Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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SUCESSÃO DE LEIS NO TEMPO
APLICAÇÃO DA LEI NO TEMPO
No .º Juízo do Tribunal Judicial de Valongo, no processo comum (tribunal singular) nº ../02.9TAVLG, foram julgados os arguidos B………., Lda, e C………., sob a acusação de terem cometido, na forma continuada, treze crimes de abuso de confiança fiscal p. e p. pelo artigo 27º-B, do Decreto-Lei nº 20-A/90, de 15 de Janeiro, na versão dada pelo Decreto-Lei nº 140/95, de 14 de Junho, conjugado com o artigo 7º, do mesmo diploma quanto à arguida, actualmente, p. e p. pelos artigos 7º, nº 3 e 107º, da Lei nº 15/2001.
Por sentença de 6.12.2005, foi proferida a seguinte decisão:
a) Condenar a arguida “B………., Lda, pela prática de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social, p. e p. pelos artigos 107º, n.º1, 105º, n.º1 e 12º, n.º3, da Lei n.º15/2001, de 05.06, regime que se revela concretamente mais favorável, na pena de 300 (trezentos) dias de multa, à taxa diária de € 125,00 (cento e vinte e cinco euros), num total de € 37.500,00 (trinta e sete mil e quinhentos euros);
b) Condenar o arguido C………. pela prática de um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social p. e p. pelos artigos 27ºB e 24º do Decreto Lei 20-A/90, de 15.01, na pena de 14 (catorze) meses de prisão;
d) Condenar solidariamente os arguidos a pagarem ao demandante Instituto de Gestão Financeira da Segurança Social a quantia de € 52.845,23 (cinquenta e dois mil oitocentos e quarenta e cinco euros e vinte e três cêntimos), acrescida de juros legais calculados sobre a quantia de € 40.826,09 desde a data de apresentação do pedido de fls. 153 e ss., até efectivo e integral pagamento.
Inconformado com a referida decisão, o arguido C………. recorreu para esta Relação, formulando as seguintes conclusões:
1.A livre apreciação da prova e a livre convicção do julgador terá de ser vista de harmonia com o disposto nos artigos 410º, nº 2 e 433º, do C. P. Penal.
2.O acórdão recorrido enferma de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
3.foi dada como provada quanto ao recorrente, que no exercício da actividade mencionada…, desde 1996 até final de Dezembro de 2000, a sociedade arguida teve na sua dependência, laborando para a mesma, pelo menos, 16 trabalhadores.
4.Todavia, de acordo com a prova produzida em julgamento e gravada nas cassetes nº 1, lado A, nenhuma menção se faz sequer a esta situação.
5.Ao dar-se como provados tais factos, provou-se uma conclusão, sem se explicitar o facto que a suporta, nem o critério de avaliação que se seguiu.
6.O acórdão recorrido extravasou dos seus limites de cognição, na medida em que, a partir dessa inexistência de matéria de facto, não se podem extrair quaisquer conclusões jurídicas.
7.A matéria de facto provada é insuficiente para se poder formar um juízo seguro, enfermando o acórdão do vício de insuficiência para a decisão da matéria de facto provada.
8.O acórdão enferma também de erro notório na apreciação da prova. Erro notório é aquele que não escapa ao homem comum e consubstancia quando, no texto factual dado como provado e não provado existem factos que, cotejados entre si, notoriamente se excluem, não podendo de qualquer forma harmonizar-se.
9.Dão-se como provados factos que, face às regras da experiência comum e à lógica de um homem médio, não se poderiam ter verificado.
10.Dá-se como provado que…«desde 1996 até ao final de Dezembro de 2000, a sociedade arguida teve na sua dependência, laborando para a mesma, pelo menos, 16 trabalhadores».
11.mais se dá como provado que referente ao mês de Janeiro de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 4.375.954$00 de salários e retiveram o montante de 481.355$00 (2.400,99 euros) de quotizações devidas à segurança social.
12….Referente ao mês de Fevereiro de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 4.451.669$00 de salários e retiveram o montante de 489.684$00 (2.442,53 euros) de quotizações à segurança social.
13.Ora, atento o montante invocado como tendo sido pago pelo arguido – 4.375.954$00 – e o número de trabalhadores, pelo menos 16, o montante médio dos salários é absolutamente descabido – Esc. 273.497$00.
14.Verifica-se, assim, nas situações expostas, a nulidade consagrada nos artigos 374º, nº 2 e 379º, do C. P. Penal.
15.A sentença viola o princípio do contraditório.
16.O arguido faltou á audiência de julgamento agendada para o dia 22.11.2005, comunicando o seu impedimento, apresentando, posteriormente, cópia de dois atestados médicos, onde consta que o arguido foi alvo de um AVC, tendo estado internado no hospital e ainda de encontrando em recuperação.
17.Realizou-se o julgamento, sem se proceder à audição do arguido, o que tinha todo o interesse para a prossecução da descoberta da verdade, tendo o arguido comunicado o seu impedimento.
18.Não se procedeu à audição de qualquer das testemunhas arroladas pela defesa.
19.A falta de audição das testemunhas de defesa equivale à falta de audiência do arguido, constituindo nulidade.
20.Ao proceder-se ao julgamento sem a presença do arguido, viola-se o princípio das garantias de defesa – artigo 32º, da CRP, e os princípios da imediação da prova e da verdade material, estes ínsitos no princípio do estado de direito democrático, previsto no artigo 2º, daquele diploma legal.
21.A pena aplicada ao arguido é excessiva, atendendo ao apurado, às suas condições pessoais e ao desejo de ressocialização, à idade, vida familiar e profissional.
22.Tendo em conta a natureza da medida concreta da pena que é determinada, nos termos do nº 1, do artigo 71º, do C. penal, em função da culpa e as exigências de prevenção de futuros crimes e as demais do nº 2, daquele preceito, que deponham a favor ou contra o arguido, deveria ser aplicada a este uma pena de prisão mais leve, uma vez que seria manifestamente suficiente para satisfazer as necessidades de reprovação e prevenção.
23.Neste sentido, a pena de prisão aplicada ao arguido deve ser reduzida para mais próximo do mínimo legal aplicável ao crime praticado, sendo suspensa na sua execução.
24.Em consequência, o acórdão recorrido violou, por errada interpretação, o disposto nos artigos 374º, 379º e 410º, do C. P. Penal, e nos artigos 2º e 32º, da CRP.
Pelo exposto, o acórdão recorrido deve ser revogado, devendo proceder-se ao reenvio do processo para novo julgamento.
Na 1ª instância, o Ministério Público respondeu, defendendo que deve ser negado provimento ao recurso
Nesta Relação, o Exmº Procurador-Geral Adjunto emitiu parecer, no sentido de que o recurso não merece provimento.
Cumprido o disposto no artigo 417º, nº 2, do C. P. Penal, o arguido apresentou resposta.
Colhidos os vistos legais, procedeu-se à audiência de julgamento.
A sentença recorrida deu como assente a seguinte matéria de facto:
a) A sociedade arguida está registada como pessoa colectiva na Conservatória do Registo Comercial de Valongo sob o n.º ………;
b) A sociedade arguida é uma sociedade por quotas, cujo objecto social é o exercício da actividade de metalo-mecânica de construção de atrelados basculantes, carroçarias, semi-reboques, acessórios, material rodoviário e sua venda;
c) A actividade acima referida foi exercida pela arguida na sua sede, situada na Rua ………., ………., ………., Valongo;
d) Desde 21-06-1996 que o arguido é o sócio-gerente a sociedade arguida;
e) No exercício da actividade mencionada em 2, desde 1996 até ao final de Dezembro de 2000, a sociedade arguida tiveram na sua dependência, laborando para a mesma, pelo menos 16 trabalhadores;
f) Na qualidade de trabalhadores por conta da sociedade arguida, os salários mensais auferidos pelos mesmos estão sujeitos a retenção na fonte das contribuições devidas mensalmente à Segurança Social, que lhe devem ser entregues pela entidade empregadora;
g) A sociedade arguida e o arguido, que, na qualidade de sócio gerente, a administrava e definia o destino a dar às quantias e fundos detidos pela mesma, retiveram como contribuição devida à Segurança Social e pagaram a título de salários as seguintes quantias:
g1) referente ao mês de Dezembro de 1999, os arguidos pagaram 7.699.358$00 e retiveram o montante de 846.929$00 de quotizações devidas à Segurança Social (€ 4 224,46),
g2) referente ao mês de Janeiro de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 4 375 954$00 de salários e retiveram o montante de 481.355$00 (€ 2.400,99) de quotizações devidas à Segurança Social,
g3) referente ao mês de Fevereiro de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 4.451.669$00 de salários e retiveram o montante de 489.684$00 (€ 2.442,53) de quotizações devidas à Segurança Social,
g4) referente ao mês de Março de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 4.512.000$00 de salários e retiveram o montante de 496.408$00 (€ 2.476,07) de quotizações devidas à Segurança Social,
g5) referente ao mês de Abril de, os arguidos pagaram a quantia de 4.950.653$00 de salários e retiveram o montante de 544.572 (€ 2.716,31) de quotizações devidas à Segurança Social,
g6) referente ao mês de Maio de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 4.405.013$00 de salários e retiveram o montante de 484.551 (€ 2.416,93) de quotizações devidas à Segurança Social,
g7) referente ao mês de Junho de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 4.466.035$00 de salários e retiveram o montante de 491.264$00 (€ 2.450,41) de quotizações devidas à Segurança Social,
g8) referente ao mês de Julho de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 4.629.047$00 de salários e retiveram o montante de 509.195$00 (€ 2.539,86) de quotizações devidas à Segurança Social,
g9) referente ao mês de Agosto de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 4.928.978$00 de salários e retiveram o montante de 542.188$00 (€ 2.704,42) de quotizações devidas à Segurança Social,
g10) referente ao mês de Setembro de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 5.098.837$00 de salários e retiveram o montante de 5609.872$00 (€ 2.797,62) de quotizações devidas à Segurança Social,
g11) referente ao mês de Outubro de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 9.059.519$00 de salários e retiveram o montante de 996.547$00 (€ 4.970,76) de quotizações devidas à Segurança Social,
g12) referente ao mês de Novembro de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 5.593.258$00 de salários e retiveram o montante de 615.258$00 (€ 3.068,90) de quotizações devidas à Segurança Social,
g13) referente ao mês de Dezembro de 2000, os arguidos pagaram a quantia de 10.237.004$00 de salários e retiveram o montante de 1.126.070$00 (€ 5.616,82) de quotizações devidas à Segurança Social;
h) Os arguidos não entregaram os montantes retidos a título de quotizações devidas à Segurança Social, acima referidas, no valor total de € 40.826,08, à Segurança Social;
i) Os arguidos utilizaram os montantes mencionados para fins empresariais, nomeadamente pagamento de salários e fornecimentos, entendidos como do interesse da empresa e financiando-se à custa da Segurança Social;
j) Os arguidos agiram da forma descrita apesar de saberem que a sociedade arguida não tinha direito a usar para fins de conveniência particular da empresa, definidos pelos próprios arguidos, ou para fins ligados ao benefício patrimonial de pessoas ligadas à empresa, nomeadamente trabalhadores e arguidos, montantes em dinheiro que deveriam entregar à Segurança Social e que apenas estavam em poder da empresa por esta os ter descontado dos salários dos seus trabalhadores.
k) Agiram os arguidos livre, voluntária e conscientemente, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
l) O arguido C………. já sofreu pelo menos as seguintes condenações transitadas em julgado:
- por decisão de 22-03-2000, foi condenado pela prática de um crime de abuso de confiança fiscal, na pena de 3 anos de prisão, cuja execução foi suspensa pelo período de 3 anos, e na coima no valor de 100.000$00, no processo comum colectivo n.º …/1999, da .ª Vara Criminal do Porto;
- por decisão transitada em 05.02.2002 foi condenado na pena de 6 meses de prisão substituída por igual tempo de multa pela prática de um crime de emissão de cheque sem provisão, ocorrida em 20.05.1996;
- por decisão transitada em julgado em 02.12.2003 proferida no âmbito do processo n.º…/02.1GBVLG do .º juízo deste tribunal, foi condenado na pena de dois anos e seis meses de prisão, suspensa pelo período de três anos, pela prática em 31.08.2001 de um crime de falsificação de documento;
- por acórdão transitado em julgado em 14.01.2005 proferido no âmbito do processo n.º…./95.3JACBR da .ª Secção das Varas de Competência Mista de Coimbra, foi condenado pela prática, em data indeterminada do ano de 1995, em concurso real, de um crime de receptação, um crime de falsificação de documento e de um crime de burla simples, na pena de dois anos e 8 meses de prisão, suspensa por três anos, sob condição de pagar a indemnização fixada no prazo de 6 meses
Factos não provados.
Não resultou provada a factualidade alegada na contestação, designadamente que:
O arguido fez todos os possíveis para cumprir as obrigações legais impostas à B………., Ldª, designadamente colocando dinheiro seu na firma.
Nas datas descritas supra a empresa arguida encontrava-se economicamente desfalcada por via da forte concorrência que lhe era sistematicamente feita por banda de congéneres da vizinha Espanha.
No final de cada mês, sempre que teve que decidir entre pagar aos fornecedores e operários ou à Segurança Social, para evitar colocar em causa os postos de trabalho optou por ordenar o pagamento aos operários, por estes terem família a sustentar e não possuírem outras fontes de rendimento.
Os recursos têm como âmbito as questões suscitadas pelos recorrentes nas conclusões da sua motivação, sem embargo de outras que sejam de conhecimento oficioso – artigo 412º, nº 1, do C. P. Penal.
As questões a decidir são as seguintes: violação do princípio do contraditório; insuficiência para a decisão da matéria de facto provada; erro notório na apreciação da prova; e a pena em que o arguido foi condenado é exagerada, devendo ser aplicada uma pena de prisão mais próxima do mínimo legal e suspensa na sua execução.
Previamente à apreciação destas questões, importa fazer aqui uma breve referência às eventuais implicações na decisão recorrida decorrentes da alteração introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro, ao n.º 4 do art. 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias.
Como já se referiu no despacho de fls. 596 e 597, o art. 95.º da Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro (que aprovou o Orçamento do Estado para o ano de 2007), aditou ao n.º 4 do 105.º do Regime Geral das Infracções Tributárias (RGIT) uma nova alínea, designada pela letra b), com a seguinte redacção: «4 − Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se: (...); b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.»
Esta alteração entrou em vigor no dia 1 de Janeiro de 2007 (art. 163.º daquela Lei).
Por virtude desta alteração legislativa, o n.º 4 do art. 105.º do RGIT passou a ter a seguinte redacção:
4 − Os factos descritos nos números anteriores só são puníveis se:
a) Tiverem decorrido mais de 90 dias sobre o termo do prazo legal de entrega da prestação;
b) A prestação comunicada à administração tributária através da correspondente declaração não for paga, acrescida dos juros respectivos e do valor da coima aplicável, no prazo de 30 dias após notificação para o efeito.»
Esta alteração introduzida no 4 do art. 105.º do RGIT veio punir em condições diferentes a conduta ilícita relativa à não entrega à administração fiscal da prestação tributária deduzida nos termos da lei, associando-a à obrigação complementar de apresentação da declaração de liquidação/pagamento. Distinção que é justificada no relatório do Orçamento de Estado para 2007 nos termos seguintes:
«A entrega da prestação tributária (retenções de IR/Selo e IVA) está actualmente associada à obrigação de apresentação de uma declaração de liquidação/pagamento. A falta de entrega da prestação tributária pode estar associada ao incumprimento declarativo ou decorrer simplesmente da falta de pagamento do imposto liquidado na referida declaração. Quando a não entrega da prestação tributária está associada à falta declarativa existe uma clara intenção de ocultação dos factos tributários à administração fiscal. O mesmo não se poderá dizer, quando a não entrega da dívida é participada à administração através da correspondente declaração, que não vem acompanhada do correspondente meio de pagamento, mas que lhe permite desencadear de imediato o processo de cobrança coerciva. Tratando-se de diferentes condutas, com diferentes consequências na gestão do imposto, devem, portanto, ser valoradas criminalmente de forma diferente. Neste sentido, não deve ser criminalizada a conduta dos sujeitos passivos que, tendo cumprido as suas obrigações declarativas, regularizem a situação tributária em prazo a conceder, evitando-se assim a “proliferação” de inquéritos por crime de abuso de confiança fiscal que, actualmente, acabam por ser arquivados por decisão do Ministério Público na sequência do pagamento do imposto».
Face a esta alteração legislativa, uns consideram que, em matéria de aplicação da nova lei aos casos pendentes, se operou a sua despenalização, devendo ser aplicado o nº 2, do artigo 2º, do C. Penal, que conduz à extinção do procedimento criminal. Cfr. (despacho do Juiz do 2.º Juízo Criminal da Comarca de Leiria, publicado em www.verbojuridico.net) e Manuel da Costa Andrade e Susana Aires de Sousa, “As metamorfoses e desventuras de um crime (abuso de confiança fiscal) irrequieto − Reflexões críticas a propósito da alteração introduzida pela Lei n.º 53-A/2006, de 29 de Dezembro”, Revista Portuguesa de Ciência Criminal, Ano 17, n.º 1, Janeiro-Março de 2007, p. 53-72).
Outros, vão no sentido de que apenas foi aditado uma nova condição ou pressuposto de punibilidade, a acrescer à que já existia anteriormente no n.º 4 e consta agora da alínea a), sem interferir com os elementos do tipo, que são apenas os que estão descritos no n.º 1 do mesmo artigo, o qual não foi alterado. E que se aplica tanto aos caso em que a não entrega da prestação tributária é acompanhada da não entrega da declaração, como aos casos em que foi entregue a declaração. Foi apenas o propósito de distinguir estas duas situações ao nível dos pressupostos da punição que motivou o legislador a criar esta nova condição, concedendo àqueles que entregaram a declaração uma nova oportunidade de evitarem a punição criminal, pagando, dentro do prazo de 30 dias referido na alínea b), a prestação tributária acrescida dos respectivos juros e coima. Sem descriminalizar os factos ocorridos anteriormente em que não houve o pagamento agora exigido.
De modo que, tratando-se de mera condição ou pressuposto de punibilidade ― que uns caracterizam como “condição objectiva de punibilidade” (Isabel Marques da Silva, em Regime Geral das Infracções Tributárias, 2.ª edição, p. 177-179; Jorge Lopes de Sousa e Manuel Simas Santos, em Regime Geral das Infracções Tributárias Anotado, 2.ª edição, p. 645; ac. do STJ de 07-02-2007, proferido no processo n.º 4086/06, 3.ª secção, em www.stj.pt; e ac. desta Relação de 14-02-2007, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0646222) e outros como “causa de exclusão de punição” (ac. desta Relação de 11-07-2007, em www.dgsi.pt/jtrp.nsf/ proc. n.º 0713147) ― que se situa “para além do ilícito e da culpa enquanto categorias da infracção criminal”, apenas há que aplicar aos casos pendentes o regime estabelecido no n.º 4 do art. 2.º do Código Penal, aplicando-se a nova lei por ser mais favorável. O que se traduz em fazer notificar os agentes da infracção para, no prazo de 30 dias, pagarem o valor da prestação tributária em falta, acrescida dos respectivos juros de mora e coima.
No despacho proferido a fls. 596 e 597 já expressámos a nossa posição concordante com esta segunda tese, ordenando a notificação dos arguidos para os fins previstos na alínea b) ora aditada ao n.º 4 do art. 105.º do RGIT. Porque nenhuma alteração foi operada na tipologia do ilícito tal como estava e se mantém descrito na previsão do n.º 1 do art. 105.º do RGIT, nem o legislador revelou o propósito de operar qualquer descriminalização das anteriores condutas em que não foram entregues à administração tributária as prestações deduzidas nos termos da lei e que os arguidos estavam legalmente obrigados a entregar.
No caso destes autos, a sociedade arguida e o arguido não entregaram à Segurança Social o valor total de 40.826,08 euros, quantia que utilizaram para fins empresariais, nomeadamente, pagamento de salários e fornecimentos, entendidos como de interesse da empresa e financiando-se à custa daquela instituição pública, bem sabendo que as suas condutas eram proibidas e punidas por lei.
Consequentemente, as descritas condutas constituem, quanto à sociedade arguida, um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social p. e p. pelos artigos 105.º, nº 1, 107º, nº 1 e 12º, nº 3, da Lei nº 15/2001, de 5.6 e, no que se refere ao arguido C………., um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social p. e p. pelo artigo 27ºB e 24º, do Decreto-Lei 20-A/90, de 15 de Janeiro, nos termos decididos na sentença recorrida, não se verificando nenhuma das condições referidas no n.º 4 do mesmo artigo (105º) que devessem excluir a sua punição por esse crime.
Violação do princípio do contraditório:
O arguido invoca a violação deste princípio, uma vez que faltou à audiência de julgamento do dia 22.11.2005, comunicando o seu impedimento e apresentando, posteriormente, cópia de dois documentos médicos, onde consta que foi alvo de um AVC.
Todavia, realizou-se o julgamento, sem se proceder à audição do arguido, o que teria todo o interesse para a descoberta da verdade.
Para além disso, não se procedeu à audição das testemunhas de defesa, o que equivale à falta de audiência do arguido, constituindo nulidade.
Nos termos do nº 1, do artigo 333º, do C. P. Penal, «se o arguido regularmente notificado não estiver presente na hora designada para o início da audiência, o presidente toma as medidas necessárias e legalmente admissíveis para obter a sua comparência, e a audiência só é adiada se o tribunal considerar que é absolutamente indispensável para a descoberta da verdade material a sua presença desde o início da audiência».
No caso concreto, como se vê do despacho proferido a fls 488, a notificação do arguido para comparecer no julgamento foi pessoalmente efectuada, conforme resulta de fls 421, tendo sido lavrado termo de identidade e residência e, por se ter entendido que a sua presença não era indispensável para a descoberta da verdade, nos termos do disposto nos nº 1 e 2, do artigo 333º, C. P. Penal, foi determinado que se desse início da audiência, procedendo-se à gravação da mesma.
Foi cumprida a legislação processual penal, nomeadamente, o citado artigo 333º, do C. P. P., sendo certo que este preceito não viola o princípio do contraditório, as garantias de defesa e da descoberta da verdade material como, aliás, já foi decidido pelo Tribunal Constitucional: «O artigo 333º, nº 1. do CPP, exprime apenas a exigência de um juízo de ponderação da necessidade do julgamento na ausência do arguido, e esta ponderação, que não pode ser arbitrária e não justificada, não está, por isso, em colisão com o artigo 32º, nº 6, da Constituição». Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 465º/2004, de 23 de Junho, proc. nº 249/04, DR, II série, de 13 de Agosto de 2004.
O julgamento fez-se na ausência do arguido, dado que este faltou e porque a sua presença não foi considerada indispensável para a descoberta da verdade. Esta avaliação do tribunal não teve qualquer oposição, nomeadamente do arguido que se encontrava representado pela sua defensora.
Quanto às testemunhas de defesa, elas não foram inquiridas porque, apesar de notificadas, elas faltaram à audiência de julgamento.
Não ocorreu, pois, qualquer violação do princípio do contraditório, das garantias de defesa e do princípio da verdade material.
Insuficiência para a decisão da matéria de facto provada:
O fundamento a que se refere a alínea a), do citado artigo 410º, do C. P. Penal, é a insuficiência da matéria de facto para a decisão de direito, que não se confunde com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, coisa bem diferente.
Trata-se de um vício que ocorre quando a matéria de facto provada é insuficiente para a decisão de direito, o que se verifica porque o tribunal recorrido deixou de apurar factos que lhe cabia apurar dentro do objecto do processo, tal como está circunscrito pela acusação e pela defesa, sem prejuízo do mais que a prova produzida em audiência justifique.
Este e os outros dois vícios do nº 2, do artigo 410º, têm de resultar do próprio texto da decisão recorrida (não sendo, assim, permitida a consulta a outros elementos constantes do processo), por si ou conjugada com as regras da experiência comum.
Não se percebe bem a razão que levou o arguido a alegar a insuficiência para a decisão da matéria de facto. Mas, o que aquele parece querer invocar não é o vício da alínea a), do nº 2, do artigo 410º, mas que não terá sido produzida prova suficiente para dar como provado, nomeadamente, “que no exercício da actividade mencionada…, desde 1996 até final de Dezembro de 2000, a sociedade arguida tiveram na sua dependência, laborando para a mesma, pelo menos, 16 trabalhadores”.
De facto, o recorrente refere que, de acordo com a prova produzida em julgamento, nenhuma menção se faz a esta situação.
Porém, embora não tenha sido impugnada a matéria de facto, nos termos do artigo 412º, nº 3, do C. P. Penal, sempre se dirá que na sentença recorrida se procedeu á motivação e análise crítica da prova relativa a tais factos, referindo que foi “esclarecedor e objectivo o depoimento prestado por D………., técnica superior especialista na Segurança Social, que elaborou pessoalmente os mapas de fls 112 e 113 com apoio nas folhas de remunerações e de identificação dos trabalhadores fornecidos pelos representantes da sociedade arguida, com menção expressa do valor parcelar de cada um dos salários auferidos pelos seus diversos trabalhadores”.
De qualquer modo, como se referiu, não se confundindo o vício previsto na alínea a), do nº 2, do citado artigo 410º, do C. P. P., com a insuficiência da prova para a decisão de facto proferida, também não se vê que, na sentença recorrida, a matéria de facto seja insuficiente para a decisão de direito a que chegou.
Erro notório na apreciação da prova:
Na motivação do recurso, o arguido também considera haver erro notório na apreciação da prova.
O vício previsto no artigo 410º, nº 2, alínea c), do C. Penal, existe quando, do texto da decisão recorrida, por si ou conjugada com as regras da experiência comum, resulta evidente, por não passar despercebido ao comum dos observadores, uma conclusão sobre o significado da prova, contrária àquela a que o tribunal chegou a respeito dos factos relevantes para a decisão de direito. cfr. Acórdão do STJ, de 22.10.1999, BMJ 490, pág. 200.
Dito de outro modo, erro notório na apreciação da prova ocorre quando se tira de um facto provado uma conclusão logicamente inaceitável, quando se dá como provado algo que notoriamente está errado, ou quando, usando um processo racional e lógico se retira uma conclusão ilógica, arbitrária, contraditória ou notoriamente violadora das regras da experiência comum. cfr. Simas Santos e Leal Henriques, Código de Processo Penal anotado, vol. II, pág. 7737.
No caso em apreço, a sentença recorrida enumerou os factos provados, referiu os não provados e disse em que provas se baseou para formar a sua convicção.
A convicção do tribunal está devidamente fundamentada, tendo-se procedido a correcta análise e exame crítico da prova.
O erro notório na apreciação da prova nada tem a ver com a eventual desconformidade entre a decisão de facto proferida e aquela que o recorrente entende ser correcta face à prova produzida em audiência de julgamento.
Sendo o tribunal soberano na apreciação da prova, nos termos do artigo 410º, nº 2, do C. P. P, aquele vício invocado só pode servir de fundamento à motivação do recurso, desde que resulte do texto do acórdão recorrido, por si ou conjugado com as regras da experiência comum.
Como fundamento do vício em causa, o arguido alega que, atento o montante invocado, como tendo sido pago pelo arguido – 4.375.954$00 – e o número de trabalhadores – pelo menos 16 –, o montante médio dos salários é absolutamente descabido – 273.497$00.
Quanto a este ponto do número de trabalhadores e o montante médio dos salários, a sentença recorrida contém um esclarecimento importante e que torna clara a inexistência do erro notório invocado. Aí se refere que “a circunstância de o número de trabalhadores existentes à data dos factos e declarados pelos representantes da arguida nas respectivas folhas ser superior a 16 não afectou a prova dos factos constantes da acusação, porquanto da mesma consta que estes eram “pelo menos 16”, o que não descarta a hipótese de serem mais, como efectivamente são, os trabalhadores declarados pela arguida que deram origem a pagamentos de salários e efectivos descontos retidos nos moldes descritos na matéria de facto provada”.
De todo o modo, e independentemente do número exacto de trabalhadores ao seu serviço, o certo é que o tribunal recorrido considerou provado que o arguido não entregou os montantes retidos a título de quotizações à Segurança Social, no valor total de 40.826,02 euros.
Inexiste, assim, o vício de erro notório na apreciação da prova, nos termos do citado artigo 410º, nº 2, do C. P. Penal.
Escolha e medida da pena:
Tendo cometido um crime continuado de abuso de confiança em relação à Segurança Social p. e p. pelo artigos 24º e 27ºB, do Decreto lei 20-A/90, de 15 de Janeiro, o arguido sente-se irresignado com a pena de 14 meses de prisão que lhe foi aplicada, defendendo uma mais próxima do mínimo legal e suspensa na sua execução.
Nos termos do art. 27ºB do RJIFNA, o crime de abuso de confiança em relação à Segurança Social é punido com as penas previstas no art. 24º (abuso de confiança fiscal), isto é, considerando que prestação em dívida não é inferior a Esc. 250.000$00/€ 1.246,99 nem superior a Esc. 5.000.000$00/€ 24.939,89, com pena de prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta, nem superior ao dobro, sem que possa ultrapassar o limite máximo abstractamente estabelecido, sendo este máximo fixado pelo art. 11º, n.º2 e n.º3 em Esc. 36.000.000$00/€ 179.567,24 para as pessoas singulares e Esc. 180.000.000$00/€ 897.836,21 para as pessoas colectivas.
Em matéria de escolha da pena, rege o princípio da preferência pela pena alternativa não privativa da liberdade, a qual deverá ser aplicada sempre que, verificados os respectivos pressupostos de aplicação, se revele adequada e suficiente à realização das finalidades da punição – artigo 70º, do C. Penal.
Pelo que, «desde que imposta ou aconselhada, face às exigências de prevenção especial de socialização, só não será de aplicar a pena alternativa não detentiva se a pena de prisão se mostrar indispensável para que não seja irremediavelmente posta em causa a necessária tutela dos bens jurídicos e estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias». Anabela Rodrigues, Critérios de Escolha de Penas de Substituição no Código Penal, BFDUC, 1998, pág. 30.
O tribunal escolheu a pena, já que os factos são puníveis com pena de prisão ou multa, e optou pela primeira, tendo em conta os critérios legais do artigo 70º, do C. Penal.
Cremos que optou bem, atendendo ao longo período continuado em que o arguido se dedicou ao incumprimento das obrigações quanto à Segurança Social, aos montantes em causa e aos correspondentes elevados prejuízos causados àquela instituição. A pena de multa não era suficiente para realizar as finalidades da punição, designadamente, as exigências de prevenção geral e especial.
Nos crimes fiscais em geral, visa-se proteger a verdade tributária, quer como garantia do direito do Estado às prestações tributárias que decorrem da aplicação da lei, quer ainda como garantia de realização dos princípios da igualdade e da justiça tributária. cfr. Acórdão da Relação do Porto, de 17.1.2007. «É através da cobrança de impostos que o Estado realiza em grande parte os objectivos de justiça social que a sua dimensão democrática lhe impõe». Direito Penal Económico e Europeu, vol. II, 1999, pág. 481.
Por isso, nos crimes fiscais, a pena de prisão pode assumir uma relevância que no direito penal em geral não tem nem deve ter, justificando-se muitas vezes que se prefira à pena de multa. De tal modo é assim que, numa perspectiva meramente financeira, pode ser compensador a realização de um crime meramente fiscal se as consequências económicas que daí advierem, designadamente o montante da multa a pagar por esse crime, for inferior aos proveitos retirados. Figueiredo Dias, Direito Penal Económico, CEJ, 1985, p. 38 ss.
A fuga ao fisco e à segurança Social «que grassa descontroladamente, com nefastas consequências para o Estado que a não domina, injustamente prejudicando grande parte dos cidadãos em benefício censurável de muitos outros que dela fazem fonte de rendimento, não se compadece com benevolência e, de tão apelativa que é, requer medidas efectivamente dissuasoras e adequadas a afastar qualquer tentação de recaída.
…O empresário ou o administrador de empresa tem de primar por actuação exemplar e segundo elevados critérios de honorabilidade, competência e rigor, dado o relevo de seu papel social e económico. A empresa não pode ser assumida como instrumento de realização de estratégias ilegítimas e alheias ao seu escopo e à comunidade daqueles que, sejam sócios, accionistas, trabalhadores ou administradores, lhe dão vida. Nem meio de defraudar as expectativas comunitárias que justificam a sua protecção. O seu sucesso e riqueza são bens de todos, só alcançável pela constante criatividade, permanente empenho, competitividade, nunca por caminhos tortuosos ou com fins obscuros». Acórdão da Relação do Porto, de 19.7.2006, em www.dgsi.pt/jtrp, proc.nº 0612063.
Portanto, a protecção do bem jurídico e, face ao disposto nos artigos 40º, nº 1 e 2, e 70º, do C. Penal, ponderando as exigências de prevenção e a gravidade da infracção, nos seus aspectos objectivo e subjectivo, particularmente o elevado prejuízo causado, não é admissível a opção por pena pecuniária, apenas realizando as finalidades da punição a pena de prisão.
Como se referiu, o crime cometido pelo arguido é punível com prisão até três anos ou multa não inferior ao valor da prestação em falta.
Nos termos e para os fins previstos no artigo 71º, do C. Penal – determinação da medida concreta da pena – , há que atender à culpa do agente, às necessidades da prevenção de futuros crimes, considerando todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo de crime deponham a favor do agente ou contra ele, nomeadamente as referidas nas diversas alíneas do nº 2 daquela disposição.
No caso, relevam as necessidades de prevenção do crime, quer do ponto de vista da prevenção geral, quer da prevenção especial.
A intensidade do dolo, revestindo este a forma de dolo directo, é elevada.
Igualmente elevado é o grau de ilicitude dos factos e a gravidade das suas consequências, dada a existência de uma conduta continuada ao longo de vários períodos de obrigação de cumprimento dos deveres para com a Segurança Social, os valores envolvidos e os prejuízos causados.
O recorrente tem antecedentes criminais pela prática dos mesmos factos, sendo que parte da conduta sob julgamento teve início após ter sofrido uma condenação transitada em julgado, “o que evidencia a incapacidade de o arguido respeitar as imposições da ordem jurídica ou de ser sensível às suas sanções”.
Os últimos factos reportam-se ao ano de 2000, tendo já decorrido um lapso de tempo a considerar entre a data da sua prática e a data presente.
O arguido tem 64 anos e uma saúde debilitada.
Tudo ponderado considera-se ajustada a condenação do arguido pela prática do referido crime continuado de abuso de confiança em relação à segurança Social, na pena de 14 (catorze) meses de prisão.
Quanto à suspensão da execução daquela pena de prisão também concordamos que a mesma não deverá ser concedida, pois, inexistem motivos que levem a crer que daí advenham vantagens para a reinserção social do arguido.
Com efeito, a conduta do arguido anterior ao crime e a desconsideração a que vota as decisões dos tribunais levam à necessidade de lhe aplicar uma pena de prisão efectiva que o faça repensar a sua tendência criminosa, inexistindo, por isso, circunstâncias que, nos termos do artigo 50º, do C. Penal, permitam a pretendida suspensão.
E, não obstante a entrada em vigor do novo Código Penal, que alterou os requisitos da suspensão de execução da pena, previstos no artigo 50º, nº 1, permitindo que esta possa ser suspensa até ao limite de cinco anos, a verdade é que, no caso concreto, dadas as mesmas razões supra referidas, justifica-se a manutenção da prisão efectiva.
Improcedem, assim, todas as conclusões que o arguido/recorrente formulou, pois, a sentença recorrida fez correcta interpretação e aplicação do direito, não violando qualquer norma legal e, nomeadamente, os artigos 374º, 379º e 410º, do C. P. Penal, 2º e 32º, da CRP.
Decisão:
Pelos fundamentos expostos, os Juízes da 1ª Secção Criminal do Tribunal da Relação do Porto acordam em negar provimento ao recurso e, consequentemente, confirmar a sentença recorrida.
Custas pelo arguido/recorrente, fixando-se a taxa de justiça em 4 UC.
Porto, 3 de Outubro de 2007
António Augusto de Carvalho
António Guerra Banha
Jaime Paulo Tavares Valério
José Manuel Baião Papão