Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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FACTOS
DATA
II - Do facto da (eventual) hipoteca ainda se não encontrar “liquidada” não decorre qualquer direito de crédito (à data da instauração) que justifique o arresto requerido.
I. B………., LDA, com sede na Rua ………., ….-…., 4490-… Póvoa de Varzim, requereu, no tribunal judicial da comarca da Póvoa de Varzim contra C………., LDA, arresto em bens desta, alegando ter um crédito sobre a requerida e receio de perda da garantia patrimonial.
O requerimento foi indeferido liminarmente por se entender que os factos alegados não indicam a existência do crédito alegado pela requerente.
II. Discordante, recorre a requerente que conclui as suas alegações nos seguintes termos:
“- Um dos fundamentos essenciais do procedimento cautelar de arresto é a existência provável de um crédito;
- Verificada uma situação de mora por parte do devedor, o credor pode converter esse atraso em incumprimento definitivo;
- O não cumprimento do contrato promessa de compra e venda por parte do promitente vendedor, confere ao promitente-comprador a faculdade de exigir o dobro daquilo que prestou;
- No caso sub-júdice, o devedor estava obrigado a entregar o imóvel devoluto até ao final de Agosto de 2005;
- Até ao momento ainda não o fez;
- Pelo que essa situação de mora deu origem a uma perda de interesse na prestação por parte da aqui agravante;
- Considerando-se não cumprida a obrigação;
- Dando àquela a faculdade de exigir o dobro do que prestou;
Termos em que, nos melhores de direito e com o suprimento de Vossas Excelências, deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se a decisão recorrida com as inerentes consequências”.
Foi proferido despacho a sustentar a decisão recorrida.
Colhidos os vistos legais, cumpre decidir.
III. Factos a atender para decisão – os alegados no requerimento inicial e o teor do documento de fls. 11 e verso, que titula o contrato celebrado entre requerente e requerida, na versão narrada pela requerente, de que se transcrevem as seguintes cláusulas:
Cláusula Primeira - A requerida “é dona e legítima proprietária de uma Fracção autónoma destinada a Escritório identificada pela Letra “C”, correspondente ao 1º Andar Poente do Edifício denominado “D……….”, situado na Rua ………., ….”, descrito na Conservatória do registo Predial da Póvoa de Varzim sob o nº 1168.
Cláusula Segunda - A requerida prometeu vender à requerente e esta prometeu comprar àquela, “livre de ónus ou encargos a Fracção autónoma identificada na cláusula Primeira, pelo preço de Euros; 77.313,68 (Setenta e sete mil trezentos e treze euros e sessenta e oito cêntimos), que deverá ser liquidado nas seguintes condições:
a) Na data da assinatura deste Contrato, como sinal e princípio de pagamento a quantia de Eur.: 25.500,00 (vinte e cinco mil e quinhentos euros), de que os Primeiros Outorgantes dão a competente quitação” (…).
Quarta – “A escritura de compra e venda será marcada pelos Primeiros Outorgantes, devendo estes avisar o Segundo com a antecedência mínima de quatro dias e só poderá ser realizada depois a representada dos Primeiros ter obtido, junto do E………., S.A., o documento comprovativo de ter sido liquidada a hipoteca que neste momento incide sobre a Fracção aqui prometida vender”.
SEXTA – Dado que a representada dos Primeiros Outorgantes esta a utilizar a Fracção aqui prometida vender como escritório da sua actividade, o Segundo compromete-se a permitir a permanência e utilização, graciosa, da mesma até final do Mês de Agosto de 2005, data a partir da qual o imóvel deverá ser entregue devoluto e livre de pessoas e pessoas”.
A requerida ainda não entregou à requerente a fracção prometida vender nem procedeu, até hoje, à liquidação da hipoteca que ainda incide sobre essa fracção autónoma (arts. 10 e 11 do requerimento inicial).
IV. Face às conclusões do recurso, que delimitam o seu objecto, nos termos dos arts. 684º/3 e 690º/1, 1 e 3, do CPC, cumpre averiguar se os factos alegados revelam a existência de um crédito da requerente sobre o requerido que justifique o pretendido arresto.
V. Dispõe o artigo 406º/1 do CPC que “o credor que tenha justificado receio de perder a garantia patrimonial do seu crédito pode requerer o arresto dos bens do vendedor”, tal como estabelece também o artigo 619º/1 do CC.
“O requerente do arresto deduz os factos que tornam provável a existência do crédito e justificam o receio invocado, relacionado os bens que devem ser apreendidos, …” (artigo 407º/1 do CPC).
O património do devedor constitui a garantia do cumprimento das suas obrigações e por esse cumprimento respondem todos os seus bens susceptíveis de penhora.
Constituem requisitos do arresto a) existência de um crédito e b) o justo ou justificado receio de perda da garantia patrimonial (se não for adoptada uma medida conservatória do património do devedor).
O arresto visa ‘garantir a realização de uma pretensão e assegurar a sua execução’ (M. Teixeira da Sousa, Estudos Sobre o Novo processo Civil, 235) e para o seu decretamento deve o credor demonstrar a probabilidade séria da existência do crédito que invoca e o justo receio da perda da garantia patrimonial.
As providências cautelares visam assegurar transitoriamente a realização ou a eficácia de um direito ameaçado, representam uma composição provisório, enquanto a tutela definitiva do direito não for obtida na acção de que a providência é dependente.
Dada a natureza das providência cautelares e a sua finalidade, de evitar a lesão ou a continuação de lesão de um direito, a medida cautelar é tanto mais eficaz quanto mais cedo puder ser deferida, o que implica que as providências cautelares sejam precedidas, não de um apuramento exaustivo dos factos, mas de uma apreciação sumária (a summaria cognitio) da situação, podendo mesmo serem decretadas sem prévia actuação do contraditório, a ter lugar posteriormente.
Uma das consequências da summaria cognitio é o grau de prova que é suficiente para a demonstração da situação jurídica que se pretende acautelar ou tutelar provisoriamente (autor e ob. cit., 233), que se basta com uma prova sumária do direito ameaçado ou violado e do receio de perda da garantia, a demonstração de um grau de probabilidade séria da existência de um e da verificação do outro, ou seja, o decretamento da medida cautelar solicitada requer apenas uma prova que baste para se julgar provável ou verosímil a existência o direito invocado, basta um fumus boni iuris ou um aparência do direito que se diz ameaçado ou violado.
Na espécie, a questão coloca-se em momento prévio a essa averiguação probatória, ou seja, se o quadro factual descrito pela requerente, se provado, indicia o direito de crédito invocado.
O direito de crédito cuja satisfação a recorrente quer acautelar, fá-lo esta emergir do incumprimento de contrato promessa celebrado com a recorrida.
E tendo aquela prestado á recorrida, a título de sinal, determinada importância em dinheiro, incumprido o contrato pela requerida, afirma-se com o direito a haver desta o dobro do que lhe entregou.
Porque a pretensão deduzida no processo foi inferida liminarmente por inexistência do direito de crédito invocado, face à concreta alegação de facto, a que exclusivamente se deve recorrer para a indagação dos requisitos do arresto, importa, pois, analisar a descrição factual vertida no requerimento inicial e doc. 1, que titula o alegado contrato promessa, a fim de averiguar se, uma vez (sumariamente) provados esses factos, deva concluir-se pela realidade (ou aparência) de um direito de crédito na esfera jurídico patrimonial da recorrente.
Consta da cláusula segunda do contrato promessa (nos termos do doc. 1 referido) alegado:
Segunda – “pelo presente contrato, os primeiros outorgantes, em nome da sua representada” – a requerida - “prometem vender ao Segundo promete comprar à representada daquele, livre de ónus ou encargos a Fracção autónoma identificada na cláusula Primeira, pelo preço de Euros: 77.313,68 (…), que deverá ser liquidado nas seguintes condições:
a) Na data da assinatura deste Contrato, como sinal e princípio de pagamento a quantia de Eur.: 25.500,00 (…) de que aqui os Primeiros Outorgantes dão a competente quitação;
b) Na data da Escritura de Compra e Venda a quantia de Euros: 51.813,68 (…).
Face ao teor dessa cláusula segunda, é de concluir terem requerente e requerida celebrado um contrato promessa de compra e venda de uma fracção autónoma designada pela letra “C”, 1º andar poente, do edifício denominado “D……….”, sito na Rua ………., …., Póvoa de Varzim, pelo preço de € 77.313,68.
Por tal contrato, como “convenção pela qual alguém se obriga celebrar certo contrato” (artigo 410º/1 do CC), que na espécie se trata de uma promessa bilateral, obrigou-se a requerida a vender (ou a emitir a correspondente declaração negocial) essa fracção urbana à requerente que, por sua vez, se obrigou a comprá-la àquela.
Do contrato celebrado emerge para ambas as partes uma obrigação de facere, infungível, que se traduz no compromisso de emitir uma declaração negocial necessária a celebração do contrato definitivo. Os promitentes obrigam-se à celebração de um contrato, através da emissão das declarações negociais que lhe são próprias, integradoras do contrato que se obrigaram a celebrar.
Mostra o título do contrato e alega-o a recorrente que, na data da celebração, esta entregou à requerida, a título de sinal e como princípio de pagamento, a quantia de € 25.500,00.
Alegando incumprimento do contrato por parte da requerida, entende a recorrente ter direito a haver daquela o dobro do que prestou a título de sinal, ou seja, € 51.000,00, nos termos do artigo 442º/2 do CC.
As sanções previstas no artigo 442º/2, do CC – quanto à perda do sinal e sua restituição em dobro – para o não cumprimento do contrato pressupõe o incumprimento definitivo e não a simples mora (cfr. L. Menezes Leitão, Direito das Obrigações, I, 4ª Ed./225, I. Galvão Telles, Direito das Obrigações, 7ª Ed/129, Calvão da Silva, Sinal e Contrato-Promessa, 8ª Ed/120 e segs., Ana Prata, O Contrato-Promessa e o Seu Regime civil, 780/781, Acs. STJ, de 24/10/95, em CJ, 3, 78, e de 26/05/98, CJ, II, 100, 27/11/97, BMJ 471/388).
Na situação concreta, não houve tradição da coisa prometida vender.
Tendo sido convencionado que a entrega da fracção deveria ocorrer em Agosto/05, a não entrega é mesmo o motivo alegado para a cessação do contrato que, em concreto, a recorrente ainda não resolveu.
O sinal tem uma eficácia penal, funciona também como uma liquidação convencional antecipada do dano em caso de incumprimento da promessa, por parte de algum dos contraentes. Desempenha essa função penal em caso de incumprimento; constitui fixação antecipada da indemnização devida, nessa situação.
No caso em apreciação, nenhuma cláusula foi inserida no contrato promessa a estabelecer um sinal moratório, pelo que o convencionado tem como pressuposto o incumprimento definitivo do contrato. Só nesta situação há lugar à perda do sinal, se o incumprimento culposo é do tradens, ou à restituição do dobro, se o incumprimento é do accipiens.
Do contrato promessa podem advir outras obrigações para os contraentes além da obrigação de contratar, de outorgar o contrato definitivo, tais como as referentes ao pagamento do preço, da entrega da coisa, da liberação dos encargos sobre esta, que podem influenciar a celebração desse contrato. O incumprimento dessas obrigações acessórias ou instrumentais, não implica, normalmente, o incumprimento da obrigação principal, antes desencadeia a aplicabilidade do regime legal que lhe couber.
Nada se clausulando em contrário, o “regime sancionatório legalmente previsto para o sinal só tem aplicabilidade quando a obrigação incumprida for aquela que constitui relação obrigacional principal e tipificadora do contrato” a celebrar (Ana Prata, ob. cit., 777). O incumprimento da obrigação susceptível de levar à situação de incumprimento definitivo e respectivas consequências reporta-se, nada sendo convencionado em contrário, ao incumprimento da obrigação principal, pelo que um dos aspectos essenciais para se saber se há mora ou incumprimento definitivo tem a ver com a observância do prazo para celebração definitiva do contrato.
Clausulam as partes que “a escritura de compra e venda será marcada pelos Primeiros Outorgantes, devendo estes avisar o Segundo com a antecedência mínima de quatro dias e só poderá ser realizada depois da representada dos Primeiros ter obtido, junto do E………., S.A., o documento comprovativo de ter sido liquidada a hipoteca que neste momento incide sobre a Fracção aqui prometida vender”.
Desta cláusula se verifica que o prazo para a outorga da escritura pública – seja, para o cumprimento do contrato promessa, pois que o contrato prometido deve observar essa formalidade (artigo 875º do CC) – depende da vontade do devedor (requerida). A esta cabia a marcação da data para a celebração do contrato de compra e venda, o contrato prometido.
A requerida ainda não marcou a data para a escritura pública. E também não alega a recorrente que alguma vez a tenha interpelado para essa marcação.
Significa que, quanto ao cumprimento da obrigação principal da requerida – a emissão da declaração negocial de venda a ser feita por escritura pública -, com a qual se relaciona o regime sancionatório previsto para o sinal, não há incumprimento nem sequer mora debitória.
Se não há incumprimento, nem sequer mora, não existe qualquer obrigação de indemnização a cargo da requerida, correspondente ao dobro do sinal prestado pela recorrente.
É esta mesma a posição expressa pela recorrente quando, nas suas alegações afirma “ora, quanto á obrigação de marcar a escritura, um vez que inexiste um prazo para o seu cumprimento, tendo a sua determinação ficado na disponibilidade da promitente vendedora, não se vislumbra, de facto, qualquer situação de mora ou incumprimento por parte da promitente vendedora”.
Para se poder falar em mora, ter-se-á de, primeiramente, determinar o prazo para o cumprimento da obrigação (artigo 777º do CC), prazo que não está fixado no contrato. Sem essa determinação não se inicia a mora do devedor nem, como é óbvio, acontece uma situação de incumprimento geradora da obrigação de restituição do dobro do sinal pela requerida.
Mesmo a existir um prazo determinado convencionado, para funcionar o regime do sinal (artigo 442º/2 – 1ª parte – do CC), haveria necessidade da conversão da mora em incumprimento definitivo, nos termos do artigo 808º/1 do CC.
Ora, não se articula qualquer facto que revele estar a requerida impossibilidade de cumprir (de celebrar o contrato prometido) por facto que lhe seja imputável, nem se verifica uma situação objectiva de perda do interesse na celebração do contrato nem foi efectuada pela recorrente uma interpelação admonitória, mediante a fixação de um prazo razoável para a recorrida cumprir.
Com referência à obrigação de contratar, de celebrar o contrato de compra e venda, não concorre uma situação de incumprimento (nem mora no cumprimento, como se referiu) justificativa da atribuição do direito de crédito ao dobro do sinal, a que a recorrente se arroga. Isto, mesmo que demonstrada toda a factualidade alegada no requerimento inicial.
E, como se afirma na decisão recorrida, citando-se A. Abrantes Geraldes, em Temas da Reforma do Processo Civil, IV, 185, a “probabilidade de existência do direito exigido como condição necessária ao decretamento do arresto reporta-se ao momento da instauração do procedimento, não bastando a formulação de um juízo de probabilidade quanto á sua constituição dependente de eventos futuros e incertos”.
Os requisitos do arresto, para o justificar, devem verificar-se à data em que é requerido o procedimento, ainda que sem necessidade da prova da certeza da dívida, bastando-se uma probabilidade séria da existência do crédito e o justo receito do credor perder a garantia patrimonial do seu direito.
No seu requerimento, a requerente articulou:
- Ficou convencionado que a escritura deveria realizar-se depois de a requerida ter obtido, junto do E………., S.A., documento comprovativo de ter sido liquidada a hipoteca que no momento incidia sobre a fracção prometida vender;
- Foi ainda convencionado que a Requerida entregaria á Requerente o imóvel devoluto e livre de coisas e pessoas até ao final do mês de Agosto de 2005;
- A requerida não entregou o imóvel na data e nas condições descritas;
- Nem procedeu, até hoje, à liquidação da hipoteca que ainda incide sobre a fracção, nos termos em que se comprometeu;
- Tendo a Requerente perdido o interesse no negócio prometido e consequentemente na outorga do contrato definitivo, por facto imputável à Requerida, pelo que pretende a resolução do contrato promessa derivado do incumprimento do contrato promessa por parte da Requerida e por falta imputável exclusivamente à mesma;
- Resolução que pretende ver declarada através de acção judicial (arts. 6º, 9º, 10º, 11º, 13º/14º e 15º do requerimento inicial.
A resolução, como destruição da relação contratual por declaração unilateral de um dos contraentes, baseada em fundamento ocorrido posteriormente à celebração do contrato, opera por declaração (receptícia) feita por uma das partes (o contraente que cumpre) à outra (artigo 436º do CC) e não por decisão judicial, embora nada obstaculize que a declaração seja feita em articulado da acção, verificados que sejam os pressuposto da resolução.
O direito de resolver importa fundamento na lei ou na convenção das partes (artigo 432º/1 do CC), pois trata-se direito potestativo de exercício motivado (não discricionário).
Na espécie, como, no contrato, nenhum fundamento se vislumbra, que as partes tenham convencionado, para alguma delas resolver o contrato, à resolução terá de presidir um motivo legalmente previsto.
Nesse âmbito pode o contrato ser resolvido nas situações previstas nos arts. 801º/1 e 802º/1 do CC – cujo fundamento factual não está presente na situação dos autos – por perda do interesse do credor na prestação ou pelo decurso do prazo admonitório, subsequente á mora, nos termos do artigo 808º/1 do CC.
Não alega a recorrente interpelação admonitória da requerida para o cumprimento de qualquer prestação, correspondesse ela à obrigação de contratar ou a qualquer obrigação acessória ou instrumental. Essa interpelação deve conter “uma intimação formal dirigida ao devedor moroso para que cumpra a sua obrigação dentro de certo prazo determinado, sob pena de se considerar o seu não cumprimento como definitivo” - J. Baptista Machado, em Pressupostos da resolução por Incumprimento, in Estudos em Homenagem ao Prof. J. J. Teixeira Ribeiro, 365/366, e também Antunes Varela, Direito das Obrigações em Geral, II, 7ª Ed./125.
Nenhum prazo alega ter sido fixado à recorrida (nem sequer que a tenha interpelado) para cumprir qualquer obrigação, findo o qual considerasse o contrato definitivamente incumprido.
A admissibilidade da resolução importaria, assim, a perda do interesse da recorrente na prestação da recorrida, prestação essa que só poderia ser a da emissão da declaração negocial integradora do contrato prometido.
Ora, essa obrigação não foi incumprida, como a recorrente concorda, na medida em que a recorrida não incorreu, sequer, em mora. Não se ultrapassou o prazo para o cumprimento dessa obrigação.
A recorrente faz decorrer a sua pretensão do incumprimento das “obrigações” de expurgação da hipoteca que diz recair sobre a identificada fracção autónoma e de entrega dessa fracção livre de pessoas e coisas, até final de Agosto/05 (no recurso, só desta).
Como atrás se referiu, do contrato promessa podem advir outras obrigações para os contraentes além da obrigação de contratar, que podem influenciar na celebração desse contrato. E, em princípio, o incumprimento dessas obrigações acessórias ou instrumentais, não implica o incumprimento da obrigação principal, antes desencadeia a aplicabilidade do regime legal que lhe couber.
O promitente está obrigado a emitir a declaração negocial nos termos definidos no contrato promessa, negócio prévia e completamente identificado, e o pontual cumprimento da obrigação importa uma ‘conduta do promitente de que resulte a válida celebração de contrato capaz de produzir os efeitos fixados pela promessa’, do que decorre que ‘ao comportamento debitório principal estejam incindivelmente ligadas condutas debitórias acessórias, positivas e negativas, instrumentais da sua realização’, e ‘desempenhando o contrato promessa uma função instrumental de satisfação de interesses, que, em última análise, resultará da eficácia e cumprimento do negócio final, a actividade debitória dos contraentes tem de compreender todas as condutas positivas e negativas cuja oportunidade viabilizadora da execução dos efeitos finais se situe na fase das obrigações preliminares’ (Ana Prata, ob. cit., 576/579). E essas condutas são devidas como consequência da promessa.
Do contrato celebrado, analisando as suas cláusulas, é obrigação da recorrida, cujo cumprimento influi no exacto cumprimento do contrato final, a expurgação de quaisquer ónus e encargos que incidam sobre a fracção prometida vender, pois obrigou-se a vender coisa completamente liberada (cláusula segunda). A omissão das condutas necessárias a desonerar a fracção, na hipótese da manutenção dos encargos pode inviabilizar o cumprimento da promessa.
Sucede que, se bem que, no presente, possa continuar a incidir uma hipoteca (não comprovada pelo meio probatório idóneo – documento) sobre a coisa prometida vender, não decorre desse facto incumprimento algum (ou simples mora) da requerida. No programa contratual traduzido no contrato escrito, nenhum prazo ou data limite foi fixado para a “liquidação da hipoteca”, que apenas tem estar expurgada até à data marcada para a escritura pública para celebração do contrato definitivo.
Do facto da (eventual) hipoteca ainda se não encontrar “liquidada” não decorre qualquer direito de crédito (à data da instauração) que justifique o arresto requerido.
Por outro lado, revela-se uma obrigação não cumprida consistente na não entrega da fracção à recorrente, livre de pessoas e bens, até final do mês de Agosto/2005, que constituiria uma antecipação de efeitos próprios do contrato definitivo.
O incumprimento pontual dessa obrigação (nos termos convencionados) não inviabiliza o cumprimento do contrato prometido nem do contrato promessa.
Não resulta das cláusulas do contrato celebrado a fixação de um prazo fixo e limite para a entrega da coisa sob pena de resolução do contrato, que tenha sido fixado um prazo peremptório, decorrido o qual a credora/recorrente perdesse o interesse no contrato prometido.
Nem, como já se manifestou, mesmo na hipótese do incumprimento dessa obrigação permitir a resolução do contrato, foi a recorrida interpelada admnitoriamente.
Por outro lado, não se surpreende, nem nas cláusulas contratuais, nem nos factos alegados, circunstâncias objectivadas (artigo 808º/2 do CC) das quais se deva concluir pela perda do interesse na celebração da compra e venda prometidas.
A perda do interesse na prestação é apreciada objectivamente, para o que se impõe a alegação dos factos reveladores desse desinteresse. Para o que não basta alegar-se que “perdeu definitivamente o interesse na concretização do negócio”, sem suporte factual dessa conclusão. Se essa alegação bastasse, nenhum controle objectivo poderia ser feito quanto á perda do interesse na manutenção do negócio. Bastava que, entrando o devedor em mora, o credor o alegasse.
E - já se fez referência – não havendo estipulação convencional em sentido diferente, só ao não cumprimento da obrigação principal, respeita o sinal na sua eficácia sancionatória.
Os factos alegados não revelam a existência do direito de crédito invocado pela recorrente para requerer o arresto dos bens da recorrida.
Pelo que o agravo não merece provimento.
VI. Pelo exposto, acorda-se neste tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao agravo, mantendo-se o despacho recorrido.
Custas pela agravante
Porto, 6 de Abril de 2006
José Manuel Carvalho Ferraz
Nuno Ângelo Rainho Ataíde das Neves
António do Amaral Ferreira