Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 271/96.5TBCHV.P3 |  |
REGIME MAIS FAVORÁVEL
REABERTURA DA AUDIÊNCIA
PERDÃO
II - Porém, só pode ser encurtada a pena de suspensão da execução da pena de prisão que ainda esteja em execução mas já não aquela que por qualquer motivo se extinguiu, quer porque foi revogada, quer porque foi cumprida.
III - Tem-se entendido que, relativamente a condenação em pena suspensa, o perdão só será aplicado se houver revogação da suspensão, pelo que a decisão da suspensão antecede a da aplicação do perdão.
IV - Por isso que há muito o Supremo Tribunal de Justiça cimentou o entendimento de que «o legislador, ao fixar como pressuposto formal da aplicação da suspensão da execução da pena de prisão que a medida desta não seja superior a 3 anos, tem em vista apenas os agentes punidos com penas originárias não superiores a essa medida, sendo indiferente, para esse efeito, que a pena a cumprir fique aquém desse limite por força de qualquer perdão concedido por leis de clemência».
Tribunal Judicial da Comarca de Chaves
2.º Juízo
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto:
I - Relatório.
B… recorreu do despacho proferido no processo em epígrafe que determinou a passagem de mandados de detenção com vista a que ele cumprisse a pena de prisão em que fora condenado e indeferiu o seu requerimento para que fosse reaberta a audiência de julgamento com vista a aplicar-lhe retroactivamente a suspensão da execução da pena de um ano de prisão remanescente da aplicação do perdão decorrente da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio decorrente da alteração introduzida no art.º 50.º, n.º 5 do Código Penal pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, por lhe ser mais favorável que aquela que determinou a sua condenação, pedindo que o mesmo seja revogado substituído por outro no sentido por ele defendido, concluindo a motivação com as seguintes conclusões:
1. Vem o presente recurso interposto dos aliás doutos despachos proferidos em 30/10/2013 que: ai o primeiro, ordenou a emissão dos “competentes mandatos de detenção”: e que, b/ o segundo, não admitiu a reabertura da audiência de julgamento nos termos do art.º 371.º-A do CP Penal.
Quanto ao mandato de detenção
2. Nos presentes autos foi requerido, por um lado, a reabertura da audiência de julgamento, nos termos do art.º 371.º-A do CP Penal, e, por outro, da decisão condenatória foi interposto recurso de revisão, nos termos do art.º 457.º do mesmo diploma.
3. Nenhum dos pedidos foi, ainda, definitivamente julgado (encontrando-se o primeiro em fase de recurso e o segundo na de produção de prova).
4. A questão colocada (se se deve dar cumprimento à decisão transitada ou. se pelo contrário. deverão os autos aguardar o trânsito das decisões a proferir naqueles dois pedidos) obrigava a ponderar e decidir por uma daquelas alternativas.
5. O que não foi feito, omitindo-se pronúncia, com violação do disposto no artigo 374.º, n.º 2 CPP, e verificação da nulidade prevista na 1.ª parte da alínea c) do n.º 1 do artigo 379.º CPP, ex vi n.º 4 do artigo 425.º CPP.
6. S assim não se entender e subsidiariamente, há a considerar que foi violado o princípio da proporcionalidade (artigo 18.º, n.º 2, 2.ª parte, da Constituição da República Portuguesa).
7. Tanto mais que dos autos não resulta que as pretensões do arguido (recurso de revisão; reabertura da audiência) sejam manifestamente inviáveis.
8. Desde a sentença condenatória (1997) que o recorrente tem tido um comportamento exemplar, tendo ainda a possibilidade, em abstracto, de não ter de cumprir tempo de prisão efectiva.
9. Dai que é prematura a emissão de mandato de detenção, devendo tal medido ser suspensa.
10. Tal solução é legalmente admissível no que ao recurso extraordinário de revisão diz respeito (cfr. artigo 457.º. n.º 3 do código de processo penal).
11. E a possibilidade de reabertura de audiência abre a possibilidade de o recorrente não ter de cumprir uma pena de prisão efectiva, podendo vê-la suspensa na sua execução em condições diversas das antes decididas.
12. O douto despacho recorrido é, portanto, nulo por total ausência de fundamentação e por não ter apreciado questões que estava obrigado a conhecer.
13. Caso assim se não entenda e subsidiariamente, deve então ele ser revogado por ter violado por erro de interpretação o disposto nos citados preceitos legais e substituído por outro que ordene que os autos aguardem o desfecho final dos pedidos de ‘reabertura de audiência” e de “revisão de sentença”.
Da reabertura da audiência - art.º 371.º-A do CP Penal
14. Atendendo ao contexto processual em causa, e considerando o disposto no artigo 50.º do Código Penal, nas suas sucessivas versões (Decreto-Lei n.º 48/95 de 15.03; Lei n.º 59/2007 de 04.09), delas decorre que o período de suspensão se tornou mais curto...
15. A nova lei é, assim, mais favorável.
16. O ora arguido foi julgado e condenado em 26.02.1997, por crime de emissão de cheque sem provisão, tendo sido condenado na pena de prisão de dois anos, suspensa por três anos.
17. Pelo actual regime, o período de suspensão deveria ter uma duração igual à pena de prisão determinada na sentença (dois anos)!
18. Subsidiariamente, solicitou-se que tendo o arguido sido condenado em pena de prisão, e caso não se entendesse ser aplicável o art.º 50.º do CP na sua versão actual, sempre deveria o Digno Tribunal condenar o arguido em pena de prisão a ser cumprida em regime de permanência na habitação (cfr. art.º 44.º CP).
19. Porém. o douto despacho recorrido entendeu indeferir o peticionado com base em três argumentos: 1. O pedido de reabertura da audiência seria inútil porque a suspensão da pena de prisão já antes fora revogada; 2. Não se verificaria a possibilidade de prisão domiciliária, porque o recorrente foi condenado em 2 anos de prisão. sendo irrelevante que tenha sido amnistiado em metade dessa pena; 3. A nova lei não seria mais favorável ao arguido.
20. Salvo melhor opinião, infundadamente.
21. A norma do n.º 5 do art.º 50.º do código penal, na redacção introduzida pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, é mais favorável ao arguido se dela resultar um período de suspensão mais curto, ainda que seja também encurtado o prazo de cumprimento da condição a que ficou subordinada a suspensão.
22. E que ela não é inútil, resulta do facto de que, consagrando a actual lei um regime mais favorável ao arguido, daí resultando um período mais curto que o considerado adequado para o pagamento de determinado valor, a suspensão da pena pode não ficar subordinada ao cumprimento
da dita condição - o que deverá ser ponderado.
23. E se não ficar “o que se tornará inútil” (irrelevante) será a revogada suspensão da pena... (invocada pela douta decisão recorrida).
24. Colocado perante a lei nova, o tribunal teria, de acordo com os critérios legais, de optar pela pena suspensa. com as mesmas condicionantes, ou de optar pela pena suspensa, com outras condicionantes ou, ainda, de optar por outra pena de substituição.
25. Não existe, portanto, nenhuma inutilidade.
26. Acresce que, a interpretação implicitamente dada pela douta decisão recorrida a nova redacção do n.º 4 do art.º 2.º do Código Penal conjugada com o disposto no art.º 371.º-A do Código Penal está ferida de inconstitucionalidade, uma vez que nega ao recorrente a clara opção do legislador no sentido da aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, haja ou não condenação com trânsito em julgado.
27. Perante as alterações ao título III da parte geral do Código Penal introduzidas pela Lei n.º 59/07, no sentido de reforçar a aplicação de penas não privativas da liberdade em relação à pena de prisão não superior a um ano em que passou a admitir, dentro de determinados condicionalismos, além do mais, possibilidade de substituição por multa (art.º 43.º), execução da pena de prisão em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo a distancia (art.º 44.º), cumprimento por dias livres (art.º 45.º) ou regime de semidetenção (art.º 46.º). Deveria então, com o carácter subsidiário invocado, ter sido deferido o pedido do arguido de prisão domiciliária.
28. E não se diga que o arguido foi condenado a dois anos de prisão e que, portanto, tal medida não se justificaria.
29. Pois que, quando a referida lei 59/07 entrou em vigor já o ora recorrente estava unicamente condenado a um ano de prisão.
30. O raciocínio do douto despacho recorrido estaria correcto se, porventura, ele tivesse beneficiado do perdão de um ano de prisão posteriormente a entrada em vigor daquela Lei.
31. Mas, como se constata dos autos, não foi o que aconteceu.
32. No contexto processual indicado, o meio processual adequado para aplicação retroactiva de lei penal mais favorável é o da reabertura da audiência, nos termos do art.º. 371.º-A do Código de Processo Penal que, assim, deveria ter sido deferida.
33. A douta decisão recorrida violou por erro de interpretação o disposto nos citados preceitos e diplomas legais, devendo ser revogada e substituída por outra que julgue no sentido antes defendido.
O Ministério Público respondeu ao recurso, pugnando para que se lhe negue provimento e se mantenha o despacho recorrido, para tanto alinhando as seguintes razões:
- Não é recorrível, por se tratar de um despacho de mero expediente, o despacho que ordena a emissão de mandados de detenção de um arguido, para cumprimento de uma pena de prisão em que foi condenado por sentença/acórdão, transitados em julgado.
- O despacho que indefere ao arguido a abertura da audiência nos termos do disposto no artigo 371.º - A do Código do Processo Penal, não violou qualquer norma jurídica.
- Não foi violado o disposto no art. 50.º, do Código Penal, introduzida pela Lei 59/2007 de 4 de Setembro, por ser inútil o requerido.
- Nem foi violado o disposto no art. 44.º, nº 1, do Código Penal, por não ser aplicável à factualidade em causa.
Nesta Relação, o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer no sentido do não provimento do recurso, para tanto alinhando as seguintes razões:
1.2 O magistrado do Ministério Público junto da 1.ª instância ofereceu a sua resposta, defendendo a confirmação do decidido e suscitando a questão da irrecorribilidade do despacho impugnado, no segmento em que ordenou a emissão de mandado de detenção (cfr. fls. 196 1/1964).
2. Do recurso da decisão que ordenou a emissão de mandado de detenção
2.1 Questão prévia — inadmissibilidade do recurso
Em causa está a ordem emitida pelo Mm.º Juiz titular do processo, em 30 de Outubro de 2013, na sequência do trânsito em julgado da decisão que revogou a suspensão da execução da pena de prisão imposta ao recorrente, do seguinte teor: “Emitam-se os competentes mandados de detenção” (cfr. fls. 1908).
Como os autos documentam, tal ordem foi efectivamente cumprida e os mandados emitidos foram executados, tendo o arguido dado entrada no Estabelecimento Prisional de Vila Real, no dia 5 de Dezembro de 2013 (cfr. fls. 1942v).
Posteriormente, por decisão de 11 de Dezembro de 2013 — face à interposição do presente recurso e ao efeito suspensivo que lhe atribuiu — o Mm.º Juiz a quo determinou “a emissão imediata de mandados de libertação “, que viriam a ser cumpridos nesse mesmo dia (cfr. fls. 1943 e 1954).
Cremos que, neste condicionalismo — mesmo que não se aceite o entendimento propugnado pelo Ministério Público junto da ia instância no sentido da irrecorribilidade do despacho, ora, posto em causa — é inútil o recurso interposto da decisão que ordenou a emissão dos mandados de detenção contra o recorrente, já que o mesmo dele não retira qualquer beneficio, desde logo face à superveniência de despacho de sentido contrário e de igual força, que não foi impugnado.
E sendo o objecto legal do recurso aquela decisão concretamente impugnada, cujos efeitos se esvaziaram, temos por certo que está fora do âmbito de apreciação desta Relação a questão de saber se é ou não admissível, em abstracto, a emissão de mandados de detenção para cumprimento da pena de prisão aplicada ao recorrente por sentença transitada em julgado.
Assim e porque a decisão de admissão do recurso proferida em 1.ª instância não vincula este tribunal, entende-se que — na parte em que impugna a emissão de mandados de detenção — o recurso deve ser sumariamente rejeitado, por inutilidade superveniente e falta de interesse em agir do recorrente, nos termos do disposto nos artigos 401.º, n.º 2, 4 14.º, n.os 2 e 3, 417.º, n.º 6, al. b) e 420.º, n.º 1, al. b), todos do CP Penal.
3 — Do recurso da decisão que indeferiu a reabertura da audiência
3.1 Uma das questões suscitadas pelo recorrente consiste em saber se, em face da nova redacção conferida ao artigo 50.º, n.º 5, do C. Penal, pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro [O período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão], e da conjugação dessas alterações com o disposto no n.º 4 do artigo 2.º do C. Penal, também ele alterado pela mesma Lei, se justificaria a reabertura da audiência, ao abrigo do disposto no artigo 371.º-A, do C. P. Penal, conforme foi por ele requerido em 5 de Setembro de 2013.
Face à jurisprudência fixada pelo Supremo Tribunal de Justiça [Acórdão n.º 15/2009, de 21 de Outubro, DR, 1 Série, de 24 de Dezembro de 2009, no sentido de: «A aplicação do n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/200 7, de 4 de Setembro, a condenado em pena de suspensão da execução da prisão, por sentença transitada em julgado antes da entrada em vigor daquele diploma legal, opera-se através da reabertura da audiência, nos termos do artigo 371.º-A, do CPP», não haveria dúvidas de que a aplicação da nova redacção do n.º 5 do artigo 50.º do C. Penal teria lugar em sede de audiência de julgamento, que, para o efeito, deveria ser reaberta.
Ponto é que estivesse, ainda, em curso o período de suspensão que se pretende ver reexaminado à luz daquele regime penal mais favorável, o que no caso não sucede, bem se podendo dizer, portanto, que se extinguiu já a pena suspensa enquanto pena de substituição.
Nas palavras do Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, de 18 de Abril de 2012, proc. 1937/97.8PEAVR-A.C1, Relator Desembargador, Dr. Alberto Mira, disponível em www.dgsi.pt: «... a revogação da pena de prisão, através de despacho transitado em julgado [...], determinou, a partir dessa data, o cumprimento da pena de prisão fixada no acórdão condenatório, Ou seja, não é possível “ressuscitar” a suspensão da pena há muito tempo definitivamente revogada».
De resto, no caso em apreço — ao contrário do que parece pretender o recorrente e salvo o devido respeito — temos por seguro que, tendo a revogação da suspensão da execução da pena resultado do incumprimento da obrigação económica imposta como condição dessa mesma suspensão e contendo-se o respectivo prazo de cumprimento [que era de 18 meses (cfr. fls. 412)] dentro do período de 2 anos que resultaria da aplicação do novo regime previsto no n.º 5 do artigo 50.º do C. Penal, nunca essa eventual redução do período de suspensão contenderia com aquela obrigação ou poderia conduzir à sua alteração ou revogação.
Não há, portanto, fundamento para reabrir a audiência de julgamento com vista à reapreciação da pena em causa à luz do condicionalismo relativo ao período de suspensão da execução da pena de prisão introduzido pela nova redacção do n.º 5 do artigo 50.º do C. Penal, pelo que bem andou o tribunal a quo ao indeferir o requerimento formulado pelo arguido, nesse sentido.
3.2 Justificar-se-ia, ainda, no entender do recorrente, a reabertura da audiência em vista da possibilidade de aplicação de alguma pena de substituição, considerando-se que tem para cumprir 1 ano de prisão, mercê do perdão de 1 ano de prisão de que beneficiou por aplicação da amnistia da Lei n.º 29/99, de 12 de Maio.
Também esta questão, em nosso entender, vem correctamente resolvida no despacho impugnado.
Subscrevemos, sem hesitação, a afirmação contida na respectiva fundamentação no sentido de que, e citamos: «O facto de ter sido perdoado ao arguido o cumprimento de 1 ano de prisão por despacho de 25/09/2002, com base na Lei 29/99 de 12 de Maio, não altera a medida da pena em que foi condenado». [cfr. fls. 1911].
Esquece, com efeito, o recorrente (e passamos a transcrever um excerto do Acórdão do Tribunal da Relação de Lisboa, de 2 de Março de 2008, Relator Desembargador, Dr. Carlos Almeida, disponível em www.dgsi.pt, cuja pronúncia consideramos ajustada, mutatis mutandis, ao caso concreto): «... que a decisão quanto à substituição da pena de prisão é, no processo de determinação da sanção, necessariamente anterior à decisão quanto à aplicação do perdão concedido pela Lei n.º 29/99, de 12 de Maio, e com ela incompatível, como clara e expressam ente resulta do disposto no artigo 6.º desse diploma. Na verdade, de acordo com este preceito, «relativamente à condenação em pena suspensa, o perdão a que se refere a presente lei e o disposto no artigo 30 só devem ser aplicados se houver lugar à revogação da suspensão».
Se por outra via não se chegasse a essa conclusão, extrai-se desta disposição que não pode haver a aplicação simultânea de uma pena de substituição e do perdão. O perdão incide apenas sobre a pena de prisão. Implica isto que, independentemente do efeito do perdão genérico previsto no artigo 128.º, n.º 3, do Código Penal, a pena a considerar para este efeito só pode ser aquela que foi determinada em momento anterior à aplicação do perdão...».
No caso em apreço, sendo a pena a considerar a de 2 anos de prisão, está afastada a possibilidade de substituição por pena de multa ou por outra pena não detentiva [artigo 43.º], como também por regime de permanência na habitação [artigo 44.º], prisão por dias livres [45.º] ou regime de semidetenção [artigo 46.º).
Não podendo, pois, haver lugar à aplicação de qualquer pena de substituição, por não se encontrar preenchido o pressuposto de a pena a substituir não ser superior a 1 ano de prisão, não há que reabrir a audiência, nos termos previstos no artigo 371.º-A, do C. P. Penal.
3.3 Deve, portanto, improceder o recurso interposto do despacho que indeferiu a reabertura da audiência.
Cremos, aliás, que, por ser clara e evidente a sua inviabilidade, será de rejeitar sumariamente tal recurso, por manifesta improcedência, nos termos e ao abrigo do disposto nos artigos 414.º, n.º 3, 417.º, n.º 6, al. b) e 420.º, n.º 1, al. a), todos do C. P. Penal.
Como se decidiu no Ac. do STJ, de 11 de Abril de 2002, proc. n.º 485/02 - 5 secção: “É manifestamente improcedente o recurso quando é clara a inviabilidade do recurso, quando no exame necessariamente perfunctório a que se procede no visto preliminar, se pode concluir, face à alegação do recorrente, à letra da lei e às posições da jurisprudenciais sobre as questões suscitadas, que aquele recurso está votado ao insucesso”.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417.º, n.º 2 do Código de Processo Penal, sem qualquer sequela por parte do recorrente (respondendo, no essencial o recorrente limitou-se a reafirmar o que alegara no recurso).
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, cumpre agora apreciar e decidir.
***
II - Fundamentação.1. Despacho recorrido de folhas 1908:
Emitam-se os competentes mandados de detenção.
*
B… veio a fls. 1894 requerer a reabertura da audiência nos termos do art.º 371.º-A, do Cód. Proc. Penal.Alegou ter sido condenado como autor de um crime de emissão de cheque sem provisão na pena de 2 anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de 3 anos, mediante a condição de pagar ao ofendido a quantia de 15.500.000$00.
Tal sentença foi proferida em 26/02/1997 tendo transitado em julgado.
Invoca a existência de uma alteração ao regime do art.º 50.º, do Cód. Penal, na medida em que estabelece que o período da suspensão da execução da pena de prisão se tornou mais curto.
Assim entende que a nova lei é mais favorável ao arguido.
Requer que o Tribunal lhe suspenda a execução da pena de prisão aplicada em medida não superior a 5 anos.
Invoca ainda que, tendo sido o arguido condenado numa pena de prisão deverá o Tribunal determinar o cumprimento de tal pena na habitação, nos termos do art.º 44.º, do Cód. Penal.
*
O Ministério Público declarou nada ter a opor à reabertura da audiência requerida.*
Apreciando.Estipula o art.º 371.º-A, do Cód. Proc. Penal que se, após o trânsito em julgado da condenação mas antes de ter cessado a execução da pena, entrar em vigor lei penal mais favorável, o condenado pode requerer a reabertura da audiência para que lhe seja aplicado o novo regime.
A revisão do Cód. Penal, operada em 2007, procurou fortalecer a defesa dos bens jurídicos, sem nunca esquecer que o direito penal constitui a última ratio da política criminal do Estado, consagrando uma diversificação das sanções não privativas da liberdade para adequar as penas aos crimes, promover a reintegração social dos condenados e evitar a reincidência.
Porém, a reabertura da audiência para aplicação retroactiva da lei penal mais favorável, nos termos do art.º 371.º-A, do Cód. penal, não implica um segundo julgamento sobre a prática do mesmo crime, sob pena de, se tal acontecesse ser violado o princípio do non bis in idem.
«Relativamente aos factos integradores de tais ilícitos, a decisão primitiva mantém-se imutável, a coberto da intangibilidade do caso julgado. A investigação que, consoante as concretas finalidades dessa reabertura e as especificidades do caso concreto, venha a ser levada a cabo durante essa audiência destina-se exclusiva e cirurgicamente a apurar ou complementar a factualidade que releva para a ponderação concernente à aplicabilidade do regime mais favorável instituído pela lei nova» - cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 16/01/2013, proferido no Proc.1552/04.1TBMTS-A.P1 e disponível em www.dgsi.pt.
No caso concreto pretende o arguido ver reaberta a audiência com base em dois fundamentos:
1 - A redacção do art.º 50.º, do Cód. Penal, introduzida pela Lei 59/2007 de 4 de Setembro ao consagrar que o prazo de suspensão da execução da pena de prisão tem como duração limite a medida da pena, é mais favorável ao arguido.
2 - A consagração no art. 44.º, do Cód. Penal do cumprimento no domicílio do arguido da pena de prisão efectiva aplicada.
*
Em relação à primeira das questões, afigura-se que, neste momento processual o seu conhecimento é inútil.Veja-se:
O arguido foi condenado numa pena de dois anos de prisão suspensa na sua execução pelo período de três e subordinada à condição de pagar, no período de 18 meses, o valor de 15.500.000$ ao ofendido.
Tal condenação transitou em julgado.
Por decisão proferida em 19 de Abril de 2011, já transitada em julgado, foi revogada a suspensão da execução da pena de prisão aplicada ao arguido.
Tal revogação teve por base, não o cometimento de qualquer facto de natureza criminal no decurso do prazo da suspensão de 3 anos, mas sim o não cumprimento da condição imposta de pagamento ao ofendido.
Note-se que tal condição tinha o prazo de 18 meses para ser cumprida, ou seja, inferior à pena de prisão que ascendeu aos dois anos.
Deste modo, a partir do momento que a suspensão da execução da pena foi revogada por incumprimento da condição imposta, é completamente inútil conhecer do requerido pelo arguido, uma vez que, não é possível determinar a redução de uma suspensão de execução de pena que foi revogada.
*
No que respeita ao segundo ponto, o art.º 44.º, do Cód. Penal prevê que:1. Se o condenado consentir, podem ser executados em regime de permanência na habitação, com fiscalização por meios técnicos de controlo à distância, sempre que o Tribunal concluir que esta forma de cumprimento realize de forma adequada e suficiente a finalidade da punição:
a) A pena de prisão aplicada em medida não superior a um ano;
b) O remanescente não superior a um ano da pena de prisão efectiva que exceder o tempo de privação da liberdade a que o arguido esteve sujeito em regime de detenção, prisão preventiva ou obrigação de permanência na habitação.
«O Regime de permanência na habitação" constitui uma das novidades de relevo na reforma penal introduzida pela Lei n.º Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro.
Efectivamente, o novo artigo 44.º, do Código Penal, veio acrescentar ao elenco das penas de substituição uma outra, a aplicar-se como alternativa ao cumprimento da prisão nos estabelecimentos prisionais, verificadas que estejam as requisitos enunciados na referida norma.
A par da prisão por dias livres (artigo 45.°) e do regime de semidetenção (artigo 46.°), a figura jurídica em causa tem a natureza de pena de substituição em sentido amplo ou impróprio, uma vez que é decidida pelo tribunal de julgamento no momento da condenação e pressupõe a não substituição da prisão previamente determinada por uma das penas de substituição em sentido próprio prevista no artigo 43.° (pena de proibição do exercício de profissão, função ou actividade), nos artigos 50.° e ss. (suspensão da execução da pena de prisão), no artigo 58.º (prestação de trabalho a favor da comunidade) e no artigo 60.º (admoestação).
Ou seja, o regime de permanência na habitação é uma verdadeira pena de substituição da pena de prisão e, deste modo, como sucede com a prisão por dias livres ou com o regime de semidetenção, apenas pode ser decidida na sentença, pelo tribunal de julgamento, e não na fase de execução da sentença como se constituísse mero incidente da execução da pena de prisão.
Se o momento para decidir da aplicação do regime de permanência na habitação é o da sentença condenatória, não permite o artigo 44.º que, tendo sido suspensa a execução da pena de prisão, em caso de posterior revogação da referida pena, possa ser perspectivada a aplicação daquele regime.
É o que também se infere do n.º 2 do artigo 56.º do CP, ao dispor: «A revogação determina o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença (...)» — cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 23-05-2012, proferido no Proc.492/10.0GAILH.C1.
Na situação dos autos, à data da condenação do arguido, não existia esta norma nem nenhuma com semelhante teor.
Sucede porém que, de um ponto de vista estritamente formal, o regime constantes desta norma não tem cabimento na situação dos autos, uma vez que o arguido, foi condenado por decisão transitada em julgado numa pena de 2 anos de prisão.
O facto de ter sido perdoado ao arguido o cumprimento de 1 ano de prisão por despacho de 25/09/2002, com base na Lei 29/99 de 12 de Maio, não altera a medida da pena em que foi condenado.
E ainda que assim não se entendesse, o regime da permanência na habitação, tendo como se referiu a natureza de pena de substituição, não traduz um mero regime de cumprimento que possa ser aplicado em momento posterior ao da condenação nem um meio de substituir a execução de penas de prisão que resultem do incumprimento de outras penas de substituição.
Acresce que, em abstracto a pena de substituição aplicada ao arguido (suspensão da execução da pena de prisão) é mais favorável do que o cumprimento de pena em regime de permanência na habitação, uma vez que, na primeira a liberdade física do arguido não é beliscada.
*
Em face do exposto, entende-se que não se encontram reunidos os requisitos para a reabertura da audiência nos termos do art. 371.º-A, do Cód. Proc. Penal, pelo que se indefere o requerido pelo arguido.Notifique.
2. Despacho de folhas 1943:
Nos presentes autos foi, por despacho de fls. 1908 ordenada a emissão de mandados de detenção do arguido para cumprimento da pena em que foi condenado nos presentes autos.
Em 6 de Dezembro veio o arguido interpor recurso, o qual foi admitido em 9 de Dezembro, com efeito suspensivo da decisão recorrida (que poderá ser a da emissão mandados).
Porém, em 5 de Dezembro foram cumpridos os mandados de detenção, o que foi comunicado a 10 de Dezembro a este Tribunal.
Em face do exposto, e uma vez que o recurso admitido o foi com efeito suspensivo da decisão (muito embora o Tribunal superior possa fixar efeito diferente), determina-se a emissão imediata de mandados de libertação do arguido B....
Notifique.
***
3. Poderes de cognição desta Relação e objecto do recurso.3.1. O âmbito do recurso é definido pelas conclusões formuladas pelo recorrente que culminam as suas motivações e é por elas delimitado.[1] Às quais acrescem as questões que são de conhecimento oficioso desta Relação enquanto Tribunal de recurso, como no caso das nulidades insanáveis a que se reporta o art.º 119.º do Código de Processo Penal. Tendo isso em conta e uma vez que se não detecta qualquer dessas nulidades, diremos que as questões a apreciar neste recurso passam por saber se
1.ª Tendo sido revogado o despacho que ordenara a detenção do arguido e recorrente para cumprir o remanescente da pena de prisão em que aqui foi condenado face à interposição do presente recurso, foi omitida pronúncia sobre se deve ser cumprida a decisão transitada ou aguardar a decisão deste recurso e do recurso extraordinário de revisão que também interpôs da mesma e isso gera a sua nulidade?
2.ª Subsidiariamente, era inadmissível a prisão porque
• foi violado o princípio da proporcionalidade previsto no art.º 18.º, n.º 2 (segunda parte) da Constituição da República?
• esse e o art.º 457.º, n.º 3 do Código de Processo Penal implica que os autos devam aguardar o desfecho deste recurso e do recurso extraordinário de revisão da sentença condenatória?
3.ª A alteração do n.º 5 do art.º 50.º do Código Penal contém um regime mais favorável para o recorrente do que aquela por que foi condenado?
4.ª O que implicava se reabrisse a audiência para decidir se a suspensão devia ser reduzida de três para dois anos, por este ser essa a duração da pena?
5.ª Deveria ter sido ponderado que a suspensão encurtada ficasse com a mesma condicionante, não ficasse dela dependente ou se optasse por outra pena de substituição, designadamente a de permitir-se que a pena de prisão fosse cumprida em regime de permanência na habitação?
Vejamos então as questões atrás enunciadas.
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3.2. Como vimos, o despacho recorrido determinou a passagem de mandados de detenção do recorrente tendo em vista o cumprimento da pena de dois anos de prisão em que foi condenado neste processo pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, a qual, tendo ficado suspensa perlo período de três anos com a condição dele pagar ao ofendido a quantia de 15.000.000$0 (€ 3.000,00), foi revogada por o não ter feito nesse período temporal. Porém, na sequência do requerimento de interposição do presente recurso, foi revogado esse despacho e determinado que o mesmo fosse restituído à liberdade, situação em que de resto actualmente se encontra.Sendo as coisas assim, é cristalino entender-se que não tem qualquer interesse saber se o despacho que determinou a revogação do despacho de detenção do recorrente e a sua libertação omitiu pronúncia sobre saber se deve ser cumprida a decisão transitada ou aguardar a decisão deste recurso e do recurso extraordinário de revisão que também interpôs da mesma e isso gera a sua nulidade ou se era inadmissível a prisão já que entretanto esse despacho deixou de ser eficaz na ordem jurídica. Retorque o recorrente dizendo que poderá novamente ser ordenada a sua prisão sem que sejam decididos este recurso e o de revisão da sentença que o condenou. Bem, a isso diremos que, quanto à primeira situação, isso poderá efectivamente acontecer mas apenas se improceder o recurso, sendo isso precisamente o efeito natural dessa decisão: e quanto à pendência do segundo recurso, parece evidente que a pretensão do recorrente não pode proceder já que o recurso de revisão pressupõe precisamente o trânsito em julgado da sentença condenatória e, por conseguinte, a exequibilidade da pena de prisão.[2] E a isto não obsta, como quer fazer crer o recorrente, a possibilidade de suspensão da execução a que se reporta o art.º 457.º, n.º 3 do Código de Processo Penal uma vez que isso só poderá ser decidido pelo Supremo Tribunal de Justiça e ainda assim se for autorizada a revisão, o que manifestamente ainda não ocorreu nem se pode prever que vá acontecer! Nessa medida, não se pode dizer que foi violado o princípio da proporcionalidade previsto no art.º 18.º, n.º 2 da Constituição da República pois que o efeito normal do trânsito em julgado da sentença condenatória é o cumprimento da pena de prisão nela imposta ao ora recorrente. Dizer o contrário seria pura e simplesmente anular esse efeito e remetê-lo ao baú da História.
Destarte, tal como o Exm.º Sr. Procurador Adjunto e o Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto diremos que nestes dois primeiros pontos o recurso não poderá ser provido.
3.3. Apreciemos agora a questão seguinte que consiste em saber se a alteração do n.º 5 do art.º 50.º do Código Penal contém um regime mais favorável para o recorrente do que aquela por que foi condenado.
À data dos factos, que é a original, o n.º 5 do Código Penal estabelecia que «período de suspensão é fixado entre 1 e 5 anos a contar do trânsito em julgado da decisão» e o art.º 2.º, n.º 4 do mesmo diploma, também na verão original, dizia que «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente, salvo se este já tiver sido condenado por sentença transitada em julgado». Porém, na versão que lhes foi dada pela Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro o primeiro veio a estabelecer que «o período de suspensão tem duração igual à da pena de prisão determinada na sentença, mas nunca inferior a um ano, a contar do trânsito em julgado da decisão» e o segundo que «quando as disposições penais vigentes no momento da prática do facto punível forem diferentes das estabelecidas em leis posteriores, é sempre aplicado o regime que concretamente se mostrar mais favorável ao agente; se tiver havido condenação, ainda que transitada em julgado, cessam a execução e os seus efeitos penais logo que a parte da pena que se encontrar cumprida atinja o limite máximo da pena prevista na lei posterior».
Assim, uma vez que a pena em que o recorrente foi condenado foi a de dois anos de prisão, a suspensão da sua execução poderia ser balizada (ope judicis, pois) entre um e cinco anos mas agora teria forçosamente que o ser (ope legis, portanto) pelo período de dois anos, sendo que a isso já não obstava o trânsito em julgado da sentença condenatória. Daí que não custe perceber que efectivamente a lei nova é mais favorável ao recorrente que a do tempo da sentença[3] e que, por conseguinte, neste particular o recorrente tem razão.
3.4. Mas daí não poderia o recorrente simplesmente concluir que o Tribunal a quo deveria reabrir a audiência para decidir se a suspensão devia ser reduzida de três para dois anos. É certo que agora podemos ter por pacífico o entendimento segundo o qual «a aplicação do n.º 5 do artigo 50.º do Código Penal, na redacção da Lei n.º 59/07, de 4 de Setembro, a condenado em pena de suspensão da execução da prisão, por sentença transitada em julgado antes da entrada em vigor daquele diploma legal, opera-se através de reabertura da audiência, a requerimento do condenado, nos termos do artigo 371º-A, do Código de Processo Penal».[4] E por isso não custa entender que nesse caso o arguido pode requerer que seja reaberta a audiência de julgamento com vista a que o Tribunal da condenação concretamente avalie se é possível prognosticar que a redução do período da suspensão da execução da pena inicialmente aplicada cumpre as finalidades da punição.[5] Porém, naturalmente que só pode ser encurtada a pena de suspensão da execução da pena de prisão que ainda esteja em execução mas já não aquela que por qualquer motivo se extinguiu,[6] quer porque foi revogada, quer porque foi cumprida. É que naquele caso isso importa o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença[7] e, neste, a extinção dela.[8]
3.5. Resta por apreciar a questão de saber se deveria ter sido ponderado que a suspensão encurtada ficasse com a mesma condicionante, não ficasse dela dependente ou se optasse por outra pena de substituição, designadamente a de permitir-se que a pena de prisão fosse cumprida em regime de permanência na habitação.
No que concerne à possibilidade da suspensão encurtada ficar com a mesma condicionante ou que não ficasse dela dependente, resulta do já vimos atrás que tal não poderá ser, pois que a pena de suspensão da execução da pena de prisão foi já definitivamente revogada e por isso deixou de existir, restando o cumprimento da pena de prisão. Aproveitando as palavras do acórdão da Relação de Coimbra, de 18-04-2008, no processo n.º 1937/97.8PEAVR-A.C1, publicado em http://www.dgsi.pt, citado no parecer do Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto, «não é possível ressuscitar a suspensão da pena há muito definitivamente revogada». E quanto à hipótese de se optar por outra pena de substituição, designadamente a de permitir-se que a pena de prisão fosse cumprida em regime de permanência na habitação diremos, para além do que já ficou dito, que «o regime de permanência na habitação é uma verdadeira pena de substituição da pena de prisão … Por outro lado, o regime de permanência na habitação não é aplicável a uma pena de prisão que tenha resultado de multa não paga, de pena de prestação de trabalho não satisfeita ou de revogação da suspensão da execução da pena de prisão. A permanência na habitação só substitui uma pena de prisão, não sendo um meio de substituir a execução de penas de prisão que resultem do incumprimento de outras penas de substituição. Em termos simples, o regime de permanência na habitação não é uma pena de substituição de segunda linha, a que se recorre depois do fracasso de outras penas de substituição».[9] E o mesmo vale, mutatis mutandis, relativamente a todas as demais penas de substituição,[10] quer sejam a prisão por dias livres[11] ou a semidetenção.[12] E contra isto nada se colhe da Constituição da República e designadamente do seu art.º 18.º, n.º 2, pois que se dali resulta que a lei só pode restringir o direito à liberdade quando necessário para salvaguardar outros direitos seguramente que nalgum ponto isso deverá ser materializado e não ficam dúvidas que poderá ser encontrado no momento em que o Tribunal substituiu a pena de prisão em que condenou o agente do crime por outra não privativa da sua liberdade. Mais do que isto seria postergar as finalidades da punição. Daqui resulta, portanto, que é irrelevante a circunstância do recorrente ter beneficiado do perdão parcelar da pena antes da entrada em vigor da Lei n.º 59/2007, de 4 de Setembro, enquanto lei nova, uma vez que a solução seria sempre aquela mesmo que inicialmente a pena de prisão suspensa na sua execução fosse até um ano, pois que na verdade nunca a suspensão da pena de prisão pode ser substituída por outra pena de substituição. Mas ainda que assim fosse, o que se não concede mas apenas admite por mera necessidade de raciocínio, sempre teríamos que considerar que a pena a considerar não seria a remanescente do perdão (um ano de prisão) mas aquela em que o recorrente fora inicialmente condenado (dois anos de prisão), isto porque, «tem-se entendido que, relativamente a condenação em pena suspensa, o perdão só será aplicado se houver revogação da suspensão, pelo que a decisão da suspensão antecede a da aplicação do perdão»,[13] sendo por isso que há muito o Supremo Tribunal de Justiça cimentou o entendimento de que «o legislador, ao fixar como pressuposto formal da aplicação da suspensão da execução da pena de prisão que a medida desta não seja superior a 3 anos, tem em vista apenas os agentes punidos com penas originárias não superiores a essa medida, sendo indiferente, para esse efeito, que a pena a cumprir fique aquém desse limite por força de qualquer perdão concedido por leis de clemência».[14]
Daí que mesmo que em abstracto fosse admissível substituir a suspensão da execução da pena de prisão por outra pena de substituição, a verdade é que a concreta medida da pena de prisão em que o recorrente foi condenado, sendo de dois anos não consentiria a aplicação de nenhuma dessas penas e, portanto, a substituição pretendida no recurso[.15]
Destarte e em síntese diremos que, como no mais, fica evidente que a pretensão recursiva não poderá obter vencimento.
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III - Decisão.Termos em que se acorda nesta Relação do Porto negar provimento ao recurso e manter o despacho recorrido.
Custas pelo recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 5 (cinco) UC (art.os 513.º, n.º 1 e 514.º, n.º 1 do Código de Processo Penal e 8.º, n.º 9 do Regulamento das Custas Processuais e Tabela III a ele anexa).
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Porto, 28-05-2014.Alves Duarte
Castela Rio
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[1] Art.º 412.º, n.º 1 do Código de Processo Penal. Na linha, aliás, do que desde há muito ensinou Alberto dos Reis, no Código de Processo Civil, Anotado, volume V, reimpressão, Coimbra, 1984, página 359: «Para serem legítimas e razoáveis, as conclusões devem emergir logicamente do arrazoado feito na alegação. As conclusões são as proposições sintéticas que emanam naturalmente do que se expôs e considerou ao longo da alegação.»
[2] Art.os 449.º, n.º 1, 477.º, n.º 1 e 478.º do Código de Processo Penal.
[3] Neste sentido, cfr. os acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, de 22-11-2007, no processo n.º 06P480, publicado em http://www.dgsi.pt e da Relação de Lisboa, de 15-05-2008, no processo n.º 2676/08 - 9.ª Secção, publicado em http://www.pgdlisboa.pt/jurel/jur_busca.php?buscahome=reabertura+da+audi%EAncia&pagina=&ficha=&exacta=&.
[4] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de Fixação de Jurisprudência n.º 09P0574, de 21-10-2009, publicado no Diário da República, I série, n.º 227, de 23-11-2009.
[5] Assim, vd. o acórdão da Relação de Lisboa, de 29-04-2008, no processo n.º 2698/08 - 5.ª Secção, publicado em http://www.pgdlisboa.pt/jurel/jur_busca.php?buscahome=reabertura+da+audi%EAncia&pagina=&ficha=&exacta=&.
[6] Que só as penas em execução podem ser reapreciadas em audiência de julgamento reaberta decidiram os acórdãos da Relação de Coimbra, de 16-04-2008, no processo n.º 303/03.2GTAVR, de 04-02-2009, no processo n.º 33/02.2JALRA-W.C1 e de 18-04-2008, no processo n.º 1937/97.8PEAVR-A.C1, publicados em http://www.dgsi.pt.
[7] Art.º 56.º, n.º 2 do Código Penal.
[8] Art.º 57.º, n.º 1 do Código Penal.
[9] Paulo Pinto de Albuquerque, no Comentário do Código Penal, Universidade Católica Editora, 2008, páginas 182 e 183. Nesta linha de pensamento seguem Miguez Garcia e Castela Rio, no Código Penal - Parte geral e especial, Almedina, 2014, página 336, quando referem que «A revogação da suspensão da execução da pena implica o cumprimento da pena de prisão fixada na sentença, não cabendo ao tribunal que proferiu o despacho de revogação pronunciar-se sobre a aplicação de outra pena de substituição, como é a prisão por dias livres ou o regime si de semidetenção». De resto, como lembra Maia Gonçalves, Código Penal Português - Anotado e Comentado, Almedina, 2007, 18.ª edição, página 233, «da discussão na Comissão Revisora resultou a eliminação da possibilidade de, em vez da pena decretada e que ficara suspensa, serem aplicadas outras sanções correspondentes ao crime». Neste sentido, cfr. o acórdão da Relação de Évora, de 04-02-2014, no processo n.º 12/09.9GDVRS-A.E1, publicados em http://www.dgsi.pt.
[10] Acórdãos da Relação de Guimarães, de 30-05-2011, no processo n.º 623/05.1GTBRG-A.G1 publicado em http://www.dgsi.pt.
[11] Acórdãos da Relação de Guimarães, de 30-05-2011, no processo n.º 623/05.1GTBRG-A.G1 e de 17-12-2013, no processo n.º 53/11.6GBMNC.G1, publicados em http://www.dgsi.pt.
[12] Acórdão da Relação de Guimarães, de 30-05-2011, no processo n.º 623/05.1GTBRG-A.G1, publicado em http://www.dgsi.pt.
[13] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 20-03-2003, no processo n.º 03P504 publicado em http://www.dgsi.pt.
[14] Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, de 17-05-2000, no processo n.º 150/2000, publicado na Colectânea de Jurisprudência - Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça, ano de 2000, tomo II, página 197. Neste sentido e no da proposição anterior também seguiu a decisão sumária proferida na Relação de Lisboa, em 05-03-2008, pelo relator do processo n.º 1219/2008-3 (por lapso citada no parecer do Exm.º Sr. Procurador-Geral Adjunto como sendo acórdão), publicada em http://www.dgsi.pt.
[15] Mesmo a excepção prevista no n.º 2 do art.º 44.º do Código Penal tem em vista situações verificadas à data da condenação que manifestamente não se aplicariam ao recorrente.