Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DESPEDIMENTO
II - A comunicação à trabalhadora de que a entidade patronal estava disposta a prosseguir a vigência do contrato de trabalho existente, desde que esta aceitasse passar a trabalhar 7 ou 8 horas por dia, no turno das 15 às 24 horas, em vez das 3 ou 4 horas de trabalho que diariamente lhe prestava, o que não foi aceite, não configura um despedimento.
Proc. N.º 4735/08-1.ª
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
B………. deduziu contra C………., Instituição de Solidariedade Social, a presente acção declarativa, emergente de contrato individual de trabalho, com processo comum, pedindo que se condene a R. a pagar à A. a quantia de € 18.102,27, sendo € 12.668,48 de indemnização de antiguidade, pela qual optou logo na petição inicial, € 2.000,00 de indemnização por danos morais e a restante relativa a férias e respectivo subsídio, vencidos e a férias, respectivo subsídio e subsídio de Natal, proporcionais ao tempo de trabalho prestado no ano da cessação do contrato de trabalho, sendo acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até integral pagamento.
Alega a A., para tanto e em síntese, que tendo sido admitida ao serviço da R. em 2001-10-01 para, mediante contrato de trabalho sem termo, exercer as funções de directora técnica, foi despedida verbalmente pelo Presidente da Direcção da R. em 2006-01-04, sendo certo que não lhe foi paga qualquer das quantias que ora pede e que o despedimento lhe causou danos morais.
Contestou a R., por impugnação, alegando que não despediu a A., que se encontrava de baixa médica até 2006-01-12 e que ela não tinha isenção de horário de trabalho e, por excepção, alegou que se verificou abandono do trabalho por parte da A., situação que a R. lhe declarou por carta registada, com aviso de recepção, datada de 2006-01-30, pedindo a indemnização por falta de aviso prévio, no montante de € 3.378,26. Alega, ainda, que a A. litiga com má fé, pelo que pede a sua condenação em multa e em indemnização a favor da R., no montante de € 2.500,00.
A A. respondeu à contestação, por impugnação e alega, a final, que a R. litiga com má fé, pelo que pede a sua condenação em multa e em indemnização a favor da A., correspondente às despesas do processo presente, que quantifica no montante de € 2.300,00.
Realizado o julgamento com gravação da prova pessoal, foi assente a matéria de facto provada, sem reclamações, como se refere na acta de fls. 173.
Proferida sentença, foi a acção julgada parcialmente procedente e a R. condenada a pagar à A. a quantia de € 3.433,79, a título de férias e subsídios de férias e de Natal e a quantia de € 8.445,65, a título de indemnização por despedimento, em substituição da reintegração, para além de juros de mora, conforme pedido.
Inconformada com o assim decidido, veio a R. interpôr recurso de apelação, tendo formulado a final as seguintes conclusões:
1º O Tribunal deu como provado ter ocorrido um despedimento baseando-se mormente no depoimento de duas testemunhas, D………. e E………. .
2º De acordo com a repartição do ónus da prova competia à recorrida provar o alegado despedimento, que em nosso entender e salvo o devido respeito por melhor ou diverso entendimento, não o logrou fazer nos presentes autos.
3º Estando provada a existência de um contrato de trabalho, mas não se tendo provado a forma como o mesmo terá cessado, por não se ter provado nenhuma das duas versões apresentadas pelas partes, deve a questão ser decidida de acordo com as regras de repartição do ónus da prova.
4º Ora, incumbindo ao Autor o ónus da prova do despedimento, terá de ser ele a suportar as desvantagens inerentes à falta da prova desse facto.
5º In casu, conforme supra melhor se explanou não só não se logrou provar o despedimento, como não se logrou provar a existência de Acordo de Isenção [de Horário[1]] de Trabalho.
6º Quanto à prova produzida em Audiência de Julgamento, sempre se terá de afirmar que a mesma não se subsume na existência de despedimento e nem na existência de Acordo verbal de horário de trabalho.
7º Do depoimento de todas as testemunhas, mormente das duas testemunhas que o Tribunal considerou para fundamentar a sua decisão nenhuma delas consegue corroborar a Decisão de Despedimento.
8º Com efeito sempre temos de concluir que, se nem as pessoas que presenciaram o alegado despedimento, conseguem afirmar a sua existência, como se pode dos seus depoimentos intuir tal comportamento.
9º Por tal motivo, estribando-se naqueles dois depoimentos a decisão não poderia ser a de considerar ter ocorrido despedimento.
10º Acresce que, a prova documental junta aos autos, é bastante para se dar por não provado o despedimento, pois é a própria R. por carta datada de 05-01-2006 e recebida a 12 do mesmo mês e ano a informar que após o período da convalescença da A. aquela teria ao seu dispor o seu gabinete.
11º Essa carta é emitida e recebida pela A. antes de ter sido recepcionada pela R. qualquer comunicação de despedimento por parte daquela.
12º De forma que, era vontade expressa da R. manter o contrato de trabalho, o qual cessou apenas e tão só por vontade própria da A.
13º Conjugando a prova testemunhal e documental produzida, não temos dúvidas em afirmar que foi a A. a abandonar o seu posto de trabalho no dia 12 de Janeiro ele 2006, altura em que terminou a baixa médica e deixou de apresentar qualquer justificação para se encontrar ausente das Instalações da Recorrente.
14º A entender-se ter ocorrido um despedimento a indemnização por antiguidade sempre teria de ser fixada em 15 dias de retribuição base por cada ano de antiguidade ou sua fracção.
15º Tendo em conta o que consta provado, a A. tinha uma outra actividade profissional, paralela com a que exercia para a R.; o diminuto período de trabalho que aliado ao salário base que auferia; a inexistente ou diminuta ìlicitude; a natureza social da R. (Instituição de Solidariedade Social), sempre a indemnização deveria ser fixada em 15 dias de retribuição base.
A A. apresentou a sua contra-alegação de recurso, pedindo a final a confirmação da sentença.
O Exm.º Senhor Procurador-Geral Adjunto emitiu douto parecer no sentido de que o recurso não merece provimento.
Nenhuma das partes tomou posição acerca do teor de tal parecer.
Admitido o recurso, foram colhidos os vistos legais.
Cumpre decidir.
São os seguintes os factos dados como provados pelo Tribunal a quo:
A) Por efeito de um contrato de trabalho sem termo, celebrado verbalmente, a Autora foi admitida ao serviço, sob a autoridade, direcção e fiscalização da Ré, em 01 de Outubro de 2001, com a categoria profissional de directora técnica.
B) Mediante a remuneração mensal de 321.157$00 (correspondente a € 1.601,92).
C) E com isenção de horário de trabalho, atentas as especificidades das tarefas a desempenhar.
D) No exercício da sua actividade profissional cabia à Autora a organização e direcção técnica de apoio aos utentes do centro de dia e ao lar de idosos da Ré, localizado em ………. – ………., designadamente a elaboração e programação das actividades e deslocações dos idosos, aquisição dos produtos alimentares para elaboração de refeições, fiscalização e orientação dos funcionários não administrativos, acompanhamento dos utentes internados no lar e elaboração de relatórios técnicos para a Segurança Social no âmbito dos protocolos assinados entre as instituições.
E) Funções essas que sempre desempenhou com zelo, abnegação e competência.
F) A Autora esteve ao serviço da Ré desde o dia 01 de Outubro de 2001 até ao dia 4 de Janeiro de 2006.
G) Nesta última data, a Autora foi despedida pelo Presidente da Direcção da Ré, que lhe disse que não a queria lá mais para trabalhar nas condições que tinha.
H) Naquele dia 04.01.2006, a Autora apresentou-se ao trabalho nas instalações da Ré, em ………., regressando ao trabalho, após ter estado de baixa médica desde o dia 02.11.2005.
I) E constatou-se que na sua ausência tinham sido retirados do gabinete que lhe estava distribuído e que sempre tinha utilizado como local de trabalho, todos os ficheiros dos utentes do Lar, toda a documentação técnica e organizativa do apoio àqueles, livros e documentação científica e técnica da Autora, todos os instrumentos de trabalho e objectos pessoais que ali havia deixado quando iniciou a baixa médica.
J) Confrontada com tal situação a Direcção da Ré, na pessoa do seu Presidente, afirmou à Autora que só continuava a trabalhar para a Ré caso aceitasse a redução do salário que auferia e passasse a trabalhar em turnos, devendo nesse mesmo dia começar a trabalhar no turno das 15 às 24 horas.
K) O Presidente da Direcção da Ré, na ausência da Autora, afirmava publicamente que a mesma tinha um vencimento muito elevado.
L) Por carta datada de 10.01.2006, e recebida pela Ré em 12.01.2006, a Autora invocou o referido despedimento ilícito e reclamou da Ré o pagamento das férias e subsídio de férias vencidas e relativos ao trabalho prestado no ano de 2005, bem como a indemnização pela antiguidade, conforme resulta do teor do documento junto a fls. 31 a 32 dos autos cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
M) Aquando da cessação do contrato de trabalho, a Autora auferia de vencimento mensal base a quantia de € 1.689,13 (mil seiscentos e oitenta e nove euros e treze cêntimos).
N) A Ré não pagou à Autora as férias vencidas e relativas ao trabalho prestado no ano de 2005, no montante de € 1.689,13.
O) Tal como não lhe pagou o subsídio de férias, também vencido e relativo ao trabalho prestado no ano de 2005, no montante de € 1.689,13.
P) Nem as férias, subsídio de férias e subsídio de natal proporcionais ao trabalho prestado no ano de 2006, no montante de € 55,53.
Q) A Autora ficou abatida e indignada face ao despedimento.
R) A Autora, no dia 04 de Janeiro de 2006, recorreu a apoio médico e foi aconselhada a manter-se numa situação de incapacidade para o trabalho até 12.01.2006.
S) A Autora encontrava-se de baixa clínica até ao dia 12 de Janeiro de 2006, conforme documento junto com a P.I.
T) No dia 4 de Janeiro de 2006, pelas 9.00 horas da manhã, a Autora compareceu nas instalações da Ré e pediu para falar com o Presidente da Direcção, Sr.F………. .
U) A Ré enviou à Autora a carta constante dos autos a fls. 75, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
V) À carta de 10 de Janeiro de 2006, recebida pela Ré, respondeu esta com uma outra de 17 de Janeiro do mesmo ano, constante dos autos a fls. 76 a 78, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido para os devidos efeitos legais.
W) A Ré, por carta datada de 30 de Janeiro de 2006, dirigida à Autora, da qual esta tomou conhecimento, ao abrigo do disposto no art.º 450 n.º 4 do C.T., considerava extinto o contrato de trabalho por abandono do mesmo.
X) A Autora respondeu às cartas da Ré aludidas em U) e V) através da carta registada com aviso de recepção datada de 26 de Janeiro de 2006 e recebida na sede da Ré em 27.01.2006, junta a fls. 114 e 115 dos autos, cujos teores aqui se dão por integralmente reproduzidos.
Y) A Autora respondeu à carta que a Ré lhe enviou datada de 30.01.2006 através de uma outra carta registada com aviso de recepção enviada pelo seu advogado no dia 08.02.2006 e recebida
na sede da Ré em 09.02.2006, junta a fls. 117 dos autos, cujo teor aqui se dá por integralmente reproduzido.
Fundamentação.
Sendo pelas conclusões do recurso que se delimita o respectivo objecto[2], como decorre das disposições conjugadas dos Art.ºs 684.º, n.º 3 e 690.º, n.º 1, ambos do Cód. Proc. Civil, ex vi do disposto no Art.º 87.º, n.º 1 do Cód. Proc. do Trabalho, salvo tratando-se de matérias de conhecimento oficioso de que o Tribunal ad quem pode conhecer por sua iniciativa, mas que não ocorrem in casu, são três as questões a decidir nesta apelação:
I – Alteração da matéria de facto.
II – Despedimento.
III – Montante da indemnização: 15 dias.
Matéria de facto.
A 1.ª questão.
Trata-se de saber se devem ser alteradas as alíneas G), J) e K) da lista dos factos provados.
Dispõe o Art.º 690.º-A, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil, o seguinte:
1. Quando se impugne a decisão proferida sobre a matéria de facto, deve o recorrente obrigatoriamente especificar, sob pena de rejeição:
a) Quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados;
b) Quais os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida.
2 - No caso previsto na alínea b) do número anterior, quando os meios probatórios invocados como fundamento do erro na apreciação das provas tenham sido gravados, incumbe ainda ao recorrente, sob pena de rejeição do recurso, indicar os depoimentos em que se funda, por referência ao assinalado na acta, nos termos do disposto no n.º 2 do artigo 522.º-C[3].
Por sua vez, estabelece o n.º 2 do Art.º 522.º-C do mesmo diploma, o seguinte:
2 - Quando haja lugar a registo áudio ou vídeo, deve ser assinalado na acta o início e o termo da gravação de cada depoimento, informação ou esclarecimento[4].
In casu, a R., ora apelante, indicou quais os concretos pontos de facto que considera incorrectamente julgados e que são os constantes das alíneas G), J) e K) da lista dos factos provados, como se referiu.
Por outro lado, a recorrente indicou quais os concretos meios probatórios que impõem decisão diversa da recorrida, que são os depoimentos das testemunhas E………., D………. e G………., que se encontram gravados nas cassetes, respectivamente, nº 1, lados A e B e n.º 2, lados A e B, bem como os documentos que são as cartas trocadas entre as partes e que se mostram juntas aos autos.
Ora, tendo a lista dos factos provados 25 alíneas, a impugnação abrange a matéria constante de 3 delas e, quanto aos meios de prova, foram invocados os depoimentos prestados em audiência por 3 testemunhas, quando foram 6 o número das ouvidas. Acresce que no recurso não é invocado pela apelante o depoimento de parte prestado pela A., bem como o depoimento de parte prestado por 3 testemunhas e que no despacho em que se assentou a matéria de facto o Tribunal a quo referiu o depoimento de 4 testemunhas ouvidas, para além de documentos.
Como se vê das normas acima transcritas, pretendeu o legislador a reapreciação de certos e determinados pontos da matéria de facto e com referência a certos e determinados meios de prova, com vista à correcção de lapsos localizados ao nível do julgamento de facto. Não pretendeu, no entanto, a repetição do julgamento ou um segundo julgamento, feito pelo Tribunal de 2.ª instância. Assim, naqueles casos em que a parte pretende a reapreciação de toda a matéria de facto provada, não provada ou insuficiente ou deficientemente julgada e com fundamento em todos os meios de prova produzidos, sejam pessoais, documentais ou outros, a Relação não deve tomar conhecimento do recurso[5].
In casu, cremos que a actuação da recorrente é razoável e adequada, na medida da largueza que emprestou ao objecto do recurso, seja quanto aos pontos de facto, quer quanto aos meios de prova pessoais, pois não foi ao extremo de provocar um segundo julgamento; na verdade, desconsiderou, quanto aos pontos de facto, a sua maioria e, quantos aos meios de prova, invocou apenas o depoimento de metade das testemunhas ouvidas e parte dos documentos juntos aos autos.
Assim, neste entendimento das coisas, o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto pode ser atendido, pois a recorrente indicou os pontos de facto que considera incorrectamente julgados e os meios de prova pertinentes, como refere a norma acima citada.
Tal significa que se mostram preenchidos os requisitos para que se possa conhecer o recurso acerca da decisão proferida sobre a matéria de facto.
Ora, a Relação pode alterar a matéria de facto nos termos do disposto no Art.º 712.º, n.ºs 1 e 2 do Cód. Proc. Civil.
Importa, no entanto, que o faça com a parcimónia devida.
Na verdade, o contacto directo com os depoentes em audiência permite colher impressões do comportamento de cada um deles que habilitam o Juiz a concluir pela veracidade ou não dos respectivos depoimentos, o que é impossível de transmitir através da reprodução dos registos sonoros. E, mesmo relativamente ao registo vídeo, a sua reprodução não possibilita a interacção da pergunta-resposta, típica do diálogo da audiência, ficando os Juízes numa posição passiva ou estática, tendo de se conformar com o material que lhes é dado, pois não podem pedir esclarecimentos, por exemplo. De qualquer forma, sendo os nossos registos apenas sonoros, a sua falibilidade é muito maior.
É por isso que se tem entendido que o Tribunal da Relação só deve alterar a matéria de facto nos casos de manifesta e clamorosa desconformidade dos factos assentes com os meios de prova disponibilizados nos autos, dando assim prevalência ao principío da oralidade, da prova livre e da imediação[6].
Vejamos, agora, a hipótese concreta dos autos.
Os pontos de facto invocados têm a seguinte redacção:
G) Nesta última data, a Autora foi despedida pelo Presidente da Direcção da Ré, que lhe disse que não a queria lá mais para trabalhar nas condições que tinha.
J) Confrontada com tal situação a Direcção da Ré, na pessoa do seu Presidente, afirmou à Autora que só continuava a trabalhar para a Ré caso aceitasse a redução do salário que auferia e passasse a trabalhar em turnos, devendo nesse mesmo dia começar a trabalhar no turno das 15 às 24 horas.
K) O Presidente da Direcção da Ré, na ausência da Autora, afirmava publicamente que a mesma tinha um vencimento muito elevado.
Entende a recorrente que, atentos os depoimentos produzidos pelas testemunhas acima referidas, E………., D………. e G………., tal matéria de facto deveria ter sido decidida em sentido oposto.
Vejamos.
Procedemos à audição, com a devida atenção, da totalidade dos depoimentos produzidos em audiência, apesar da restrição feita pela recorrente, conforme constam das cassetes n.ºs 1 e 2, lados A e B, como acima se referiu.
A A., ouvida em depoimento de parte, declarou nomeadamente que o Sr. Vice-Presidente da Direcção da R., Sr. F………., despediu-me.
Do conjunto da prova produzida, com assento essencialmente no depoimento das testemunhas invocadas pela recorrente, E………. e D………., resulta que no dia 2006-01-04, estando a A. ainda de baixa médica até ao dia 12 seguinte, tendo-se sentido melhor, dirigiu-se às instalações da R. e apresentou-se ao referido Sr. Vice-Presidente pretendendo retomar a sua actividade. Este, entendendo que a A. auferia um retribuição excessiva para as 3 horas – outros referem 3 horas mas dizem também que a A. entrava às 9h00 e saía às 13h00 - diárias que prestava à R., afirmava-lhe que se quisesse continuar a trabalhar para a Instituição, tinha de trabalhar 8 horas diárias, enquanto a A. pretendia manter a prestação das 3h00, acabando a A. por perguntar àquele Vice-Presidente se a estava a despedir, reafirmando este que não a queria lá para trabalhar só as 3h00, que tinha de trabalhar 7 ou 8h00, das 15 às 24 horas, finalizando a testemunha E………. o seu depoimento, nesta parte, dizendo, como realmente não quiseram mesmo. Referiu também no seguimento das respostas dadas a outras perguntas que aquele Vice-Presidente também referiu que a A. podia ir trabalhar quando quisesse, mas era para dar as 8h00.
O depoimento da testemunha D………. vai no mesmo sentido, sendo de realçar apenas um passo dele, que se nos afigura significativo, em que ela refere que o Sr. Vice-Presidente afirmou à A.: “… não dou trabalho, não dou gabinete, não dou nada, porque a Senhora tem mais onde o ganhar e se quiser trabalhar vem fazer o turno das três e meia à meia-noite…”. Comenta a testemunha, a seguir, que “… talvez ela [a A.] fosse embora de vez…”.
A testemunha H………. refere no seu depoimento que não esteve presente quando decorreu a conversa relatada pelas testemunhas anteriores, embora tivesse comparecido mais tarde e perguntada se a A. havia sido despedida, referiu que não sabia, só mais tarde tendo tido conhecimento que “…a A. não vinha mais…”.
As restantes testemunhas ouvidas não têm conhecimento directo da conversa que existiu entre a A. e o Sr. Vice-presidente da Direcção da R., naquelas circunstâncias de tempo e lugar, pois não estavam presentes.
As cartas juntas aos autos, correspondência trocada entre as partes, não revelam a nosso ver nada de significativo, que passe para além da intencionalidade de cada uma delas.
Analisando criticamente a prova, cremos que a R. não despediu a A., embora o Vice- Presidente referido pretendesse que a A. alterasse a sua prestação laboral, passando a trabalhar 7 ou 8 horas diárias e num turno fixo, em vez das anteriores 3 ou 4 horas, prestadas na parte da manhã de cada dia de trabalho. No entanto, tal não traduz um despedimento, mas uma divergência entre as partes acerca da prestação de trabalho da A., tanto em termos quantitativos, como quanto ao modo de o fazer.
Ora, aqui chegados, cremos que os pontos de facto constantes das alíneas J) e K) têm suporte e correspondem à prova produzida em audiência, não sendo contrariada pela prova documental invocada em sede de recurso.
Contrariamente e salvo o devido respeito por diferente entendimento, não concordamos com o facto assente sob a alínea G) quando aí se refere que a Autora foi despedida pelo Presidente da Direcção da Ré, pois para além de se tratar, no contexto factual dos autos, de uma conclusão, não corresponde ao afirmado pelas testemunhas e está em contradição com a segunda parte, quando aí se refere que lhe disse que não a queria lá mais para trabalhar nas condições que tinha. Repare-se que o despedimento não é decretável sob condição, pois se trata sempre de acto unilateral, seja do empregador ou do trabalhador, pelo que à declaração de uma parte não tem de se aditar a declaração da parte contrária, para se saber se, aceite a condição, o despedimento se consumou. Pois se trata sempre de declaração unilateral receptícia que, recebida pela parte contrária, produz imediatamente os respectivos efeitos, independentemente da posição que o destinatário tome, ou não, no sentido da aceitação ou da rejeição, como melhor se explicitará na 2.ª questão.
Refira-se, por outro lado, que a expressão nas condições que tinha tem natureza conclusiva pelo que nenhuma das partes da matéria assente sob a alínea G) pode ser aproveitada.
Assim, mantendo os factos assentes sob as alíneas J) e K), eliminamos a matéria assente sob a alínea G).
Nestes termos, considerando a eliminações da dita alínea G), fica desta forma fixada a matéria de facto a atender nesta apelação, procedendo parcialmente as respectivas conclusões.
O Direito.
A 2.ª questão.
Trata-se de saber se a A. não foi objecto de despedimento por parte da R., como esta pretende.
Vejamos.
Segundo alega a R., ora apelante, ela não despediu a A., antes, o contrato de trabalho cessou por abandono [do trabalho] por parte da A.; por seu turno, o Tribunal a quo deu como provado, directamente, o despedimento, logo na matéria de facto provada, como se referiu na questão anterior.
Ora, é sabido que nas acções de impugnação do despedimento, em decorrência das regras gerais acerca da distribuição do ónus da prova, constantes do Art.º 342.º do Cód. Civil, ao trabalhador despedido cabe alegar e provar o despedimento, ou também o contrato de trabalho se ele estiver em debate, por se tratar de factos constitutivos do direito invocado – cfr. n.º 1 do artigo.
Por outro lado, inexistindo processo disciplinar e invocando a entidade empregadora o abandono do trabalho por parte do trabalhador, atento o disposto no Art.º 450.º do Cód. Do Trabalho, a ela cabe o ónus de demonstrar a base da presunção legal constituída pela ausência do trabalhador ao serviço pelo período mínimo de 10 dias úteis seguidos, que tal ausência revela a intenção de não retomar a prestação laboral e que remeteu ao trabalhador carta registada com aviso de recepção declarando a extinção do contrato com tais fundamentos[7].
In casu, não está em causa a existência de contrato de trabalho entre as partes, pois tal matéria foi dada como provada, nem o abandono do trabalho, mas já se discute se o contrato não terá cessado por despedimento, maxime, verbal, na versão da apelante.
A lei não nos fornece uma definição de despedimento.
A doutrina, porém, tem-se pronunciado sobre a matéria de forma uniforme:
O despedimento “É estruturalmente um acto unilateral do tipo do negócio jurídico, de carácter receptício (deve ser obrigatoriamente levado ao conhecimento da outra parte), tendente à extinção ex nunc ... do contrato de trabalho”[8].
“... o despedimento configura-se como uma declaração de vontade, recipienda (ou receptícia), vinculada e constitutiva, dirigida à contraparte, com o fim de fazer cessar o contrato de trabalho para o futuro”[9].
“O despedimento consubstancia-se numa declaração receptícia de vontade dirigida ao trabalhador na qual a entidade patronal põe fim ao contrato de trabalho”[10].
Por outro lado, a jurisprudência tem entendido que a vontade de despedir, por banda do empregador, há-de ser inequívoca, mesmo que se trate de despedimento de facto e que pertence ao trabalhador o ónus da prova do despedimento, nomeadamente, das circunstâncias que o revelam[11].
Ora, sendo assim, há-de o empregador emitir uma declaração dirigida ao trabalhador que, por sua vez, a há-de receber, devendo tal declaração exprimir uma vontade tendente à cessação do contrato, de forma clara e inequívoca e por iniciativa do primeiro, sem ou contra a vontade do segundo, produzindo os seus efeitos na esfera jurídica deste de modo inelutável; tal significa que o trabalhador não entre no processo volitivo, sendo a sua vontade exterior ao mesmo.
Vejamos agora a hipótese vertente.
Dos factos provados, eliminada que foi a matéria constante da alínea G) da lista dos factos considerados provados na sentença, como não podia deixar de ser face ao disposto no Art.º 646.º, n.º 4 do Cód. Proc. Civil[12], ficamos com os restantes.
Da prova produzida em audiência, espelhada nos factos dados como assentes pelo Tribunal a quo, excepção feita à referida eliminação, resulta com clareza, sobretudo depois de decidida a impugnação da decisão da matéria de facto, que a apelante – pela voz do seu Vice-Presidente da Direcção – estava disposta a prosseguir a vigência do contrato de trabalho existente com a apelada, desde que esta aceitasse, em vez das 3 ou 4 horas de trabalho que diariamente lhe prestava, passar a trabalhar 7 ou 8 horas por dia e no turno das 15 às 24 horas, o que não foi aceite. Tal não significa que a R. tenha despedido a A., mas apenas que as partes não estavam de acordo com a forma como o contrato vinha sendo executado: “... não a quero cá mais para trabalhar só 3 horas, tem de trabalhar 8 horas ...” ou “... se quiser trabalhar, vem fazer o turno das 3 e meia à meia-noite...”.
Ora, traduzindo-se o despedimento num direito potestativo do empregador que, uma vez exercido, produz inelutavelmente [automaticamente] os seus efeitos na esfera jurídica do trabalhador, a sua consumação não carece de qualquer declaração ou da prática de qualquer acto por banda do trabalhador, a significar que se trata de um negócio jurídico unilateral. Produzida a declaração por parte do empregador, o trabalhador não tem de aceitar a declaração para que o negócio fique perfeito, tal acontecendo, como referido, logo que a declaração é recebida pelo trabalhador. Tal significa que não há, hoc sensu ,despedimento sob condição.
In casu, a A. considerou-se despedida face às exigências do referido Sr. Vice-Presidente da Direcção da apelante, sem experimentar apresentar-se ao serviço às 9 horas, hora habitual de início do seu trabalho como, a nosso ver, poderia ter feito. É que, sendo a situação duvidosa para ambas as partes, certo é que é sobre a A. que recai o ónus da prova do despedimento pelo que, face a este non liquet, será também ela a ter de suportar as correspondentes desvantagens, atento o disposto nos Art.ºs 342.º, n.º 1 do Cód. Civil e 516.º do Cód. Proc. Civil. Por isso, seria de elementar prudência que a A. se tivesse apresentado ao serviço nas condições que entendia ter direito, esperando depois a reacção do empregador, para se saber se mantinha ou não a posição tomada em 2006-01-04.
Poderia a A., face às dificuldades e às dúvidas suscitadas, optar por aceitar as novas condições de trabalho, mas fazê-lo sob protesto[13], reservando-se o direito de mais tarde demandar a apelante em procedimento cautelar comum para que o Tribunal declarasse se devia ou não aceitar a prestação de trabalho por turnos de 7 ou 8 horas, por exemplo. Na verdade, actualmente, a forma de remover as dúvidas e simultaneamente acautelar o direito consiste em lançar mão deste meio processual novo no direito laboral que é o procedimento cautelar comum, sendo certo que ele, embora inominado, é, na definição da doutrina, aplicável a um certo número de casos, sendo um deles, exactamente, a alteração do horário de trabalho[14].
Ao contrário, a A. considerou o comportamento do Sr. Vice-Presidente da Direcção da apelante como um despedimento, sendo certo que embora pudesse existir a vontade de o decretar, a verdade é que tal ainda não tinha ocorrido.
Concluimos, destarte, que não se verificou o despedimento da A., assim procedendo as pertinentes conclusões da apelação.
A 3.ª questão.
Trata-se de saber se a indemnização por despedimento deverá ser fixada em 15 dias de retribuição base e diuturnidades, por cada ano de antiguidade da A., na R.
Vejamos.
Face ao decidido na questão anterior, esta 3.ª questão está prejudicada pela solução dada àquela, pelo que dela não se toma conhecimento.
Em conclusão, na procedência parcial do recurso, deve a sentença ser revogada na parte respeitante ao despedimento, assim se absolvendo a R. da indemnização de antiguidade fixada e sendo de manter quanto ao mais.
Decisão.
Termos em que se acorda em conceder parcial provimento à apelação, assim revogando a sentença recorrida na parte impugnada, que se substitui pelo presente acórdão em que se absolve a R. da indemnização de antiguidade fixada e se confirma a mesma quanto ao mais.
Custas pela A.
Porto, 2008/12/17
Manuel Joaquim Ferreira da Costa
Albertina das Dores Nunes Aveiro Pereira (Com dispensa de visto)
Paula Alexandra Pinheiro Gaspar Leal Sotto Mayor de Carvalho (Com dispensa de visto)
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[1] Como a recorrente teria querido dizer, só não o tendo feito, certamente, por lapso.
[2] Cfr. Abílio Neto, in Código de Processo Civil Anotado, 2003, pág. 972 e o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 1986-07-25, in Boletim do Ministério da Justiça, n.º 359, págs. 522 a 531
[3] Redacção introduzida pelo Decreto-Lei n.º 183/2000, de 10 de Agosto.
[4] Redacção introduzida pelo diploma referido na nota anterior.
[5] Cfr., neste sentido, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 2007-01-24, in www.dgsi.pt, cujo sumário se transcreve:
Limitando-se o recorrente, no recurso em que pretende impugnar a matéria de facto, a efectuar uma apreciação crítica da prova, sem aludir aos pontos de facto que considera incorrectamente decididos, nem identificar as passagens da gravação da prova em que se funda a sua pretensão, juntando apenas em anexo um documento onde se encontram transcritos todos os depoimentos das testemunhas por si apresentadas em audiência, deve entender-se não cumpriu minimamente o ónus que lhe impunha o 690º-A, do Código de Processo Civil, não se justificando, por isso, o convite para completamento ou aperfeiçoamento da alegação.
[6] Cfr. António Santos Abrantes Geraldes, in TEMAS DA REFORMA DO PROCESSO CIVIL, II VOLUME, 4.ª EDIÇÃO, 2004, págs. 266 e 267 e o Acórdão da Relação do Porto, de 2003-01-09, in www.dgsi.pt, JTRP00035485 e o Acórdão da Relação de Lisboa, de 2001-03-27, in Colectânea de Jurisprudência, Ano XXVI-2001, Tomo II, págs. 86 a 88.
[7] Cfr., Pedro Romano Martinez e outros, in Código do Trabalho Anotado, 2003, págs. 657.
[8] Cfr. Bernardo da Gama Lobo Xavier, in A extinção do contrato de Trabalho, RDES, Ano XXXI, (IV da 2.ª Série), n.ºs ¾, pág. 428 e in Curso de Direito do Trabalho, 2.ª edição, 1996, pág. 478.
[9] Cfr. Pedro Furtado Martins, in Despedimento Ilícito, Reintegração na Empresa e Dever de Ocupação Efectiva, Suplemento de “Direito e Justiça” – Revista da FDUCP, 1992, pág. 37; cfr. também do mesmo Autor, Cessação do Contrato de Trabalho, Principia, pág. 65.
[10] Cfr. Carlos Alberto Lourenço Morais Antunes e Amadeu Francisco Ribeiro Guerra, in Despedimentos e Outras Formas de Cessação do Contrato de Trabalho, pág. 59.
Pode-se ver também José Gil de Jesus Roque, in Da justa causa do Despedimento face à actual Lei Portuguesa, 1980, págs. 17 e segs. e Messias de Carvalho e Vítor Nunes de Almeida, in Direito do Trabalho e Nulidade do Despedimento, pág. 103.
[11] Cfr. os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 1995-10-25 e de 1999-04-14, in respectivamente, Boletim do Ministério da Justiça, n.º 450, pág. 349 a 354 e Colectânea de Jurisprudência, Ano VII-1999, Tomo II, págs. 254 e 255.
[12] Tendo a acção por objecto a questão de saber se houve despedimento ou não e apesar de o termo ter entrado na linguagem corrente, não se pode dar por assente o despedimento, mas apenas os factos donde, devidamente provados, se possa extrair a conclusão correspondente, sob pena de se estar a dar como provada a conclusão e não os factos donde ela deve ser retirada. Na verdade, se fosse de manter o constante da alínea G), seria acto inútil o constante da alínea J).
[13] Cfr. José de Castro Santos e Maria Teresa Rapoula, in Da Cessação do Contrato de Trabalho e Contratos a Termo, Do Trabalho Temporário, 1990, Rei dos Livros, págs. 61 e 62.
[14] Cfr. Albino Mendes Baptista, in Código de Processo do Trabalho Anotado, 2000, pág. 81, Paulo Sousa Pinheiro, in O Procedimento Cautelar Comum no Direito Processual do Trabalho, 2004, págs. 167 e o Acórdão desta Relação do Porto de 2006-06-19, in www.dgsi.pt, processo 0543923 e in Trabalho & Segurança Social, 2006, n.º 9, págs. 20 a 24 e n.º 11, pág. 33.