legislação portuguesa – seja, porque a atividade que desenvolvem apenas pressupõe o acesso à internet, seja, porque tal resulta da aplicação das normas e jurisprudência comunitárias, pois que, as 2ª e 3ª RR. enquanto sociedades fornecedoras de serviços com escritórios registados e possuidoras de licença emitida num Estado-Membro da EU (União Europeia), têm a liberdade de oferecer e comercializar os seus serviços em outro Estado-Membro da mesma EU.
Assim,
Na ação principal, depois de excecionarem a incompetência territorial e a cumulação ilegal de pedidos (questão já decididas improcedentes com trânsito em julgado), alegaram em sua defesa que:
No âmbito do contrato de patrocínio celebrado entre a F….. Limited e a C….., aquela adquiriu o direito, entre outros, de apresentar a sua marca, logótipo e denominação no equipamento de todas as equipas portuguesas, bem como, de ser referida com a designação de «patrocinador oficial» ou «patrocinador oficial da C…..» e de estar presente nos estádios dos respetivos clubes.
Atento o suporte utilizado – Internet – as 2ª e 3ª RR. não exercem atividade de jogo em território nacional, nem têm em Portugal qualquer estabelecimento estável afeto a tal atividade, antes oferecem a prática de jogos às pessoas do mundo inteiro. A exploração do jogo por via eletrónica impede, por natureza, qualquer limitação ou circunscrição territorial, não afetando nessa medida o exclusivo dos casinos.
As 2º e 3ª RR. dedicam-se à exploração do jogo por via eletrónica, o que, por si só, impede qualquer limitação ou circunscrição territorial, não afetando nessa medida o exclusivo da B…….
Todos os processos inerentes a tal atividade estão automatizados, não existindo qualquer atividade comercial ou fiscal em Portugal. O site “www.F.... .com” tem origem e está registado num outro país comunitário, sendo que os servidores estão localizados em Viena e em Gibraltar.
Assim, o acesso à atividade das 2ª e 3ª RR. por qualquer cidadão português passa, pura e simplesmente, pelo acesso à Internet, o qual, o Estado Português não pode impedir legitimamente.
Porque a atividade das 2ª e 3ª RR pressupõe apenas o acesso à Internet e concretamente a um site internacional, sendo a aposta em dinheiro feita diretamente em linha, não havendo sede nem direção efetiva, nem estabelecimento estável em Portugal, e não se dirigindo o site nem os jogos nele alojados, especificamente, ao público português, há que concluir pela não aplicação da legislação interna portuguesa.
Ainda que assim se não entenda, a atividade das 2ª e 3ª RR não pode ser sancionada à luz das normas e jurisprudência comunitárias.
A livre prestação de serviços é um dos princípios fundamentais para assegurar o crescimento e a prosperidade económica dos países membros da EU e dos respetivos cidadãos.
O TJE reconheceu já que os consumidores têm o direito de receber serviços do jogo através das fronteiras, e que as razões que podem ser invocadas pelos Estados-membros, como forma de justificação para a restrição ou para o monopólio, devem ser acompanhadas de uma análise sobre a adequação e proporcionalidade das medidas restritivas adotadas.
Não se verificando tais pressupostos, cada Estado-membro da EU tem de assegurar que todos os agentes económicos possam oferecer os seus serviços, aceites no país de origem, em qualquer outro Estado-Membro, a não ser que existam restrições nacionais justificadas pelo interesse público.
O Tratado de Roma (TR) postula o desenvolvimento harmonioso e equilibrado das atividades económicas (art. 2º), visando, nomeadamente, a abolição entre os Estados-Membros dos obstáculos à livre circulação de serviços (arts. 3º e 7º A), razão porque, quaisquer proibições ou restrições, para além de apenas serem justificadas por razões de moralidade pública, ordem pública e segurança pública, não devem constituir um meio de descriminação arbitrária, nem qualquer restrição dissimulada ao comércio entre os Estados-Membros (art. 36º). Prevê, na sequência, o art. 37º do TR que os Estados-Membros adaptarão progressivamente os monopólios nacionais de modo a que seja assegurada a exclusão de toda e qualquer descriminação.
A produção, importação e exploração (ainda que virtual) de máquinas de jogo preenche o conceito de atividade económica subjacente aos arts. 2º e 3º do Tratado de Roma e da Jurisprudência Comunitária. O art. 30 do TR proíbe entre Estados-Membros as restrições quantitativas à importação, bem como todas as medidas de efeito equivalente.
As 2ª e 3ª RR. têm, por isso, o direito de oferecer os seus produtos e serviços em toda a União Europeia.
A Jurisprudência do TJE tem-se orientado no sentido de que cada Estado-Membro da EU tem de assegurar que todos os agentes económicos possam oferecer os seus serviços, aceites no país de origem, em qualquer outro Estado Membro, a não ser que existam restrições nacionais justificadas pelo interesse público.
O monopólio dos jogos nacional não está de acordo com os princípios definidos pelo Tribunal de Justiça Europeu, porquanto, o objetivo de limitar o jogo centra-se na defesa dos lucros gerados, dando-se prioridade às vendas e lucros sobre o controlo e contenção do jogo, assim se promovendo prioritariamente o lucro em detrimento dos interesses de ordem pública e social.
A lei portuguesa constitui uma restrição à liberdade de estabelecimento, à livre prestação de serviços e à liberdade de receber ou beneficiar de serviços propostos por um prestador porque, a atividade do jogo, devendo ser restringida na medida necessária para a proteção do consumidor e da ordem social, tem sido, por parte do Estado, encorajada com o objetivo de daí retirar lucros através da participação em lotarias, jogos de azar ou jogos de apostas, o que é incompatível com a manutenção da ordem pública.
Acresce que é entendimento do Tribunal de Justiça que, nos termos dos arts. 8º e 9º da Diretiva Comunitária nº 98/34/CE do Parlamento e do Conselho de 22/06/98, a inobservância do dever de informação, por parte dos Estados-membros, à Comissão, das regras e especificações técnicas adotadas nas normas nacionais, acarreta a inaplicabilidade dessas mesmas regras técnicas, por forma a que estas não possam ser opostas aos particulares.
Ora, o Estado Português não informou a Comissão Europeia sobre as regras técnicas constantes do Dec-Lei nº 422/89 de 2/12 ( que reformula a Lei do Jogo) e do Dec-Lei nº 10/95 de 19/01 (que altera aquele), bem como as regras técnicas constantes do Dec-Lei nº 282/03 de 08/11 (que autorizou o Departamento de Jogos da B….. a registar apostas e pagar prémios de lotarias e apostas mútuas nos canais de distribuição eletrónica - Internet, multibanco, telemóvel, telefone, televisão, etc.-, através de uma plataforma de acesso multicanal), pelo que, as mesmas não são aplicáveis a fornecedores ou prestadores de serviços de outros Estados-Membros.
Por sua vez, as 2ª e 3ª Rés ao abrigo do contrato de patrocínio celebrado com a 1ª Ré apenas publicitam parte da denominação e marca da 3ª Ré, e não uma atividade, não implicando a publicidade do patrocinador necessariamente publicidade da atividade pelo mesmo desenvolvida. O Código da Publicidade veda a publicidade ao jogo apenas quando o mesmo seja o objeto essencial da mensagem, pelo que, se a mensagem publicitária não contiver referências a jogos ou ao jogo, não está a violar-se a lei.
O monopólio da B….. quanto à publicidade e, a permissão concedida aos Casinos, exclui os operadores de outro Estado-Membro, configurando uma situação de abuso de posição dominante.
O direito de exclusivo na publicidade a favor da B….. afeta a troca comercial de forma desproporcional e contrária ao interesse da Comunidade, esvaziando de qualquer conteúdo a livre prestação de serviços.
Apesar dos Estados-Membros poderem decidir do nível de proteção que pretendem assegurar, dos interesses que buscam proteger e do modo como aquele nível deverá ser alcançado, só o podem fazer nos limites fixados pelo Tratado, em especial, com respeito ao princípio da proporcionalidade.
A razão de ser do contrato de patrocínio celebrado entre a 1ª e 2ª RR é tão-só a extensa cobertura mediática de que beneficia o fenómeno do futebol profissional da Primeira Liga em Portugal.
O art. 21º do Código da Publicidade constitui uma barreira à livre prestação de serviços porque cria um monopólio para a publicidade do jogo a favor da B….., sem justificação atendível.
Tal artigo é ainda inconstitucional porque viola a primazia do direito internacional e concretamente, os princípios da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, conduzindo igualmente à discriminação entre nacionais dos Estados-Membros porquanto as proibições, restrições e privilégios não estão justificados por motivos de moralidade pública, ordem pública ou segurança pública, constituindo antes, um modo de discriminação arbitrária e de restrição dissimulada para o comércio entre os Estados-Membros.
Assim, o contrato celebrado entre as Rés deve ser considerado válido e eficaz, visando essencialmente a promoção da imagem, símbolo e marca do patrocinador.
Ainda que, por mera hipótese de raciocínio, se considerasse que o contrato de patrocínio celebrado, atenta contra disposição legal de carácter imperativo, a cominação de nulidade apenas se verifica nos casos em que outra solução não resulte da lei, nos termos do disposto no art. 294º do Código Civil.
Ora, o art. 34º e segs., prevê, especialmente, sanções a aplicar em caso de infração a qualquer uma das disposições, não se cominando com a nulidade o contrato que vise publicidade proibida.
A final requerem as RR. que a ação seja julgada totalmente improcedente por não provada e, em consequência, sejam as mesmas, absolvidas do pedido.
Mais formularam pedido de decisão prejudicial a remeter ao Tribunal de Justiça das Comunidades.
No apenso B e como questão prejudicial pediram as Rés a suspensão da instância até que seja decidido o reenvio prejudicial para o Tribunal de Justiça das Comunidades, processado nos autos do Proc. nº 801/06.6 TPPRT (naquele TJ identificado como Proc. nº C-42/07) e que, então, se encontrava a correr termos junto do 1º Juízo do Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto.
Para o efeito, alegam que naquela ação foi formulado pelas Rés pedido de reenvio prejudicial exatamente igual aquele que formulam nos presentes autos.
Mais contestam a invocada nulidade do contrato de patrocínio desenvolvendo uma argumentação em tudo idêntica à que desenvolveram na contestação aos autos principais, concluindo pela afirmação de que, a lei portuguesa, na medida em que atribui concessões apenas aos Casinos é inconstitucional, nomeadamente porque viola o princípio do primado do direito internacional e, na aplicação deste, o princípio da livre prestação de serviços, e ainda, porque visa limitar a iniciativa económica privada, não se justificando por qualquer interesse geral.
A final requerem as Rés que a ação seja julgada improcedente.
Igualmente formularam pedido de decisão prejudicial.
Houve réplicas reiterando as AA., em cada uma, o pugnado na petição inicial.
Por despacho de fls. 2627 e seguintes, foi decidido solicitar ao Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias “a interpretação conforme ao direito comunitário do direito interno aplicável a estes autos, por forma a que a decisão relativa à matéria de facto relevante tivesse em conta, conforme solução plausível das questões de direito, tal interpretação – cfr. arts 511º, nº1, do CPC”.
Assim, com tal finalidade, a fls. 2631 e seguintes, foi formulado pedido de reenvio prejudicial, com referência às normas dos art.s 43º e 49º do Tratado CE que elegem os princípios comunitários da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços, tendo sido colocadas, ao Tribunal de Justiça da Comunidade Europeia, as seguintes questões:
“I. A reserva ao Estado do “direito de explorar jogos de fortuna ou azar” (art° 9º do DL 422/89 de 02 de Dezembro com as alterações introduzidas pelo DL 10/95 de 19 de Janeiro e pelo DL 40/2005 de 17 de Fevereiro), e de “promover concursos de apostas mútuas” (art° 1° do DL n.° 84/85 de 17 de Dezembro com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei 317/2002), é conforme com as normas de direito comunitário — acima elencadas e que estabelecem os princípios de livre prestação de serviços, livre concorrência e proibição de monopólios estatais?
II. Quais os critérios que devem nortear a interpretação da legislação interna que configure limitação àqueles princípios de forma a aferir se tal limitação é admissível face às normas de direito comunitário acima elencadas?
III. A proibição de publicitação dos jogos de fortuna e azar enquanto objeto essencial da mensagem tendo presente a exceção feita a tal publicidade no que tange aos jogos promovidos pela B….. é conforme com as normas de direito comunitário acima elencadas que estabelecem os princípios de livre prestação de serviços, livre concorrência e proibição de monopólios estatais?”.
Foram as seguintes as normas de direito comunitário indicadas, cuja interpretação se visou obter, em cotejo com o direito interno:
- o art. 2º do TCE
[A Comunidade tem como missão, através da criação de um mercado comum e de uma união económica e monetária e da aplicação das políticas ou ações comuns a que se referem os artºs 3º e 4º, promover em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentável das atividades económicas, um elevado nível de emprego e de proteção social, a igualdade entre homens e mulheres, um crescimento sustentável e não inflacionista, um alto grau de competitividade e de convergência dos comportamentos das economias, um elevado nível de proteção e de melhoria da qualidade do ambiente, o aumento do nível e da qualidade de vida, a coesão económica e social e a solidariedade entre os Estados-membros] .
- o art. 3º nº 1 c) do TCE
[Para alcançar os fins enunciados no art. 2º a ação da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado (…) c)um mercado interno caraterizado pela abolição entre os Estados-membros, dos obstáculos à livre circulação de mercadorias, de pessoas, de serviços e de capitais].
- o art. 4º, nºs 1 e 2 do TCE
[Para alcançar os fins enunciados no art. 2º, a ação dos Estados-membros e da Comunidade implica, nos termos do disposto e segundo o calendário previsto no presente Tratado, a adoção de uma política económica baseada na estreita coordenação das políticas económicas dos Estados-membros, no mercado interno e na definição de objetivos comuns, e conduzida de acordo com uma economia de mercado aberto e de livre concorrência].
- o art. 31ºdo TCE
[Os Estados-membros adotarão os monopólios nacionais de natureza comercial, de modo a que esteja assegurada a exclusão de toda e qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-membros, quanto às condições de abastecimento e de comercialização. O disposto no presente artigo é aplicável a qualquer organismo através do qual um Estado-membro, de jure ou de facto, controle, dirija ou influencie sensivelmente, as importações ou as exportações entre os Estados-membros. Estas disposições são igualmente aplicáveis aos monopólios delegados pelo Estado. 2. Os Estados-membros abster-se-ão de tomar qualquer nova medida, que seja contrária aos princípios enunciados no nº 1, ou que restrinja o âmbito de aplicação dos artigos relativos à proibição dos direitos aduaneiros e das restrições quantitativas entre os Estados-membros].
- o art. 43ºdo TCE
[No âmbito das disposições seguintes, são proibidas as restrições à liberdade de estabelecimento dos nacionais de um Estado-membro no território de outro Estado-membro. Esta proibição abrangerá igualmente as restrições à constituição de agências, sucursais ou filiais pelos nacionais de um Estado-membro estabelecidos no território de outro Estado-membro. A liberdade de estabelecimento compreende tanto o acesso às atividades não assalariadas e o seu exercício, como a constituição e a gestão de empresas e designadamente de sociedades, na aceção do segundo parágrafo do artigo 48º, nas condições definidas na legislação do país de estabelecimento para os seus próprios nacionais, sem prejuízo do disposto no Capítulo relativo aos capitais].
- os art.s 45º e 46ºdo TCE, aplicáveis ex vi artº 55º do mesmo
[ As disposições do presente capítulo não são aplicáveis às atividades que, num Estado-membro, estejam ligadas mesmo ocasionalmente, ao exercício da autoridade pública” e “As disposições do presente capítulo e as medidas tomadas na sua execução não prejudicam a aplicabilidade das disposições legislativas, regulamentares e administrativas, que prevejam um regime especial para os estrangeiros e sejam justificadas por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública” ].
- o art. 49º do TCE [No âmbito das disposições seguintes, as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade serão proibidas em relação aos nacionais dos Estados-membros estabelecidos num Estado da Comunidade que não seja o do destinatário da prestação].
- o art. 50º do TCE [Para efeitos do disposto no presente Tratado, consideram-se «serviços» as prestações realizadas normalmente mediante remuneração, na medida em que não sejam reguladas pelas disposições relativas à livre circulação de mercadorias, de capitais e de pessoas].
E, as seguintes as normas de direito interno, a submeter à apreciação:
- o Dec-Lei nº 317/2002 de 17/12 que alterou e republicou o Dec-Lei nº 84/85, em cujo art. 1º se determina que:
1- O direito de promover concursos de apostas mútuas é reservado ao Estado, que concede à B....... a sua organização e exploração em regime de exclusivo para todo o território nacional.
- o Dec-Lei nº 422/89 de 2/12, com as alterações introduzidas pelo Dec-Lei nº 10/95 de 19/01 e pelo Dec-Lei nº 40/2005 de 17/02, em cujo art. 9º se estabelece que:
O direito de explorar jogos de fortuna ou azar é reservado ao Estado e só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Estado adjudicar a respetiva concessão mediante contrato administrativo…”
e, em cujo art. 6º se estabelece que:
1- O membro do Governo responsável pela área do turismo poderá autorizar, por tempo determinado, ouvidas a Inspeção-Geral de Jogos e a Direção Geral do Turismo, a exploração e prática de quaisquer jogos de fortuna ou azar a bordo de aeronaves ou navios registados em Portugal, quando fora do território nacional”.
O art. 21º do Código da Publicidade (Dec-Lei 330/90 de 23/10) que prevê que:
“1- Não podem ser objeto de publicidade os jogos de fortuna ou azar enquanto objeto essencial da mensagem.
2- Excetuam-se do disposto no número anterior os jogos promovidos pela B……”.
O Dec-Lei nº 282/2003 de 08/11 que estabelece a disciplina normativa da exploração, em suporte eletrónico, dos jogos sociais do Estado, nomeadamente lotarias e apostas mútuas, ou quaisquer outros jogos cuja exploração venha a ser atribuída à B....... através de uma plataforma de acesso multicanal que inclui a utilização integrada do sistema informático do Departamento de Jogos da B......., dos terminais da rede informática interbancária denominada «multibanco», da Internet, telemóvel, telefone, televisão, incluindo por satélite e por cabo e televisão interativa, entre outros meios.
Determina o seu art. 2º que:
“A exploração referida no artigo anterior é efetuada em regime de exclusivo, para todo o território nacional, incluindo o espaço radioelétrico, o espetro herteziano terrestre analógico e digital, a Internet, bem como quaisquer outras redes públicas de telecomunicações, pela B….. através do seu departamento de Jogos, nos termos dos diplomas que regulam cada um dos jogos e do Dec-Lei nº 322/91 de 26 de Agosto”.
O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias após questionar o interesse na apreciação do solicitado no reenvio prejudicial dos autos, face à decisão por si proferida no processo C-42/07 – pedido de reenvio formulado pela pequena instância criminal, no processo 801/06.6TPPRT, (naquele TE identificado como Proc. nº C-42/07)- Acórdão de fls. 3498 a 3505 - (cfr. fls 3497 e segs) por considerar inserir-se num “quadro jurídico e factual análogo ao exposto pelo Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto no processo que este último submeteu ao Tribunal de Justiça e que veio a dar lugar ao Acórdão 8 de Setembro de 2009, C….. e F….. (C-42/07 …” (fls 4058) decidiu, por despacho que se encontra junto a fls 4055 a 4060, que “o pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto (Portugal), por decisão de 19 de Dezembro de 2007, é manifestamente inadmissível por ser necessário que o juiz nacional defina o quadro factual e regulamentar no qual se inserem as questões que coloca ou que, pelo menos, explique as hipóteses factuais em que se baseiam essas questões e que a decisão de reenvio deve indicar as razões precisas que conduziram o juiz nacional a interrogar-se sobre a interpretação do direito comunitário e a considerar necessário submeter questões prejudiciais ao Tribunal de Justiça, sendo indispensável que o Juiz Nacional forneça um mínimo de explicações sobre os motivos da escolha das disposições comunitárias cuja interpretação pede e, sobre o nexo que estabelece entre essas disposições e a legislação nacional aplicável ao litígio no processo principal e, o pedido de decisão prejudicial não cumpre manifestamente essas exigências na medida em que não contém, designadamente, nenhuma descrição do quadro factual em que as questões se inserem nem as razões precisas que levaram o órgão jurisdicional de reenvio a interrogar-se sobre a interpretação do direito comunitário.
Notificadas as Rés vieram a fls. 4064 e seguintes requerer que se procedesse à formulação de uma nova questão prejudicial ou, em caso disso, à ampliação das questões já formuladas ao TJCE, de forma a incluir como assunto em discussão, o facto de o Estado Português não ter informado a Comissão Europeia sobre as regras técnicas constantes dos DL nº 422/89, de 2/12, o DL nº 10/95 de 19/1 e o DL nº 282/2003, de 8/11, na aceção conferida pela Diretiva 98/34/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 22 de Junho de 1998 relativa a um procedimento de informação no domínio das normas e regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação, na redação dada pela Diretiva 98/48/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 20 de Julho de 1998, e das consequências da ausência de tal notificação para entidades como as Rés.
Consideraram as Rés justificar-se que este Tribunal confirmasse junto do TJCE a qualificação do regime nacional aplicável ao jogo como regras técnicas sujeitas às obrigações de notificação prévia da Diretiva 98/34/CE e, em função da resposta dada a essa questão, as consequências do não cumprimento dessas obrigações de notificação.
Notificadas, vieram as Autoras dizer que os presentes autos deviam prosseguir, desistindo definitivamente do pedido de reenvio prejudicial, pugnando pelo indeferimento do pedido que as Rés apresentaram de formulação de uma nova questão prejudicial ou de ampliação das questões já formuladas, por, para além dos intuitos meramente dilatórios de adiar e impedir a decisão, não haver razões a justificar novo pedido ou ampliação do anterior, por a pretensa nova questão ter já sido decidida anteriormente pelo TJCE em reenvio anterior (Acórdão Anomar e Acórdão proferido em 8 de Setembro de 2009 pelo TJCE, processo C-42/07), como este tribunal já entendeu no reenvio dos presentes autos, não podendo a regulamentação contida no DL nº 282/2003 ser qualificada de regra técnica, tendo, o TJCE, no referido processo C-42/07, depois de analisadas as observações ou alegações e conclusões da Comissão Europeia e do Advogado-Geral e de por si conhecida toda a problemática suscitada pelas Rés quanto a “regras técnicas”, decidido que - “O artigo 49.° CE não se opõe à legislação de um Estado-Membro, como a que está em causa no processo principal, que proíbe que operadores como a F….. Ltd, com sede noutros Estados-Membros, onde prestam legalmente serviços análogos, ofereçam jogos de fortuna ou azar na Internet, no território do referido Estado-Membro.”.
Em sede de saneador foi então decidido que:
«Ora, na verdade, no pedido de reenvio formulado pela pequena instância criminal, no processo 801/06.6TPPRT, (naquele TE identificado como Proc. nºC-42/07) com base no ilícito contraordenacional foi analisada a eventual licitude da conduta das Rés, tendo o TJUE declarado a total compatibilidade do direito nacional, que impede um operador como as rés de exercer e explorar a atividade de jogos de fortuna e azar em território nacional, com o direito comunitário, decidindo expressamente que a exploração de jogos de fortuna e azar, por razões imperiosas de interesse geral, pode ser atribuída em exclusivo a uma única entidade como a aqui Autora, ficando terceiros impedidos de exercer essa atividade.
Entendemos poder este Tribunal satisfazer-se com o já decidido no processo 801/06.6TPPRT, afigurando-se-nos desnecessário ao julgamento da causa, pedir ao Tribunal de Justiça que sobre ela, e face ao por ele decidido, se volte a pronunciar, sendo que o art° 234° do TCE prevê que o TJCE só é competente para decidir, a título prejudicial sobre a interpretação de tal Tratado quando uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um dos Estados membros e esse órgão considere que uma decisão sobre essa questão é necessária ao julgamento da causa.
Ora, as razões que fundamentaram a decisão de formular o pedido de reenvio prejudicial sugerido pelas Rés não se mantêm, neste momento, apesar de a decisão proferida pelo TJCE acima referida ter sido tão-somente no sentido de julgar manifestamente inviável o pedido aqui formulado, não tendo conhecido das concretas questões colocadas pois, o outro Acórdão junto aos autos - Acórdão proferido em 8 de Setembro de 2009 pelo TJCE (processo C-42/07) - que analisou a conduta das Rés resolveu todas as questões que se queriam ver respondidas, tendo decidido não existir oposição do direito comunitário à legislação de um Estado-Membro, como a que está em causa no processo principal, que proíbe que operadores como a F……. Ltd, com sede noutros Estados-Membros, onde prestam legalmente serviços análogos, ofereçam jogos de fortuna ou azar na Internet, no território do referido Estado-Membro, resolvendo, assim, as questões aqui colocadas por considerar legal e válido o monopólio, por a legislação nacional em causa ser conforme com a legislação comunitária, sendo, por isso, inerente não poderem as Rés exercer a atividade que vai contra direitos exclusivos das AA, nem consequentemente publicitar essa mesma atividade, no território português.
Embora formulado no âmbito de um processo em que estava em apreciação um ilícito contraordenacional, o certo é que, o que estava em causa no reenvio efetuado no processo 801/06.6TPPRT era se o direito nacional em causa aplicável à conduta das Rés era ou não conforme com o direito comunitário. Estava, pois, aí, em causa, a ilicitude da conduta das Rés.
Face ao aí decidido, e devendo, como mencionado, o TJUE, ao decidir, tomar em consideração todas as normas de direito comunitário, mesmo aquelas a que o juiz nacional não tenha feito referência, desnecessário se torna reformular o pedido para apreciação das questões equacionadas pelas Rés, que nenhum interesse têm face ao já apreciado e decidido, o que só geraria mais diligências dilatórias e maiores demoras na decisão a proferir nos autos.
Assim, decidido que está, ser o direito nacional vigente compatível com o direito comunitário - que não contém oposição à legislação de um Estado-Membro, como a que está em causa no processo principal, que proíbe que operadores como a F….. Ltd, com sede noutros Estados-Membros, onde prestam legalmente serviços análogos, ofereçam jogos de fortuna ou azar na Internet, no território do referido Estado-Membro -, indefere-se o requerido pelas Rés por nenhuma relevância ter para a decisão da causa»
Seguidamente, o Tribunal recorrido, considerando-se habilitado a conhecer, sem necessidade de mais provas, de todos os pedidos formulados em ambas as ações, à exceção do pedido indemnizatório formulado pela Autora B......., passou a proferir saneador-sentença, julgando:
- A ação apensa – apenso “B”- totalmente procedente, e a ação principal procedente, na parte que se passa a referir e, em consequência:
a) Declarou a nulidade do contrato de patrocínio acima referido celebrado entre as RR. e condenou estas a reconhecer a nulidade de tal contrato e a não o executar;
b) Declarou a ilegalidade da atividade das RR. E....... em Portugal e da publicidade a essa atividade;
c) Condenou as RR E....... a absterem-se de explorar, por qualquer forma, em Portugal jogos de lotarias e apostas mútuas;
d) Proibiu as Rés de efetuar qualquer publicidade ou divulgação aos sítios “E....... .com” e “F…. .com” bem como às 2ª e 3ª Rés;
e) Condenou, solidariamente, as Rés, a título de sanção pecuniária compulsória, no pagamento à Autora B….. da quantia pecuniária de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) por cada infração a esta proibição e às outras Autoras da quantia pecuniária de € 50.000,00 (cinquenta mil euros) por cada dia em que perdurar a infração à referida proibição;
f) Determinou seja dada publicidade à decisão de proibição de divulgação e publicidade do sítio “E........com”, do sítio “F…. .com” e às 2ª e 3ª RR.;
g) Determinou que sejam notificados todos os órgãos de comunicação social portugueses para que se abstenham de publicitar ou divulgar o sítio E....... .com e às 2ª e 3ª RR., devendo tal notificação ser realizada ao M….., com sede no …., Praça …., …. Lisboa, para que a difunda através da publicação de anúncios, conforme solicitado na al. g) do pedido formulado pela Autora B…..
Inconformadas vieram as Rés recorrer de agravo quanto à decisão que indeferiu o requerimento que apresentaram no sentido de se proceder à formulação de uma nova questão prejudicial, ou, em caso disso, à ampliação das questões já formuladas ao TJUE, e de apelação quanto à decisão que conheceu no saneador da quase totalidade do pedido, tendo neste último recurso, requerido a atribuição do efeito suspensivo.
Ambos os recursos foram admitidos e ambos com efeito devolutivo (cfr. fls. 5674), fixando-se ao agravo o regime de subida com o recurso da decisão (saneador-sentença) proferida.
No despacho de admissão entendeu o Mmº Juiz a quo atribuir efeito devolutivo ao recurso de apelação, com fundamento em que «…não são alegados factos que integrem o conceito indeterminado de “prejuízo considerável” a que alude o nº 3 do art. 692º do CPC. (…) Só seria de fixar efeito suspensivo à apelação se se verificassem as circunstâncias consagradas no nº 3 do referido artigo – desde logo se se reconhecesse que a execução causaria à parte vencida um prejuízo “considerável”.
Não basta, pois o prejuízo que poderia advir da execução para a parte vencida e que fosse um prejuízo normal nem o prejuízo que eventualmente pudesse advir para terceiros.
É necessário que o prejuízo seja “considerável”.
Ora, os factos alegados não são, suscetíveis de integrar tal conceito, sendo o que vem referido pelas Rés uma consequência normal da instauração de toda e qualquer execução e são alegados factos referentes a prejuízos de terceiros.
Não vindo alegado, em nosso entendimento, qualquer prejuízo que possa integrar o conceito “prejuízo considerável”, sendo que estamos perante eventuais prejuízos pecuniários, quer de uma parte quer da outra, conforme o caso, não é de deferir o requerido quanto ao efeito da apelação, que se fixa no efeito regra que é o meramente devolutivo».
- Do recurso de agravo
Não foram juntas alegações respeitantes ao recurso de agravo, pelo que, nos termos do art. 690º do C.P.C. julga-se o mesmo deserto.
Do recurso de apelação
São as seguintes as conclusões do recurso de apelação:
1 – As RR./Apelantes requereram oportunamente que ao presente recurso fosse atribuído o efeito suspensivo, cumprindo escrupulosamente os requisitos constantes do n.º 3 do art. 692 do CPC, na redação à data aplicável (Decreto-Lei n.º 38/2003), já que, apesar de constituir facto notório, alegaram e provaram que a imediata execução da sentença lhes causa prejuízo considerável e ofereceram-se para prestar caução idónea, sob forma de garantia bancária, no valor de € 100.000,00 (cem mil euros).
2 – Preenchem o conceito de “prejuízo considerável” a que alude o n.º 3 do art. 692.º do CPC a saída das RR./Apelantes F….. de Portugal, a perda de toda a clientela e investimento aqui realizado, e os consequentes danos não patrimoniais para a reputação das RR./Apelantes F…….
3 – O conceito de “prejuízo considerável” é igualmente preenchido pelos danos decorrentes da proibição pelo Tribunal a quo de toda a publicidade das RR./Apelantes F…... Tal resultará, nomeadamente, em prejuízos para os clubes de futebol pela impossibilidade de financiar as suas atividades, com óbvias repercussões para a sua função desportiva e social.
4 – Uma interpretação do n.º 3 do artigo 696.º do CPC conforme ao direito da EU obriga, por força do primado deste, a que o conceito de “prejuízo considerável” seja preenchido por uma restrição grave e incontroversa da liberdade de prestação de serviços garantida pelo art. 56.º TFUE, como a proibição de toda a atividade das RR./Apeladas F….. em Portugal, estando em causa somente a possibilidade da correspondente justificação.
5 – A execução imediata da decisão recorrida causaria graves prejuízos às RR./Apelantes, sendo os mesmos desproporcionados aos danos, não provados ou peticionados, das AA./Apeladas.
6 – Da mesma forma, uma interpretação conforme ao direito da UE exige que o conceito de “prejuízo considerável” seja preenchido pela proibição de toda a atividade das RR./Apeladas F….. em Portugal, quando tal proibição decorra da aplicação de legislação não notificada à Comissão Europeia nos termos dos arts. 8.º e 9.º da Diretiva Comunitária 98/34/CE e a consequência de direito dessa não-notificação seja a inoponibilidade da legislação às RR./Apeladas F…….
7 – Se, ao contrário da boa interpretação do direito nacional e da interpretação conforme ao direito da UE, não for considerado que as RR./Apelantes sofrem um “prejuízo considerável” nos termos do do n.º 3 do art. 692.º do CPC, o princípio da efetividade do direito da UE impedirá, por força do primado deste, a aplicação de tal critério para a atribuição de efeito suspensivo.
8 – Segundo o princípio da efetividade, a garantia de direitos conferidos pelo direito da UE é regulado por critérios nacionais desde que estes não “tornem impossível ou excessivamente difícil, na prática, a proteção jurisdicional provisória desses direitos” (acórdão Unibet, n.º 82).
9 – No caso sub judice, exigir prova de prejuízo adicional à proibição de toda a atividade das RR./Apelantes F….. em Portugal, de forma a ser qualificado de “considerável”, tornaria a proteção jurisdicional provisória do direito de livre prestação de serviços “impossível na prática”. Também a exigência de prejuízos adicionais aos gravemente sofridos pela proibição da publicidade das RR./Apelantes F..... tornaria a proteção jurisdicional em causa “excessivamente difícil”.
10 – A introdução de recursos judiciais de modo a permitir a oponibilidade de legislação não notificada à Comissão Europeia de acordo com a Diretiva 98/34/CE, negando que a proibição de toda a atividade das RR./Apelantes F..... daí decorrente constitua “prejuízo considerável”, tornaria o exercício dos direitos conferidos por essa diretiva “impossível na prática”.
11 – Nos termos do douto saneador sentença, foi proferida decisão quanto a todos os pedidos formulados em ambas as ações, à exceção do pedido indemnizatório formulado pela B….., que foi relegado para julgamento, e, em consequência: a) Declarada (…).
12 – Salvo o devido respeito, a sentença recorrida: violou o dever de fundamentação da decisão nos factos alegados e provados; omitiu pronúncia relativamente a factos alegados e relevantes para a boa decisão da causa; excedeu pronúncia quanto a factos relativamente aos quais não foi produzida qualquer prova; e, finalmente, atentos alguns dos factos provados e o direito aplicável, deveria ter proferido decisão diferente, designadamente no sentido de considerar as ações improcedentes e, consequentemente, de absolver as RR./Apelantes dos pedidos.
13 – O tribunal apenas pode conhecer do mérito da ação no despacho saneador quando o estado do processo permita, sem necessidade de mais provas (art. 510.º, n.º 1, al. b) do CPC). A admissibilidade do conhecimento do mérito no saneador está condicionada à existência no processo de todos os elementos para uma decisão conscienciosa, segundo as várias soluções plausíveis de direito.
14 – Perante o estado do processo não era possível, sem necessidade de mais provas, a apreciação, ainda que parcial, dos pedidos. O Meritíssimo Juiz não podia conhecer do mérito no saneador porque os factos necessários para a resolução do litígio não estão já provados no processo, carecendo de ulterior atividade probatória. Há matéria de facto controvertida, pelo que, deveria o juiz proceder à seleção da matéria de facto e garantir o direito à prova na sua mais ampla dimensão, não a limitando aos factos essenciais, ou relevantes, para a solução daquelas questões que, no seu entendimento, são pertinentes, mas selecionado também os factos que interessam a outras vias de solução possível do litígio tendo em conta as posições assumidas pelas partes quanto à fundamentação jurídica das pretensões e das exceções e as correntes doutrinárias e jurisprudenciais formadas em torno dos tipos de questões que elas levantam.
15 – A sentença recorrida é nula, nos termos e para os efeitos do disposto no art. 668.º, n.º 1, als. c) e d), porque o juiz deixou de pronunciar-se sobre questões que devia apreciar e que foram alegadas pelas AA./Apelantes e conheceu de questões de que não podia tomar conhecimento, sendo igualmente a decisão contrária à fundamentação.
16 – De acordo com a sentença recorrida resultou provado (pontos 13. e 19. da matéria de facto provada) que as RR./Apelantes F..... se dedicam à exploração, através de meios eletrónicos, entre outros, de jogos sociais de apostas mútuas, nomeadamente, através do seu sítio na internet, onde promovem a participação pelos utilizadores de concursos de apostas mútuas e outros jogos.
17 – Não só não existe prova de que as RR./Apelantes F..... exploram apostas mútuas, como da matéria provada resulta que as apostas desportivas oferecidas pela F.....: não são apostas mútuas, mas sim apostas com probabilidades fixas; possibilitam outros prognósticos que não apenas no resultado (vitória, empate ou derrota); abrangem vários desportos e, em particular, jogos de futebol estrangeiros. O Meritíssimo Juiz a quo deu como provados determinados factos que, não só não resultaram da prova produzida, como são contrariados pela prova documental junta nos autos que, caso tivesse sido atendida, conduziria a conclusão em sentido diverso.
18 – É assente e incontroverso que a legislação em causa constitui uma restrição à liberdade de prestação de serviços, uma vez que impede a prestação de serviços por parte das RR./Apelantes F....., estabelecidas noutro Estado-Membro onde oferecem serviços análogos, bem como impossibilitam os consumidores portugueses de gozar de tais serviços.
19 – Toda a decisão recorrida é, quanto ao direito da UE, baseada numa identidade jurídica e factual do presente litígio com o acórdão C1...... O Meritíssimo Juiz a quo não receia admitir que a citação integral (e superfluamente repetida) deste acórdão faz as vezes de fundamentação da sua decisão.
20 – O Tribunal a quo declara que “o TJUE decidiu, na concreta situação fáctica sub júdice e analisando a legislação nacional, concluindo não haver oposição do direito comunitário à legislação de um Estado-Membro, como a que está em causa no processo principal, que proíbe que operadores como a F..... Ltd, com sede noutros Estados-Membros, onde prestam legalmente serviços análogos, ofereçam jogos de fortuna ou azar na Internet, no território do referido Estado-Membro”.
21 – Ao assim fazer, o Tribunal a quo incorre em três erros de julgamento: (a) equipara o presente litígio ao subjacente ao acórdão C1....., (b) considera que este acórdão emitiu um juízo sobre a legislação portuguesa, e (c) presume que o Tribunal de Justiça decidiu nesse acórdão baseado no mesmo enquadramento legislativo e factual sub judice.
22 – O litígio subjacente ao acórdão C1..... nada tinha a ver, nem com o monopólio offline da A./Apelada B……, nem com os direitos exclusivos concedidos aos AA./Apelados G…...
23 – O acórdão C1....., sendo pronunciado em sede de reenvio prejudicial, decide somente sobre “a interpretação dos Tratados” (art. 267.º TFUE) e nunca sobre a conformidade da legislação nacional com o direito da UE. O enquadramento legislativo é apenas fornecido pelo tribunal nacional para que o Tribunal de Justiça entenda o sentido e utilidade das questões colocadas.
24 – Mesmo quanto ao monopólio online da B….., subjacente tanto ao acórdão C1..... como ao presente litígio, o Tribunal a quo não poderia decidir como caso julgado se tratasse, pois o enquadramento factual nesse acórdão (fornecido igualmente como mero auxiliar interpretativo) não incluiu factos relevantes para uma interpretação atual do art. 56.º TFUE.
25 – Em fase processual anterior, o próprio Tribunal a quo aceitou um pedido de reenvio prejudicial suscitado pelas RR./Apelantes, procurando esclarecer as dúvidas interpretativas que os factos sub judice geravam e o acórdão C1..... não respondia (pedido esse que acabou por ser rejeitado pelo Tribunal de Justiça devido ao insuficiente enquadramento da decisão de reenvio). A jurisprudência do Tribunal de Justiça clarificou entretanto estes aspetos.
26 – Apesar do acórdão C1..... aparentemente não reservar nenhum papel para o tribunal nacional, esta decisão é citada pela jurisprudência posterior como atribuindo aos tribunais nacionais a obrigação de controlar a proporcionalidade das restrições em causa (acórdão Zeturf, n.º 43 e Dickinger, n.º 50).
27 – Em particular, o tribunal nacional deverá controlar a consistência da legislação relativamente aos objetivos perseguidos, pois “uma legislação nacional só é apta a garantir a realização do objetivo invocado, se responder verdadeiramente à intenção de a alcançar de uma forma coerente e sistemática” (acórdão C1....., n.º 61).
28 – Por estes motivos, não poderia o Tribunal a quo, quanto aos direitos exclusivos concedidos aos casinos, meramente enunciar que estes são justificados por “preocupações de política social e de prevenção da fraude” sem controlar a sua proporcionalidade relativamente a tais objetivos, em particular se os prosseguem de forma consistente. Assim, estes direitos exclusivos não se encontram justificados na decisão recorrida, verificando-se um excesso de pronúncia quanto à sua legalidade.
29 – De todo o modo, não é aplicável a este respeito, quer diretamente (como pretende o Tribunal a quo), quer mesmo por analogia (que não é sequer tentada), a análise desenvolvida no acórdão C1..... sobre um monopólio online como o da A./Apelada B……, pois trata-se de duas situações completamente distintas.
30 – Nem os AA./Apelados G…. operam em regime de monopólio, nem estão submetidos ao “controlo rigoroso do Estado”. Aliás, a jurisprudência do Tribunal de Justiça contrasta o estabelecimento de um monopólio para certos jogos com um regime de autorizações de jogos de casino, estes últimos apresentando “um potencial de risco de dependência maior do que as apostas em competições desportivas” (Acórdão Stoß, n.º 100 e acórdão Carmen Media, n.º 67.)
31 – Também no que respeita ao monopólio em favor da A./Apelada B…. existe um excesso de pronúncia, pois não poderia o Tribunal a quo declarar a respetiva legalidade sem realizar um controlo da proporcionalidade relativamente aos objetivos alegados, em particular se os persegue de forma consistente. Como referido, nunca poderia o acórdão C1..... servir para tal fundamentação, pois sendo pronunciado em sede de reenvio prejudicial, não emite um juízo de conformidade da legislação nacional com o direito da UE, apenas uma interpretação do art. 56.º TFUE. Um verdadeiro juízo sobre a legislação portuguesa apenas poderia ser proferido no culminar de um processo de incumprimento nos termos do art. 258.º TFUE.
32 – Independentemente dos vícios da decisão recorrida, o presente litígio levanta questões interpretativas não cobertas pelo acórdão C1...... Em particular, o presente litígio difere quanto a: (i) a inconstitucionalidade, constatada supervenientemente, dos poderes de supervisão da A./Apelada B….., (ii) a política comercial desta, nomeadamente a expansão da sua oferta e publicidade, e (iii) a coexistência do monopólio da A./Apelada B….. com uma expansão da oferta dos AA./Apelados G…...
33 – De facto, o Tribunal da Relação do Porto considerou inconstitucionais os mesmos poderes sancionatórios da A./Apelada B…. que o Tribunal de Justiça considerou adequados para a prossecução de um objetivo de combate à criminalidade. Não poderia o Tribunal a quo remeter para a interpretação do acórdão C1..... sem tomar em conta este aspeto, pelo menos fundamentando, porque é que a retirada de tais poderes não teria efeito nenhum para o combate à criminalidade.
34 – De forma inversa, a política comercial de expansão da oferta e a publicidade da A./Apelada B….. não fazia parte da decisão de reenvio no acórdão C1......
No entanto, as RR./Apelantes alegaram estes factos no caso sub judice. Perante alegações deste género, o Tribunal de Justiça declara que “[i]ncumbe concretamente ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar, perante as circunstâncias do litígio que lhe foi submetido, se se pode considerar que a política comercial do [monopolista], quer ao nível da amplitude da publicidade efetuada quer da criação de novos jogos, se inscreve no âmbito dessa política de expansão controlada no sector dos jogos de fortuna e azar, que se destina efetivamente a canalizar a vontade de jogar para os circuitos controlados” (acórdão Dickinger, n.º 65, e acórdão Zeturf, n.º 69).
35 – Também a coexistência do monopólio da A./Apelada B…. com os direitos exclusivos dos AA./Apelados G….. não fazia parte do enquadramento do acórdão C1...... Todavia, o Tribunal de Justiça considera que, nessas situações, deverá ser examinado pelo tribunal nacional se uma expansão da oferta de jogos submetidos a autorização e de maior risco de dependência prejudica a consistência da atribuição de um monopólio para outros jogos (acórdãos Stoß e Carmen Media, dispositivo).
36 – Perante tais factos e legislação adicional, não poderia o Tribunal a quo, em qualquer caso, fazer uso da interpretação dada pelo Tribunal de Justiça no acórdão C1....., devendo socorrer-se da jurisprudência subsequente que trata especificamente da interpretação do art. 56.º TFUE nestas condições.
37 – Consta dos autos matéria suficiente para, de acordo com essa jurisprudência subsequente, considerar as restrições em causa inconsistentes com os objetivos alegados e, como tal, injustificadas: (i) o objetivo real das restrições instituídas é a angariação de receitas para fins de ação social e fiscais e (ii) a legislação em causa não respeita os critérios estabelecidos na matéria pelo Tribunal de Justiça.
38 – O facto das receitas dos detentores de monopólio ou de direitos exclusivos serem destinadas a causas sociais ou ao erário público pode criar uma situação de conflito de interesses, em que o desejo de aumentar essas receitas se torna inconsistente com o objetivo de tais restrições – a diminuição das oportunidades de jogo. Quando o verdadeiro motivo das restrições for o aumento de receitas para tais fins, o Tribunal de Justiça é taxativo que estas não podem mais ser justificadas.
39 – Ao referir que a oferta da A./Apelada B….. “visa assegurar e financiar a prossecução dos fins humanitários e beneméritos da ação social prosseguidos pela Autora” (e não que visa a limitação das oportunidades de jogo, sendo a prossecução de fins de ação social uma mera consequência benéfica), o Tribunal a quo estava obrigado a considerar o monopólio da A./Apelada B….. como injustificado.
40 – Independentemente das palavras do Meritíssimo Juiz a quo deve ser concluído que o aumento das receitas é o verdadeiro motivo das restrições em causa. Para além do próprio destino das receitas, também a publicidade e o aumento da oferta contribuem, de acordo com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, para essa conclusão.
41 – Quanto à A./Apelada B….., é facto de conhecimento geral e notório que lhe assenta como uma luva a descrição de um “titular do monopólio público em matéria de apostas em competições desportivas, [que] no que respeita aos jogos de lotaria a que também se estende esse monopólio, faz campanhas publicitárias intensivas que realçam a necessidade de financiamento de atividades sociais, culturais ou desportivas às quais são afetados os ganhos realizados, assim evidenciando que a maximização dos lucros destinados a essas atividades se torna um fim em si mesmo das medidas restritivas em causa” (acórdão Stoß, n.º 100). Perante uma publicidade deste género, o Tribunal de Justiça declarou que o tribunal nacional poderia legitimamente considerar o monopólio injustificado.
42 – Também as receitas do jogos “Totobola” e “Totogolo” destinam-se ao pagamento de dívidas fiscais pelos clubes, como alegado pelas RR./Apelantes, em contradição com a proibição de um objetivo de maximizar as receitas fiscais.
43 – Relativamente aos AA./Apelados G….., o motivo da prorrogação das concessões respetivas está plasmado no preâmbulo do D.L. n.º 275/2001, que reconhece cabalmente “que a obtenção pelo Estado, a título de contrapartidas iniciais pela prorrogação dos prazos de concessão, de um montante particularmente significativo é fator de vital importância para a consolidação da estratégia de desenvolvimento do turismo português”. Em parte alguma são mencionados os supostos objetivos, atribuídos pelo Tribunal a quo, de “política social e prevenção da fraude”.
44 – A única interpretação realista, e não guiada por uma tentativa de justificação ex post, é a de que o verdadeiro motivo por detrás do regime e prática das AA./Apeladas é a obtenção de receitas para fins de ação social e fiscais – e, como tal, insuficiente para justificar as restrições em causa.
45 – Não fora o verdadeiro objetivo da legislação em causa tão óbvio, a análise da sua consistência face aos objetivos alegados implicaria um juízo complexo (inapropriado, refira-se, para ser tomado em fase de despacho saneador-sentença) relativo aos critérios estabelecidos pelo Tribunal de Justiça: (a) a existência de um problema prévio real, (b) uma oferta quantitativamente moderada e qualitativamente adequada, (c) uma publicidade comedida e limitada a canalizar os jogadores para os circuitos legais, e (d) um controlo Estatal efetivo da prossecução dos objetivos. Compete a quem alegue a justificação provar que esta satisfaz estes critérios.
46 – De referir que não importarão, para a aplicação desses critérios ao caso sub judice, os particulares riscos da internet constatados em alguma jurisprudência, uma vez que a legislação em causa estabelece o mesmo monopólio para a A./Apelada B….., e os mesmos direitos exclusivos dos AA./Apelados G….., quer se trate de jogo online ou offline, devendo assim tais restrições ser apreciados “do ponto de vista das restrições feitas ao conjunto do sector em questão” (acórdão Zeturf, n.º 82).
47 – Quanto ao critério da existência de um problema prévio real, declara o Tribunal de Justiça que “cabe nomeadamente ao órgão jurisdicional de reenvio verificar se, por um lado, as atividades criminosas e fraudulentas ligadas ao jogo e, por outro, a dependência do jogo podiam, à data dos factos do processo principal, constituir um problema [no Estado-Membro] e se uma expansão das atividades autorizadas e regulamentadas podia solucionar esse problema” (acórdão Dickinger, n.º 66).
48 – Até à declaração da respetiva inconstitucionalidade, a A./Apelada B….. detinha poderes sancionatórios quanto aos jogos sujeitos ao seu monopólio. Assim, seria de supor que a expansão deste monopólio para atividades online fosse acompanhada de uma ação sancionatória vigorosa, consistente com um real problema prévio de jogo ilegal e fraudulento.
49 – Na verdade, o motivo da expansão do monopólio da A./Apelada B….. (bem como o da prorrogação das concessões dos AA./Apelados G…..) foi, como acima visto, a expansão das respetivas receitas. Deste modo, os principais visados foram as RR./Apelantes F....., que até à altura exerciam a sua atividade de forma perfeitamente legal à luz do direito nacional e da UE.
50 – Não pode ser alegado que as atividades criminosas e fraudulentas referidas no acórdão C1..... eram as das RR./Apelantes F...... Tal seria um puro raciocínio circular – ilegalizam-se certas atividades para combater atividades ilegais. É importante não confundir a justificação da atribuição de um direito exclusivo com o seu âmbito. Certo é que empresas como as RR./Apelantes F....., que possuem licenças emitidas e supervisionadas por outros Estados-Membros, vêm-se excluídas. No entanto, essa exclusão não é um fim em si, sendo o objetivo o impedimento de atos verdadeiramente criminosos e fraudulentos – que, escusado será dizer, nunca foram nem podem ser atribuídos às RR./Apelantes.
51 – Relativamente ao critério de uma oferta quantitativamente moderada e qualitativamente adequada, o Tribunal de Justiça realça que a “instituição de uma medida tão restritiva como um monopólio, que só se pode justificar pelo objetivo de garantir um nível particularmente elevado de proteção dos consumidores, deve ser acompanhada pela criação de um quadro normativo adequado a garantir que o titular desse monopólio poderá prosseguir, de maneira coerente e sistemática, o objetivo fixado por meio de uma oferta quantitativamente moderada e qualitativamente adequada em função desse objetivo” (acórdão Stoß, n.º 83).
52 – Estando obrigada a demonstrar que a sua oferta cumpria com este critério, a A./Apelada B….. não esclareceu suficientemente o Tribunal a quo. Certo é, como alegado pelas RR./Apelantes, que não há normas a limitar o montante que um cliente pode apostar; não há restrições legais quanto aos métodos de pagamento, podendo os clientes comprar diversos bilhetes em diferentes lojas de distribuição; e não há obrigações legais exigindo à A./Apelada B….. a exclusão de clientes que demonstrem comportamentos problemáticos de jogo.
53 – O jogo está disponível no site da A./Apelada B….. sem que o cliente tenha de revelar a sua identidade ou localização. Esta falta de controlo torna impossível uma proteção eficaz contra a dependência do jogo e não toma em consideração clientes baseados noutros Estados-Membros com o mesmo tipo de monopólio que as AA./Apeladas defendem.
54 – Por sua vez, a constatação de que a oferta dos AA./Apelados G…. é motivada pela receita fiscal permite retirar do acórdão Carmen Media a ilegalidade do próprio monopólio da A./Apelada B…., uma vez que este motivo é inconsistente com uma oferta moderada do sector do jogo como um todo.
55 – O aumento da oferta dos AA./Apelados G…. levará ao mesmo efeito (independentemente do seu motivo). No acórdão Carmen Media, o tribunal nacional constata um aumento do número de casinos, que é considerado pelo Tribunal de Justiça como uma das condições estabelecidas para poder considerar o monopólio sobre apostas desportivas como injustificado. Ora, no presente litígio, consta que a oferta dos casinos portugueses aumentou em semelhante proporção, considerando o número de casinos existentes e o seu volume de negócios, com a concessão do Casino de Lisboa.
56 – No que respeita ao critério de uma publicidade comedida e limitada a canalizar os jogadores para os circuitos legais, o Tribunal de Justiça refere que “a publicidade eventualmente feita pelo titular de um monopólio público [...] não pode, nomeadamente, ter por fim encorajar a propensão natural dos consumidores para o jogo, estimulando-os a participar ativamente neste, nomeadamente banalizando o jogo ou dando deste uma imagem positiva ligada ao facto de as receitas recolhidas serem afetadas a atividades de interesse geral ou ainda aumentando o poder de atração do jogo por meio de mensagens publicitárias cativantes anunciando ganhos significativos” (acórdão Dickinger, n.º 68).
57 – De forma caricata, as características proibidas pelo Tribunal de Justiça descrevem perfeitamente a fórmula da publicidade da A./Apelada B….., como é de conhecimento geral e notório.
58 – A isto acresce que os sucessivos relatórios de atividade e contas da A./Apelada B…. desde 2003 demonstram as elevadas quantias gastas em publicidade, e mencionam várias vezes a angariação de mais jogadores e a procura de obtenção de jogadores mais novos, tudo manifestações inconciliáveis com “uma política comercial restrita, que procura somente captar ou fidelizar o mercado existente em proveito do organismo que beneficia de um monopólio” (acórdão Dickinger, n.º 69).
59 – O patrocínio pela A./Apelada B…. de eventos internacionais como o Rali Dakar e o facto de que esta é o maior anunciante para o mercado online demonstram que a sua ação não é orientada por nenhum dos objetivos alegados, visando sim, o posicionamento num mercado internacional. Ora, o direito da UE não admite que tal possa justificadamente fundar um monopólio em matéria de serviços.
60 – No que concerne o critério de um controlo Estatal efetivo, o Tribunal de Justiça, menciona que “incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio verificar, nomeadamente à luz da evolução do mercado dos jogos de fortuna e azar [no Estado Membro], se os controlos estatais aos quais as atividades do [monopolista] estão, em princípio, sujeitas são efetivamente levados a cabo num contexto de prossecução coerente e sistemática dos objetivos visados” - (acórdão Zeturf, n.º 62).
61 – De facto, a inexistência de uma oferta quantitativamente moderada e qualitativamente adequada é imputável ao Estado português, uma vez que tal oferta deve estar “sujeita a um controlo rigoroso das autoridades públicas” (acórdão Dickinger, n.º 71).
62 – Aliás, como referido, até ser declarada a inconstitucionalidade dos seus poderes sancionatórios, a A./Apelada B….. era simultaneamente operadora do monopólio e supervisora do mesmo, colocando-a num flagrante conflito de interesses relativamente ao controlo, por delegação do Estado, da sua própria atividade e publicidade.
63 – Da aplicação dos critérios referidos resulta pois omissão de pronúncia, uma vez que, se o Tribunal a quo realizasse o controlo da consistência da legislação nacional face aos objetivos alegadamente perseguidos, constam dos autos elementos suficientes para concluir que as restrições em causa são inconsistentes e, logo, injustificadas.
64 – Por outro lado, uma justificação baseada em “razões de ordem pública”, como ensaiada sumariamente pelo Tribunal a quo, não tem qualquer cabimento face à jurisprudência do Tribunal de Justiça, que tem vindo a desenvolver as razões imperiosas de interesse geral de combate à dependência de jogo e criminalidade precisamente para evitar a impossibilidade do recurso à justificação por motivos de ordem pública do art. 36.º TFUE.
Por conseguinte, a simples circunstância de um Estado-Membro ter escolhido um sistema de proteção diferente do adotado por outro Estado-Membro não pode ter uma incidência sobre a apreciação da necessidade e da proporcionalidade das disposições adotadas na matéria. Estas devem ser apreciadas apenas face aos objetivos prosseguidos pelas autoridades nacionais do Estado-Membro interessado e face ao nível de proteção que pretendem garantir.
65 – Como referido, é assente e incontroverso que o Estado Português não notificou a Comissão Europeia das regras constantes do D.L. n.º 422/89, do D.L. n.º 10/95 e do D.L. n.º 282/2003, bem como a consequência da falta de notificação de uma regra técnica à luz da Diretiva 98/34/CE – é a sua não aplicação pelos tribunais nacionais, ou seja, a ineficácia da regra técnica.
66 – Assim, a decisão recorrida contém, desde logo, erro manifesto na apreciação do direito, já que omitiu completamente a pronúncia relativamente à questão, devidamente suscitada, da falta de notificação da legislação referida e seus efeitos, ao mesmo tempo que se fundamenta na aplicação de tal legislação para declarar a ilegalidade da atividade das RR./Apelantes F..... e da respetiva publicidade.
67 – A única indicação da razão por detrás desta omissão de pronúncia reside na afirmação, realçada a negrito pelo Meritíssimo Juiz a quo, em que reproduz o dispositivo do acórdão C1..... o Tribunal de Justiça substituindo a referência a “[o] artigo 49.º CE não se opõe à legislação [em causa nessa decisão]” pelo mais amplo “não haver oposição do direito comunitário à legislação [em causa no presente litígio]” (sublinhado nosso). Não só o acórdão C1..... é inapropriadamente e estendido a toda a legislação nacional, mas também lhe é atribuída a conformidade dessa legislação com todo o direito da UE.
68 – Mais estranha é esta afirmação do Tribunal a quo, quanto lhe foi dado a conhecer todo o condicionalismo por detrás do acórdão C1....., onde tanto a Comissão como o Advogado-Geral Bot defenderam a ineficácia da legislação em causa devido à falta de notificação de acordo com a Diretiva 98/34/EC. Tal questão acabou por não merecer nenhuma referência no acórdão unicamente devido a não fazer parte das perguntas colocadas pelo tribunal nacional.
69 – Constam dos autos, no entanto, elementos suficientes para obrigar o Tribunal a quo a aplicar os efeitos da não notificação da legislação em causa. Por um lado, a subsunção do monopólio online da A./Apelada B….. à noção de “regra técnica”, na acepção do art. 1.º da Diretiva 98/34/CE, efetuada pela Comissão Europeia e pelo Advogado- Geral Bot, mantém-se atual e é igualmente ao monopólio desta offline e aos direitos exclusivos dos AA./Apelados G….., todos impedindo as RR./Apelantes F..... de oferecerem os seus serviços ou publicitá-los em Portugal.
70 – Tal é incontestado pelas AA./Apeladas, bem como a subsunção do jogo em causa à noção de “serviço de sociedade de informação” do art. 1.º da Diretiva 98/34/CE, uma vez que os serviços da RR. Apelante F..... são oferecidos “normalmente mediante remuneração, à distância, por via eletrónica e mediante pedido individual de um destinatário de serviços”.
71 – As AA./Apeladas argumentam somente que os jogos de fortuna ou azar e os jogos a dinheiro foram expressamente excluídos de outras diretivas relativas a serviços.
Todavia, facto é que, havendo a mesma oportunidade e o precedente de tais normativos, não foram os jogos excluídos da Diretiva 98/34/EC em causa, pelas razões que o Advogado-Geral Bot explanou nas suas conclusões no acórdão C1......
72 – Resulta da matéria dada como provada (pontos 23., 24., 26. e 27. da matéria de facto) que nunca foi feita qualquer publicidade à atividade de exploração de jogo; somente foram publicitados os dizeres “E...... .com” que consistiam (apenas) na publicitação de uma marca e logótipo. Da decisão deveria decorrer a conclusão inequívoca e única consentânea com os factos considerados provados de que não foi feita a publicitação de qualquer jogo em particular, nem de quaisquer sorteios, nem à atividade em si mesma.
73 – Conforme prova documental oportunamente junta aos autos, a Inspeção-Geral de Jogos pronunciou-se concretamente sobre a licitude da publicidade da F..... a propósito do Grande Prémio de Motociclismo do Estoril, tendo entendido tratar-se de publicidade colateral, não sendo os jogos o objeto essencial da mensagem.
74 – A mera tradução para a língua portuguesa de “E....... .com” e “F..... .com”, isolada, e sem o conhecimento prévio da atividade da empresa, considerando também a sua imagem figurativa, não induz, de forma nenhuma, o público à conclusão de que se trata de um site para jogar e de que o jogo, enquanto tal, esteja a ser publicitado.
75 – Nem sequer pode entender-se que o nome “F.....” revela claramente a atividade da RR./Apelantes F....., dado que existem inúmeras empresas que usam o nome “F.....” e que não estão envolvidas na atividade do jogo.
76 – A publicidade ao nome-marca constante do contrato de patrocínio é permitida ao abrigo do art. 7.° do Código da Publicidade porque: a intenção do contrato celebrado é apenas publicitação do nome-marca atribuído de “Liga F.....”; não existe qualquer menção a um link para a prestação de serviços de jogo e não existe associação com um produto de jogo ou serviço numa potencial mensagem publicitária; não existe referência a um site da F..... nem para “F.... ..com” em todo o contrato. O objetivo e intenção do contrato de patrocínio são legalmente permitidos por se traduzirem na “promoção da imagem, símbolo ou marca do patrocinador”. Tal facto constitui publicidade admissível ao nome-marca de acordo com a lei portuguesa.
77 – Atento o exposto, o Meritíssimo Juiz a quo decidiu contra os factos provados, encontrando-se a fundamentação da decisão em oposição com a matéria dada como assente.
78 – A sentença recorrida não fundamenta o montante fixado a título de sanção pecuniária compulsória, não indicando igualmente quais as circunstâncias do caso concreto de cada uma das AA./Apeladas que podem justificar a conveniência de, no caso da A./Apelada B….. ter sido fixada uma quantia pecuniária por cada infração, e no caso das restantes AA./Apeladas ter sido fixada uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento.
79 – O Tribunal está obrigado a uma aplicação equitativa da sanção, com recurso a critérios de razoabilidade. No caso dos autos o Tribunal limitou-se a condenar no pedido, nos exatos termos formulados por cada uma das AA./Apeladas, sem cuidar de fundamentar convenientemente tal decisão. Salvo o devido respeito, no caso concreto não foi respeitada a razoabilidade, o sentido de medida e de proporcionalidade e o sentido de justiça, o que torna a sanção pecuniária compulsória, para além de não fundamentada, inadequada.
A final atribuem à decisão recorrida a violação de várias normas jurídicas, nomeadamente as constantes do art. 56.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, dos arts. 156.º, n.º 1, 158.º, n.º 1, 264.º, 510.º, n.º 1, al. b), 664.º, 555.º, 655.º, n.º 1, 653.º, n.º 2 do Código de Processo Civil, os arts. 8.º e 9.º da Diretiva 98/34/CE do Parlamento e do Conselho de 22.06.98, alterada pela Diretiva 98/48/CE do Parlamento e do Conselho de 28.07.98, os arts. 7.º e 21.º do Código da Publicidade, e o art. 829.º-A, n.ºs 1 e 2 do Código Civil, sendo ainda a sentença nula dos termos do art. 668.º, n.º 1, als. c) e d) do Código de Processo Civil, requerendo, em consequência que seja concedido provimento ao recurso, com as demais consequências legais, assim se fazendo, a devida Justiça.
Contra-alegaram as Autoras concluindo pela falta de fundamento atendível do recurso interposto pelas Apelantes, razão pela qual pedem seja o mesmo julgado totalmente improcedente, sendo, em consequência, mantida a decisão proferida.
II
1. A A. B....... prossegue, nos termos do artigo 2° dos seus estatutos, aprovados pelo Art. 1º do Decreto-Lei n° 322/91, de 26 de Agosto, alterados pelo Art. 1º do Decreto-Lei n° 469/99, de 6 de Novembro, “humanitária e benemerentemente fins de ação social, de prestação de cuidados de saúde, de educação e cultura e de promoção da qualidade de vida, sobretudo em proveito dos mais desprotegidos, de acordo com a tradição cristã do seu compromisso originário e da sua secular atuação em prol da comunidade, com particular ênfase para as obras de misericórdia a levar a cabo, nomeadamente, nas seguintes áreas:
a) Família, maternidade e infância;
b) Menores desprotegidos;
c) Pessoas idosas;
d) Situações sociais de carência grave;
e) Cuidados de saúde primários e diferenciados;
f) Cumprimento dos encargos decorrentes de doações, heranças ou legados dos seus benfeitores.”;
2. De forma a assegurar e financiar a prossecução destes fins, a lei atribuiu à A. B....... (….) o direito exclusivo de explorar as lotarias e os concursos de apostas mútuas - Art. 2.°, n.° 3, ai. h) dos Estatutos da SCM, tendo o Decreto n° 12790, de 30 de Novembro de 1926, concedido o direito exclusivo de exploração das lotarias à B….. em nome e por conta do Estado Português;
3. O Decreto-Lei n.º 40397 de 24 de Novembro de 1955 estabeleceu que “Em comparticipação com o Estado, compete à Misericórdia de ….., em regime de monopólio, a exploração da lotaria nacional portuguesa,”;
4. O Decreto-Lei n° 84/85, de 28 de Março, alterado e republicado pelo Decreto-Lei n° 317/2002, de 17 de Dezembro, concedeu à mesma A. o direito exclusivo de promover concursos de apostas mútuas, igualmente em nome e por conta do Estado Português, nele incluindo o Decreto-Lei n° 282/2003, de 8 de Novembro os jogos sociais através de meios eletrónicos;
5. O Decreto-Lei n° 422/89, de 2 de Dezembro, alterado pelo Decreto-Lei n.° 10/95, de 19 de Janeiro, pela Lei n.° 28/2004, de 16 de Julho e pelo Decreto-Lei n° 40/2005, de 17 de Fevereiro impõe que a exploração de jogos de fortuna e azar depende de concessão do Estado e só é permitida em áreas determinadas (nos casinos);
6. A 1ª A. da ação apensa - apenso “B”-, G….., é uma associação sem fins lucrativos e de duração ilimitada, constituída nos termos dos artigos 157.° e seguintes do Código Civil e do Decreto-Lei n.° 215-C/75, de 30 de Abril, de acordo com o artigo 1° dos seus estatutos, publicados no Boletim do Trabalho e Emprego, 1ª série, n°46, de 15 de Fevereiro de 1978, alterados em 1995 e publicados no BTE, nº 7 de 15 de Abril na 3ª série, tendo ainda sido sucessivamente alterado e publicado no BTE, na 3ª série n.° 10 de 30 de Maio de 1997;
7. A A. G….. tem por objeto “agrupar as empresas que exploram casinos com vista à defesa dos seus interesses comuns, tanto económicos como profissionais ou morais, tomando para o efeito todas as iniciativas e desenvolvendo todas as atividades que se mostrem necessárias ou úteis, desde que não contrariem o disposto na lei ou nos presentes estatutos” - artigo 4.° dos Estatutos publicados no Boletim do Trabalho e Emprego, 3ª série, n.° 7, de 15 de Abril de 1995, alterado e publicado na 3ª série n.° 10 de 30 de Maio de 1997;
8. São G…… todas as empresas singulares ou coletivas que se dediquem no território nacional à exploração de casinos - artigo 5.° dos Estatutos publicados no Boletim do Trabalho e Emprego, 3 série, n.° 7, de 15 de Abril de 1995, alterado e publicado na 3. série n.° 7 de 15 de Abril de 1995 - sendo dela Associadas as sociedades 2ª, 3ª, 4ª, 5ª e 6ª Autoras da ação apensa – apenso “B”;
9. Para a exploração da atividade do Jogo de Fortuna e Azar, o Estado Português, na sequência da realização de concursos públicos celebrou os seguintes contratos de concessão:
a. Para a zona permanente do Estoril (que inclui atualmente o N…. e o O…..): quanto ao N….., o contrato de concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar com a P….. S.A.R.L, que se encontra publicado no Diário da República (doravante, DR), III Série, n.° 197 de 28 de Agosto de 1985, o qual foi substituído pelo contrato de concessão celebrado com a H….., S.A. publicado no DR n.° 27, III Série de 1 de Fevereiro de 2002 e ainda, e quanto ao O…., o aditamento a este último contrato de concessão que foi celebrado com a H….. S.A., publicado no DR, n.° 257, III Série, de 6 de Novembro de 2003;
b. Para a zona permanente da Póvoa de Varzim, com a Q….. S.A., atualmente denominada I….., S.A., o contrato de concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar, que se encontra publicado no DR, n.° 37, III Série, de 14 de Fevereiro de 1989 o qual foi substituído pelo contrato de concessão celebrado com a I……, publicado no DR n.° 27, III Série de 1 de Fevereiro de 2002;
c. Para a zona permanente da Figueira da Foz, com a K…… S.A.R.L, o contrato de concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar, publicado em DR, n.° 169, III Série, de 25 de Julho de 1981 o qual foi substituído pelo contrato de concessão publicado no DR n.° 46, III Série de 23 de Fevereiro de 2002;
d. Para a zona permanente de Espinho, com a J…… S.A., o contrato de concessão do exclusivo da exploração dos jogos de fortuna ou publicado no DR, n.° 37, II Série, de 14 de Fevereiro de 1989 o qual foi substituído pelo contrato de concessão publicado no DR n.° 27, III Série de 1 de Fevereiro de 2002;
e. Para a zona permanente do Algarve, com a J…… S.A., o contrato de concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar nos casinos de Vilamoura, do Barlavento e do Sotavento Algarvio, publicado no DR, n.° 50, III Série, de 28 de Fevereiro de 1996, o qual foi substituído pelo contrato publicado no DR, III Série, n° 48, de 26 de Fevereiro de 2002;
f. Para a zona permanente do Funchal, com a L….. S.A.R.L, o contrato de concessão do exclusivo da exploração de jogos de fortuna ou azar publicado no DR, n.° 75, II Série de 28 de Março de 1968, prorrogado através do Decreto Legislativo Regional 19/96M, DR, 1 Série, n.° 186, de 12/08/1996;
10. Como contrapartida da exclusividade para exploração da atividade do jogo de fortuna e azar, as referidas sociedades encontram-se vinculadas, perante o Estado, ao pagamento de quantias evidenciadas nos contratos de concessão acabados de mencionar;
11. Às referidas contrapartidas de exploração acrescem ainda as contrapartidas ditas iniciais, que cada uma das ora Autoras entregou ao Estado Português, conforme resulta das publicações em Diário da República 56/84, de 9 de Agosto, Diário da República 29/88, de 3 de Agosto, Decreto - Regulamentar n.° 1/1995, de 19 de Janeiro, Decreto — Regulamentar n.° 81/1980, de 17 de Dezembro, Decreto-Lei 48.097, de 11/12/1967 e contrato de concessão publicado no Diário da República, n.° 75, II série, de 28 de Março de 1968, e ainda novas contrapartidas iniciais que resultaram diretamente das prorrogações das concessões para as zonas permanentes do Estoril, Póvoa de Varzim, Figueira da Foz, Espinho e Algarve previstas no Decreto-Lei 275/2001 e da prorrogação da concessão para a zona permanente da Madeira conforme os Decretos Legislativos Regionais n °s 19/96/M e 19/2006/M;
12. A R. C…… (“C..”) é a entidade responsável pela organização, regulamentação e exploração comercial das competições de carácter profissional que se disputam no âmbito da Federação Portuguesa de Futebol, designadamente o Campeonato da Primeira Liga de Futebol Profissional e a Segunda Liga (denominada Liga de Honra);
13. As RR. D....... Limited e E........com AG (de ora em diante designadas conjuntamente “E...”), atualmente designada F..... AG, são sociedades comerciais, pertencentes ao mesmo grupo económico, não estabelecidas em Portugal, que se dedicam à exploração, através de meios eletrónicos, de jogos de fortuna e azar, modalidades afins destes e jogos sociais (de apostas mútuas e diferentes formas de lotaria), nomeadamente, através do seu sítio na internet localizado em www.E....... .com, hoje www.F..... .com onde as RR. E....... promovem a participação pelos utilizadores de jogos de fortuna e azar, lotarias e concursos de apostas mútuas;
14. O sítio principal das Rés E....... era designado por www.E....... .com, endereço que, ainda hoje, quando digitado, reencaminha diretamente o utilizador para o sítio www.F..... .com;
15. O sítio das Rés E....... tem uma versão em língua portuguesa, sendo esta a versão que aparece automaticamente para todos os utilizadores localizados em Portugal;
16. O sítio disponibiliza uma série de formas de pagamento para permitir que os utilizadores possam fazer apostas, comprar bilhetes e jogar;
17. Não existe qualquer restrição — técnica ou de outro tipo — relacionada com a localização territorial dos utilizadores, podendo qualquer pessoa localizada em Portugal jogar, fazer apostas e comprar bilhetes no sítio www.E....... .com., hoje www.F..... .com ;
18. Os “Termos e Condições Gerais” do sítio estatuem:
“A empresa declara expressamente que a colocação e negociação de apostas ou a participação em apostas desportivas, poker com múltiplos jogadores, casino e jogos tipo lotaria, podem estar sujeitas a restrições legais, podendo, mesmo, ser proibidas em alguns países. Tais restrições ou proibições podem ser aplicáveis, mesmo se a empresa tiver obtido as respetivas autorizações (licença de apostas ou casino) para colocar e negociar apostas. Por conseguinte, o apostador deve ter em conta que, se a colocação de apostas ou a participação em apostas desportivas, poker com múltiplos jogadores, casino e jogos tipo lotaria não é permitida, ou é permitida apenas em certas condições que não são aqui cumpridas, assumirá sozinho a responsabilidade por quaisquer desvantagens daí decorrentes. Além disso, o apostador deverá ter em conta que, para além das informações contidas neste parágrafo, a empresa não tem a obrigação de informar, avisar ou educar os apostadores. Em particular, a empresa não é responsável por quaisquer desvantagens do apostador decorrentes do incumprimento das proibições relevantes no seu país.”;
19. O sítio contém concursos de apostas mútuas desportivas relativas ao Campeonato da Primeira Liga Portuguesa de Futebol Profissional, diversas variedades de poker e de blackjack, baccarat, roleta europeia, francesa e americana, craps, mais de 30 jogos de casino, todos a dinheiro, e outros jogos tais como o bingo, lotos, boxe, corridas de cavalos e jogos de feira popular;
20. No dia 18 de Agosto de 2005, véspera do início das competições referentes à época desportiva 2005-2006, foi noticiado pelos órgãos da comunicação social que a R. C….. e a R. D....... celebraram um contrato de patrocínio, destinado a vigorar para as épocas 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008 e 2008/2009, segundo o qual a R. D....... assumiu a condição de “Patrocinador Institucional da Super Liga”;
21. No mesmo dia foi publicado o Comunicado Oficial n° 34/05-06 da R. C….. que anuncia a celebração do contrato de patrocínio, junto a fls 29 a 39 do apenso B;
22. Nos termos do referido contrato celebrado, a R. D....... acordou no pagamento à R. C….. dos seguintes montantes:
Época de 2005/2006: € 3.000.000,00;
Época de 2006/2007: € 2.500.000,00;
Época de 2007/2008: € 2.500.000,00;
Época de 2008/2009: € 2.500.000,00;
23. Como contrapartida de tal pagamento, a R. C…. pretendeu conceder à R. D....... o direito a que a designação oficial da Primeira Liga Portuguesa de Futebol Profissional fosse
denominada ‘Liga E....... .com”, designação adotada na primeira época, tendo sido, depois, alterada para “Liga F..... .com” e pretenderam, ainda, as partes publicitar e divulgar a marca e logótipo das RR. E......., constituída por uma imagem com os dizeres “E....... .com”;
24. Pelo contrato em apreço a R. C..... concedeu à Ré D....... o direito:
- a colocar o logótipo E....... .com no espaço mínimo correspondente a 50% do painel de entrevistas rápidas (flash interview) oficial utilizado pela R. C….. (cl. 7ª do contrato);
- a incluir o logótipo E........com (1) em todas as mangas das camisolas de todos os jogadores de todos os clubes de futebol participantes na 1ª e 2ª Ligas de Futebol Profissional, (2) em todas as bolas usadas nos jogos de futebol e vendidas como material promocional, (3) junto dos bancos dos treinadores, (4) nas roupas utilizadas por duas raparigas que acompanham o árbitro e as equipas no início dos jogos e durante o respectivo intervalo, (4) na roupa oficial dos apanha bolas, (5) nos quadros electrónicos utilizados nas substituições de jogadores, (6) em ecrans de 2,35 m por 2,80 m em todos os estádios, (7) nos painéis publicitários usados como imagem de fundo nas conferências de imprensa, colóquios, apresentações públicas, assembleias-gerais, acções de formação e quaisquer outros eventos que tenham lugar na R. C….., (8) na frente e no verso dos bilhetes para os jogos da Liga, (9) nos documentos administrativos e no sítio oficial da C…. (pontos 3, 4, 8, 9, 11, 12, 17, 18, 19 e 20 do anexo ao contrato);
- a colocar dois “cam carpets” (oleados/plásticos dispostos no chão) com o logótipo E....... .com em cada baliza, com uma altura mínima de 1,2 metros e na posição da respetiva câmara de televisão, a colocar publicidade rotativa com o mesmo logótipo no círculo central de todos os estádios e a instalar dois elementos insufláveis nos estádios num local ao alcance das câmaras de televisão (pontos 6, 7 e 10 do anexo ao contrato);
25. São visíveis no sítio da internet (http://www.C......pt) da R. C…. diversos logótipos com a legenda “E....... .com”, hoje F..... .com sendo que um deles tem um link direto para o sítio das RR. E.......;
26. É pública a colocação do logótipo E....... .com, hoje F..... .com, no painel de entrevistas rápidas (flash interview) oficial utilizado pela R. C….. em todas as partidas oficiais com cobertura televisiva, a colocação do logótipo E....... .com nas mangas das camisolas de todos os jogadores de todos os clubes de futebol participantes na 1ª e 2ª Ligas de Futebol Profissional, nas bolas usadas nos jogos de futebol e vendidas como material promocional, junto dos bancos dos treinadores, nas roupas utilizadas pelas raparigas que acompanham o árbitro e as equipas no início dos jogos e durante o respetivo intervalo, na roupa oficial dos apanha bolas, nos quadros eletrónicos utilizados nas substituições de jogadores, nos dos estádios, nos painéis publicitários usados como imagem de fundo nas conferências de imprensa, na frente e no verso dos bilhetes para os jogos da Liga.
27. São visíveis em todas as partidas da Super Liga os dois “cam carpets” com o logótipo E....... .com (hoje F..... .com) em cada baliza, a publicidade rotativa com o mesmo logótipo no círculo central de todos os estádios, os dois elementos insufláveis nos estádios;
28. São transmitidos nas partidas da superliga anúncios a F..... .com, que passam nos ecrãs gigantes dos estádios;
29. No dia 19 de Agosto de 2005, realizou-se o jogo inaugural da época 2005/2006 da Primeira Liga de Futebol Profissional, no estádio Alvalade XXI, entre o Sporting Clube de Portugal e o Clube de Futebol Os Belenenses, tendo no final do jogo, sido realizadas entrevistas a diversos jogadores e aos treinadores das duas equipas numa sala onde havia publicidade estática contendo imagens com os dizeres “E....... .com” e o mesmo sucedeu com os restantes jogos de todas as jornadas do Campeonato de 2005/2006.
30. O sítio das Rés contém apostas sobre competições desportivas portuguesas;
31. Qualquer utilizador com acesso à Internet localizado em Portugal pode jogar, no sítio www.E....... .com, atualmente www.F..... .com, sendo o referido sítio efetivamente utilizado;
32. O futebol é visto na televisão por milhões de portugueses, os programas de televisão sobre futebol são dos mais seguidos e os jornais desportivos são os mais lidos.
III
Podemos destacar, como questões a decidir, delimitadas pelas conclusões das alegações das recorrentes (muitas vezes sobrepostas e sem uma delimitação clara dos temas a apreciar) e, sem prejuízo de questões que sejam de conhecimento oficioso (artºs 684º, nº 3 e 690º do CPC), as seguintes:I- A título de questão prévia:
- Do efeito suspensivo do recurso
II- Como questões da sentença:
- A nulidade da mesma (por violação do dever de fundamentação dos factos julgados provados / por omissão de pronúncia / por excesso de pronúncia /por falta de fundamentação de direito /por contradição entre os fundamentos e a decisão).
- O erro na aplicação do direito.
I - Do efeito suspensivo do recurso
Invocam as Rés como primeiro fundamento para a atribuição do efeito suspensivo do recurso, a seguinte razão – o prejuízo considerável.
As RR/apelantes requereram que à apelação fosse atribuído o efeito suspensivo, alegando que “a execução da decisão causa às RR./Apelantes prejuízo considerável, (…), oferecendo-se as RR/Apelantes para prestar caução, sob forma de garantia bancária, no valor de €.100.000,00 (cem mil euros). A produção imediata dos efeitos da decisão recorrida em apreço causa às RR. F....., à R. C….. e, inclusivamente a outras entidades, um prejuízo absolutamente incomensurável e irreparável (…)
Assim, atento o exposto e antes de mais, o prejuízo considerável emergente da exequibilidade imediata da decisão decorre das RR. verem ser-lhes aplicada uma decisão que padece de manifesto erro na apreciação do direito que, caso tivesse sido corretamente apreciado, como certamente o será em sede de recurso, conduziria à absolvição das Rés. (…)
A decisão recorrida comporta dois vetores principais: a proibição de exercício da atividade pelas RR F..... e a proibição de publicidade.
Relativamente à proibição de exercício de atividade, caso a mesma venha a ser imediatamente executada, as RR. F..... terão prejuízos absolutamente incalculáveis e irrecuperáveis pela perda de clientela para outras operadoras on-line que operam em Portugal.
Com efeito se as RR. F..... deixarem de exercer atividade, todos os seus clientes irão imediatamente jogar em qualquer um, ou em vários, dos sites concorrentes ao das RR. F....., representando tal situação uma irremediável e irrecuperável perda de clientela. Admitindo, por mera hipótese, que ao recurso não é atribuído o efeito suspensivo e que o mesmo vem a ser julgado procedente, é absolutamente impossível as RR. F..... recuperarem o mercado e os clientes que perderam por efeito da cessação do exercício da atividade. (…)
(…) para as RR. F..... os prejuízos traduzem-se ainda na perda total e absoluta de todo o investimento a 36 milhões de euros em publicidade e patrocínios (…).
Quanto à proibição de publicidade, não só as RR. F..... mas também a R. C….. e outros agentes económicos terão prejuízos gravíssimos caso seja imediatamente executada a decisão recorrida.
As consequências nefastas mais imediatas da produção de efeitos da decisão de que se recorre traduzem-se, ainda, no incumprimento pelas RR F..... e C…., e por outras entidades, dos seguintes contratos e compromissos:
a) Contrato com a «R….., S.A.», que inclui o patrocínio da «Taça da Liga», a qual passou a ser designada por «F..... cup», e a publicidade nas “Led Lines” nos estádios:
(…) -Os direitos de patrocínio e naning da Taça da Liga (…)
Da exequibilidade da decisão recorrida decorreria direta e imediatamente para a R. F..... a perda imediata de investimento na presente época desportiva no valor de €.1.400.000,00.
Da exequibilidade da decisão recorrida decorreria direta e imediatamente para a «R….., S.A.»: a perda do patrocinador num contexto económico muito hostil (… )
Da exequibilidade da decisão recorrida decorreria direta e imediatamente para a C…. dano evidente no produto “Taça da Liga”, de alcance financeiro difícil de calcular, já que afetaria em muito o seu valor comercial. (…)
Por último e não menos importante, constitui prejuízo considerável emergente da execução imediata da decisão, a expectativa jurídica criada junto dos clubes (associados da C….), que organizaram toda a época desportiva com avultados custos ao nível dos seus recursos humanos (fazendo parte do plantel mas também outros), com vista a também disputar tal prova e, claro está, poder obter os prémios referidos.
b) Contrato com o jornal «S…..»
Da exequibilidade da decisão recorrida decorreria direta e imediatamente para a R. F..... a perda total do investimento no valor de €. 200.000,00 que está garantido para os próximos meses.
c) Contrato com a T…..
Da exequibilidade da decisão recorrida decorreria direta e imediatamente a suspensão da campanha de spots publicitários e a R. F..... teria de cumprir o pagamento do investimento assumido até ao final do ano, cujo montante ascende a €. 83.203,00. (…)
Todos os investimentos das RR F..... nos últimos 6/7 anos, quer ao abrigo do anterior contrato de patrocínio celebrado com a ora Recorrente C…., quer ao abrigo do contrato atualmente em vigor celebrado com a R……, S.A.», ir-se-ão perder irremediavelmente porque o nome da empresa fica definitivamente comprometido, quer perante clientes/consumidores, quer perante entidades com quem a F..... tem relação comercial e/ou institucional”.
Foram juntos documentos.
O primeiro dos quais com indicação de verbas alegadamente despendidas em diversas atividades e modalidades desportivas, o segundo dos quais com o teor do contrato de cessão de direitos “Taça da Liga” celebrado entre a Ré C…. e a R….., o terceiro, alusivo a um contrato celebrado entre esta entidade e a F....., o quarto alusivo a um contrato celebrado entre a sociedade U….. que explora comercialmente o Jornal S…., e a F....., Ltd e, o quinto, um complemento deste.
As Autoras/apeladas opuseram-se à fixação do efeito suspensivo com fundamento em que as RR. não só não fundamentaram devidamente a sua pretensão, como também se limitaram a alegar de forma vaga – e sem comprovar minimamente que fosse – os prejuízos que afirmam que irão sofrer.
O Tribunal recorrido não concedeu tal efeito com o argumento de que não foram alegados factos que integrem o conceito indeterminado de “prejuízo considerável” a que alude o nº 3 do art. 692 do CPC, sendo o prejuízo alegado um prejuízo normal, de cariz meramente pecuniário e, não sendo de considerar o mesmo, quando incidente sobre terceiros.
Assim concluiu a decisão recorrida:
“Ora, os factos alegados não são suscetíveis de integrar tal conceito, sendo o que vem referido pelas Rés uma consequência normal da instauração de toda e qualquer execução e são alegados factos referentes a prejuízos de terceiros.
Não vindo alegado, em nosso entendimento, qualquer prejuízo que possa integrar o conceito de “prejuízo considerável”, sendo que estamos perante eventuais prejuízos pecuniários, quer de uma parte quer da outra, conforme o caso, não é de deferir o requerido quanto ao efeito da apelação, que se fixa no efeito regra que é meramente devolutivo”.
Cumpre apreciar.
Salvo o devido respeito, não acompanhamos a ponderação do tribunal recorrido, quanto a esta particular questão.
A apelação tem, em regra, efeito meramente devolutivo, não suspendendo a exequibilidade imediata da sentença (art. 692 nº 1 do CPC, na redação do DL 38/2003, de 8-03).
Há, contudo, casos em que, ex lege, o efeito é suspensivo (nº 2) e outros em que a parte vencida o pode requerer, verificados que estejam determinados requisitos (nº 3).
É ao abrigo deste regime de exceção que as RR./apelantes vêm requerer a atribuição do efeito suspensivo.
Dispõe este nº 3 que “A parte vencida pode requerer, ao interpor o recurso, que a apelação tenha efeito suspensivo quando a execução lhe cause prejuízo considerável e se ofereça para prestar caução (…)”.
A atribuição do efeito meramente devolutivo ao recurso de apelação verifica-se nos casos em que a lei entende que é possível e desejável sacrificar o valor “justiça confirmada e definitiva”, ao valor “prontidão e rapidez” na efetivação do direito.
A lei não exige uma prova do requisito “prejuízo considerável” com o grau de exigência e rigor que a prova respeitante a um julgamento, até porque, não tendo ainda havido a execução, o prejuízo não ocorreu.
Por outro lado, na ponderação deste requisito, o juízo pode ser o da verosimilhança, por recurso a deduções, a presunções judiciais, a regras da experiência, a juízos de senso comum, por antecipação duma situação que irá ocorrer.
Aceitamos que, no caso concreto, o prejuízo adveniente da instauração imediata da execução durante a pendência do recurso, com as inerentes possibilidades de um revés na decisão, constitui um prejuízo normal, como afirma a decisão recorrida, ou seja, o prejuízo decorre como resultado provável ou mesmo inevitável da execução, mas tal normalidade não é incompatível com o reconhecimento de uma ordem de grandeza e de importância tais, que justifiquem evitar o prejuízo.
Assim, considerando o alcance da sentença condenatória, nomeadamente a declaração de ilegalidade de toda a atividade das RR. apelantes F..... em Portugal, é razoável supor que a execução imediata da sentença implique a frustração de diversos e avultadíssimos investimentos realizados ou a realizar por estas, com perda da inerente clientela.
Por sua vez, a declaração de nulidade do contrato de patrocínio e a cessação do contrato para os outorgantes, ainda que isento de mecanismos sancionatórios entre eles, implicará, desde logo, a perda de investimentos feitos no cumprimento do contrato, com reflexos nas campanhas publicitárias e demais atividades com cobertura contratual e, implicará a formação duma imagem social negativa das Rés, igualmente com a inerente perda de clientela.
Desse modo, a ser procedente o recurso, os efeitos nefastos provocados com uma antecedente execução, fazem adivinhar a dificuldade das apelantes em reencontrar o equilíbrio social e económico anterior.
A importância quantitativa e/ou qualitativa dos danos antecipados nesse procedimento - que, no caso, se afiguram inegáveis – não só não é incompatível com a sua natureza predominantemente económica, como não perde validade pelo facto de terceiros poderem ser pelos mesmos atingidos, num efeito reflexo.
Assim, faz todo o sentido que as apelantes invoquem a eminência de danos para os clubes de futebol portugueses, como consequência dessa cessação, devido à impossibilidade de financiar as suas atividades para o resto da época desportiva, com óbvias repercussões patrimoniais e não patrimoniais para a sua função desportiva.
A possibilidade de executar de imediato a sentença da 1ª instância, ainda não transitada e, a suscetibilidade de modificação da decisão por efeito do recurso interposto, face às consequências previsíveis de tal situação, comporta a nosso ver, no caso concreto, o mencionado requisito de “prejuízo considerável”.
Justifica-se, pois, relegar a execução da decisão apenas para o momento da sua definitividade.
A lei faz depender a atribuição do efeito suspensivo à apelação da prestação efetiva de uma caução, no prazo fixado pelo tribunal.
As apelantes ofereceram-se para prestar caução, sob forma de garantia bancária, no valor de €. 100.000,00 (cem mil euros).
A função da caução não se esgota na suspensão do recurso, ela visa ainda, garantir ou assegurar o pagamento do montante objeto da condenação na ação declarativa.
Ora, esta vertente de garantia de crédito não se mostra essencial no caso, considerando o alcance da decisão recorrida que não contempla a satisfação de qualquer crédito das AA..
Assim, aceita-se como idónea a forma e, razoável o valor oferecido, pelo que, concede-se às Apelantes o prazo de 10 dias para prestarem a caução de €100.000,00 (cem mil euros), sob a forma de garantia bancária, com vista a beneficiarem do efeito suspensivo do recurso.
I - Da nulidade da sentença em razão de:
- Violação do dever de fundamentação da decisão
Pretendem as apelantes que a sentença recorrida violou o dever de fundamentação da decisão nos factos alegados e provados.
Vejamos.
O Mmº Juiz “a quo” proferiu despacho saneador, dando como assentes alguns dos factos alegados pelas partes e elaborando uma base instrutória com factos não consensuais e não documentados plenamente.
Os factos dados como assentes permitiram conhecer de todos os pedidos formulados pelas Autoras com exceção daquele que se reportava a um pedido indemnizatório.
Desse modo proferiu decisão quanto aos primeiros, convertendo-se o saneador em sentença, nessa parte.
Dispõe o nº 3 do art. 659º do CPC que “Na fundamentação da sentença, o juiz tomará em consideração os factos admitidos por acordo, provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito e os que o tribunal coletivo deu como provados, fazendo o exame crítico das provas que lhe cumpre conhecer”.
A decisão proferida assentou nos elementos constantes dos autos e, estes, são documentais, resultantes de falta de impugnação especificada e/ou de conhecimento público.
Colhe-se da leitura de tal peça processual que, os factos dados como provados assentaram nos diplomas legislativos donde provêm, em clausulado contratual, em documentos juntos aos autos - caso dos acórdãos do TJUE – ou, em sítio da internet acessível a qualquer utilizador, resultando a sua proveniência devidamente identificada no despacho que contém a seleção dos factos.
Assim, ainda que diluída em tal seleção, a fundamentação mostra-se efetuada, não se reconhecendo fundamento para o apontado vício de nulidade.
Improcede, por consequência, tal questão do recurso.
- Omissão de pronúncia.
Referem as apelantes, em distintas partes das suas alegações, ter a decisão recorrida omitido pronúncia relativamente a factos alegados e relevantes para a boa decisão da causa.
Não indicam as apelantes, contudo, de forma clara, que factos foram omitidos e não o deviam ter sido, por serem relevantes para a boa decisão da causa.
O que claramente invocam nas suas alegações de recurso é antes, uma “questão omitida”, que iremos apreciar.
Nesse contexto, referem que o Tribunal a quo omitiu completamente a pronúncia relativamente à questão da falta de notificação à Comissão Europeia, da legislação referida e seus efeitos.
As apelantes na contestação alegaram que o Estado Português não notificou a Comissão Europeia das regras constantes do DL nº 422/89, do DL nº 10/95 e do DL nº 282/2003, sendo a consequência dessa falta de notificação – de uma regra técnica – à luz da Diretiva 98/34/CE, a sua não aplicação pelos tribunais nacionais, ou seja, a ineficácia da regra técnica.
Contudo, o vício de omissão de conhecimento de tal questão, não ocorre, como veremos.
Colhe-se da sentença recorrida que, foi efetuado um primeiro pedido de reenvio prejudicial no Processo C42/07, formulado pelo Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, no âmbito da impugnação judicial das coimas aplicadas pela B….., o qual cominou com o Acórdão C1......
Refere ainda a sentença que, nos presentes autos foi formulado um novo pedido de reenvio prejudicial (Processo C-55/08). Só que nestes, o TJUE veio questionar o interesse na apreciação do solicitado no reenvio prejudicial, face à decisão por si proferida naquele processo C-42/07, considerando inserir-se num quadro jurídico e factual análogo ao exposto pelo Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto e que veio a dar Lugar ao Acórdão de 08 de Setembro de 2009, tendo ainda decidido que “o pedido de decisão prejudicial apresentado (…) é manifestamente inadmissível”.
O Tribunal a quo indeferiu então aquele novo pedido de reenvio prejudicial, argumentando que aquele Acórdão proferido em 8 de Setembro de 2009 pelo TJCE (processo C-42/07) ao analisar a conduta das Rés resolveu todas as questões que se queriam ver respondidas.
Acórdão esse que declarou “não existir oposição do direito comunitário à legislação de um Estado-Membro como a que está em causa no processo principal, que proíbe que operadores como a F..... Ltd, com sede noutros Estados-Membros, onde prestam legalmente serviços análogos, ofereçam jogos de fortuna ou azar na Internet, no território do referido Estado-Membro”.
Com tal abrangência decisória, o Tribunal a quo considerou resolvidas “as questões aqui colocadas por considerar legal e válido o monopólio, por a legislação nacional em causa ser conforme com a legislação comunitária, sendo, por isso, inerente não poderem as Rés exercer a atividade que vai contra direitos exclusivos das AA nem consequentemente publicitar essa mesma atividade, no território português”.
E porque o TJUE, ao decidir, terá de tomar em consideração todas as normas de direito comunitário, mesmo aquelas a que o juiz nacional eventualmente não tenha feito referência, considerou também o tribunal a quo que o Tribunal Europeu ao conhecer da questão da compatibilidade do direito nacional com o direito comunitário, questionou da possível ilicitude da conduta das Rés no seu todo.
Assim, tal decisão não podia deixar de ter subjacente a questão colocada – necessidade ou não de notificação da Comissão.
Desse modo, de forma indireta embora, deu tal questão como resolvida.
Mas fê-lo igualmente de forma direta ao referir expressamente no saneador/sentença que “não podem as Rés, por violação do direito de exclusivo das AA., plenamente compatível com o direito comunitário, conforme já referido e respondido pelo TJCE, exercer estas atividades ou fazer publicidade às mesmas, designadamente face aos Decretos Lei nº 322/91 de 26/10 (que concedeu à A. B….. o direito de exclusivo de explorar lotarias e apostas mútuas muito antes da Diretiva 98/34/CE ter sido aprovada e transposta para o direito interno)” (sublinhado nosso) - fls. 5265 dos autos.
Assim, embora admitamos que a questão podia ter tido maior desenvolvimento, não há verdadeiramente omissão de pronúncia quanto a esta questão.
A sentença indiretamente conheceu da mesma, reconhecendo ao Tribunal de Justiça um poder de livre apreciação de todos os factos, na medida em que tal apreciação fosse necessária ao bom julgamento da causa e, remetendo para o acórdão europeu, claramente afirmativo de uma compatibilidade entre legislações sem que tenha acusado a falta da notificação invocada, tomou como desnecessária tal notificação.
Diretamente considerou a questão como não tendo pertinência, face à anterioridade da legislação nacional sobre a comunitária, no caso, a Diretiva que contempla a obrigatoriedade de notificação.
A seu tempo voltaremos a esta “obrigatoriedade ou não de notificação”.
Improcede assim, tal questão do recurso.
- Do excesso de pronúncia
Pretendem as Apelantes que a decisão recorrida excedeu pronúncia quanto a factos relativamente aos quais não foi produzida qualquer prova.
Concretamente alegam que “o Meritíssimo Juiz não podia conhecer do mérito no saneador porque os factos necessários para a resolução do litígio não estão já provados no processo, carecendo de ulterior atividade probatória”.
Não indicam, contudo, que factos são esses que, sendo necessários para a boa decisão da causa e, face às diversas soluções possíveis, foram indevidamente ignorados.
Num plano diferente, mas no mesmo contexto de impugnação factual, as apelantes contestam que tenham resultado provados os pontos 13 e 19 da matéria de facto provada, ou seja, que se tenha dado como assente que as RR./Apelantes F..... se dedicam à exploração, através de meios eletrónicos, entre outros, de jogos sociais de apostas mútuas, nomeadamente, através do seu sítio na internet, onde promovem a participação pelos utilizadores de concursos de apostas mútuas e outros jogos.
E afirmam que, não só não existe prova de que as RR./Apelantes F..... exploram apostas mútuas, como da matéria provada resulta que as apostas desportivas oferecidas pela F....., não são apostas mútuas, mas sim apostas com probabilidades fixas, ou seja, possibilitam outros prognósticos que não apenas no resultado (vitória, empate ou derrota), abrangem vários desportos e, em particular, jogos de futebol estrangeiros.
Questões sem qualquer fundamento como passaremos a demonstrar.
Os pontos 13 e 19 da matéria de facto correspondem no processo principal aos artigos 8, 9 e 16 da petição inicial, os quais não foram impugnados na contestação (artigos 23 e 30).
E correspondem no apenso B aos artigos 18, 19 e 26 da petição inicial, os quais igualmente não se mostram impugnados na respetiva contestação (artigo 11º).
Sucede ainda que tais factos não resultam contrariados pela defesa considerada no seu conjunto, conforme se retira da leitura das contestações.
Desse modo, estão admitidos por acordo, sendo esse o seu fundamento probatório (art. 490 nº 2 do CPC).
Mas a questão ora suscitada, sendo nova, uma vez que não foi abordada nos articulados, é ainda irrelevante.
Sendo os concursos de apostas mútuas “todos aqueles em que os participantes prognostiquem ou prevejam resultados de uma ou mais competições ou de sorteios de números para obter o direito a prémios em dinheiro ou a quaisquer outras recompensas” nos termos do nº 2 do art. 1º do DL 84/85, de 28/03, na redação que lhe foi dada pelo DL 317/2002, de 27/12, resulta indiferente para a sua caracterização que as apostas sejam feitas em valor fixo, ou em determinadas 'probabilidades' ou, em 'percentagem' de que o resultado se concretize, e ainda que abranjam vários desportos e não apenas o futebol.
Improcede, igualmente, o recurso, nesta questão de “excesso de pronúncia”.
Da falta de fundamentação
Alegaram ainda as Apelantes que “a justificação do monopólio da A./Apelada B….. carece de fundamentação”, porquanto o Meritíssimo Juiz a quo faz uma citação integral (e superfluamente repetida) do acórdão C1....., fazendo as vezes de fundamentação da sua decisão e, parte do princípio que há uma identidade jurídica e factual do presente litígio com tal acórdão, o que, não corresponde à realidade.
Igualmente discordamos.
A identidade jurídica e factual do presente caso com o do acórdão C1....., foi desde logo reconhecida pelo próprio Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias que, por ofício de fls. (cfr. fls. 3497 e segs), após questionar o interesse na apreciação do solicitado no reenvio prejudicial destes autos, face à decisão por si proferida no processo C-42/07 - Acórdão de fls. 3498 a 3505 - por considerar inserir-se num “quadro jurídico e factual análogo ao exposto pelo Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto no processo que este último submeteu ao Tribunal de Justiça e que veio a dar lugar ao Acórdão 8 de Setembro de 2009, C….. e F..... (C-42/07 …” (fls 4058) decidiu, questionar o Tribunal a quo da necessidade de novo reenvio.
Partindo, assim, legitimamente desse pressuposto de identidade de objeto factual e jurídico, a decisão recorrida apoiou-se na fundamentação de tal acórdão, citando-a em grande parte.
As apelantes consideram tal recurso à citação como violador do dever de fundamentação, o que não acompanhamos.
Fundamentar é apresentar razões justificativas da decisão.
A nossa Constituição prevê, no artigo 205º, um dever e o correspondente direito à fundamentação das sentenças. Imposição constitucional esta, que constitui uma garantia contra o arbítrio e a discricionariedade concedida a todos os cidadãos. Desde logo, permite-lhes compreender o sentido das decisões judiciais e, se for caso disso, reagir contra as mesmas.
A este propósito, dispõe também o artigo 158º do CPC, no seu nº 1, que “as decisões proferidas sobre qualquer pedido controvertido ou sobre alguma dúvida suscitada no processo são sempre fundamentadas”.
A fundamentação consiste na exposição das razões de facto e de direito que conduziram, logicamente, o julgador a decidir em determinado sentido, acrescentando o nº 2 do normativo em causa que “a justificação não pode consistir na simples adesão aos fundamentos alegados no requerimento ou na oposição”.
Efetivamente, a nulidade da decisão decorrente da falta da respetiva fundamentação, a que aludem os artigos 668º, nº 1, b), 663º, nº 3 e 716º, nº 1, todos do CPC, contende com a remissão para os fundamentos alegados pelas partes, mas já não para os fundamentos de um acórdão de um outro tribunal, nomeadamente superior, aceitando-se hoje, pacificamente, como adequado, a fundamentação de uma sentença através da citação dos fundamentos naquele desenvolvidos, verificada que seja a identidade de litígios.
O tribunal a quo ao fundamentar a sua decisão através de uma citação parcial do conteúdo do Acórdão C1....., na consideração de que eram idênticas as situações a apreciar – e, na verdade, em ambos os casos está em causa a restrição à livre prestação de serviços operada pelo Estado Português no âmbito dos jogos de fortuna e azar e, o monopólio online da B….. - não cometeu qualquer nulidade.
- Da contradição entre os fundamentos e a decisão
A propósito da questão da publicidade ao jogo, afirmam as Apelantes que “o Meritíssimo Juiz a quo decidiu contra os factos provados, encontrando-se a fundamentação da Decisão em oposição com a matéria dada como assente”.
Analisemos a questão.
A propósito da realização da publicidade ao jogo pelas Apelantes, foram considerados provados os factos: 20, 23, 24, 25, 26, 27 e 28, que ora se transcrevem:
20. No dia 18 de Agosto de 2005, véspera do início das competições referentes à época desportiva 2005-2006, foi noticiado pelos órgãos da comunicação social que a R. C….. e a R. D....... celebraram um contrato de patrocínio, destinado a vigorar para as épocas 2005/2006, 2006/2007, 2007/2008 e 2008/2009, segundo o qual a R. D....... assumiu a condição de “Patrocinador Institucional da Super Liga”;
23. Como contrapartida de tal pagamento, a R. C….. pretendeu conceder à R. D....... o direito a que a designação oficial da C…… fosse denominada ‘Liga E....... .com”, designação adotada na primeira época, tendo sido, depois, alterada para “Liga F..... .com” e pretenderam, ainda, as partes publicitar e divulgar a marca e logótipo das RR. E......., constituída por uma imagem com os dizeres “E....... .com”;
24. Pelo contrato em apreço a R. C…. concedeu à Ré D....... o direito:
- a colocar o logótipo E....... .com no espaço mínimo correspondente a 50% do painel de entrevistas rápidas (flash interview) oficial utilizado pela R. C….. (cl. 7ª do contrato);
- a incluir o logótipo E.... .com (1) em todas as mangas das camisolas de todos os jogadores de todos os clubes de futebol participantes na 1ª e 2ª Ligas de Futebol Profissional, (2) em todas as bolas usadas nos jogos de futebol e vendidas como material promocional, (3) junto dos bancos dos treinadores, (4) nas roupas utilizadas por duas raparigas que acompanham o árbitro e as equipas no início dos jogos e durante o respetivo intervalo, (4) na roupa oficial dos apanha bolas, (5) nos quadros eletrónicos utilizados nas substituições de jogadores, (6) em ecrans de 2,35 m por 2,80 m em todos os estádios, (7) nos painéis publicitários usados como imagem de fundo nas conferências de imprensa, colóquios, apresentações públicas, assembleias-gerais, ações de formação e quaisquer outros eventos que tenham lugar na R. C…., (8) na frente e no verso dos bilhetes para os jogos da Liga, (9) nos documentos administrativos e no sítio oficial da C…. (pontos 3, 4, 8, 9, 11, 12, 17, 18, 19 e 20 do anexo ao contrato);
- a colocar dois “cam carpets” (oleados/plásticos dispostos no chão) com o logótipo E....... .com em cada baliza, com uma altura mínima de 1,2 metros e na posição da respetiva câmara de televisão, a colocar publicidade rotativa com o mesmo logótipo no círculo central de todos os estádios e a instalar dois elementos insufláveis nos estádios num local ao alcance das câmaras de televisão (pontos 6, 7 e 10 do anexo ao contrato);
25. São visíveis no sítio da internet (http://www.C.... .pt) da R. C…. diversos logótipos com a legenda “E....... .com”, hoje F..... .com sendo que um deles tem um link direto para o sítio das RR. E.......;
26. É pública a colocação do logótipo E....... .com, hoje F..... .com, no painel de entrevistas rápidas (flash interview) oficial utilizado pela R. C…. em todas as partidas oficiais com cobertura televisiva, a colocação do logótipo E....... .com nas mangas das camisolas de todos os jogadores de todos os clubes de futebol participantes na 1ª e 2ª Ligas de Futebol Profissional, nas bolas usadas nos jogos de futebol e vendidas como material promocional, junto dos bancos dos treinadores, nas roupas utilizadas pelas raparigas que acompanham o árbitro e as equipas no início dos jogos e durante o respetivo intervalo, na roupa oficial dos apanha bolas, nos quadros eletrónicos utilizados nas substituições de jogadores, nos dos estádios, nos painéis publicitários usados como imagem de fundo nas conferências de imprensa, na frente e no verso dos bilhetes para os jogos da Liga.
27. São visíveis em todas as partidas da Super Liga os dois “cam carpets” com o logótipo E....... .com (hoje F..... .com) em cada baliza, a publicidade rotativa com o mesmo logótipo no círculo central de todos os estádios, os dois elementos insufláveis nos estádios;
28. São transmitidos nas partidas da superliga anúncios a F..... .com, que passam nos ecrãs gigantes dos estádios;
Relativamente a tais factos o Tribunal a quo apresentou a seguinte fundamentação:
«O artigo 21.° do Código da Publicidade (DL 330 /90 de 23 de Outubro) que prevê que “não podem ser objeto de publicidade os jogos de fortuna ou azar enquanto objeto essencial da mensagem”.
A imagem publicitada pelas RR. — que configura o conceito de publicidade nos termos do artigo 3° do Código da Publicidade — contém os dizeres “E....... .com” e “F..... .com” viola tal norma pois o objeto essencial da mensagem é publicidade a jogos de fortuna e azar.
Na verdade, é composta pelas palavras, na língua inglesa, aposta e ganha, integrando na sua mensagem veiculada a alusão a “.com” sendo explicita a referência à atividade exercida e, até, a localização onde é exercida.
Assim, a utilização dos logótipos “E.......” e “F.....” configura publicidade à atividade de exploração de jogos de fortuna e azar.
Ao invés das Autoras do apenso B que realizam atividades de âmbito turístico e cultural, as Rés E......./F..... não exercem qualquer atividade que não seja a exploração de jogos de fortuna e azar pelo que a publicidade é proibida pelo artigo 21° do Código da Publicidade.
O patrocínio é uma forma especial de publicidade e a publicidade realizada através da inclusão do logótipo “E.......” ou “F.....” publicita de forma primordial a atividade de exploração de jogos de fortuna e azar.
O contrato de patrocínio, forma especial de publicidade prevista no artigo 24° do Código da Publicidade, é nulo por a atividade das RR. E......./F..... ser ilegal, sendo a publicidade aos sítios “E....... .com” e “F..... .com” também ilegal por ofensiva do Código de Publicidade.
Deste modo, a atividade das Rés D....... e E........ Ag em Portugal, que se dedicam à exploração, através de meios eletrónicos, de jogos de fortuna e azar, modalidades afins destes e jogos sociais nomeadamente, através do seu sítio na Internet localizado em www.E....... .com e www.F..... .com é ilegal, desde logo, face ao que dispõem:
- o artigo 9° do DL 422/89 de 02 de Dezembro com as alterações introduzidas pelo DL 10/95 de 19 de Janeiro e pelo DL 40/2005 de 17 de Fevereiro que reserva ao Estado o “direito de explorar jogos de fortuna ou azar” sendo certo que o direito de exploração de tal tipo de jogos “só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Estado adjudicar a respetiva concessão”,
- o art° 1° do DL n.° 84/85 de l7 de Dezembro com as alterações introduzidas pelo Dec. Lei 317/2002 que estabelece que “O direito de promover concursos de apostas mútuas é reservado ao Estado, que concede à B....... a sua organização e exploração em regime de exclusivo para todo o território nacional.”
O contrato de patrocínio celebrado entre as Rés E....... e a também Ré C….., na medida em que consubstancia e promove a publicidade ao jogo que as primeiras exploram (ilegal neste país), sendo que o direito interno proíbe a publicidade aos jogos de fortuna e azar enquanto conteúdo essencial da mensagem publicitária, é também ilegal.
Gozando as Autoras de um direito de exclusivo concedido pelo Estado Português, o qual não é incompatível com o direito comunitário, atuam as Rés ilicitamente por se encontrarem a violar tais direitos exclusivos, sendo o contrato celebrado entre as Rés e a que se reportam os autos nulo face ao que dispõem os artigos 280.º, 286.º, 289.º e 294.º, todos do Código Civil.
A atividade das RR. E....... é, em si, ilícita em Portugal e o objeto do contrato celebrado entre as Rés centra-se na publicidade ilícita de uma atividade, pelo que é nulo nos termos das disposições conjuntas dos artigos 280° e 294.° do Código Civil e artigo 21º do Código da Publicidade, pois tem um objeto contrário à lei, tendo sido celebrado contra disposições legais de carácter imperativo».
Na decorrência de tal fundamentação decidiu o Tribunal a quo o seguinte:
“b) Declaro a ilegalidade da atividade das RR. E....... em Portugal e da publicidade a essa atividade; (…)
d) Proíbem-se as Rés de efetuar qualquer publicidade ou divulgação aos sítios “E....... .com e “”F..... .com”, bem como às 2ª e 3ª Rés”
Ora, não existe qualquer quebra lógica entre a fundamentação e a decisão, antes uma total compatibilidade entre uma e outra.
Não se reconhece, assim, o apontado vício.
Face ao exposto, podemos concluir pela inexistência dos invocados vícios de nulidade da sentença.
O erro na aplicação do direito
Recorrem ainda as Apelantes pretendendo que, atentos os factos provados e o direito aplicável, deveria ter sido proferida decisão diferente, designadamente no sentido de considerar as ações improcedentes e, consequentemente, absolvendo-se as RR./Apelantes dos pedidos.
Vimos já que, o Acórdão proferido no Processo prejudicial C-55/08, reenviado ao Tribunal de Justiça as Comunidades Europeias pelo Tribunal Judicial da Comarca do Porto (processo 801/06.6TPPRT,) junto aos autos - apenso C- a fls. 3497 e seguintes, veio a ser reconhecido pelo Tribunal “a quo” como uma fonte jurisprudencial de primordial importância.
Reconhecimento, esse, contestado pelas Apelantes que referem, não só, a inexistência de total identidade jurídica e factual, como a jurisprudência posterior.
A nosso ver sem razão.
Em tal processo prejudicial, foram Requerentes a C…. e a F..... Ltd e, foi Requerida a B....... (doravante …..).
O pedido teve por objeto a interpretação dos artigos 43º CE, 49º CE e 56º CE, ou seja, as normas que estabelecem a liberdade de estabelecimento, a livre prestação de serviços e a liberdade de movimentos de capitais, e o litígio desenhou-se a respeito das coimas que foram aplicadas às Requerentes pela B….. pelo facto de terem infringido a legislação portuguesa aplicável à oferta de determinados jogos de fortuna ou azar na Internet.
Haviam sido aplicadas à F..... (anteriormente D....... Ltd) e à C….. coimas de 74.500 euros e 75.000 euros, respetivamente, por terem oferecido jogos de fortuna ou azar na Internet e por terem feito publicidade a esses jogos. O Tribunal de Pequena Instância Criminal do Porto, no qual a F..... e a C….. impugnaram essas coimas, interrogou-se, então sobre a compatibilidade da legislação portuguesa com os princípios acima referidos.
A título preliminar, o Tribunal de Justiça considerou que a liberdade de estabelecimento e a livre circulação de capitais não eram aplicáveis ao litígio em causa.
Após o que, examinou se a legislação portuguesa se opõe à livre prestação de serviços, na medida em que proíbe operadores como a F....., com sede noutros Estados-Membros, onde prestam legalmente serviços análogos, de oferecerem jogos de fortuna ou azar na Internet no território de Portugal.
No âmbito desta análise, o Tribunal de Justiça considerou, em primeiro lugar, que a legislação portuguesa constitui uma restrição à livre prestação de serviços.
Todavia, considerou também que as restrições à livre prestação de serviços podem ser justificadas por razões imperiosas de interesse geral. Com efeito, não existindo uma harmonização comunitária no domínio dos jogos de fortuna ou azar, os Estados-Membros têm a faculdade de fixar os objetivos da sua política nessa matéria e, eventualmente, de definir com precisão o nível de proteção pretendido.
Tais restrições devem, contudo, preencher determinadas condições: devem ser adequadas para garantir a realização dos objetivos invocados pelo Estado-Membro em questão e, não devem ultrapassar o que é necessário para os atingir. Em todo o caso, estas restrições devem ser aplicadas de maneira não discriminatória.
No referente à justificação da legislação portuguesa, o Tribunal de Justiça salientou que o objetivo de combate à criminalidade invocado por Portugal pode constituir uma razão imperiosa de interesse geral suscetível de justificar restrições quanto aos operadores autorizados a oferecer serviços no sector dos jogos de fortuna ou azar. Com efeito, atendendo à importância das somas que permitem recolher e aos ganhos que podem proporcionar aos jogadores, esses jogos comportam riscos elevados de delito e de fraude.
Assim, no respeitante à aptidão da legislação portuguesa para atingir esse objetivo, o Tribunal de Justiça considerou que a concessão de direitos exclusivos para a exploração de jogos de fortuna ou azar na Internet a um único operador, como a B….., que está sujeito ao controlo rigoroso do Estado, pode permitir canalizar a exploração desses jogos para um circuito controlado e ser considerada apta a proteger os consumidores contra fraudes cometidas pelos operadores.
Relativamente ao exame do pressuposto da necessidade do regime legal, o Tribunal de Justiça entendeu que um Estado-Membro pode considerar que o simples facto de um operador privado como a F..... oferecer legalmente serviços nesse sector pela Internet noutro Estado-Membro, onde tem sede e já está, em princípio, sujeito a requisitos legais e a controlos, pode não ser considerado garantia suficiente de proteção dos consumidores nacionais contra os riscos de fraude e de criminalidade. Com efeito, num tal contexto, as autoridades do Estado-Membro de estabelecimento podem encontrar dificuldades em avaliar as qualidades e integridade profissionais dos operadores.
Além disso, devido à falta de contacto direto entre o consumidor e o operador, o Tribunal de Justiça considerou que, os jogos de fortuna ou azar acessíveis pela Internet, comportam riscos de natureza diferente e de uma importância acrescida em relação aos mercados tradicionais desses jogos, no que se refere a eventuais fraudes.
Por outro lado, o Tribunal de Justiça não excluiu que possa existir o risco de um operador, que patrocina certas competições desportivas sobre as quais aceita apostas e certas equipas que participam nessas competições, se encontrar numa situação que lhe permite influenciar, direta ou indiretamente, o resultado e assim aumentar os seus lucros.
Por consequência, à luz das particularidades relacionadas com a oferta de jogos de fortuna ou azar pela Internet, o Tribunal de Justiça considerou que a proibição de operadores como a F..... oferecerem jogos de fortuna ou azar na Internet pode ser considerada justificada pelo objetivo de combate à fraude e à criminalidade e, por conseguinte, compatível com o princípio da livre prestação de serviços.
Concluiu assim que:
- A proibição consagrada na legislação portuguesa de operadores como a F..... oferecerem jogos de fortuna ou azar na internet pode ser considerada compatível com a livre prestação de serviços.
- À luz das particularidades relacionadas com a oferta de jogos de fortuna ou azar pela Internet, essa legislação pode ser justificada pelo objetivo de combate à fraude e à criminalidade.
- A fim de impedir a exploração de jogos de fortuna ou azar na Internet com fins fraudulentos e criminosos, a legislação portuguesa confere à B......., um organismo multissecular com fins não lucrativos que funciona na estrita dependência do Governo português, o direito exclusivo de organizar e de explorar rifas, lotarias, bem como apostas mútuas desportivas, na Internet. A legislação prevê igualmente sanções, sob a forma de coimas, a aplicar a quem, em violação do referido direito exclusivo, organize e faça publicidade a estes jogos.
Nesta linha de pensamento, importa referir que, no âmbito contraordenacional, o recente acórdão do Tribunal Constitucional (Acórdão n.º 595/2012 in www.dgsi.pt), pronunciou-se no sentido de julgar não inconstitucional a norma que confere poderes à B….. para instaurar processos por contraordenações previstas no diploma que estabelece a disciplina normativa da exploração, em suporte eletrónico, dos jogos sociais do Estado [DL. n.º 282/2003, de 3/Nov: art. 14º, n.º 1, em conjugação com a alínea n) do n.º 3 do art. 27º dos Estatutos da B….. (aprovados pelo DL. n.º 235/2008, de 3/DEZ)].
Na apreciação efetuada pelo TJUE no Acórdão C1….., foram apreciados todos os critérios relevantes que importam ao caso nestes autos em apreciação.
Ora, a amplitude da legitimação dada à legislação nacional na prossecução das referidas razões imperiosas de interesse nacional, comporta em si, a contemplação de litígios não apenas de natureza contra-ordenacional, mal igualmente civil, como é o caso dos autos.
Do mesmo acórdão se retira que compete ao legislador nacional definir os objetivos e os bens jurídicos que tenciona proteger.
Assim, o Estado Português optou por não permitir um regime permissivo dos jogos de fortuna e azar considerando que o mesmo pode provocar graves problemas de ordem social com a ruína de patrimónios individuais ou familiares. O jogo traz geralmente associado o risco de fraude e outras práticas criminais como, por exemplo, o branqueamento de dinheiro.
Não é incompatível com tal escopo o intuito de garantir aos Estados-Membros uma importante fonte de receitas que substituindo outras receitas se destine a financiar a política social, cultural e desportiva do Estado-Membro o que conduz a elevar o bem estar dos cidadãos.
De resto, lê-se num outro acórdão do Tribunal Europeu - Acórdão Schindler junto aos autos a fls. 2745– que não é possível abstrair, antes de mais, das considerações de ordem moral, religiosa ou cultural que envolvem as lotarias e os outros jogos a dinheiro em todos os Estados-Membros. De um modo geral, estes tendem a limitar, até mesmo a proibir, a prática de jogos a dinheiro e a evitar que sejam uma fonte de lucro individual. Atendendo à importância das somas que permitem recolher e aos ganhos que podem proporcionar aos jogadores, sobretudo quando são organizadas em grande escala, as lotarias comportam riscos elevados de delito e de fraude. Constituem, além disso, uma incitação à despesa que pode ter consequências individuais e sociais nefastas. Finalmente, as lotarias podem participar, significativamente, no financiamento de atividades sem fins lucrativos ou de interesse geral, tais como obras sociais, de beneficência, o desporto ou a cultura, como acontece em Portugal.
Tais particularidades justificam que as autoridades nacionais disponham de um poder de apreciação suficiente para determinar as exigências que a proteção dos jogadores comporta e, mais geralmente, atendendo às particularidades sócio-culturais de cada Estado-Membro, a proteção da ordem social, tanto no que se refere às modalidades de organização das lotarias e ao volume das suas apostas, como à afetação dos lucros que originarem. Nessas condições, compete-lhes apreciar não apenas se basta restringir as atividades das lotarias, mas também se é necessário proibi-las, desde que essas restrições não sejam discriminatórias (fls. 2745)
No Acórdão Anomar – junto a fls. fls. 2549 – é ponto assente que compete às autoridades nacionais apreciar se, no contexto da finalidade prosseguida, é necessário proibir total ou parcialmente, as atividades desta natureza ou se basta restringi-las e prever, para este efeito, modalidades de controlo mais ou menos estritas.
Neste acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de Setembro de 2003 (processo C-6/01), conhecido por Acórdão Anomar, foram partes a Associação Nacional de Operadores de Máquinas Recreativas (Anomar) e o Estado Português, daí que tenha para os tribunais portugueses um particular interesse.
Teve o mesmo por objeto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça pelo Tribunal Cível da Comarca de Lisboa, nos termos do artigo 234.° CE (que confere ao Tribunal de Justiça a interpretação definitiva do direito comunitário, fornecendo aos órgãos jurisdicionais nacionais as orientações precisas para a sua aplicação), destinado a obter, no litígio pendente naquele órgão jurisdicional uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação dos artigos 2.° CE (que prevê que a Comunidade tem como missão, através da criação de um mercado comum e de uma união económica e monetária e da aplicação das políticas ou ações comuns [...] promover, em toda a Comunidade, o desenvolvimento harmonioso, equilibrado e sustentável das atividades económicas), 28.° e 29.° CE (que proíbe restrições quantitativas às importações e exportações entre os Estados-Membros), 31.° CE (que proíbe qualquer discriminação entre nacionais dos Estados-membros, nos monopólios nacionais de natureza comercial) e 49.° CE (que proíbe as restrições à livre prestação de serviços na Comunidade).
Veio tal Acórdão a declarar, para o que ora interessa, que:
- os jogos de fortuna ou azar constituem atividades económicas na aceção do artigo 2.° CE;
- um monopólio de exploração de jogos de fortuna ou azar não se enquadra no âmbito de aplicação do artigo 31.° CE;
- que uma legislação nacional, como a legislação portuguesa, que limita a exploração e a prática de jogos de fortuna ou azar às salas de casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporariamente criadas por decreto-lei, e se aplica indistintamente a cidadãos nacionais e de outros Estados-Membros, constitui um entrave à livre prestação de serviços;
- no entanto, os artigos 49.° CE e seguintes não se opõem a uma tal legislação nacional, tendo em conta as preocupações de política social e de prevenção da fraude nas quais se baseia;
- a eventual existência, noutros Estados-Membros, de legislações que estabelecem condições de exploração e de prática dos jogos de fortuna ou azar menos restritivas do que as previstas pela legislação portuguesa não tem efeitos sobre a compatibilidade desta última com o direito comunitário;
- no âmbito de uma legislação compatível com o Tratado CE, a escolha das modalidades de organização e de controlo das atividades de exploração e de prática dos jogos de fortuna ou azar, como a celebração com o Estado de um contrato administrativo de concessão ou a limitação da exploração e da prática de certos jogos aos locais devidamente autorizados para o efeito, incumbe às autoridades nacionais no quadro do seu poder de apreciação.
Assim, desta recolha jurisprudencial, não restam dúvidas quanto à posição do Tribunal Europeu quer quanto ao monopólio online da A/Apelada B….., quer quanto à concessão concedida aos casinos da exploração de jogos de fortuna ou azar.
Argumentam, ainda, as Apelantes que apesar do acórdão C1…. aparentemente não reservar qualquer papel para o tribunal nacional, a jurisprudência comunitária posterior veio a atribuir aos tribunais nacionais a obrigação de controlar a proporcionalidade das restrições em causa.
Ou seja, na opinião das Apelantes, o tribunal nacional deveria controlar a consistência da legislação relativamente aos objetivos perseguidos. Por isso, não poderia o Tribunal a quo, quanto aos direitos exclusivos concedidos aos casinos, meramente enunciar que estes são justificados por “preocupações de política social e de prevenção da fraude” sem controlar a sua proporcionalidade relativamente a tais objetivos, em particular se os prosseguem de forma consistente.
Mas esse argumento falha porque a legislação portuguesa deve ser apreciada em abstrato, presumindo-se que o Estado cumpre a legislação que elabora, só sendo razoável apurar dum eventual desrespeito pela proporcionalidade por apresentação de uma queixa à Comissão ou por iniciativa própria desta, em sede de incumprimento nos termos do art. 258 do Tratado de Funcionamento da União Europeia - TFUE - (Se a Comissão considerar que um Estado membro não cumpriu qualquer das obrigações que lhe incumbem em virtude dos Tratados, emitirá um parecer motivado sobre o assunto, depois de ter dado a esse Estado a possibilidade de apresentar as suas observações. Se o Estado em causa não proceder em conformidade com este parecer no prazo fixado pela Comissão, esta pode recorrer ao Tribunal de Justiça da União Europeia).
E, por isso, também não se verifica, neste particular, qualquer omissão de pronúncia, como também aqui invocam as Apelantes, por não ter o Tribunal a quo realizado “o controlo da consistência da legislação nacional face aos objetivos alegadamente perseguidos”, acusando ainda a Apelada de não ter trazido aos autos elementos suficientes para fazer prova da consistência da legislação nacional relativa ao jogo.
Alegam ainda as apelantes que o Acórdão C1…. não tomou em consideração “as implicações da expansão da oferta e da publicidade por parte do monopolista” o que veio a ser abordado por acórdãos posteriores, reportados a outras realidades nacionais.
Consideramos, contudo, desnecessária, tal abordagem.
O TJUE proferiu um Acórdão apreciando o monopólio conferido à B…. pelo Estado Português, ou seja, teve em consideração a realidade portuguesa e só essa importa considerar.
A publicidade efetuada pela Apelada, não só está sujeita a um controlo por parte do ICAP – Instituto Civil da Auto-Disciplina da Comunicação Social, como, verdadeiramente, não é questão que esteja em causa nos autos. De resto tal publicidade resulta como instrumental da faculdade de exploração dos jogos sociais pela B….., e por isso, reflexamente está ao serviço das finalidades que esta exclusividade cumpre, e que são as de garantir o funcionamento de um sistema controlado e seguro canalizando a exploração dos jogos para um circuito impermeável aos riscos da exploração fraudulenta e criminosa, pelo que, sendo estas lícitas, conferem-lhe a mesma licitude.
Ainda no que respeita à publicidade alegam as apelantes que, pelo facto de o artigo 21º do Código da Publicidade estabelecer que “não podem ser objeto de publicidade os jogos de fortuna ou azar enquanto objeto essencial da mensagem”, a interpretação da norma expressa deverá ser analisada caso a caso de forma a determinar-se qual é o «elemento essencial da mensagem».
Alegam também as apelantes que nunca foi feita qualquer publicidade à atividade de exploração de jogo, já que as Apelantes F..... apenas terão feito publicidade “a parte da sua denominação, marca e logótipo (E....... .com e depois F.... ..com)”.
Pretendem, assim, que não pode ser vedada a divulgação e publicitação do patrocinador e do seu sítio na Internet dado que a lei só proíbe a publicidade quando o jogo é o objeto essencial da mensagem.
Vejamos.
O artigo 3º do Código da Publicidade dá-nos o conceito de publicidade.
“1- Considera-se publicidade, para efeitos do presente diploma, qualquer forma de comunicação feita por entidades de natureza pública ou privada, no âmbito de uma atividade comercial, industrial, artesanal ou liberal, com o objetivo direto ou indireto de:
a) Promover, com vista à sua comercialização ou alienação, quaisquer bens ou serviços;
b) Promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições. (…)”
Ora, o conceito de “qualquer forma de comunicação” abrange um amplo leque de formas de publicidade, no âmbito de uma atividade que normalmente tem natureza económica, com o objetivo de promover o fornecimento de bens e serviços mas também de promover ideias, princípios, iniciativas ou instituições.
Assim, os factos elencados sob os nºs 24, 25, 26, 27 e 28 dos factos provados traduzem-se numa forma de comunicação, realizada pelas Apelantes, sociedades comerciais de natureza privada, no âmbito da sua atividade comercial e com vista a promover, com vista à sua comercialização, os seus serviços de jogo.
Por sua vez o art. 24º do Código da Publicidade dispõe sob a epígrafe – Patrocínio - que:
“1- Entende-se por patrocínio, para efeitos do presente diploma, a participação de pessoas singulares ou coletivas no financiamento de quaisquer obras audiovisuais, programas, reportagens, edições, rubricas ou secções, adiante designados abreviadamente por programas, independentemente do meio utilizado par a sua difusão, com vista à promoção do seu nome ou imagem, bem como das suas atividades, bens ou serviços.
(…)
4 – Os programas patrocinados devem ser claramente identificados como tal, pela indicação, no início e ou no final do programa, do nome ou logotipo do patrocinador (…)”.
No caso em apreço, não subsistem dúvidas de que o patrocínio que foi celebrado entre as Apelantes integra o conceito legal de publicidade, não apenas por efeito da designação adotada, mas também pelos próprios interesses que nele se evidenciam.
O art. 21º do Código da Publicidade a propósito dos jogos de fortuna ou azar dispõe que:
“1- Não podem ser objeto de publicidade os jogos de fortuna ou azar enquanto objeto essencial da mensagem.
2- Excetuam-se do disposto no número anterior os jogos promovidos pela B.......”.
No caso dos autos, a mensagem que é transmitida consiste na utilização da denominação “E....... .com” (atualmente “F..... .com” e do logotipo “E........com” (atualmente “F.... .com”) nos estádios, nos equipamentos de jogadores e no de outras pessoas, como apanha-bolas, acompanhantes das equipas e árbitros, nas bolas, nos painéis de substituição de jogadores e em outros suportes.
Ora, o logótipo “F.....” (outrora “E.......”) corresponde aos elementos identificativos do site da F..... (www.F..... .com).
F..... e E......., que em inglês significa - apostar e ganhar - igualmente se confundem, tornando-se percetíveis ao público alvo, conhecedor de inglês e com acesso à Internet.
Assim, podemos concluir que, a simples exibição do logotipo das Apelantes corresponde a publicidade à sua atividade e, ao explicitar a atividade e ao mesmo tempo indicar com precisão a localização do seu “estabelecimento”, a sua publicidade incita a uma atividade proibida por lei.
Desse modo, os jogos de fortuna ou azar constituem, no caso, o objeto essencial da mensagem, sendo tal publicidade proibida por lei (art. 21º nº 1 do Código da Publicidade).
A sentença recorrida proibiu as Apelantes de «efetuar qualquer publicidade ou divulgação aos sítios “E....... .com” e “F..... .com” bem como às 2ª e 3ª Rés», porquanto tal publicidade reporta-se à sua atividade em Portugal e essa atividade é ilegal, pelo que tal decisão não merece qualquer censura.
Alegaram as Apelantes que o Acórdão C1…. não considerou a legislação portuguesa que concede direitos exclusivos aos AA./Recorridos G…..
Tal Acórdão não perde validade em relação aos Casinos. Como bem referiu a sentença recorrida, as apontadas razões de interesse público e geral, ou seja, por força das preocupações de política social e de prevenção da fraude, existe reserva ao Estado do direito de explorar jogos de fortuna ou azar, sendo certo que o direito de exploração de tal tipo de jogos só pode ser exercido por empresas constituídas sob a forma de sociedades anónimas a quem o Estado adjudicar a respetiva concessão.
Mas ainda que assim não fosse, o referenciado Acórdão Anomar ao declarar que “uma legislação nacional, como a legislação portuguesa, que limita a exploração e a prática de jogos de fortuna ou azar às salas de casinos existentes em zonas de jogo permanente ou temporariamente criadas por decreto-lei, e se aplica indistintamente a cidadãos nacionais e de outros Estados-Membros, constitui um entrave à livre prestação de serviços; no entanto, os artigos 49.° CE e seguintes não se opõem a uma tal legislação nacional, tendo em conta as preocupações de política social e de prevenção da fraude nas quais se baseia”, supriria tal lacuna.
A exploração dos jogos de fortuna e azar exclusivamente pelos Casinos é, por isso, plenamente compatível com o direito comunitário.
Invocam igualmente as Apelantes como causa impeditiva do exercício do direito das Autoras/apeladas a omissão pelo Estado Português de notificação do regime do Dec-Lei nº 282/2003 de 8 de Novembro, que na sua opinião configuram regras técnicas e nessa medida teriam de ser previamente comunicadas à União Europeia.
Assim, invocam as Apelantes, “O Estado Português não notificou à Comissão Europeia as regras técnicas constantes do Dec_lei nº 422/89 do Dec-Lei nº 10/95 e do Dec-Lei nº 282/2003, como estava obrigado pela Diretiva 98/34/CE”.
Sucede, contudo que, o direito de exclusivo das Apeladas é anterior à entrada em vigor da Diretiva Europeia na ordem jurídica portuguesa.
Foi o Decreto nº 12790 de 30 de Novembro que concedeu o direito exclusivo de exploração das lotarias à B….. em nome e por conta do Estado Português.
Posteriormente o Dec-Lei nº 40397 de 24/11/1955 reafirmou que “Em comparticipação com o Estado, compete à Misericórdia de Lisboa, em regime de monopólio, a exploração da lotaria nacional portuguesa”.
Por sua vez, o Dec-Lei nº 84/85 de 28/03, alterado e republicado pelo Dec-Lei nº 317/2002 de 17/12 concedeu à apelada B…. o direito exclusivo de promover concursos de apostas mútuas, igualmente em nome e por conta do Estado Português.
O direito exclusivo de explorar as lotarias e os concursos de apostas mútuas resulta ainda dos seus Estatutos (aprovados pelo Dec-Lei nº 322/91, de 26 de Agosto, alterados pelo Dec-Lei nº 469/99 de 6/11, e entretanto alterados pelo Dec-Lei nº 235/2008 de 3 de Dez).
Assim, o direito de exclusivo, pré-existente na esfera jurídica da Apelada B…. inclui a exploração dos jogos sociais através de meios eletrónicos, nos termos do Dec-Lei nº 282/2003 de 08/11.
A Diretiva invocada pelas Apelantes – Diretiva 98/34/CE foi publicada em 22 de Julho de 1998 e entrou em vigor a 5 de Agosto de 1998 (respetivo art.14º) e foi transposta para o ordenamento jurídico português em 18 de Abril de 2000, pelo Dec-Lei nº 58/2000.
O próprio artigo 1º do Dec-Lei nº 282/2003 sob a epígrafe “Objeto” conjugadamente com o artigo 2º que regula o “Âmbito” torna claro que não foi este diploma que criou qualquer tipo de exclusivo, tendo-se limitado a reger a forma de operacionalizar um direito exclusivo já então existente no contexto de um suporte ainda não regulado – o eletrónico – remetendo inclusivamente para o regime de exploração, constante de um outro diploma prévio à Diretiva 98/34/CE: o Dec-Lei nº 322/91 de 26 de Agosto.
Assim, a novidade do Dec-lei nº 282/83 não foi a atribuição à Apelada do exclusivo da organização e exploração dos jogos sociais em território português. A novidade foi, tão só, a de criar uma plataforma por via eletrónica para permitir à Apelada B…., também nesse suporte, explorar esse mesmo direito exclusivo cuja titularidade lhe foi legalmente conferida quase duas décadas antes, pelo que, duvidoso, será até que, possamos considerar tal legislação como “regras técnicas”.
Assim, não pode invocar-se qualquer desrespeito desta Diretiva pelos diplomas anteriormente citados que a antecederam temporalmente.
Da sanção pecuniária compulsória aplicada
Alegam as apelantes que o Tribunal a quo “não fundamenta o montante fixado a título de sanção pecuniária compulsória, não indicando igualmente quais as circunstâncias do caso concreto de cada uma das AA./Apeladas que podem justificar a conveniência de, no caso da A./Apelada B…. ter sido fixada uma quantia pecuniária por cada infração, e no caso das restantes AA/Apeladas ter sido fixada uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento”.
E, prosseguem dizendo que “no caso concreto não foi respeitada a razoabilidade, o sentido de medida e de proporcionalidade e o sentido de justiça, o que torna a sanção pecuniária compulsória, para além de não fundamentada, inadequada”.
Refere a sentença recorrida, a propósito da sanção pecuniária compulsória, o seguinte:
“Também o pedido referente à sanção pecuniária compulsória é de julgar procedente face ao que dispõe o art. 820º-A do CPC, que consagra no seu nº 1 que “nas obrigações de prestação de facto infungível, positivo ou negativo,… o tribunal deve, a requerimento do credor, condenar o devedor ao pagamento de uma quantia pecuniária por cada dia de atraso no cumprimento ou por cada infração, conforme for mais conveniente às circunstâncias do caso” sendo tal sanção fixada segundo critérios de razoabilidade, nos termos do nº 2, afigurando-se o montante peticionado por cada infração adequado, justo e equitativo já que estamos perante um jogo ilegal e atentos os valores e razões de ordem pública, acima referidos, que estão aqui em causa”.
Ora, tal constitui fundamentação, ainda que sucinta, admitimos, mas ainda assim, suficiente. O apelo a um sentido de justiça e equidade, ou seja, a um equilíbrio entre direitos e deveres, no caso concreto, a prudência do caso, considerando os valores de ordem pública que a exclusividade visa proteger, justificam se sancione o desrespeito da decisão, com tal medida.
Cabe ao julgador fixar os valores que sejam razoáveis na fixação da sanção pecuniária compulsória.
Os valores fixados afiguram-se adequados considerando a elevada capacidade económica evidenciada pelas apelantes nos autos.
Concluindo, improcedem na totalidade as conclusões do recurso das Apelantes.
IV
Termos em que, acorda-se em alterar o efeito atribuído ao recurso que se fixa como suspensivo e julgar improcedente toda a demais apelação, confirmando-se a decisão recorrida.Custas pelas Apelantes.
Porto, 04 de Fevereiro de 2013
Anabela Luna de Carvalho
Rui Moura
José Eusébio Almeida