Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DO TRIBUNAL DA RELAÇÃO DO PORTO
I
1. No processo comum n.º …../02.7TACUB do ...º juízo do Tribunal Judicial de Bragança, foram submetidos a julgamento, perante tribunal singular, os arguidos B…….., C…….. e D…….. pela prática, em co-autoria, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 3, do Código Penal, e os arguidos B….. e C……, ainda, pela prática, em co-autoria material, de um crime de favorecimento pessoal, p. e p. pelo artigo 367.º, n.º 1, do Código Penal.
Por sentença de 13 de Maio de 2005, foi decidido, no que agora releva:
- absolver o arguido C……..;
- condenar o arguido B…….., pela prática, em concurso efectivo e co-autoria material, de um crime de falsificação e de um crime de favorecimento pessoal, p. e p. pelos artigos 256.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 3, e 367.º, n.º 1, ambos do Código Penal, nas penas de, respectivamente, 180 dias e 100 dias de multa, à taxa diária de € 10,00, e na pena única, derivada da efectivação de cúmulo jurídico, de 220 dias de multa, àquela taxa diária;
- condenar o arguido D……., pela prática, em co-autoria material, de um crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.º 1, alíneas a) e b), e n.º 3, do Código Penal, na pena de 200 dias de multa, à taxa diária de € 30,00.
2. Inconformado, o arguido D…… veio interpor recurso da sentença, extraindo da motivação apresentada as seguintes conclusões:
«PRIMEIRA
«Tendo o Recorrente sido condenado pela prática de um crime de falsificação praticado como meio instrumental necessário, segundo o plano do agente, para a concretização do mal próprio visado no crime de favorecimento pessoal, a relação de instrumentalidade necessária entre crime-meio e crime resultado tem como consequência jurídica a unificação do delito, e a sua punição através da pena aplicável ao crime-resultado, não obstante a mesma seja inferior à prevista para o crime-meio.
«SEGUNDA
«À aplicação das regras da consumpção impura, nos termos supra referidos, não obsta decisivamente a diversidade existente entre os interesses jurídicos tutelados, pelo menos nos casos concretos em que a prática dos factos descritos no tipo-de-ilícito correspondente ao crime-meio, constituam, de acordo com a normalidade das coisas, um meio instrumentalmente adequado e de ocorrência frequente de praticar os factos que preenchem o tipo-de-ilícito do crime resultado.
«TERCEIRA
«Incluindo-se na matéria de facto provada que o agente do crime de falsificação de passaporte agiu com a finalidade exclusiva de auxiliar a fuga de um seu irmão gémeo, foragido à justiça e objecto de mandado de detenção internacional, para país estrangeiro, fora do Espaço Schengen, a obtenção para este de passaporte falso constituía instrumento necessário para a prática do (impunível pela circunstância de agente e favorecido serem irmãos um do outro) crime de favorecimento pessoal.
«QUARTA
«Ao considerar, face à matéria de facto exposta, existir entre os crimes aludidos concurso real e não aparente de infracções ou, em terminologia porventura mais precisa, ao negar a unificação jurídica do delito pela ocorrência de uma relação de instrumentalidade necessária entre ambos os crimes, resolúvel a favor da incriminação exclusiva pelo crime-resultado por aplicação das regras da consumpção impura, a sentença recorrida violou o disposto no artigo 30.º, n.º 1 do Código Penal.
«QUINTA
«A interpretação desta norma segundo a qual a circunstância dos crimes em concurso não protegerem fundamentalmente o mesmo bem jurídico constitui obstáculo à aplicação do mecanismo da consumpção impura, viola o princípio da proibição de vagueness da lei penal (contido no n.º 1 do artigo 29.º) e o princípio do non bis in idem material, com não menor dignidade constitucional, uma vez que tal circunstância apenas é referida pelo legislador no número 2 desse artigo – referente, não à consumpção, mas especificamente e apenas ao instituto do crime continuado.
«SEXTA
«Tendo havido decisão de arquivamento, com efeito de caso julgado, relativamente ao crime de favorecimento pessoal, devia tal facto ter sido levado à matéria de facto dada como provada, por ter potencialidade de influenciar a decisão de mérito, e por ser necessária à avaliação da existência de bis in idem processual, dependendo da posição que os tribunais superiores adoptem quanto às questões de direito suscitadas na discussão da causa em primeira instância.
«SÉTIMA
«Entre as circunstâncias a que o tribunal atribui relevo para a determinação em concreto da medida da pena, não pode ser incluída a “não confissão” do arguido, por a tanto obstar a aplicação do princípio constitucional do direito à não-incriminação, o qual tem como corolário que o silêncio do arguido, total ou parcial, sobre os factos, ou a apresentação pelo mesmo de versão diferente daquela que o tribunal considerou provada, não possa ser considerada fundamento de agravamento da responsabilidade criminal do arguido não confitente.
«OITAVA
«A sentença recorrida violou assim o n.º 1 do artigo 71.º do Código Penal, sendo que, na interpretação segundo a qual a “não confissão” do arguido pudesse ser ponderada no âmbito da determinação da medida da pena, tal norma enferma de inconstitucionalidade material, por violação do n.º 1 do artigo 32.º da Constituição da República Portuguesa, norma que tutela o direito à não auto-incriminação.
«NONA
«A circunstância de o autor de falsificação agir com a motivação de auxiliar um seu irmão gémeo a furtar-se à justiça, determina a atenuação especial da pena, devido à diminuição acentuada da culpa do agente que a sua dependência emocional e instinto protector relativa ao respectivo gémeo desencadeia, pelo que, ao não aplicar tal mecanismo, a sentença recorrida violou também o disposto no n.º 1 do artigo 72.º do Código Penal.
«DÉCIMA
«Em consequência das razões expostas nas conclusões imediatamente anteriores, mas mesmo que as mesmas não procedessem, pelo simples facto de, ceteris paribus, ao recorrente ser aplicada pena superior pelo crime de falsificação, àquela que foi inflingida ao outro co-arguido condenado, quando este não tinha com o favorecido qualquer relação legalmente privilegiada, a pena aplicada ao arguido de 200 dias de multa revela-se em concreto excessiva em face das circunstâncias do caso, sendo mais proporcional e adequada às circunstâncias relevantes pena de multa não superior a 120 dias.»
3. Com o recurso da decisão final subiu o recurso interposto em acta de audiência, pelo mesmo arguido D……, do despacho que indeferiu o seu requerimento no sentido de ser submetido a perícia sobre a personalidade e perícia psiquiátrica, no qual formulou as seguintes conclusões:
«1. O despacho ora recorrido que indeferiu o requerimento apresentado pelo Arguido no sentido de ser produzida prova pericial, nas modalidades de perícia psiquiátrica e de perícia sobre a personalidade, ofende as garantias constitucionais do direito à prova da defesa, do dever de amparo judicial aos direitos, liberdades e garantias, da igualdade de armas em processo criminal, e da acusatoriedade do processo criminal.
«2. Com efeito, o Arguido foi acusado de falsificação de um passaporte que, após emissão pelo Governo Civil de Bragança, terá sido entregue ao seu irmão gémeo para que este o usasse.
«3. Alegando crer verificar-se na situação concreta do relacionamento entre o Arguido e o seu irmão gémeo, uma incapacidade por parte deste em resistir à influência do irmão afectado por comportamentos desviantes, sendo a sua vida pessoal e as suas concretas decisões dominadas pelas do irmão, evidenciando uma fragilidade e dependência psicológica que o impede de negar a assistência pedida, requereu a realização de perícia médico-legal a qual comprovaria ou infirmaria que " que, na relação dual existente e construída ao longo da infância e juventude foi o arguido D……. que sempre se assumiu como elemento protector perante as diversas vicissitudes da vida do irmão E……. e que assim construiu um quadro psicológico dominado pela identificação em espelho que o coloca na impossibilidade de(...) determinar a sua conduta autonomamente(...) ".
«4. Ao negar a realização desta perícia o douto despacho impugnado violou o direito de produção de prova pela defesa, ofendendo o disposto no artigo 32° da CRP conjugado com o artigo 20.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem no que se reporta à garantia constitucional do processo equitativo.
«5. Por seu turno dispõe o artigo 6.º da Declaração Universal dos Direitos do Homem constituir direito de toda a pessoa, "em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida [...j das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida. ", sendo tais garantias concretizadas no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, através do seu artigo 14.º
«6. O n.º 3 deste artigo inclui entre o elenco mínimo destas garantias, os seguintes: direito a dispor das facilidades necessárias à preparação da sua defesa (al. b); direito a obter a comparência e o interrogatório das testemunhas de defesa nas mesmas condições das testemunhas de acusação (al. e).
«7. Em termos idênticos dispõe a Convenção Europeia para Protecção dos Direitos Humanos e Liberdades Fundamentais (cfr. Artigo 6.º, n.os 1 e 3, alíneas b) e d).
«8. Ao indeferir a realização da perícia frustrou, assim, o despacho recorrido o direito à produção de prova pericial, impossibilitando o Arguido de poder recorrer ao depoimento em audiência de peritos.
«9. Mais entende o Recorrente que tendo requerido a produção de prova pericial com o âmbito acima descrito tal requerimento era de deferimento obrigatório e não facultativo, conforme resulta desde logo do artigo 151.º do Código de Processo Penal em afloramento do princípio geral consignado no artigo 125.º do mesmo Código.
«10. Consigna esta última norma o princípio geral de admissibilidade da prova sendo que a omissão da realização de prova pericial nos casos em que deve ser realizada integra a nulidade dependente de arguição do artigo 120.º, n.º 2, al. d), quando se entenda que a diligência é essencial para a descoberta da verdade; e integra uma irregularidade, sujeita ao regime do art. 123.º, nos demais casos.
«11. Pelo exposto ainda quando se entenda que a diligência requerida não era de essencial interesse para a descoberta da verdade, não podia a mesma ser indeferida pelo tribunal, sendo assim procedente o recurso, porque atempadamente arguida a invalidade do despacho que a indeferiu, dentro do prazo e na ocasião prevista na lei do processo para as hipóteses de mera irregularidade.
«12. Mais acresce que não podendo o arguido obter no processo penal português autonomamente a produção de prova pericial relativamente aos factos que interessam à sua defesa, há que concluir que o direito do arguido à prova se encontra dependente de amparo judicial.
«13.Resultando assim que a interpretação conforme à Constituição dos preceitos relativos à produção de prova pericial é aquela que impõe ao juiz que ordene a produção de tal prova, quando a defesa o requeira, e sempre que a defesa o requeira.
«14. Ao invés a interpretação vertida no douto despacho recorrido, segundo o qual é ao tribunal que cumpre decidir sobre o fundamento e a relevância da prova pericial requerida, briga com o disposto nos artigos 20.º e 32.º da Constituição da República Portuguesa, designadamente com o direito ao processo equitativo e com a protecção constitucional genérica das garantias de defesa em processo criminal.
«15. Igualmente briga tal interpretação com o princípio fundamental da igualdade de armas, atendendo a que o Ministério Público tem a faculdade de determinar autonomamente – sem que o arguido possa impugnar judicialmente essa decisão, nem furtar-se à sua efectivação – angariar para o processo a prova pericial, desde que o faça na fase à qual preside, sendo tal prova (designadamente os relatórios periciais) aproveitada na fase de julgamento, bem como lhe é lícito obter que deponham em audiência os peritos a quem tenha cometido o encargo de proceder aos exames periciais.
«16. Por último mais se refere que o douto despacho recorrido mostra-se, salvo melhor juízo e o devido respeito pelo decidido, contrário ao princípio acusatório e ao direito ao contraditório por parte da defesa.
«17. Com efeito e ao invés do entendimento perfilhado no douto despacho ora impugnado, a ausência de menção na contestação à capacidade do arguido não pode fundamentar o indeferimento da produção da perícia.
«18. Ao invés do que sucede com a acusação o Arguido não tem nem sequer o ónus de contestar nem qualquer limitação quanto à condução da sua defesa, derivado do conteúdo da contestação quando a tenha apresentado.»
4. Ao recurso da decisão interlocutória não foi apresentada resposta.
Ao recurso da decisão final respondeu o Ministério Público, no sentido de não merecer provimento.
5. Nesta instância, o Exm.º Procurador-Geral-Adjunto limitou-se a acompanhar a resposta apresentada pelo Ministério Público ao recurso da decisão final.
6. Cumprido o disposto no artigo 417.º, n.º 2, do Código de Processo Penal [Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CPP], não foi apresentada resposta.
7. No exame preliminar, a relatora, por razões de celeridade e economia processual, entendeu remeter para a audiência o conhecimento dos dois recursos.
8. Colhidos os vistos, realizou-se a audiência com observância do formalismo legal, como a acta documenta, mantendo-se as alegações orais no âmbito das questões postas no recurso da decisão final.
II
Cumpre decidir.
A) Por razões de precedência há que começar por decidir o recurso interposto do despacho interlocutório.
1. Em fase adiantada da audiência de julgamento, o recorrente requereu que se ordenasse a sua submissão a realização de perícia sobre a personalidade e de perícia psiquiátrica, nos termos dos artigos 159.º e 160.º do CPP, a fim de que perícia médico-legal pudesse comprovar ou infirmar que «na relação dual existente e construída ao longo da infância e juventude foi o arguido D…… que sempre se assumiu como elemento protector perante as diversas vicissitudes da vida do irmão E…….., e que assim construiu um quadro psicológico dominado pela identificação em espelho que o coloca na impossibilidade de, sempre que se lhe depara uma situação vivencial em que o irmão se encontra carente do seu auxílio, determinar a sua conduta autonomamente, como o faria (e seria exígível que fizesse) um indivíduo adulto com uma formação da personalidade e uma estrutura afectiva e psicológica “normal”».
Alegou, a defesa, para o efeito:
- nas declarações prestadas em sessão de audiência anterior, o recorrente ter referido que tinha uma profunda empatia e simbiose com o seu irmão gémeo, até em termos de pressentimentos dos estados de alma daquele, mesmo à distância, etc.;
- de, por uma leitura recente, a defesa ter sido alertada para as especificidades dos comportamentos dos gémeos;
- peritos em psicologia e psiquiatria forense terem assegurado à defesa que, quando um dos gémeos evidencia sinais de uma psicopatologia ou conduta desviante, o outro, por uma questão de protecção e afecto, tem dificuldade de se libertar da influência do outro e em auto-definir a sua conduta com padrões socialmente aceitáveis.
Esse requerimento veio a ser indeferido, pelo despacho recorrido, em síntese, por não existirem razões fundamentadas para proceder às perícias requeridas, nos termos do artigo 351.º do CPP, e isto, em suma, por:
- ser do conhecimento comum a especial ligação entre gémeos;
- das declarações prestadas pelo recorrente em audiência nada resultar que suscite dúvidas sobre a sua incapacidade de se auto-determinar.
2. No recurso interposto desse despacho, o recorrente invoca que o despacho recorrido viola o direito de produção de prova pela defesa e que, não podendo o arguido obter autonomamente a produção de prova pericial, a interpretação conforme à Constituição dos preceitos relativos à produção de prova pericial é a que impõe ao juiz que ordene a produção de tal prova, quando a defesa o requeira e sempre que a defesa o requeira, pelo que o despacho recorrido briga com a protecção constitucional das garantias de defesa em processo criminal e com o princípio fundamental da igualdade de armas, atendendo a que o Ministério Público tem a faculdade de determinar autonomamente prova pericial, na fase processual a que preside.
3. Vejamos.
3.1. A perícia psiquiátrica, a que alude o artigo 159.º do CPP, respeita a um apuramento de estados psíquicos eventualmente determinantes da existência de inimputabilidade criminal.
Pode ser efectuada a requerimento do arguido (n.º 3 do artigo 159.º).
A perícia sobre a personalidade, a que se refere o artigo 160.º do CPP, destina-se à avaliação da personalidade e da perigosidade do arguido. Distinta da perícia psquiátrica – que tem que ver com a determinação da inimputabilidade e assenta em estados patológicos do foro mental – a perícia sobre a personalidade destina-se a avaliar apenas a pessoa do arguido na sua especial ou particular personalidade e na sua perigosidade, tudo isto em ordem a uma mais ajustada e correcta avaliação da sua culpa ou a uma adequada tomada de posição sobre a revogação da prisão preventiva ou sobre a sanção a aplicar [M. Simas Santos e M. Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, I Volume, 2.ª edição, Editora Rei dos Livros, 1999, p. 820].
Enquanto a perícia psiquiátrica é realizada por médicos, podendo participar também especialistas em psicologia e criminologia (artigo 159.º, n.os 1 e 2), a perícia sobre a personalidade é deferida a serviços especializados ou, quando isso não for possível ou conveniente, a serviços de reinserção social ou a especialistas em criminologia, em psicologia, em sociologia ou em psiquiatria (artigo 160.º, n.º 3).
Embora no requerimento que deu origem ao despacho recorrido, o recorrente tivesse requerido a realização de perícias psiquiátricas e sobre a personalidade, a análise da fundamentação em que sustenta o requerimento leva a concluir que o recorrente se situa, apenas, no quadro da perícia psiquiátrica. No sentido deste entendimento, a afirmação de que a verificação em concreto do quadro clínico alegado dependerá sempre de perícia médico-legal e a clara alusão a que desta poderá resultar o afastamento da inimputabilidade ou a imputabilidade diminuída.
Também parece ter sido este o entendimento subjacente ao despacho recorrido, pela invocação do disposto no artigo 351.º do CPP, uma vez que este se refere apenas à perícia sobre o estado psíquico.
Ainda no recurso, o recorrente impugna o despacho por ter indeferido a realização de perícia médico-legal e toda a argumentação que aduz para impugnar a decisão recorrida refere-se, afinal, ao indeferimento da perícia psiquiátrica.
3.2. A perícia psiquiátrica deve realizar-se sempre que se suscitem dúvidas sobre a imputabilidade do agente ou sobre a sua imputabilidade diminuída.
Ou seja, quando os elementos trazidos ao processo levem a suspeitar que o arguido sofre de uma anomalia psíquica que o tornou incapaz, no momento da prática do facto, de avaliar a ilicitude deste ou de se determinar de acordo com essa avaliação (artigo 20.º, n.º 1, do CP) ou quando esses mesmos elementos levem a suspeitar que o arguido, por força de uma anomalia psíquica, tem a sua capacidade para avaliar a ilicitude do facto ou para se determinar de acordo com essa avaliação sensivelmente diminuída (artigo 20.º, n.º 2, do CP).
O apuramento dos estados psíquicos eventualmente determinantes da inimputabilidade ou da inimputabilidade diminuída impõe a realização de perícia médico-legal psiquiátrica, prevista no artigo 159.º do CPP.
Esta deve realizar-se quando surjam dúvidas sobre a imputabilidade do agente e no momento em que surjam, em qualquer fase do processo, sendo ordenada pelo Ministério Público, durante o inquérito (por não se tratar de acto a ordenar ou autorizar pelo juiz de instrução – cfr. artigo 269.º do CPP), sem prejuízo de ser requerida pelo representante legal do arguido ou por pessoas próximas (n.º 3 do artigo 159.º do CPP).
A questão da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuída pode ser suscitada, se o não for antes, nas fases preliminares do processo, durante a audiência de julgamento, oficiosamente ou a requerimento.
Das disposições conjugadas dos n.os 1 e 2 do artigo 351.º do CPP, resulta que, quando na audiência se suscitar fundadamente a questão da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuída do arguido, o presidente, oficiosamente ou a requerimento, da acusação ou da defesa, ordena a comparência de um perito para se pronunciar sobre o estado psíquico daquele.
Sendo dada à defesa, quer nas fases preliminares do processo quer em audiência, a possibilidade de suscitar a questão da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuída do arguido e requerer a produção dos meios de prova pertinentes, não se vê que a regulação legal dos pressupostos e dos procedimentos relativos a essa questão crie para a defesa uma posição de inadmissível desigualdade com a acusação.
É certo que o Ministério Público pode, durante o inquérito, por sua iniciativa e decisão determinar a realização da perícia médico-legal psiquiátrica, em conformidade com a posição processual que detém nessa fase, sendo certo, por outro lado, que com a sua realização, é prosseguida, em primeira linha, uma finalidade de defesa.
Todavia, na fase de julgamento, é inquestionável a parificação do posicionamento jurídico da acusação e da defesa e da igualdade de armas no processo.
Com efeito, na fase de julgamento, a questão da inimputabilidade pode ser suscitada tanto pela acusação como pela defesa.
3.3. A decisão sobre a realização de perícia sobre o estado psíquico do arguido compete ao tribunal.
A perícia só deve ser ordenada quando se suscitar fundadamente a questão da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuída.
O que significa que não basta que seja requerida para que se imponha a sua realização. O uso das expressões “quando na audiência se suscitar fundadamente a questão da inimputabilidade do arguido” (n.º 1 do artigo 351.º) e “quando na audiência se suscitar fundadamente a questão da imputabilidade diminuída do arguido” (n.º 2 do artigo 351.º) significa que o tribunal «deve ponderar se há fundamento para acreditar na possibilidade de se verificar uma daquelas situações, só ordenando a perícia se responder positivamente a tal pergunta, não bastando que a realização da mesma tenha sido requerida» [M. Simas Santos e M. Leal Henriques, Código de Processo Penal Anotado, II Volume, 2.ª edição, Editora Rei dos Livros, 2000, p. 380.].
O artigo 351.º, tal como o artigo 340.º, do CPP, não admite qualquer restrição ao poder-dever do juiz de ordenar ou autorizar a produção de prova que considere indispensável para a boa decisão da causa, mas também não lhe retira o poder-dever de decidir sobre a necessidade da produção dos meios de prova.
A interpretação restritiva do artigo 351.º do CPP que o recorrente defende, no sentido de que, requerida a perícia psiquiátrica pela defesa, ao juiz está vedado qualquer juízo sobre a necessidade ou conveniência da sua realização, ficando em absoluto vinculado ao requerimento, contraria a lei e não é imposta pelas garantias de defesa.
O Código de Processo Penal harmoniza o princípio da investigação ou da verdade material, que tem o seu campo essencial de aplicação na audiência de julgamento, o princípio do contraditório e as garantias de defesa, de tal forma que nem o princípio da investigação, nem o princípio do contraditório, nem as garantias de defesa sofrem restrição durante a audiência de julgamento.
É, essa sim, a interpretação defendida pelo recorrente que restringe, de forma inadmissível, o princípio da investigação ou da verdade material, o qual também tem valor constitucional.
Não viola as garantias de defesa a circunstância de a lei processual outorgar ao juiz, no exercício de um poder de direcção e controlo do processo, a faculdade de indeferir a perícia sobre o estado psíquico do arguido, requerida por este, quando, segundo a sua apreciação - esta passível de reexame, por via de recurso - não se suscitar fundadamente a questão da inimputabilidade ou da imputabilidade diminuída do arguido [A propósito da impugnação do n.º 4 do artigo 340.º do CPP, por violação das garantias de defesa, o Tribunal Constitucional, no acórdão n.º 171/2005, de 31 de Março de 2005 (publicado no Diário da República, II Série, n.º 88, de 6 de Maio de 2005), decidiu que «o artigo 340.º, n.º 4, do Código de Processo Penal, na medida em que confere ao juiz poderes de disciplina na produção da prova, exigindo para o indeferimento desta a notoriedade do seu carácter irrelevante ou supérfluo, inadequado, de obtenção impossível ou muito duvidosa, ou, ainda, da sua finalidade meramente dilatória, não viola as garantias de defesa do arguido.]
3.4. Quanto ao concreto indeferimento da realização da perícia sobre o estado psíquico do recorrente, resta dizer que não merece censura.
O alegado pela defesa com vista à realização dessa perícia, com base na leitura de um artigo e em consultas a técnicos, situando-se ao nível das especificidades psicológicas e comportamentais dos gémeos, pela especial relação que se estabelece entre eles, não é, em nosso entender, adequado a criar dúvidas sobre a inimputabilidade ou mesmo a imputabilidade diminuída do recorrente, relevando, embora, ao nível da culpa pelo facto.
Por outro lado, as declarações do próprio recorrente constituiriam, no contexto do alegado, um elemento de primordial importância para decidir se havia fundamento para acreditar na possibilidade de se verificar uma situação de incapacidade ou de capacidade sensivelmente diminuída de determinação.
No entanto, segundo as declarações que prestou, a aceitar o alegado no requerimento para realização da perícia, o recorrente limitou-se a referir o quadro normal de ligação e identificação entre gémeos («profunda empatia e simbiose com o seu irmão gémeo, até em termos de pressentimentos de estados de alma, mesmo à distância»).
Nada, pois, que levasse sequer a suspeitar que, na situação concreta do relacionamento entre o recorrente e o seu irmão gémeo, se verificasse uma incapacidade do recorrente «em resistir à influência do irmão afectado por comportamentos desviantes, sendo a sua vida pessoal e as suas concretas decisões dominadas pelas do irmão, evidenciando uma fragilidade e dependência psicológica que o impede de negar a assistência pedida», colocando-o na impossibilidade de determinar a sua conduta autonomamente.
B) Passando-se, agora, ao recurso da decisão final.
1. Em face das conclusões da motivação, que definem e delimitam o objecto do recurso (artigo 412.º, n.º 1, do CPP), o recorrente D…… impugna a decisão exclusivamente sobre matéria de direito e as questões que coloca consistem em saber:
- se entre o crime de falsificação de documento, por que foi condenado, e o crime de favorecimento pessoal, por que não foi acusado, por se verificar a causa de exclusão da punição da alínea b) do n.º 5 do artigo 367.º do Código Penal [Daqui em diante abreviadamente designado pelas iniciais CP], se verifica uma relação de concurso aparente (consunção impura);
- se devia ter beneficiado da atenuação especial da pena;
- se a pena não foi correctamente determinada.
2. Comecemos por ver o que consta da sentença recorrida e releva na perspectiva das questões postas no recurso.
2.1. Foram dados por provados os seguintes factos:
«O arguido D……. é irmão gémeo de E……. .
«Sobre o aludido E……. recaía um mandado de detenção emitido pelo Tribunal Judicial da Comarca de Mirandela, no âmbito do processo comum, que, com o nº …../99, correu naquele Tribunal, face à existência de indícios da prática de um crime de homicídio e dois crimes de homicídio, na forma tentada, cujos factos ocorreram em 06/05/91.
«Desde a data de 01 de Janeiro de 2002, o aludido E……., passou também a ser procurado pela Polícia Judiciária de Faro e pelo Tribunal Judicial de Cuba, pela presumível prática de um crime de homicídio praticado pelas 23h do dia 01/01/02, na localidade de Cuba, em que foi vítima F……… .
«Perante os últimos acontecimentos, o E……, colocou-se em fuga, por forma a eximir-se, mais uma vez, à acção da justiça, passando o seu paradeiro a ser em local incerto.
«Em data não determinada, mas situada entre 01/01/02 e 12/02/02, o arguido D……., contactou o arguido B…….., seu conhecido e propôs-lhe que o ajudasse a conseguir um passaporte para o seu irmão E……, por forma a que este último se pusesse em fuga.
«O arguido B……. acedeu ao pedido e acedeu a deslocar-se ao Governo Civil de Bragança e, aí, utilizando o seu B.I., preencheria e entregaria um requerimento de passaporte, em seu nome, apondo os seus elementos de identificação, mas utilizando as fotografias do E……., combinando ambos, E….. e D……, que tal ocorreria a 13/02/02.
«No dia 13/02/02, pelas 9h30m, o arguido B…….., acompanhado do arguido C……, deu entrada no Governo Civil de Bragança.
«No mesmo dia e sensivelmente hora (9h29m), o arguido D…… encontrava-se nas imediações do Castelo de Bragança, que se situa mesmo ao lado do Governo Civil de Bragança, aguardando a saída do B…… e do C…… do Governo Civil.
«A entrada dos arguidos C….. e B…… foi alvo de registo efectuado por G……., em livro próprio para o efeito, onde consta o nome dos mesmos, a entrar às 9h30m e a sair às 10h, do referido dia 13/02/02.
«No interior do Governo Civil, e nos serviços de emissão de passaportes, o arguido B…… entregou à funcionária o seu B.I., preencheu o impresso próprio para o efeito, com os seus elementos de identificação e entregou fotografia tipo passe do E……, que lhe havia sido entregue pelo arguido D……..
«Como o arguido B….., ainda tivesse válido o seu passaporte, afirmou à funcionária que o havia perdido, pelo que lhe foi solicitada declaração emitida pela PSP, para o efeito, atestando tal facto.
«Assim, face a tal exigência, os arguidos saíram do Governo Civil, às 10h, dirigindo-se, pelo menos, o arguido B……., à P.S.P. de Bragança, onde foi emitida uma declaração atestando o facto da perda, tal como solicitado pelo arguido, que foi, no mesmo dia, entregue no Governo Civil.
«Na sequência do requerimento formulado pelo arguido B……, foi emitido o passaporte nº G266113, em nome deste, com a fotografia nele aposta do E…… e entregue a pessoa não identificada, no dia 14/02/02, passaporte que chegou às mão do E……, através do seu irmão D….. .
«Em 18/02/02 e 05/04/02, o E……, circula entre a África do Sul e Moçambique, utilizando, para o efeito, o referido passaporte, sempre que foi necessário proceder à sua identificação, nomeadamente, na altura em que foi interceptado, no aeroporto de Moçambique, em que apresentou o aludido passaporte às autoridades moçambicanas, mantendo sempre a postura de que se tratava do B……..
«O E……, acabou por ser expulso administrativamente pelas autoridades moçambicanas, em 05/04/03, tendo sido detido pela P.J., no Aeroporto da Portela, em Lisboa, em 06/04/02.
«No momento da sua detenção, o mesmo fazia-se acompanhar do passaporte supra mencionado, tendo-o apresentado às autoridades, mas assumindo já ser sua a fotografia nele aposta mas não os elementos de identificação.
«Às 09h 29m e 19 segundos, do dia 13 de Fevereiro de 2002, e durante o período em que os arguidos B……. e C…….., se encontravam no interior do Governo Civil de Bragança, a célula do telemóvel, habitualmente usado pelo arguido D……. (mas de que é titular a sua companheira G…..), e pelo mesmo nesse dia e hora utilizado, com o nº 91.6238937, activou nas imediações do castelo de Bragança, tendo sido enviado o seguinte SMS, de tal telemóvel, “Estou aqui junto ao castelo em Bragança”.
«Os arguidos B…… e D……. agiram com o propósito de conseguirem para o E…… um benefício a que sabiam aquele não ter direito, qual seja, a possibilidade de se identificar com o passaporte de outra pessoa, perante as autoridades, mormente, as de fronteira.
«Sabiam que não deviam requerer o documento em causa, pois que, a respectiva fotografia não correspondia à identidade do titular do passaporte, o que era do conhecimento de ambos os arguidos.
«Sabiam, igualmente, os arguidos que, ao agirem da forma descrita, estavam a prejudicar a fé pública de documento, cuja natureza conheciam.
«O arguido B……. agiu com o propósito de propiciar ao E……. um meio de se eximir à acção de justiça, furtando-se ao respectivo procedimento pela prática de ilícito penal que sabia ter sido indiciariamente cometido, assim evitando a detenção do aludido E….. .
«Os arguidos agiram de forma livre, deliberada e consciente, em conjugação de esforços e vontades, pondo em prática combinação prévia, bem sabendo que as suas condutas eram puníveis por lei, porque proibidas.
«O arguido B........ é primário e o arguido D........ foi condenado, em 13/03/03, pela prática de um crime de ameaça e ofensa à integridade física simples, em pena prisão de 1 ano e 3 meses, suspensa na sua execução por um período de 2 anos, no âmbito dos autos de processo comum singular, nº …../00.7GAPRL, que correram termos no Tribunal Judicial da Comarca de Portel.
«O arguido D........ gere o “casal” dos pais, constituído por uma herdade em …… e é proprietário de duas quintas, uma em Chelas e outra em Vale Salgueiro, ambas no concelho de Mirandela.
«É sócio de uma sociedade de mediação imobiliária de que os pais são igualmente sócios, em Lisboa.
«Tem dois filhos menores, encontrando-se separado da sua actual companheira e pagando pensão de alimentos, por ora, só a um deles.
«Tem registados na Conservatória do Registo Automóvel de Lisboa, a titularidade de 11 veículos automóveis, entre motociclos, ligeiros, tractores (2) e jeeps (1).
«O arguido B........ é trolha, trabalhando, pelo menos, 15/16 dias por mês e percebendo quantia, mensal, de, sensivelmente, 400 euros.
«É solteiro, vive em casa que é sua e dos irmãos, herdada da mãe.
«Não tem veículo automóvel.»
2.2. Foram dados por não provados os seguintes factos:
«Não provado que na noite do homicídio praticado em Cuba, o E........ pôs-se em fuga.
«Não provado que o arguido D........, entre 01/01/02 e 12/02/02, contactou o arguido C........, propondo-lhe que o ajudasse a conseguir um passaporte para o irmão.
«Não provado que os arguidos C……. e B…… fossem amigos da família do D.........
«Não provado que o arguido C……. acedeu ao pedido do D........ e ajudou a convencer o B........, assentindo o arguido C…… em, utilizando o BI do B........, requerer, no Governo Civil de Bragança, passaporte com as fotografias do E........ mas os elementos de identificação do B.........
«Não provado que o C........ tivesse entrado no Governo Civil para se certificar que tudo correria bem e que o B........ não desistiria do plano acordado, de que ele (C……) fazia parte.
«Não provado que os arguidos C…… e B…… se tivessem feito transportar num Mercedes conduzido pelo arguido D........, para Bragança.
«Não provado que o passaporte chegou às mãos do E........ por forma não apurada.
«Não provado que o C…… também tenha ido à PSP.
«Não provado que o telemóvel nº 916238937 esteja inscrito na operadora em nome do arguido D….. .
«Não provado que o arguido C…… tivesse querido beneficiar o E........, benefício a que sabia que este não tinha direito, facultando-lhe um passaporte em nome de outra pessoa e a possibilidade de o utilizar.
«Não provado que o arguido C….. sabia que o passaporte continha fotografia que não correspondia à do titular e por isso sabia que não devia requerer o passaporte em causa, com isso lesando a fé pública inerente a tal documento.
«Não provado que o arguido C…… agiu com o propósito de propiciar ao E........, um meio de se eximir à acção da justiça, furtando-se ao procedimento criminal pela prática de ilícito que ele sabia que o E........ havia cometido, indiciariamente.»
2.3. A convicção do tribunal mostra-se explicitada nos seguintes termos:
«O Tribunal fundou a sua convicção, per si e em conjugação, valorados segundo critérios de normalidade da vida, lógica e senso comum, no teor dos documentos de :
«Fls. 31, 32, 33, 34, 36, 37, 38, 41 a 43 (relatório pericial ao passaporte), 44 a 47, 59 a 62, 66, 73 (registo de entrada no Governo Civil de Bragança, de onde consta no dia 13/02/02, a entrada de B……. e C…….., às 9h30m e saída às 10h), 78, 152 (extraída directamente do computador da PJ, com acesso directo à operadora e que consiste em listagem de chamadas telefónicas do nº 91.6138937), 153 (de onde resulta que o arguido D........ reside em …….), 189 (certidão da matrícula da sociedade de mediação imobiliária, fls. 297 e segs., 327 (passaporte), 469, 474, 475 a 488 (cópias dos registos automóveis), fls. 488 (de onde não resulta a entrada de nenhum dos arguidos para levantamento do passaporte), 512 (registo criminal) e 513 e segs. (registo criminal), 525 e segs. (factura telemóveis, de onde resulta que o 91……937 é titulado pela G……); 719, 963, 964, 974a 1067 (Acordãos 1.ª instância, Relação de Évora e Supremo Tribunal de Justiça);
«Transcrição de escutas telefónicas de fls. 28 e 29 (sendo que, pelos Inspectores da PJ, foi referido que tal transcrição diz respeito ao arguido D……, por lhe conhecerem a voz e modo de falar, sendo o seu telefone que estava sob escuta e não o do irmão, salientando-se que é o aludido arguido D……. que faz vida também em Mirandela, gerindo as duas propriedades e conhece o “Maravilhas”), fls. 107 a 111, de onde consta a transcrição do SMS do dia 13/02/02, 856 a 864 e seus despachos (fls. 22/23, 834, 934 a 945);
«E no teor dos depoimentos:
«Do arguido B……., que só se pronunciou quanto à sua situação pessoal e económica, nomeadamente, obras realizadas na casa que era propriedade da sua mãe e agora pertence aos herdeiros;
«Do arguido D……., que esclareceu que o irmão andou em fuga por diversos países, que tinha sempre conhecimento do paradeiro do irmão, indo ter com ele; que conhece o B……. há 14 anos e também o C……; que a G……. é sua companheira; que quem veio a Bragança ao Governo Civil, no dia 13/02/02, foi o seu irmão, E........ (o que não nos mereceu credibilidade dado que o mesmo tem mandados de detenção do Tribunal de Mirandela e dadas as declarações do próprio), irmão que veio acompanhado do B........ (conforme soube mais tarde, aquando da detenção do seu irmão) (não nos tendo merecido credibilidade as declarações do arguido na parte em que diz que iria emprestar o seu passaporte e desconhecia que o seu irmão tinha obtido o falsificado) e que no dia 13/02/02 era ele (o irmão) que utilizava o telemóvel nº 91……937; que tal telemóvel é habitualmente utilizado pelo aqui arguido, embora esteja em nome da sua companheira; que transportou o irmão no dia 14/02/02 para o estrangeiro; que sempre [o] ajudou [a]o irmão; que os seus telemóveis foram utilizados pelo seu irmão E........, durante a fuga; negou que tivesse vindo alguma vez em Bragança; que se dá bem com o seu irmão; que terá sido o seu irmão a dar as fotografias utilizadas no passaporte ao B........; a razão porque desligava o telemóvel; que transportou o irmão de 14 a 17/02 para o estrangeiro; que tinham vários telefones para utilizar; que tinha consciência que tinha que “despistar a PJ”; que sabe o que é Maravilhas e pronunciou-se sobre a sua situação pessoal e económica;
«H……, I…….., J……., L……; todos amigos e pessoas conhecidas dos arguidos B........ e C........ (com excepção da testemunha ….. que só conhece [e] se pronunciou quanto ao arguido C……), residentes em …… ou ….., pessoas que se pronunciaram sobre as condições pessoais e económicas dos arguidos e sobre as suas personalidades.
«M……., funcionária do Governo Civil de Bragança, que explicitou os procedimentos habituais utilizados no Governo Civil de Bragança aquando da emissão de passaportes e quais os trâmites que os utentes realizam nos requerimentos de emissão de passaporte;
«G……, companheira do arguido D........, que esclareceu que telemóveis utiliza e tem registados em seu nome; que não sabe das deslocações do seu marido; que acha que o seu “marido” emprestou um telemóvel ao irmão, seu cunhado;
«N……., cunhada do arguido D........ e esposa do E........, que esclareceu quais os seus números de telemóvel, que não sabia do paradeiro do seu marido; que sabe que o arguido dava apoio ao irmão; não sabe se alguma vez recebe o SMS;
«O…….., mãe do arguido D........, que explicitou que o filho andou fugido e porque razão andou fugido; que o arguido D…….. não acompanhou o irmão, aquando da fuga do E........ para o estrangeiro mas que o arguido foi ter com o E........ à África do Sul; que são irmãos chegados; que não foi o arguido D…… que conversou com o C….. e o B........ no sentido se ser “arranjado o passaporte”;
«E……., irmão do aqui arguido D........, que esclareceu que veio a Bragança, ao Governo Civil de Bragança (mas com intenção de ir a Espanha), arranjar (muito embora não pessoalmente e só soubesse mais tarde) o passaporte falsificado, mas não logrou explicar como entrou em Bragança, onde estacionou o carro, não logrando explicar porque não utilizou o parque do Governo Civil, afirmando que nunca foi à PSP de Bragança nem sequer lá foi nunca acompanhado pelo B........ (de que se conclui que o E........ não esteve no dia 13/02/02 em Bragança, dado que, se assim fosse, saberia que o B........ tinha ido à PSP, no dia em 13/02/02 e teria ido, de automóvel com ele, dada a distância entre o Governo Civil e a PSP e dado que só trouxeram um carro); que esteve dois dias, no norte, em Mirandela, para obtenção do passaporte; que lhe emprestou o carro e o telemóvel; que não foi o [meu] irmão quem lhe entregou o passaporte; que disse que veio com o P…… (P1……) de Lisboa; que veio ver o irmão, em Mirandela (o que referiu primeiro) e depois referiu que veio o irmão consigo de Lisboa; que vieram de Lisboa de Mercedes; que esteve na aldeia com o B........, que foi este que lhe falou no passaporte e que o arranjava em Espanha; que o B........ sabia que a testemunha precisava de um passaporte e que o E…… queria ir para o estrangeiro; que foram a Bragança (ele e o B........), entregar as fotografias a alguém (“história” que parece mal contada a da Espanha); que ficou em Bragança à espera dele (que à data não sabe onde ia o B........, só o soube mais tarde); que o C….. veio a Bragança no dia seguinte; que foram-se logo embora de Bragança; que não viu o C…… em Bragança; que não se recorda para quem mandou um SMS;
«Q……., funcionária do Governo Civil de Bragança, já, então, à data dos factos, telefonista, que ajuda na secção dos pedidos de passaportes, colando fotografias e tirando fotocópias e explicitou qual o procedimento habitualmente utilizado pelos funcionários que trabalham nessa secção; que quando era para se levantar um passaporte anteriormente pedido, as entradas das pessoas para esse efeito não ficavam registadas e que havia um registo diário de entradas e saídas, em livro próprio, à entrada do Governo Civil de Bragança;
«R…….., auxiliar de limpeza e há 4 anos, auxiliar administrativa, funcionária do Governo Civil de Bragança, que esclareceu quais os procedimentos habituais para quem vai requerer um passaporte e quais os procedimentos habituais do organismo emitente; que afirmou que quem vinha levantar o passaporte não ficava registada a sua entrada, no livro próprio, existente para o efeito na entrada do Governo Civil, mas tal registo só abrangia quem vinha requerer passaporte, tendo sido alterado, posteriormente, tal procedimento;
«S…….., inspector chefe da P.J., que interveio na investigação e a chefiou; esclareceu que nunca teve qualquer razão de queixa para com o arguido nem nunca o teve com superior hierárquico relacionado com o arguido, relação que desconhece; que esclareceu que diligências levaram a cabo, de que forma lograram deter o E........ e sua (do inspector) deslocação a Moçambique; que lhe apreenderam o passaporte aqui em mérito, na Portela, onde o arguido foi detido, à chegada; que a transcrição da chamada telefónica em que se alude o “Maravilhas” é da voz do D........, voz que conheciam da escutas e das expressões utilizadas, contexto de conversas e da forma como as pessoas escutadas se dirigiam uma à outra;
«T…….., agente da PSP e U……., agente da PSP, que esclareceram que só faziam a ronda no exterior do Governo Civil de Bragança, sendo a V……. que estava na entrada e registava as entradas e saídas das pessoas;
«V……., que esclareceu que, à data dos factos, se encontrava na entrada do Governo Civil de Bragança e registava as entradas e saídas das pessoas em livro próprio, confirmou a sua letra nos dois registos do dia 13/02/02, esclareceu quais os procedimentos habituais;
«X……., inspectora da P.J. de Faro, que esclareceu que diligência levou a cabo, sendo certo que o seu depoimento não teve qualquer relevo para a causa, dada a sua intervenção limitada nos autos;
«Y……., inspector da P.J. de Faro, que esclareceu que diligências foram levadas a cabo e esclareceu que a voz da transcrição da escuta telefónica em que se alude ao “Maravilhas”, é do arguido D........ e porque razão o afirma;
«Consigna-se que os depoimentos dos Inspectores da PJ, X……. e Y……, na parte atinente às declarações prestadas perante si pelos arguidos C…… e E……, em sede de inquérito, não foram valorados, por impossibilidade legal (quanto a esse parte).
«Salienta-se que o B........ é natural e residente em ……, local onde o arguido D…… tem propriedade, sendo que ambos se conheciam;
«Que, dado tratar-se de meio pequeno, certamente, terá corrido a notícia dos homicídios e de que o E........ era procurado, salientando-se que o D........ terá que ter explicado porque razão queria o passaporte falsificado.
«Por outro lado, não se vislumbra razão para que o D........ tenha emprestado o telemóvel por si habitualmente usado ao seu irmão E........, isto, a atentarmos nas declarações prestadas por ambos (que nesta parte, bem como noutras não nos mereceram credibilidade), sendo que certamente o irmão E…… teria muitos telemóveis disponíveis (di-lo o próprio D…….), salientando-se que resulta das escutas telefónicas que o D........ sabia que por via do telemóvel poderia ser encontrado e, dado que o E........ tinha mandados pendentes, do Tribunal Judicial de Mirandela, não interessava nem arriscaria a utilizar o telemóvel do irmão, que era conhecido.
«Por outro lado, estando evadido o E........, não se arriscaria a ir, ele próprio, a Bragança, com tais mandados pendentes, tudo fundamentos que levam a concluir que foi o irmão D........ que veio a Bragança, a par das declarações do D........ e E........, conjugada e da demais prova;
«Finalmente, não se vislumbra porque razão o E........ iria pedir a terceiro que não da família para lhe “conseguir” um passaporte falsificado.
«Quanto ao teor de fls. 271, considerando que não resulta dos autos informação da operadora quanto ao telemóvel de que o C…… era titular e dado que em Audiência de Julgamento tal arguido não falou, não é possível concluirmos que fls. 271 diz respeito ao seu telemóvel ou que a chamada do nº 91……289 para o nº 91……937, do dia 13/02/02, pelas 8h01m03s, seja dele para o arguido D........ (cfr. 152).»
2.4. Nos aspectos da opção pela pena de multa e da determinação da medida da pena, a fundamentação jurídica da sentença é a seguinte:
«(...)
«Na opção entre uma pena detentiva da liberdade e uma pena não detentiva da liberdade ter-se-á em conta, em conformidade com o Artº. 70º do CP em conjugação com o Artº. 40º do mesmo diploma, as finalidades da punição.
«São, assim, os fins das penas o critério orientador da escolha da pena; fins essencialmente preventivos, de prevenção especial de socialização e de tutela dos bens jurídicos e estabilização das expectativas comunitárias.
«Ora, considerando, as exigências de prevenção geral, prementes quanto a estes tipos de ilícito, mas atendendo-se à falta de antecedentes criminais do arguido E…… e antecedente do arguido D........ e às suas situações pessoais, sendo todos pessoas inseridas profissional, social e familiarmente, afigura-se-nos que a pena de multa é suficiente a prevenir a prática de futuras infracções e a satisfazer os demais fins das penas, pelo que, pela mesma se opta.
«Dispõe o Artº. 71º, nº 1 do Código Penal que “a determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, é feita em função do agente e das exigências de prevenção, atendendo-se a todas as circunstâncias a que alude o nº 2 do dispositivo aqui em mérito que, não fazendo parte do tipo, deponham a favor ou contra o arguido.
«Assim sendo, há que ter em conta:
« - As exigências de prevenção geral e especial, prementes, atendendo-se à personalidade dos agentes, plasmada nos factos;
« - À concretização do perigo tutelado pelo crime de falsificação, dado que, com tal documento, o E........, de facto, furtou-se, pelo menos, durante algum período de tempo, à acção da justiça;
« - O grau de culpa e ilicitude dos factos, atendendo-se, também à motivação inerente à conduta do arguido D........ (ajudar o irmão);
« - Ao dolo directo e intenso com que actuaram;
« - Ao facto de ser primário o arguido Manuel, ao facto de ambos serem pessoas inseridas social, profissional e familiarmente, à não confissão do arguido D........ (único que prestou declarações) e ao seu antecedente criminal, que não se reporta a ilícitos de natureza semelhante aos presentes;
« - Ao facto de o arguido D........ ser pessoa com uma excelente situação económica, com vasto património e ao facto de o arguido B........ ser trolha e de modesta condição económica;
«Tudo conjugado, afigura-se-nos justas e adequadas:
«(...)
«Quanto ao arguido D........, a pena de 200 dias de multa, à taxa diária de 30 euros (considerado o património do arguido e que tal taxa, considerados 30 dias, não atinge sequer o que um qualquer licenciado ganharia, salientando-se que o arguido é detentor de excelente situação económica e que não ganha menos que uma qualquer pessoa que procede à gerência do casal dos pais) [euros], num total de 6.000 euros.»
3. Vejamos, agora, as questões postas no recurso.
3.1. Começa o recorrente por sustentar que entre o crime de falsificação de documento e o crime de favorecimento pessoal se verifica uma relação de concurso aparente, por aquele ser crime-meio deste (crime-resultado), o que tem como consequência jurídica a unificação do delito e a sua punição através da pena aplicável ao crime-resultado.
Pretende que a decisão recorrida, ao negar a unificação jurídica do delito, não obstante a ocorrência de uma relação de instrumentalidade necessária entre ambos os crimes, resolúvel a favor da incriminação exclusiva pelo crime-fim, por aplicação das regras da consunção impura, violou o disposto no artigo 30.º, n.º 1, do Código Penal, e que a interpretação desta norma, segundo a qual a circunstância dos crimes em concurso não protegerem fundamentalmente o mesmo bem jurídico constitui obstáculo à aplicação do mecanismo da consunção impura, viola o n.º 1 do artigo 29.º da Constituição e o princípio do non bis in idem material.
Alerta ainda para o facto de que, tendo havido decisão de arquivamento relativamente ao crime de favorecimento pessoal, essa decisão dever ter sido levada à matéria de facto, por ser necessária à avaliação da existência de ne bis in idem processual. Entendemos que se trata de mero alerta uma vez que, por via dessa omissão, não aponta à decisão recorrida qualquer vício, na conclusão pertinente (conclusão 6.ª).
3.1.1. Quanto ao alerta feito, diremos que o tribunal de recurso não precisaria dele para se inteirar de que o recorrente foi submetido a julgamento apenas pelo crime de falsificação de documento, conforme acusação contra si deduzida, que definiu o objecto do processo, e não, em concurso efectivo, pelos crimes de falsificação de documento e de favorecimento pessoal, por, quanto ao crime de favorecimento pessoal, se verificar, em relação ao recorrente, a causa pessoal de exclusão da punição da alínea b) do n.º 5 do artigo 367.º do CP, o que determinou que, no termo do inquérito, o Ministério Público determinasse o arquivamento do inquérito, nessa parte, nos termos do artigo 277.º, n.º 1, do CPP (cfr. fls. 490).
A menção ao despacho de arquivamento do Ministério Público, quanto ao crime de favorecimento pessoal, no que toca ao recorrente, não deve constar dos factos provados, por não se tratar, em rigor técnico, de “facto” sujeito a discussão em audiência, concedendo-se que lhe poderia ter sido feita uma referência no relatório, para clarificar as razões de ao recorrente ter sido tão só imputado o crime de falsificação, na acusação. Omissão que, contudo, não integra, à luz do artigo 374.º do CPP, qualquer vício.
3.1.2. Quanto à pretensão de entre os crimes de falsificação de documento e de favorecimento pessoal ocorrer uma relação de concurso aparente, o recorrente não tem razão, como procuraremos passar a demonstrar.
Dos factos provados resulta que o recorrente foi co-autor do crime de falsificação de documento (falsificação de passaporte), o que o recorrente não contesta.
Também resulta dos factos provados que o recorrente cometeu esse crime com a finalidade de fornecer tal documento falsificado a seu irmão, E........, de modo a facilitar-lhe a fuga e, assim, mais eficazmente evitar ser sujeito às reacções processuais nos processos que tinha pendentes.
Os factos que consubstanciam o crime de falsificação de documento foram, portanto, praticados com a finalidade de realizar uma acção de favorecimento.
O que não é bastante para afirmar uma relação de concurso aparente entre os crimes de falsificação e de favorecimento pessoal.
As acções de falsificação de documento e de favorecimento são materialmente e temporalmente distintas e diferenciadas no plano das resoluções do recorrente, na medida em que, decidindo ajudar o irmão a fugir à perseguição criminal, não deixa, ainda, de decidir cometer uma falsificação de documento, para o efeito. A acção de favorecimento só ocorre (só pode ocorrer, no caso, segundo o plano do recorrente) depois de consumada a acção de falsificação.
Às duas acções naturalísticas correspondem – e isto é que é decisivo, na problemática da unidade e pluralidade de crimes – duas acções em sentido valorativo, como negações de bens jurídico-penalmente relevantes.
São diferentes os bens jurídicos tutelados pelo tipo-de-ilícito de falsificação de documento e pelo tipo-de-ilícito de favorecimento pessoal. No primeiro, o bem jurídico protegido é o da segurança e credibilidade no tráfico jurídico probatório no que respeita à prova documental [Cfr. Helena Moniz, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo II, Coimbra Editora, 1999, p. 679 e ss.], no segundo, o bem jurídico protegido é a realização da pretensão da justiça decorrente, em primeiro lugar, da prática de um crime e que posterga todas as acções que impeçam, no todo ou em parte, a prolação de uma resposta punitiva materialmente sustentada e, em segundo lugar, decorrente de uma decisão judicial e que proíbe as condutas impeditivas da execução das consequências jurídicas nela determinadas [Cfr. A. Medina de Seiça, Comentário Conimbricense do Código Penal, Tomo III, Coimbra Editora, 2001, p. 577 e ss.]
Ora, para o concurso efectivo, verdadeiro ou puro de crimes, estatui o artigo 30.º, n.º 1, do CP, que o número de crimes se determina pelo número de tipos de crimes efectivamente cometidos (concurso real) ou pelo número de vezes que o mesmo tipo de crime for preenchido pela conduta do agente (concurso ideal).
O que nos leva a concluir pela verificação de um concurso real heterógeneo de crimes, sem prejuízo de o recorrente beneficiar de uma causa pessoal de exclusão da pena, relativamente ao crime de favorecimento pessoal.
No concurso legal, aparente ou impuro a conduta do agente só formalmente preenche vários tipos de crime pois que, por via da interpretação, conclui-se que o conteúdo da conduta é exclusiva e totalmente abrangido por um só dos tipos violados, pelo que os outros devem recuar, não sendo aplicados. Aqui, não há rigorosamente concurso de crimes mas concurso ou convergência de normas jurídicas, em que a aplicação de uma exclui a aplicação das outras, tratando-se portanto de um problema de determinação da norma aplicável.
A relação de consunção, que o recorrente convoca, ocorre quando o preenchimento de um tipo legal inclui já o preenchimento de outro tipo legal [Sobre o tema, cfr. Eduardo Correia, A Teoria do Concurso Em Direito Penal, Unidade e Pluralidade de Infracções, Colecção Teses, Almedina, 1983, p.130 e ss, que passamos a seguir.]
Entre os valores ou bens jurídicos podem verificar-se relações de mais e menos: uns contêm-se já nos outros. Se se apresentam ao mesmo tempo, para se aplicarem a uma certa situação de facto, diversos tipos de crimes, encontrando-se os respectivos bens jurídicos, uns relativamente aos outros, em tais relações, pode suceder que a reacção contra a violação concreta do bem jurídico realizada pelo tipo enformado pelo valor menos vasto, se efective já pela aplicação do preceito que tem em vista a defesa de bens jurídicos mais extensos.
Quando isto acontece, as disposições penais vêm a encontrar-se numa relação de consunção: uma consome já a protecção que a outra visa. E como não pode oferecer dúvidas que a mais ampla, a lex consumens, tem em todo o caso de ser eficaz, é manifesto, sob pena de clara violação do princípio ne bis in idem, que a menos ampla, a lex consumta, não pode continuar a aplicar-se.
A consunção impura ocorre quando, não estando os tipos legais numa relação de especialidade ou de consunção pura (aquela que antes descrevemos) se comportam, entre si, na protecção de bens jurídicos, como dois círculos que coincidem inteiramente na sua parte mais vasta e valiosa. Então, sempre em nome do respeito do princípio ne bis in idem, só deve aplicar-se aquele tipo legal de crime que garante, do ponto de vista jurídico-positivo, uma reacção mais larga e perfeita.
A circunstância de dois tipos legais de crime se conterem um ao outro, do ponto de vista dos bens jurídicos cuja protecção visam, como dois círculos que coincidem na sua área maior e mais valiosa, abre a possibilidade da existência de uma relação de consunção impura. Para que esta se verifique é forçoso que a protecção tida em vista pelo tipo legal de crime que se pretende excluir por consunção impura se realize concretamente na sua maior parte pela aplicação de um outro preceito (lex consumens impura).
Não há, portanto, razões válidas para sustentar que o crime de favorecimento pessoal “absorve” os crimes cometidos como “meio” e com intenção de o realizar, pelo menos, quando os crimes-meio não se destinem a tutelar a administração da justiça [Sobre os problemas relativos à unidade e pluralidade de infracções no quadro do crime de favorecimento pessoal, refere A. Medina de Seiça, ob. cit., p. 597, «situações de concurso aparente ou legal, a resolver de acordo com as regras de consunção, podem verificar-se em relação a outros crimes, sobretudo dos que se destinem a tutelar a administração da justiça: v. g., falso testemunho; tirada de presos».]
Quando os crimes-meio violem bens jurídicos distintos do bem jurídico tutelado pelo crime de favorecimento pessoal, os crimes-meio não são consumidos por este, por não se poder afirmar a coincidência da violação de bens jurídicos.
Por isso, no caso, que é o que agora interessa, o crime de favorecimento pessoal não consome o crime de falsificação de documento.
3.1.3. Sendo diversos, na sua função e na sua relevância valorativa, os bens jurídicos protegidos pela incriminação da falsificação de documento e do favorecimento pessoal, não se vê como pode a existência de um concurso de crimes não meramente aparente violar normas ou princípios constitucionais como o da legalidade (artigo 29.º, n.º 1) ou o do ne bis in idem material (artigo 29.º, n.º 5).
Aliás, o Tribunal Constitucional, tem vindo a afirmar [A propósito da debatida questão do concurso real ou aparente entre os crimes de falsificação e burla. Cfr., v.g., acórdão n.º 375/2005, de 7 de Julho de 2005, publicado no Diário da República, II Série, n.º 182, de 21/09/2005, p. 13677 e ss.] que, quando não está em causa a vertente processual do princípio ne bis in idem, nada impede que o legislador configure o sistema sancionatório penal quanto ao concurso de infracções em matéria criminal segundo um critério de índole normativa e não naturalística, de modo que ao “mesmo pedaço de vida” corresponda a punição por tantos crimes quantos os tipos legais que preenche, desde que ordenados à protecção de distintos bens jurídicos. Não ficando a protecção de lesão ou perigo de lesão de bens jurídicos merecedores de tutela penal esgotada ou consumida por um dos tipos que a conduta do agente preenche, não viola o princípio da necessidade das penas e, consequentemente, o ne bis in idem material, a punição em concurso efectivo, mediante esse critério teleológico do crime-meio e do crime-fim, porque cada uma das punições sanciona uma típica negação de valores pelo agente.
3.2. Na conclusão 9.ª, o recorrente reclama a atenuação especial da pena, no quadro da qualificação jurídica dos factos operada no acórdão.
Pretende que a circunstância de ter agido com a motivação de auxiliar um seu irmão gémeo a furtar-se à justiça, determina a atenuação especial da pena devido à diminuição acentuada da culpa do agente que a sua dependência emocional e instinto protector relativos ao gémeo desencadeia.
A atenuação especial da pena, nos termos do artigo 72.º, n.º 1, do CP, tem como pressuposto a existência de circunstâncias anteriores ou posteriores ao crime ou contemporâneas dele que diminuam por forma acentuada a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena, constando do n.º 2 do mesmo artigo a enumeração, meramente exemplificativa, de circunstâncias com o efeito requerido de diminuir, numa medida ou com uma intensidade atenuantes particularmente elevadas, a ilicitude do facto, a culpa do agente ou a necessidade de pena.
As hipóteses de atenuação especial da pena são sempre extraordinárias e excepcionais, cobrindo os casos em que se verificam circunstâncias que diminuam por forma acentuada as exigências de punição do facto e, por via disso, a merecerem um tratamento diferenciado da generalidade e normalidade dos casos, em vista dos quais foi estabelecida a moldura penal «normal».
«A diminuição da culpa ou das exigências da prevenção só poderá, por seu lado, considerar-se acentuada quando a imagem global do facto, resultante da actuação da(s) circunstância(s) atenuante(s), se apresente com uma gravidade tão diminuída que possa razoavelmente supor-se que o legislador não pensou em hipóteses tais quando estatuiu os limites normais da moldura cabida ao tipo de facto respectivo.» [Figueiredo Dias, Das Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, p. 306.]
No caso em apreço, o facto de o recorrente ter agido com a intenção de propiciar ao irmão um documento que lhe facilitava a fuga à justiça, e ainda que se aceite uma especial ligação afectiva com o seu irmão gémeo, a relevar em termos da atenuação da culpa, mas no quadro de uma motivação, em si mesma especialmente censurável, não tem a virtualidade de conferir ao caso uma imagem excepcional, devendo, antes, ser considerado na determinação da medida concreta da pena no quadro da moldura penal abstracta que cabe ao tipo de ilícito.
Os factos provados – que o recorrente não impugna - não fundamentam uma decisão de o fazer beneficiar de uma moldura penal abstracta diferente da normal, construída nos termos do artigo 73.º do CP.
3.3. O recorrente impugna, finalmente, a medida concreta da pena, no quadro da pena não privativa da liberdade, por que o tribunal optou, de acordo com o critério enunciado no artigo 70.º do CP.
Por um lado, por ter sido valorado, em seu desfavor, o facto de não ter confessado e, por outro lado, por se revelar excessiva, no que toca aos dias-multa, especialmente por ser superior à cominada ao co-arguido.
3.3.1. No primeiro aspecto, o recorrente tem razão ao sustentar que não pode ser ponderada, como circunstância agravante, a sua posição processual de fornecer uma versão dos factos que não foi aquela que veio a ser dada por provada.
Os direitos de defesa do arguido não lhe impõem uma colaboração forçada com o tribunal nem o sujeitam ao dever de verdade. Como tal, se a favor do arguido deve ser sempre valorada a confissão, um comportamento processual que passe pelo exercício do direito ao silêncio ou por fornecer uma versão dos factos que não signifique a sua confissão, não deve ser valorado negativamente.
A leitura da decisão recorrida sugere que o tribunal atendeu, na determinação da medida concreta da pena, à não confissão do recorrente, necessariamente em seu desfavor. Se assim não fosse, não haveria de destacar que teve em conta (...) a “não confissão do arguido D........ (único que prestou declarações)”.
Chamados a reapreciar a determinação da medida concreta da pena, a decisão, nesse aspecto, pode ser corrigida.
3.3.2. As finalidades de aplicação de uma pena assentam, em primeira linha, na tutela de bens jurídicos e na reintegração do agente na sociedade. Contudo, em caso algum, a pena pode ultrapassar a medida da culpa (artigo 40.º, n.os 1 e 2, do CP).
Na determinação da medida da pena, dentro dos limites definidos na lei, o tribunal atenderá à culpa do agente e às exigências de prevenção bem como a todas as circunstâncias que, não fazendo parte do tipo, depuserem a favor do agente ou contra ele (artigo 71.º, n.os 1 e 2, do CP).
Logo, num primeiro momento, a medida da pena há-de ser dada pela medida de tutela dos bens jurídicos, no caso concreto, traduzindo a ideia de prevenção geral positiva, enquanto «reforço da consciência jurídica comunitária e do seu sentimento de segurança face à violação da norma ocorrida; em suma, na expressão de Jakobs, como estabilização contrafáctica das expectativas comunitárias na validade e vigência da norma infringida» [Figueiredo Dias, Direito Penal Português, As Consequências Jurídicas do Crime, Aequitas, Editorial Notícias, 1993, pp. 72-73.].
Valorada em concreto a medida da necessidade de tutela de bens jurídicos, a culpa funciona como limite máximo da pena, dentro da moldura assim encontrada, que as considerações de prevenção geral, quer positiva ou de integração, quer negativa ou de intimidação, não podem ultrapassar.
Por último, devem actuar considerações de prevenção especial, de socialização ou de suficiente advertência.
Os concretos factores de medida da pena, constantes do elenco, não exaustivo, do n.º 2 do artigo 71.º do CP, relevam tanto pela via da culpa como pela via da prevenção.
Em sede de prevenção geral, há que ponderar a excessiva frequência da prática de crimes de falsificação de documento, muitas vezes como meio de cometimento de outros crimes.
Os motivos (fornecer o documento falsificado a um irmão para lhe facilitar a fuga à perseguição criminal) que determinaram o recorrente à prática do crime elevam a sua culpa pelos factos mas, concomitantemente, a ligação afectiva ao irmão gémeo, de que não se duvida, atenua o juízo de censura, por o conflito entre a obediência ao direito e a actuação em favor do irmão, tornar menos desvaliosa a conduta, numa ideia de menor exigibilidade.
O que também releva ao nível das necessidades de socialização, enfraquecendo as exigências de prevenção especial.
Tudo ponderado, concluímos ser, efectivamente, mais ajustada uma medida da pena coincidente com a medida do co-arguido, porque se o recorrente teve um papel preponderante na decisão comum de cometer o facto, o co-arguido, que aceitou o cometimento do crime com a mesma finalidade e na execução revelou um papel bem mais activo, não tinha razões pessoais que interferissem na decisão para o facto, atenuando a culpa.
A diferente situação sócio-económica entre eles só deve relevar para efeitos da determinação da taxa diária da multa, sendo que, para este efeito, não entram considerações relativas à culpa.
A pena de 180 dias de multa – à fixada taxa diária de € 30,00, que o recorrente não impugna, e se mostra criteriosamente determinada – mostra-se, pelas razões aduzidas, mais ajustada à culpa do recorrente, dentro da medida imposta pelas exigências de prevenção geral.
III
Termos em que:
1. Negamos provimento ao recurso do despacho que indeferiu a realização da perícia.
Por ter decaído, o recorrente vai condenado em 6 UC de taxa de justiça.
2. Concedendo parcial provimento ao recurso interposto da decisão final, condenamos o recorrente D........, pela prática do crime de falsificação de documento, p. e p. pelo artigo 256.º, n.os 1, alínea a), e 3, do CP, na pena de 180 dias de multa, à taxa diária de € 30,00.
Por ter decaído parcialmente, o recorrente vai condenado em 10 UC de taxa de justiça e nas custas.
Porto 5 de Julho de 2006
Isabel Celeste Alves Pais Martins
David Pinto Monteiro
José João Teixeira Coelho Vieira
Arlindo Manuel Teixeira Pinto