Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 603/14.6PFPRT.P1 |  |
TAXA DE ÁLCOOL NO SANGUE
REJEIÇÃO DA ACUSAÇÃO
II - Se o valor apurado for inferior a 1,20 g/l TAS não há crime e a acusação deve ser rejeitada.
Recurso penal
Relator: Neto de Moura
Acordam, em conferência, na 1.ª Secção (Criminal) do Tribunal da Relação de Lisboa
I – Relatório
No âmbito do processo especial abreviado que, sob o n.º 603/14.6 PFPRT, corre termos pela Instância Local, Secção de Pequena Criminalidade, da Comarca do Porto, o Ministério Público deduziu acusação contra B…, a quem imputou factos que, em seu critério, consubstanciam a prática, em autoria material, de um crime de condução de veículo automóvel em estado de embriaguez previsto e punível pelos artigos 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, al. a), do Código Penal.
Distribuído o processo, a Sra. Juiz proferiu o despacho previsto nos artigos 391.º-C e 311.º do Código de Processo Penal, no qual se decidiu “pelo não recebimento da acusação e, consequentemente, pela não realização de julgamento”.
Do mesmo passo, determinou que se extraísse certidão de todo o processado e se remetesse à A.N.S.R. para procedimento contra-ordenacional.
Contra este despacho reagiu o Ministério Público, interpondo recurso para esta Relação, com os fundamentos que explanou na respectiva motivação e que condensou nas seguintes conclusões (em transcrição integral):
1. “Por douto despacho de fls. 40 e 41 dos autos, a Mm.ª Juiz rejeitou a douta acusação deduzida pelo ministério público em processo abreviado contra o arguido B…, pela prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p., pelo art.º 292.º n.º1, do Código Penal.
2. No douto despacho recorrido, pronunciou-se e concluiu a Mm.ª Juiz a quo que o aparelho utilizado para a realização do teste de pesquisa de álcool no sangue ao arguido foi submetido a 1.ª verificação e que segundo o disposto no ANEXO à Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro o desconto do erro máximo admissível será no caso de 5% o que resulta uma taxa de álcool no sangue de 1,1969998 g/l.
3. Por força da respectiva dedução considerou no Douto Despacho recorrido que apenas se poderá imputar ao arguido uma taxa de álcool no sangue de 1,19 g/l e não 1,20 g/l, sem qualquer arredondamento em termos matemáticos conforme consta da acusação, concluindo tornar-se inútil receber a acusação para proceder a julgamento.
4. Discordamos da posição do douto despacho de fls. 40 a 41 proferido pela Mm.ª Juiz a quo, pois da douta acusação dos autos de fls. 28 a 30, não se vislumbra nenhuma das situações previstas no art.º 311.º n.º 1, 2 e 3 do Código de Processo Penal aplicável por força da remissão efectuada em sede de processo abreviado pelo art.º 391.º C n.º 1 do Código de Processo Penal que legalmente justifiquem a rejeição da acusação deduzida pelo ministério público.
5. Com efeito, ao arguido foi detectada uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l, à qual lhe foi aplicado o erro máximo admissível definido em Tabela disponibilizado pela Autoridade Nacional de Segurança Rodoviária (ANSR) e que corresponderá à data em que foi deduzida a acusação a uma taxa de álcool de 1,20 g/l, o que constitui a prática de crime pelo qual se mostra acusado.
6. Embora se retire e seja na verdade um cálculo matemático que haverá que efectuar quando se aplica o erro máximo admissível, certo é que a Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, no seu ANEXO refere que o EMA (erro máximo admissível) a efectuar é mais (+) ou menos (-) 5% e não um valor igual (=), exacto e certo de 5%.
7. Com efeito, não se coloca em causa a aplicação da dedução do erro máximo admissível conforme se prevê no art.º 170.º, do Código da Estrada na sua actual redacção e conforme a Jurisprudência da Relação.
8. Contudo, discorda-se da posição tomada nos autos no douto despacho recorrido ao não receber a acusação deduzida pelo ministério público contra o arguido pelo crime de condução em estado de embriaguez, pois da acusação resulta a descrição factual constitutiva dos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de condução em estado de embriaguez, p. e p., pelo art.º 292.º n.º1, do Código Penal e art.º 69.º n.º1, alínea a), do mesmo diploma legal, pelo que se impunha o recebimento da acusação deduzida nos autos pelo ministério público.
9. Na verdade, os fundamentos de rejeição da acusação do douto despacho recorrido interferem com a produção de prova a realizar em sede de audiência de julgamento relativamente ao erro máximo admissível do alcoolímetro utilizado para apurar a taxa de álcool apresentada pelo arguido.
10. O alcoolímetro utilizado trata-se de um DRAGER 7110MKIIIP – arma 0024, sendo um instrumento em primeira verificação metrológica, conforme resulta do certificado de controlo metrológico do Instituto Português de Qualidade junto aos autos a fls. 21.
11. Não se reporta no mencionado certificado qual a margem de erro detectado para aquele aparelho em concreto, podendo esse erro ser mais (+) ou menos (-) 5% e consoante tal percentagem a deduzir, diferente será o resultado quanto após a aplicação da margem de erro à taxa de álcool de 1,26 g/l.
12. Não poderá, assim, concluir-se que os factos imputados ao arguido constituem contra-ordenação, mostrando-se o objecto do processo definido na acusação na qual se imputou ao arguido a prática de um crime de condução em estado de embriaguez, p. e p., pelo art.º 292.º nº 1, do Código Penal.
13. Sem prejuízo da questão matemática, entendemos que não se poderá sem a produção de prova em audiência de julgamento quanto aos factos que se imputam ao arguido, concluir pela aplicação de imediato da percentagem de 5% como erro máximo admissível para o alcoolímetro que foi utilizado para a medição da TAS que o arguido acusou.
14. Assim sendo, sem se apurar para o caso limite qual é exactamente a margem de erro através da inquirição das testemunhas e confronto com certificado de controlo metrológico e outras provas que se mostrem necessárias, não deverá ser efectuado no despacho a proferir nos termos do disposto no art.º 311.º, do Código de Processo Penal, um juízo em relação aos indícios recolhidos e à prova dos autos definida pela acusação (cf. Ac. da Relação do Porto de 19-01-2000, proc. 9941121 e Ac. da RP de 29-03-2007, proc. 2001/07-9).
15. Na verdade não são raros os casos em que os aparelhos alcoolímetros apresentam erros inferiores ao erro máximo admissível (EMA) e a ser assim, sem recurso a qualquer arredondamento, podemos estar seguramente perante uma taxa de álcool constitutiva da prática do crime de condução em estado de embriaguez.
16. No art.º 8.º da mesma Portaria pode ler-se que : “Os erros máximos admissíveis – EMA, variáveis em função do teor de álcool no ar expirado – TAE, são o constante do quadro que figura no quadro anexo ao presente diploma e que dele faz parte integrante.”
17. E de acordo com o ANEXO à Portaria n.º1556/2007, de 10 de Dezembro, os erros máximos admissíveis – EMA, são definidos pelos seguintes valores: para uma TAE entre 0,400 = ou < TAE = < 2,000 (Taxa de Álcool no ar Expirado (mg/l) em alcoolímetro em primeira verificação, o erro máximo admissível no caso será de mais ou menos (+ - ) 5%.
18. Ora, assim sendo em face do previsto no respectivo ANEXO, não nos parece que o valor a deduzir seja o valor exacto de 5%, porquanto do respectivo Anexo à Portaria 1556/2007, de 10 de Dezembro, decorre que esse valor será mais ou menos a percentagem de 5%, pelo que, entendemos que em caso limites como o dos autos de uma taxa de álcool de 1,26 g/l, não será de aplicar de imediato o desconto da percentagem de 5% ao valor medido pelo alcoolímetro.
19. Importa apurar cabalmente qual o valor em percentagem a aplicar no aparelho alcoolímetro utilizado, atendendo a que no ANEXO à Portaria que prevê que os erros máximos admissíveis as percentagem indicada é mais (+) ou menos (-) 5% e se se concluir que o valor da margem de erro para o alcoolímetro utilizado é de valor inferior a 5% obter-se-á uma taxa de álcool no sangue de 1,20 g/l conforme vem imputada ao arguido na acusação deduzida pelo ministério público.
20. Efectivamente a ser a margem de erro a aplicar no cálculo matemático em percentagem inferior 5%, sempre se concluirá que aplicado à taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l acusado pelo arguido e medido pelo alcoolímetro arma 0024, o valor da taxa de álcool no sangue que se apurará, será em termos matemáticos e sem arredondamentos, igual a uma taxa de álcool no sangue (TAS) 1, 20 g/l, o que constitui a prática de crime de condução em estado de embriaguez, p. e p., pelo art.º 292.º n.º1, do Código Penal.
21. Assim se conclui que o douto despacho recorrido colide com a estrutura acusatória do processo penal definida na Constituição da República Portuguesa, por fazer uma interpretação do art.º 311.º do CPP que viola o art.º32.º n.º5 da Constituição da República Portuguesa.
22. Acresce que está vedado ao Juiz que recebe os autos para julgamento pronunciar-se sobre a existência ou não de indícios para levar os factos a julgamento, violando o douto despacho recorrido o disposto no art.º 311.º n.º1, 2 e 3 do Código de Processo Penal “ex vi” art.º 391.º C, n.º 1, do Código de Processo Penal.
23. Face ao supra exposto, violou o douto despacho recorrido de fls. 40 e 41 dos autos, o principio constitucional da estrutura acusatória do processo penal e o normativo legal previsto nos art.ºs 311.º e 391.º C n.º1, ambos do Código de Processo Penal, bem como, o disposto nos art.ºs 292.º n.º1 e 69.º n.º1, alínea a), ambos do Código Penal e o previsto no art.º 8.º e no ANEXO da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro.
24. Nesta conformidade, pugna-se pela procedência do recurso com a consequente revogação do douto despacho recorrido que rejeitou a acusação deduzida pelo ministério público e a sua substituição por outro que receba a acusação do ministério público e designe data para julgamento”.
*
Admitido o recurso (despacho proferido a fls. 68) e notificado o arguido na pessoa da sua ilustre defensora, não foi por este apresentada resposta à respectiva motivação.*
A Sra. juiz lavrou despacho de sustentação, no qual reitera os fundamentos invocados no despacho recorrido e lembra que o Ministério Público no tribunal recorrido segue uma tabela, de que juntou reprodução, elaborada pela A.N.S.R. de acordo com o entendimento que expressou naquele despacho.*
Ordenada a subida dos autos ao tribunal de recurso, e já nesta instância, na intervenção a que alude o art.º 416.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal, o Ex.mo Procurador-Geral Adjunto apôs o seu visto.*
Efectuado o exame preliminar e colhidos os vistos, vieram os autos à conferência, cumprindo apreciar e decidir. II - Fundamentação
São as conclusões que o recorrente extrai da motivação, onde sintetiza as razões do pedido, a delimitar o objecto do recurso e a fixar os limites do horizonte cognitivo do tribunal de recurso (cfr. artigos 412.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal e, entre outros, o acórdão do STJ de 27.05.2010, www.dgsi.pt/jstj).[1]
Como decorre das conclusões transcritas, o recorrente Ministério Público discorda do despacho recorrido porque “não se vislumbra nenhuma das situações previstas no art.º 311.º n.º 1, 2 e 3 do Código de Processo Penal” que justifique a rejeição da acusação (conclusão 4.ª).
Entende o recorrente que a acusação contém “a descrição factual constitutiva dos elementos objectivos e subjectivos do tipo legal de crime de condução em estado de embriaguez, p. e p., pelo art.º 292.º n.º1, do Código Penal e art.º 69.º n.º1, alínea a), do mesmo diploma legal, pelo que se impunha o recebimento da acusação” (conclusão 8.ª) e “está vedado ao Juiz que recebe os autos para julgamento pronunciar-se sobre a existência ou não de indícios para levar os factos a julgamento” (conclusão 22.ª), sob pena de violação do “principio constitucional da estrutura acusatória do processo penal e o normativo legal previsto nos art.ºs 311.º e 391.º C n.º 1, ambos do Código de Processo Penal, bem como, o disposto nos art.ºs 292.º n.º1 e 69.º n.º1, alínea a), ambos do Código Penal e o previsto no art.º 8.º e no ANEXO da Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro” (conclusão 23.ª).
A questão a apreciar e decidir é, pois, muito simplesmente, a de saber se havia fundamento bastante para rejeição da acusação deduzida, o que implica um esclarecimento sobre a natureza e a razão de ser dos chamados “erros máximos admissíveis” (EMA) na fiscalização da condução de veículos motorizados sob o efeito do álcool, através de alcoolímetros.
*
A acusação deduzida é do seguinte teor:“No dia 04 de Outubro de 2014, cerca das 06h49, o arguido circulava na …, área desta comarca, conduzindo o veículo automóvel ligeiro de passageiros, da marca Opel, modelo …, com a matrícula ..-DE-...
Interceptado pela PSP e submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado através de analisador quantitativo - alcoolímetro da marca "Drager Alcotest", modelo 7110 MKIII P, n.º 0028 - registou uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l, a que corresponde, após dedução do erro máximo admissível (EMA), o valor apurado de 1,20 g/l.
Efectivamente, antes de iniciar a condução, o arguido tinha ingerido bebidas alcoólicas.
O arguido sabia que não lhe era permitido conduzir aquele veículo a motor, na via pública, como o fez, com uma taxa de álcool no sangue (TAS) igual ou superior a 1,2 g/l,
Não obstante, quis agir da forma descrita.
Agiu o arguido livre, deliberada e conscientemente, bem sabendo ser a sua proibida e punida por lei.
Incorreu, assim, o arguido B… em autoria material e na forma consumada, na prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez, p. e p. pelo art. 292º, n.º 1, com referência ao artigo 69º, n.01 alínea a), ambos do Código Penal”.
Foi esta acusação que a Sra. Juiz rejeitou, com os seguintes fundamentos (transcrição integral do despacho impugnado):
“Vem o arguido B… acusado da prática do crime de condução de veículo em estado de embriaguez p. e p. pelos artºs 292º nº 1 e 69º nº 1 al. a) do Código Penal, sendo-lhe imputada uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l e uma taxa de álcool de 1,20 g/l, após a dedução da margem de erro admissível.
Em 1 de Janeiro de 2014, entraram em vigor as alterações ao Código da Estrada, aprovadas pela Lei nº 72/2013, de 03/09, sendo uma delas ao artigo 170º que diz respeito às menções que devem constar do auto de notícia quando se verifica uma infracção estradal.
Até ao início do corrente ano, a jurisprudência dos tribunais superiores estava dividida quanto ao desconto, ou não, do erro máximo admissível (EMA) aquando do controlo da taxa de alcoolemia.
No entanto, como se refere no Acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido em 15/01/2014 e disponível em www.dgsi.pt, a Lei nº 72/2013 de 3 de Setembro, que alterou o Código da Estrada tomou partido na querela jurisprudencial, e na al. b) do nº 1 do artigo 170º do Código da Estrada que prescreve que do auto de notícia passe a constar "o valor registado e o valor apurado após dedução do erro máximo admissível previsto no regulamento de controlo metrológico dos métodos e instrumentos de medição, quando exista, prevalecendo o valor apurado, quando a infracção foi aferida por aparelhos ou instrumentos devidamente aprovados nos termos legais e regulamentadores".
Como também se considerou no mesmo Acórdão trata-se de Lei interpretativa com eficácia retroactiva e, por isso, deve agora ser sempre deduzido o erro máximo admissível (neste mesmo sentido vide mais recentemente, o Acórdão do Tribunal da Relação do Porto, de 19/02/2014, proferido no âmbito do Processo nº 76/13.0PDMAI.P1., disponível em www.dgsi.pt).
Embora o citado artigo se refira apenas às contra-ordenações estradais (como não podia deixar de ser) não se descortina qualquer razão válida para não se aplicar tal dispositivo em matéria criminal.
Pelo contrário, tal aplicação evitará uma situação de contradição dentro do mesmo ordenamento jurídico e, faz tanto mais sentido quanto é certo que as garantias no âmbito do direito penal não poderão ser inferiores às que são conferidas no direito contra-ordenacional.
No caso em apreço o aparelho que foi utilizado para a realização do teste de pesquisa de álcool ao arguido foi submetido a 1ª verificação.
Segundo o disposto no anexo à Portaria nº 1556/2007, de 10 de Dezembro, o desconto do erro máximo admissível no caso será de 5%.
Ora, 1,26:2,3-5%x2,3=1,1969998g/l.
No presente caso, por força da respectiva dedução apenas se poderá considerar uma taxa no sangue de 1,19 g/l e não 1,20 g/l, sem qualquer arredondamento em termos matemáticos, conforme consta da acusação, o qual não constitui crime mas apenas contra-ordenação.
Assim, torna-se inútil receber a douta acusação e proceder a julgamento, uma vez que os factos pelo que o arguido vem acusado, depois de apurado o EMA, como actualmente cremos ser obrigatório não constitui crime.
Consequentemente, decide-se pelo não recebimento da acusação e, consequentemente, pela não realização de julgamento.
Notifique e após trânsito extraía certidão de todo o processado e remeta à A.N.S.R. para procedimento contra-ordenacional.
Oportunamente, arquivem-se os presentes autos”.
*
Tendo o Ministério Público deduzido acusação e não tendo sido requerida instrução, o processo transitou directamente para a fase de julgamento, cabendo, então, ao juiz (de julgamento) pronunciar-se sobre as nulidades e outras questões prévias ou incidentais que obstem à apreciação do mérito da causa (art.º 311.º, n.º 1, do Cód. Proc. Penal).Mas, nesta “sub-fase” designada “Dos actos preliminares”, os poderes do juiz de julgamento não se confinam à verificação dos pressupostos processuais e ao conhecimento de nulidades (as insanáveis e as que hajam sido, oportunamente, arguidas) e irregularidades e de questões prévias ou incidentais (prescrição do procedimento criminal, amnistia, desistência de queixa, morte, etc).
Tem sido muito discutido o âmbito dos poderes conferidos pelo citado artigo 311.º ao juiz de julgamento[2] e, se pode considerar-se pacífico, p. ex., o entendimento de que “não é admissível ao juiz censurar o modo como tenha sido realizado o inquérito e devolver o processo ao Ministério Público para prosseguir a investigação de forma a abranger outros factos e/ou outros agentes, ou, simplesmente, para reformular a acusação” (cfr. Paulo Pinto de Albuquerque, “Comentário do Código de Processo Penal”, 2.ª edição actualizada, UCE, 791, e acórdão do TRE, de 11.07.1995, CJ XX, T. IV, 287)[3], já não deparamos com a mesma unanimidade quando se procura saber se o juiz (de instrução ou de julgamento) pode determinar a devolução dos autos ao Ministério Público para que proceda ao eventual suprimento de uma nulidade de inquérito ou para que seja sanada a irregularidade concretizada na falta de notificação da acusação ao arguido.
Mas o ponto que tem suscitado maior controvérsia prende-se com o âmbito do poder de sindicância da acusação pelo juiz de julgamento.
Nessa controvérsia, destacam-se as questões de saber:
- se o juiz pode emitir um juízo sobre a (in)suficiência dos indícios para ter sido deduzida acusação e, portanto, se pode rejeitar a acusação com fundamento em indiciação insuficiente[4];
- se o juiz é livre de qualificar jurídico-penalmente os factos da acusação e, portanto, se pode modificar a qualificação jurídica desses factos logo no despacho previsto no artigo 311.º do Cód. Proc. Penal;
- o que deve considerar-se uma acusação manifestamente infundada.
Nas respostas a estas questões não se pode deixar de ter presente a estrutura basicamente acusatória[5] do nosso processo penal (consagrada no art.º 32.º, n.º 5, da CRP) que significa, fundamentalmente, que uma pessoa só pode ser julgada por um crime mediante acusação deduzida por um órgão distinto do julgador, que lhe imputa esse crime, sendo a acusação condição e limite do julgamento, ou seja, sendo a acusação que define e fixa o objecto do processo e, portanto, o objecto do julgamento.
A vinculação temática do tribunal, a garantia de que o juiz de julgamento não esteja envolvido na definição do objecto do processo e a garantia de independência do Ministério Público em relação ao juiz na formulação da acusação constituem corolários decisivos do princípio do acusatório.
Nos exactos termos em que a configuram Gomes Canotilho e Vital Moreira (Constituição da República Portuguesa Anotada, Vol. I, Coimbra Editora, 4.ª edição revista, 522), a estrutura acusatória do processo penal significa “no plano material, a distinção entre instrução, acusação e julgamento; no plano subjectivo, significa a diferenciação entre juiz de instrução (órgão de instrução) e juiz julgador (órgão julgador) e entre ambos e órgão acusador” e, portanto, implica: “(a) proibição de acumulações orgânicas a montante do processo, ou seja, que o juiz de instrução seja também o órgão de acusação; (b) proibição de acumulação subjectiva a jusante do processo, isto é, que o órgão de acusação seja também órgão julgador; (c) proibição de acumulação orgânica na instrução e julgamento, isto é, o órgão que faz a instrução não faz a audiência de discussão e julgamento e vice-versa”.
Tendo em consideração a estrutura acusatória do nosso processo penal e os corolários desse modelo processual, não nos custa reconhecer razão ao recorrente quando afirma que está vedado ao juiz de julgamento emitir um juízo sobre (in)suficiência de indícios para levar, ou não, o caso a julgamento.
Porém, a questão que aqui se coloca não é essa, mas antes a de saber se a acusação deduzida é, manifestamente, infundada por não constituírem crime os factos imputados ao arguido.
Partilhamos do entendimento de que, deduzida a acusação, o momento azado para conhecer do respectivo mérito é o julgamento e que o princípio do acusatório impõe uma interpretação restritiva do n.º 3 do citado artigo 311.º e, assim, que o juiz de julgamento deve fazer um uso prudente e comedido dos poderes que aí lhe são conferidos, evitando um pré-juízo sobre o bem-fundado da acusação.
Por isso, manifestamente infundada será, apenas, aquela acusação que, patentemente, inequivocamente e de forma incontroversa carece de fundamento, já porque os factos nela descritos não são suficientes para imputar a prática do crime acusado[6], já porque os factos, pura e simplesmente, não são subsumíveis à previsão incriminadora de uma qualquer norma que defina um tipo legal de crime[7].
Não é, assim, de rejeitar uma acusação em que os factos que materializam o elemento subjectivo do tipo legal em causa estão deficientemente descritos ou quando o caso suscita questões em torno das quais exista controvérsia jurídica ou diversidade de entendimento a nível jurisprudencial[8].
O Ministério Público imputa ao arguido B… a prática de um crime de condução de veículo em estado de embriaguez previsto e punível pelos artigos 292.º, n.º 1, e 69.º, n.º 1, alínea a), do Código Penal porque, no dia 04.10.2014, circulava na via pública conduzindo o veículo automóvel de matrícula 26-DE-00 e, tendo sido submetido a exame de pesquisa de álcool no ar expirado através de analisador quantitativo (alcoolímetro da marca "Drager Alcotest", modelo 7110 MKIII P, n.º 0028), registou uma taxa de álcool no sangue de 1,26 g/l.
O tipo objectivo do referido ilícito penal exige que o condutor tenha uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,2 g/l.
Pode dizer-se que reúne amplo consenso (se é que não pode considerar-se mesmo pacífico) o entendimento de que, com a entrada em vigor, em 01.01.2014, das alterações ao Código da Estrada, e concretamente ao seu artigo 170.º, n.º 1, al. b), pela Lei n.º 72/2013, de 3 de Setembro, também nos casos em que a TAS é igual ou superior a 1,2 g/l e, portanto, o acto de conduzir nesse estado releva como crime, ao resultado do exame de alcoolemia realizado com alcoolímetro tem de ser subtraído o correspondente valor do erro máximo admissível.
Aliás, o recorrente aceita, expressamente, que assim deve ser, ou seja, também no âmbito criminal tem aplicação a citada norma do Código da Estrada, e por isso na acusação se refere que ao valor registado (1,26 g/l) corresponde, após dedução do erro máximo admissível (EMA), o valor apurado de 1,20 g/l.
Porém, no despacho de rejeição da acusação, a Sra. Juiz afirma que o valor apurado, tendo em consideração que o aparelho utilizado na realização do teste foi submetido a 1.ª verificação e, portanto, o erro máximo admissível é de +- 5%, o valor apurado será de 1,19 g/l e não de 1,20 g/l, como consta da acusação.
O recorrente, sem explicar como é que, então, apurou aquele valor de 1,20 g/l, vem sustentar que, afinal, o erro máximo admissível não é de +- 5%, ou melhor, “embora se retire e seja na verdade um cálculo matemático que haverá que efectuar quando se aplica o erro máximo admissível, certo é que a Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, no seu ANEXO refere que o EMA (erro máximo admissível) a efectuar é mais (+) ou menos (-) 5% e não um valor igual (=), exacto e certo de 5%” (conclusão 6.ª), asserção que retoma na conclusão 11.ª (“não se reporta no mencionado certificado qual a margem de erro detectado para aquele aparelho em concreto, podendo esse erro ser mais (+) ou menos (-) 5% e consoante tal percentagem a deduzir, diferente será o resultado quanto após a aplicação da margem de erro à taxa de álcool de 1, 26 g/l”), propondo-se mesmo fazer prova, através de testemunhas, do valor exacto do EMA a deduzir, que, na sua perspectiva, pode ser inferior a 5% (cfr. conclusões 14.ª, 18.ª e 20.ª).
Embora o tema da alcoolemia e do controlo metrológico dos alcoolímetros, nos últimos tempos, tenha sido objecto de amplo debate, sobretudo a nível jurisprudencial, tem cabimento relembrar aqui algumas noções básicas sobre esta matéria.
O alcoolímetro é um instrumento que mede, através da análise do ar alveolar expirado, a concentração de álcool ingerido. Na definição legal (artigo 2.º, n.º 1, do regulamento do controlo metrológico dos alcoolímetros aprovado pela Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro), os alcoolímetros são “instrumentos destinados a medir a concentração mássica de álcool por unidade de volume na análise do ar alveolar expirado”.
Sendo a taxa de álcool no ar expirado (TAE), a grandeza medida por estes instrumentos de medição, para se obter a taxa de álcool no sangue (TAS) é necessário efectuar a conversão e o factor de conversão é o estabelecido no artigo 81.º do Código de Estrada: um miligrama de álcool por litro de ar expirado equivale a 2,3 gramas de álcool por litro de sangue (1mg /L (TAE) = 2,3 g /L (TAS).
Há dois tipos de alcoolímetros: os qualitativos ou de despiste, que detectam a presença de álcool (etanol) no sangue e os quantitativos ou evidenciais que, como a própria designação indica, quantificam, medem a quantidade de álcool no sangue.
Só os aparelhos quantitativos estão sujeitos a controlo metrológico obrigatório.
Relativamente às operações de controlo metrológico a que estão sujeitos esses instrumentos, importa salientar que a sua aprovação (pelo IPQ) não se faz em relação a cada aparelho, mas sim a um modelo de aparelho. A aprovação é uma decisão baseada no relatório de avaliação, segundo a qual o modelo de instrumentos satisfaz as exigências regulamentares.
Além da aprovação, os aparelhos quantitativos (todos os que são utilizados na fiscalização) estão sujeitos a controlo periódico obrigatório, sendo que a primeira verificação é prévia à sua colocação em serviço.
A realização desse controlo permite garantir que as indicações fornecidas pelos alcoolímetros estão tão próximas quanto possível de erro zero dentro da respectiva gama de medição.
Porém, é, geralmente, reconhecido que a qualquer resultado de medição está sempre associada uma incerteza de medição, uma vez que não existem instrumentos de medição absolutamente exactos. Esta incerteza de medição é avaliada no acto da aprovação de modelo de modo a averiguar se o instrumento durante a sua vida útil possui características construtivas, por forma a manter as qualidades metrológicas regulamentares, nomeadamente fornecer indicações dentro dos erros máximos admissíveis prescritos no respectivo regulamento.
Os erros máximos admissíveis são parâmetros que devem ser tidos em conta (que são valorados e ponderados) na aprovação do aparelho de medição por parte da entidade legalmente incumbida de efectuar a avaliação metrológica dos mesmos, só sendo aprovados os alcoolímetros cujos erros máximos admissíveis se situem dentro dos parâmetros previstos na referida Portaria, ou seja, se o aparelho obedece a tais parâmetros é um aparelho fiável para cumprimento das funcionalidades legais que lhe são atribuídas, designadamente a aferição da taxa de álcool no sangue.
Esta é uma ideia que importa reter: o EMA é uma variável que integra o controlo metrológico no momento da aprovação e/ou verificação do(s) modelo(s) de alcoolímetro(s).
Por conseguinte, os valores, em percentagem (± 5 %, ± 8 % ± 20 % e ± 30 %), que constam do quadro Anexo à Portaria n.º 1556/2007, de 10 de Dezembro, são mesmo valores certos, não variam em função dos modelos de aparelhos utilizados na fiscalização da condução sob influência do álcool.
A ideia, expressa pelo recorrente na motivação do seu recurso, de que as referidas percentagens não são valores exactos, podem ser inferiores ou superiores e há que apurar, em cada medição efectuada por cada aparelho utilizado, o valor do erro, só pode resultar de um equívoco.
De resto, nem sequer se concebe como é que uma testemunha poderia fornecer tal indicação.
Tal ideia contraria a garantia dada pelos técnicos do IPQ de que um alcoolímetro de modelo aprovado e com verificação válida, utilizado nas condições normais, fornece indicações válidas e fiáveis para os fins legais.
António Cruz, Maria do Céu Ferreira e Andreia Furtado, autores do conhecido estudo “A alcoolemia e o controlo metrológico dos alcoolímetros” (disponível emhttps://www.yumpu.com/pt/document/view/14730196/ a-alcoolemia-eo-controlo-metrologico-dos-alcoolimetros-ipq) são, a este propósito, bem claros:
“Os erros máximos admissíveis (EMA) são limites definidos convencionalmente em função não só das características dos instrumentos, como da finalidade para que são usados, ou seja, tais valores limite, para mais ou para menos, não representam valores reais de erro, numa qualquer medição concreta, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição) o valor da indicação se encontra” (sublinhados nossos).
A indicação de ± (mais ou menos) quer dizer para cima ou para baixo, para mais ou para menos (do valor fixado), o que se define (convencionalmente) são barreiras limite dentro das quais as indicações dos instrumentos de medição são fiáveis.
Não se trata de valores reais de erro que podem variar de caso para caso, em cada medição efectuada com cada um desses aparelhos, mas um intervalo dentro do qual, com toda a certeza (uma vez respeitados os procedimentos de medição), o valor da indicação se encontra.
Os aparelhos que extravasem, para mais ou para menos, esse intervalo, não oferecem as características exigíveis e que acautelem as preocupações de protecção e de criação de um elevado nível de confiança nos instrumentos de medição.
A opção do legislador de, na medição da alcoolemia de um condutor, fazer prevalecer o valor apurado, ou seja, o valor registado pelo alcoolímetro com a dedução do erro máximo admissível, não tem um fundamento técnico, foi uma opção puramente política.
Não há, pois, qualquer razão para dúvida: o valor apurado da TAS obtém-se mediante uma simples operação aritmética de subtracção ao valor registado do valor do erro máximo admissível.
No caso, tendo o alcoolímetro da marca "Drager Alcotest", modelo 7110 MKIII P, n.º 0028 (que fora sujeito a primeira verificação em 2014), registado uma TAS de 1,26 g/l no teste efectuado ao condutor B…, deduzindo o valor do erro máximo admissível previsto para este caso (5%), apura-se a TAS de 1,19 g/l e não 1,20 g/l, como, por manifesto erro, consta da acusação.
Aliás, é isso mesmo que se pode constatar na tabela elaborada pela A.N.S.R. (que esta entidade remeteu ao Ministério Público na Instância Local de Pequena Criminalidade da Comarca do Porto, onde correm estes autos, e que a Sra. Juiz fez incorporar no processo - fls. 75 e segs.), mas nem assim o recorrente se consciencializou do seu erro, fazendo prosseguir um recurso de uma decisão que não merece qualquer censura.
Com efeito, corrigido o erro de cálculo em que incorreu o acusador, é inevitável a conclusão de que não se verifica, no caso, o já referido elemento objectivo do crime de condução de veículo em estado de embriaguez, ou seja, que o condutor tenha uma taxa de álcool no sangue igual ou superior a 1,20 g/l e por isso a acusação é manifestamente infundada e foi bem rejeitada.
III – Dispositivo
Pelo exposto, acordam os juízes desta 1.ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto em negar provimento ao recurso interposto, confirmando o douto despacho recorrido (despacho datado de 07.11.2014, a fls. 40-41 dos autos).
Sem tributação.
(Processado e revisto pelo primeiro signatário, que rubrica as restantes folhas).
Porto, 15-04-2015
Neto de Moura
Maria Luísa Arantes
____________
[1] Cfr., ainda, o acórdão do Plenário das Secções Criminais do STJ n.º 7/95, de 19.10.95, DR, I-A, de 28.12.1995.
[2] Sobre este ponto específico, cfr. Vinício Ribeiro, “Código de Processo Penal – Notas e Comentários”, Coimbra Editora, 2.ª edição, 864.
[3] No mesmo sentido, os acórdãos do TRL, de 05.05.1999 e de 08.07.2004, respectivamente, na CJ XXIV, T. III, 138, e CJ XXIX, T. IV, 127.
[4] Pelo acórdão n.º 4/93, de 17.02.93 (DR, I, de 26.03.1993) o STJ fixou jurisprudência no sentido de que os poderes do juiz de julgamento a que alude o artigo 311.º do Cód. Proc. Penal incluíam a faculdade de rejeitar a acusação por manifesta insuficiência da prova indiciária.
Com a reforma do Código de Processo Penal operada pela Lei n.º 59/98, de 25 de Agosto, e as alterações introduzidas naquele artigo, a doutrina e a jurisprudência estiveram de acordo que tal “assento” caducou.
[5] Com efeito, é consensual a ideia de que o Código de Processo Penal consagra um modelo de processo “basicamente acusatório integrado por um princípio subsidiário e supletivo de investigação oficial” (cfr. Figueiredo Dias, “Acordos sobre a sentença em processo penal”, edição do Conselho Distrital do Porto da Ordem dos Advogados, 16).
[6] Sobretudo nas acusações particulares, são frequentes os casos em que, por exemplo, se omitem factos que materializem o dolo ou a negligência.
[7] Exactamente neste sentido, os acórdãos da Relação de Lisboa, de 16.05.2006 (Proc. n.º 836/2006-5) e de 10.12.2007 (Proc. n.º 475/08.0 TAAGH.L1-5), ambos acessíveis em www.dgsi.pt.
[8] Cfr. o acórdão da Relação de Lisboa de 26.09.2001, disponível em www.dgsi.pt