Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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INDEMNIZAÇÃO
1. Relatório
B………., Lda instaurou acção declarativa com processo comum sob a forma ordinária contra C………., Lda, pedindo a sua condenação a pagar-lhe a quantia de € 45.954,25, acrescida de juros legais desde a citação até efectiva liquidação.
Fundamentou o pedido alegando, em resumo, que:
O sócio gerente da Autora, D………., vendeu um imóvel à Ré com a condição de lhe ser concedido, a si ou à sociedade que ele viesse a constituir, o exclusivo da comercialização das fracções do prédio que a Ré viesse a construir no referido imóvel, condição que aquela aceitou, conforme consta da cláusula 7ª do contrato promessa de compra e venda do dito imóvel;
Naquela cláusula ficou salvaguardada a possibilidade da Ré fazer algumas vendas directas, mas como regime de excepção e apenas a amigos e conhecidos dos seus sócios;
Embora o contrato de mediação nunca tenha sido reduzido a escrito, em virtude da Ré ter protelado a assinatura do mesmo, foi acordado que a Autora, em substituição do seu gerente D………., seria a única entidade a promover a venda das fracções do empreendimento da Ré, implantado no terreno adquirido ao gerente da Autora;
Acontece que a ré, em violação do acordado com a Autora, e apesar desta ter suportado todos os custos com as acções promocionais do empreendimento, entregou a promoção de parte das vendas das fracções do seu empreendimento a outros mediadores (individuais ou agências imobiliárias), tendo procedido à venda por intermédio daqueles de várias fracções, entre elas uma fracção Tipo T4, no valor de € 212.487,90, e outra, destinada a “health club”, no valor de € 1.319.320,40, esta última a um comprador angariada pela Autora;
Ao abrigo do contrato celebrado que lhe atribuía a exclusividade da comercialização, tem a Autora direito a receber da ré a quantia de € 45.954,25, correspondente à acordada comissão de 3% sobre o valor daquelas vendas.
Citada, a Ré contestou, invocando a nulidade do invocado contrato de mediação imobiliária, por inobservância da forma legal, a ilegitimidade da Autora para reclamar indemnização com fundamento na responsabilidade pré-contratual e a prescrição desse direito. Impugnou ainda a matéria de facto alegada pela Autora, concluindo pela procedência das invocadas excepções, absolvendo-se a Ré da instância ou do pedido ou, quando assim se não entenda, que a acção deve ser julgada improcedente.
Replicou ainda a Autora pugnando pela improcedência da deduzida defesa por excepção, concluindo como na petição.
Foi proferido despacho saneador, no qual foram julgadas improcedentes as excepções da ilegitimidade e da prescrição. Seleccionaram-se os factos assentes e organizou-se a base instrutória, não tendo sido deduzidas reclamações.
Procedeu-se a julgamento, constando de folhas 261-270 as respostas à matéria da base instrutória que não foram objecto de qualquer reparo.
De seguida foi proferida sentença que julgou a acção parcialmente procedente e, em consequência, condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de € 32.920,66, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento.
Condenou ainda a Ré como litigante de má fé, na multa de 20 Ucs.
Inconformada a Ré interpôs recurso, admitido como apelação e efeito meramente devolutivo.
No decurso do prazo para a apresentação das alegações, veio a Ré arguir a nulidade decorrente da falta de gravação de parte dos depoimentos das testemunhas E………. e F………. .
Procedeu-se a nova inquirição das referidas testemunhas, após o que se respondeu novamente à matéria da base instrutória (fls. 362 a 371) e foi proferida nova sentença que reproduzindo a que havia sido proferida antes da repetição parcial da audiência de julgamento, condenou a Ré a pagar à Autora a quantia de € 32.920,66, acrescida de juros de mora, à taxa legal, desde a citação até efectivo e integral pagamento. E manteve a condenação da Ré como litigante de má fé, na multa de 20 Ucs.
Inconformada a Ré interpôs o presente recurso, admitido como apelação e efeito meramente devolutivo, tendo na sua alegação, oportunamente apresentada, formulado as seguintes conclusões:
1- Os pontos 10, 11, 15, 19 e 21 da fundamentação de facto estão erradamente julgados, isto é, deveriam ter sido julgados não provados;
2- Todos estes factos foram dados como provados com base, essencialmente, no depoimento da testemunha E………. que, confessou ter interesse directo na causa, assistiu pessoalmente ao depoimento de todas as restantes testemunhas e que, quando confrontada com a verdade, foi alterando o seu depoimento de “certezas absolutas” para “já não me lembro”;
3- A testemunha E………. não foi isenta, nem objectiva, pelo que não deveria ter recebido qualquer credibilidade por parte do tribunal “a quo”;
4- Do depoimento da testemunha G………. que foi o adquirente da fracção cuja intermediação a Autora alega ter efectuado (ponto 21 dos factos), resulta que o ponto 21 dos factos não poderia ter sido dado como provado;
5- Esta testemunha, Coronel do exercito na reforma, tinha conhecimento directo dos factos, foi credível, segura, referiu estar de relações tensas com a Ré e que lhe ia propor uma acção, o que veio, de facto, a acontecer posteriormente – acção que corre termos pelo .º Juízo Cível do Tribunal Judicial de Matosinhos sob o n.º …./06.4 TBMTS, para a qual foi a Recorrente citada no dia 6-10-2006;
6- Quanto aos factos, afirmou que a “B………., Lda”, aqui recorrida, não intermediou o negócio, que comprou directamente à Ré e que não conheceu a “C………., Lda” e/ou a fracção que adquiriu através da Autora;
7- As restantes testemunhas F………., H………., I………. e J……….., confirmaram na íntegra a versão dos factos apresentada pela Ré e relatada pela testemunha G……….;
8- O ponto 11 da matéria de facto está erradamente julgado, porquanto a interpretação feita pelo tribunal “a quo” do parágrafo único da cláusula 7ª do contrato-promessa é completamente contrária à própria letra do texto – v. doc. 4 da p.i.;
9- Dos depoimentos das testemunhas E………., F………., G………., H………., I………. e J………. resulta que os pontos 10, 11, 15, 19 e 21 da fundamentação de facto estão erradamente julgados, deveriam ter sido dados como não provados;
10- Não sendo dado como provado o ponto 21 dos factos assentes, nenhuma indemnização pode ser arbitrada à Autora, porquanto se tratou de uma venda directa, prevista e permitida pelo parágrafo único do art. 7º do contrato-promessa – ponto 6 da matéria de facto - conforme o entendimento do tribunal recorrido aquando da sentença proferida nos autos de arresto apensos aos presentes, confirmada por esse Venerando Tribunal;
11- Mesmo que a matéria de facto permanecesse inalterável, o que não se concede, sempre se diria que a indemnização arbitrada à Autora é desajustada e ilegal;
12- O fundamento da decisão de arbitrar uma indemnização à Autora/Recorrida foi a responsabilidade pré-contratual prevista no artigo 227º n.º 1 do Código Civil;
13- A generalidade da doutrina e da jurisprudência tem defendido que, no caso de responsabilidade pré-contratual, a respectiva indemnização cobre apenas os danos negativos do contrato, ou seja, os danos que o lesado não teria sofrido se não tivesse contratado;
14- Danos negativos são aqueles que o lesado não teria sofrido se não tivesse entrado em negociações ou não tivesse celebrado um contrato nulo ou anulável, designadamente, despesas suportadas com vista à estipulação do contrato e perdas sofridas por outras oportunidades de negócios que tenham sido rejeitadas ou não tenham sido aproveitadas por causa das negociações;
15- A Autora não quantifica os danos deste tipo e, por isso, o tribunal recorrido, não podia ter condenado a Ré no pagamento de qualquer indemnização ou, no limite, teria de remeter a sua liquidação para execução de sentença;
16- Ao decidir como decidiu, o Tribunal a quo violou o princípio da liberdade contratual, já que a Ré foi condenada a pagar uma indemnização por um contrato que não celebrou nem quis celebrar;
17- A douta sentença em apreço faz uma errada interpretação da lei, nomeadamente do artigo 227º do Código Civil;
18- Em suma, ainda que assistisse razão à Autora, mas não assiste, não podia a Ré ser condenada no montante equivalente à comissão que a Autora teria direito se o contrato fosse cumprido (dano positivo), porquanto na responsabilidade pré-contratual, apenas é indemnizável o dano negativo;
19- O tribunal recorrido entendeu que a Ré fez um uso indevido do processo e, por isso, decidiu condená-la como litigante de má fé, numa multa equivalente a 20 UC;
20- Tomou essa decisão sem ter permitido que a Ré se defendesse, isto é, não a ouviu antes de tomar a decisão, o que é ilegal (ver Ac. n.º 289/2002 do Tribunal Constitucional, de 03-07-2002, in DR, II, de 13-11-2002, pág. 18789, que interpretou a norma do artigo 456º/1 e 2 do CPC em termos de a parte só poder ser condenada como litigante de má fé, depois de previamente ser ouvida, a fim de se poder defender da imputação de má fé;
21- Ao não ter dado oportunidade à Ré de se defender, a decisão recorrida violou o artigo 456º do CPC e, principalmente, o art. 32º/10 da CRP;
22- A conduta da Ré nunca pode ser sancionada como litigante de má fé, porquanto nenhum juízo de censura pode ser feito ao seu comportamento processual.
A Autora contra-alegou defendendo a improcedência do recurso.
Corridos os vistos cumpre decidir
1.2. Questões a decidir:
Em face das alegações da apelante que, como é sabido, delimitam o objecto do recurso, são as seguintes as questões a decidir:
- Saber se devem ser alteradas as respostas dadas aos pontos 1º, 2º, 6º, 10º e 12º da base instrutória;
- Se deve improceder o pedido de indemnização com base no chamado interesse contratual positivo;
- Se deve ser anulada, por falta de prévia audição da Ré, a decisão de condenação desta como litigante de má fé.
2. Fundamentos
2.1. Apreciação da impugnação da matéria de facto
Impugna a Recorrente as respostas dadas aos quesitos 1º, 2º, 6º, 10º e 12º da base instrutória (pontos 10º, 11º, 15º, 19º e 21º da matéria de facto discriminada na sentença recorrida), defendendo que deviam ter sido considerados como não provados.
A prova produzida em audiência de julgamento foi gravada, o que nos permite sindicar o acerto ou desacerto da decisão sobre a matéria de facto (artigo 712º n.º 1, alínea a) do CPC).
No entanto, como adverte Manuel de Andrade, “Noções Elementares de Processo Civil”, edição de 1963, pág. 263, as provas são melhor apreendidas “... por quem assistiu à sua produção, sob a impressão viva colhida nesse momento e formada através de certos elementos ou coeficientes imponderáveis, mas altamente valiosos, que não podem conservar-se num relato escrito (ou gravado, podemos agora acrescentar) das mesmas provas ...”.
Por isso, só quando for manifesta a discrepância entre os elementos de prova recolhidos e a decisão que neles se baseia, é que será lícito ao tribunal superior alterar a decisão da matéria de facto.
Conforme vem sendo entendimento reiterado da jurisprudência, o uso dos poderes conferidos à Relação quanto à alteração da matéria de facto, não importando a postergação dos princípios da imediação, da oralidade, da concentração e da livre apreciação das provas, deve restringir-se aos casos de flagrante desconformidade entre os elementos de prova disponíveis e a decisão sobre a matéria de facto, nomeadamente nos concretos pontos impugnados.
Como corolário da sujeição das provas à regra da livre apreciação do julgador, impõe-se a este indicar “os fundamentos suficientes para que, através das regras da ciência, da lógica e da experiência, se possa controlar a razoabilidade daquela convicção sobre o julgamento de um facto como provado ou não provado (cf. Miguel Teixeira de Sousa, Estudos Sobre o Novo Processo Civil, Lex, 197, pág. 348 e Ac. da RC de 3-10-2000, CJ, ano XXV, tomo IV, pág. 27).
No caso dos autos, as respostas aos indicados quesitos foi devidamente fundamentada, sendo que após audição integral dos depoimentos prestados na audiência julgamento, em conjugação com a prova documental mencionada na fundamentação da decisão da matéria de facto, entendemos que não se verifica a apontada desconformidade entre as respostas dadas aos indicados pontos da base instrutória e os elementos de prova em que se basearam.
Defende a recorrente que os factos constantes dos pontos 1º, 2º, 6º, 10º e 12º, da base instrutória, foram dados como provados essencialmente com base no depoimento da testemunha E………., que além de ter confessado ter interesse directo na causa, assistiu pessoalmente ao depoimento de todas as restantes testemunhas, não foi isenta, nem objectiva, pelo que não deveria ter merecido qualquer credibilidade.
É certo que o depoimento da testemunha E………. teve de ser repetido, em virtude do inicialmente prestado não ter sido integralmente gravado. E após ter prestado o seu depoimento terá assistido aos depoimentos de testemunhas que se lhe seguiam na ordem do rol, o que ocorreu por então ser desconhecida a parcial falta de gravação do seu depoimento e a necessidade do mesmo ser repetido. Mas se tal circunstância deve ser considerada, não pode levar, como pretende a recorrente, à total desconsideração do seu depoimento.
E embora tenha admitido que recebia comissões da Autora, para quem trabalhava, pelas vendas que angariava e, nessa medida, tenha indirectamente interesse no desfecho da presente acção, tal circunstância foi atendida, como expressamente resulta da fundamentação da decisão da matéria de facto.
Ouvida a gravação do seu depoimento, ressalta como referido na fundamentação da decisão da matéria de facto, o profundo conhecimento que revelou ter dos factos a que depôs e a forma clara, espontânea, coerente e circunstanciada como respondeu às questões que lhe foram formuladas. Pelo que o seu depoimento se revelou essencial ao esclarecimento dos factos constantes da base instrutória. Tanto mais que ao contrário do que defende a recorrente, à excepção da matéria constante do quesito 12º, o seu depoimento não foi sequer contrariado, com conhecimento directo, pelos depoimentos das demais testemunhas ouvidas.
Em relação à matéria do quesito 12º são defectivamente contraditórias as versões da testemunha E………. e das testemunhas arroladas pela Ré H………. e G………. .
Mas o tribunal deu a conhecer na fundamentação da matéria de facto, as razões que o levaram a acolher a versão desta última em detrimentos dos depoimentos daquelas duas testemunhas arroladas pela Ré.
E ouvida a gravação integral dos depoimentos prestados na audiência de julgamento, não há razões para nos afastarmos do entendimento tido pela 1ª instância, pois que não se vislumbra qualquer desconformidade notória entre a dita prova e a respectiva decisão, em violação dos princípios que regem a apreciação da prova.
Pelo contrário, a testemunha E………., na presença da testemunha G………., confirmou a realização, na sequência de prévio contacto pelo seu genro, Prof. L………., de uma reunião nos escritórios da Autora, na qual aquele esteve presente. Reunião essa que foi também confirmada por M………., à data vendedor da Autora. Por outro lado, embora a testemunha G……….. tenha declarado que os contactos efectuados pelo seu genro, Prof. L………., com a Autora foram feitos sem o seu conhecimento e em nome pessoal daquele, tal versão, não faz sentido quando confrontada com o facto, admitido pela testemunha H………., de ter sido feita pela Autora uma avaliação ao edifício onde na altura funcionava o ginásio pertencente à sociedade gerida pela testemunha G……… . Avaliação essa que a testemunha E………. afirmou ter sido efectuada na sequencia da possibilidade levantada pela testemunha G………. de entregar o imóvel avaliado para “pagamento” parcial da fracção que fazia parte do empreendimento da Ré.
Ao contrário do que defende a apelante, o ponto 11 da matéria de facto, também não se revela contraditório com o teor do parágrafo único da cláusula 7ª do contrato-promessa.
Assim, por não haver fundamento para esta Relação alterar a matéria de facto considerada provada, mantêm-se as respostas impugnadas pela recorrente.
2.2. Factos provados
Têm-se assim como provados os seguintes factos:
1- A Autora é uma sociedade comercial cujo objecto social consiste na mediação imobiliária, tendo-lhe sido atribuída a licença nº ….-AMI, para o exercício de tal actividade – al. A) dos factos assentes.
2- A Ré é uma sociedade comercial que se dedica à construção de prédios urbanos, para venda a terceiros, com fins lucrativos - al. B).
3- No dia 16/4/1998, D………., sócio-gerente da Autora vendeu à Ré o prédio urbano, composto de um edifício fabril tendo à frente um segundo pavimento com a área coberta de 4026,50 m2, e descoberta a logradouro com 410,60 m2, sito na Rua ………., n°…, inscrito na matriz sob o artigo 5586, por escritura pública, formalizada na Secretaria Notarial de Matosinhos - documento de fls. 18 e 19 – al. C)
4- O D………. adquiriu o imóvel identificado em C) ao "N……….", no mesmo dia, por compra, formalizada em escritura pública, celebrada na Secretaria Notarial de Matosinhos e registou a aquisição em seu nome - documento de fls. 20 a 23 – al. D).
5- O prédio foi objecto de um acordo escrito entre o D………. e a Ré, celebrado no dia 2/6/1998, através do qual o primeiro prometeu vender à segunda, e esta adquirir àquele, tal bem a fim de o destinar à construção urbana - documento de fIs. 24 a 26 – al. E).
6- Está escrito na cláusula 7ª deste acordo: "com a subscrição deste contrato, a segunda outorgante entrega o exclusivo da comercialização/vendas das fracções autónomas que integram a totalidade do edifício, que vier a ser construído no terreno objecto do presente contrato-promessa aos primeiros outorgantes, e/ou entidade jurídica singular ou colectiva, que este indicar.
§ único: No entanto, fica salvaguardada a possibilidade da Segunda Outorgante realizar vendas directas; obrigando-se o promitente-vendedor, a prestar o acompanhamento do processo das referidas vendas, nas mesmas condições daquelas por si realizadas" – al. F).
7- A partir da data da escritura da compra do terreno e até início das vendas das fracções, inicialmente o D……….. e depois a Autora passaram a reunir com a Ré para tratar de todos os assuntos relacionados com a comercialização do imóvel a construir, nomeadamente, da definição dos tipos de habitações, das quantidades por tipos de habitação, acabamentos, preços de mercado – al. G).
8- Aquando da celebração do acordo referido em E), o D………. informou a Ré da sua pretensão de ser a Autora, a entidade que indicava para a comercialização das fracções – al. H)
9- A Autora promoveu em benefício da Ré a venda das fracções discriminadas no documento de fIs. 29 e 30 relativamente às quais a Ré pagou à Autora todas as prestações vencidas – al. I).
10- Foi condição essencial para a realização do negócio referido em C) a concessão ao dito D………., ou a pessoa singular ou colectiva que este viesse a indicar, do exclusivo da comercialização das fracções do prédio a edificar - resp. quesito 1º.
11-No parágrafo único da cláusula transcrita na alínea F), o acordo visou em regime de excepção, a hipótese da Ré poder efectuar algumas vendas a pessoas amigas ou conhecidas dos seus sócios, sendo ainda que nesses casos o acompanhamento dos processos de aquisição seria feito pelo D………. – resp. ques. 2º.
12- Após a constituição da Autora, o seu sócio-gerente D………. solicitou verbalmente e por diversas vezes aos representantes da Ré a formalização escrita do acordo de promoção da venda das fracções autónomas – resp. ques. 3º.
13- Em Junho, verbalmente, e em Setembro de 1998, por escrito, o D………., comunicou à Ré que a Autora o substituiria no acordo de promoção de venda das fracções autónomas – resp. ques. 4º.
14- O que a Ré aceitou – resp. ques. 5º.
15- Ficou acordado com a Ré que a Autora seria a única entidade a promover a venda das fracções do seu empreendimento sito na Rua ………., em Matosinhos – resp. ques. 6º.
16- Foi acordado que a Ré pagaria à Autora a comissão de 3% incidente sobre o valor das respectivas vendas – resp. ques. 7º.
17- A Autora montou o stand de vendas em 29/8/1998 – resp. ques. 8º.
18- Colocou sobre o stand de vendas um painel publicitário com os seguintes dizeres: "S………. TI a T4+1, 2 lojas, aquecimento central, banheira de hidromassagem, cozinha equipada, “health club” e piscinas, jardim 2000m2. Comercialização Exclusiva B………., Lda. Telf. ……../.. C………., Lda" – resp. ques. 9º.
19-Desde Agosto de 1998 a Ré entregou a promoção da venda das fracções do seu empreendimento a mediadores individuais ou a outras agências imobiliárias, nomeadamente, O………., P………. e Q……….. – resp. ques. 10º.
20- A Ré procedeu à venda, por escritura pública celebrada em 22.1.04., de uma fracção do edifício, com entrada pela Rua ………., nº …, destinada a health club, pelo valor de € 1.097.355,37 – resp. ques. 11º.
21- O comprador desta última fracção havia sido angariado pela Autora- resp. ques. 12º.
22- A Autora suportou os encargos da montagem no local de um stand de vendas, equipado com meios e pessoal permanente para atendimento a vendas, da colocação de um painel publicitário no local, aprovado pela Ré, da promoção do empreendimento com publicidade na imprensa tipo folhetos, distribuída mão a mão, do tratamento de assuntos relacionados com a venda das fracções e do interesse dos potenciais compradores, nomeadamente, a celebração de contratos-promessa e dos processos de financiamento, a construção e disposição da "maquete" do empreendimento – resp. ques. 13º.
2.3. De Direito
Defende a Recorrente que tendo a sentença recorrida considerado que não obstante a nulidade do contrato de mediação por inobservância da forma legal, o pedido de indemnização procedia com fundamento na responsabilidade pré-contratual da Ré, a indemnização nunca poderia abranger as comissões que deixou de auferir, porque a indemnização com base na responsabilidade pré-contratual abarca apenas o chamado interesse contratual negativo.
Entendemos que nessa parte lhe assiste razão. Vejamos:
A questão dos danos indemnizáveis, no âmbito do artigo 227º do Código Civil, tem sido objecto de divergência jurisprudencial e doutrinal.
As duas correntes doutrinárias mais salientes na matéria, consubstanciadas, por um lado, na posição do Prof. Menezes Cordeiro, e por outro, na posição do Prof. Almeida Costa, apontam soluções diversas.
Escreve Menezes Cordeiro, que "na sequência da tradição de Ihering, alguma doutrina e jurisprudência tem procurado limitar a indemnização a arbitrar por culpa in contrahendo, ao chamado interesse negativo: o dano a considerar não se identificaria com o ganho que derivaria do contrato - interesse positivo - mas apenas com as despesas e as perdas provocadas pelas negociações malogradas".
Acrescenta o mesmo Professor que: "Esta construção tem dogmaticamente subjacente a ideia de que na culpa in contrahendo se violaria um hipotético contrato pré-contratual. A determinação do âmbito da indemnização deve fazer-se de acordo com as regras próprias da causalidade normativa, e em especial perguntando: quais os bens protegidos pela boa fé violada".
"Tratando-se da confiança, teremos de ver o âmbito desta, designadamente, ponderando o circulo do investimento da confiança e, se por via da confiança suscitada, uma parte perdeu uma ocasião de negócio, a indemnização deve abranger o dano positivo".
"Em suma: a tarefa da determinação da indemnização não deve ser solucionada conceptualmente com base na culpa in contrahendo, antes há que ponderar as regras gerais da responsabilidade civil".
Para este Jurista, na esteira aliás do Prof. Ruy de Albuquerque, não há motivo para limitar a responsabilidade do contraente prevaricador ao interesse negativo ou de confiança, devendo responder por todos os danos causados, nos termos gerais, tendo em conta, segundo a causalidade adequada, os lucros cessantes, mas descontando as vantagens advenientes da violação e, por não haver contrato válido, o facto de ele não ter de o cumprir e de não suportar os riscos que resultariam de ter contratado (Menezes Cordeiro, Da Boa Fé No Direito Civil, vol. I, pág. 585).
Em termos mais restritos se coloca Vaz Serra (“Culpa do devedor ou do agente” BMJ, n.º 68, p. 13): “Essa responsabilidade, que não pode dizer respeito ao interesse “positivo” ou “de cumprimento” (pois, por ser nulo o contrato, não tem qualquer das partes o direito de exigir o seu cumprimento), refere-se ao interesse “negativo ou de confiança”, quer dizer, ao dano que a outra parte teve pelo facto de ter confiado na validade do contrato”.
Para o Prof. Almeida Costa, acompanhado, entre outros, por Antunes Varela e Pires de Lima, a questão coloca-se de maneira diferente da posição defendida pelo Prof. Menezes Cordeiro: há que estabelecer, em matéria de obrigação de indemnização, distinção entre o interesse negativo ou da confiança e o interesse positivo ou do cumprimento, sendo ressarcível apenas o dano negativo ou da confiança, conexionado com a violação dos princípios orientadores da boa fé negocial, e já não o dano positivo, este relacionado com o cumprimento do contrato propriamente dito (Prof. Almeida Costa, Responsabilidade Civil pela Ruptura das Negociações Preparatórias de um Contrato", 1994, 73 e segs.)
Concordamos com esta última orientação.
É que, embora a norma em apreço, do art. 227º do CC, não distinga entre danos positivos e negativos, ela distingue as duas fases da formação dos contratos e, como tal, também os danos a ressarcir deverão corresponder às duas fases em que a formação do contrato se desdobra (v. Ac. do STJ de 09/02/93, BMJ 424º - 607; da Rel. Coimbra, de 13.02.91, CJ AnoXVI - Tomo - I - 1991, 71; da Rel. Évora, de 11.11.99, CJ Ano XXIV - Tomo V -1999, 262).
Compreende-se, portanto, que a cada fase correspondam danos diferenciados (A. Varela, Das Obrigações Em Geral, Vol. I, 5ª Ed. Revista e Act., Almedina - 1986, pag. 260 e segs.; Carvalho Fernandes, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. lI, 2ª ed. 1996,216 e 217; Pais de Vasconcelos, Teoria Geral do Direito Civil, Vol. I, Lex - Lisboa 1999 - 237 e segs.; Prof. Galvão Telles, Direito das Obrigações, 3ª Ed., 57-58).
O dano ressarcível por culpa in contrahendo não se identifica com o ganho que derivaria da celebração do contrato. Embora abranja os danos emergentes e os lucros cessantes, estes últimos só compreendem os benefícios que o lesado teria obtido se não houvesse iniciado as negociações frustradas, ou seja, as perdas sofridas por outras oportunidades que tenham sido rejeitadas por causa das negociações frustradas.
Assim, com base na responsabilidade pré-contratual, não seria devida a indemnização correspondente às comissões que a Autora deixou de auferir, por esta corresponder ao chamado interesse contratual positivo, dado que a indemnização pela culpa in contrahendo abrange apenas o chamado interesse negativo.
Todavia, daí não se segue que a acção deva ser julgada improcedente.
Conforme resulta dos factos provados, no acordo escrito assinado entre o sócio gerente da A., D………. e a Ré, celebrado no dia 2/6/1998, através do qual o primeiro prometeu vender à segunda, e esta adquirir àquele, um prédio urbano destinado à construção urbana, ficou a constar da cláusula 7ª daquele acordo que a ré entregava o exclusivo da comercialização/vendas das fracções autónomas que integram a totalidade do edifício, que vier a ser construído no terreno objecto do contrato-promessa, ao referido D………., e/ou entidade jurídica singular ou colectiva, que aquele indicasse.
Foi condição essencial para a realização do negócio referido a concessão ao dito D………., ou a pessoa singular ou colectiva que este viesse a indicar, do exclusivo da comercialização das fracções do prédio a edificar.
Ficou efectivamente acordado entre as partes que a Autora seria a única entidade a promover a venda das fracções do empreendimento da ré sito na Rua ………., em Matosinhos, mediante o recebimento de uma comissão no valor de 3% incidente sobre o valor das respectivas vendas.
E aquando da celebração do acordo referido, o D………. informou a Ré da sua pretensão de ser a Autora, a entidade que indicava para a comercialização das fracções.
Em Junho verbalmente, e em Setembro de 1998, por escrito, o D………., comunicou à Ré que a Autora o substituiria no acordo de promoção de venda das fracções autónomas, o que a Ré aceitou.
E de facto, tal contrato ficou firmado entre as partes já que a partir da data da escritura da compra do terreno e até início das vendas das fracções, inicialmente o D………. e depois a Autora passaram a reunir com a Ré para tratar de todos os assuntos relacionados com a comercialização do imóvel a construir, nomeadamente, da definição dos tipos de habitações, das quantidades por tipos de habitação, acabamentos, preços de mercado.
A fim de comercializar as fracções da ré, a Autora montou um stand de vendas em 29/8/1998, e colocou sobre o stand de vendas um painel publicitário com os seguintes dizeres: "S………. TI a T4+1, 2 lojas, aquecimento central, banheira de hidromassagem, cozinha equipada, health club e piscinas, jardim 2000m2. Comercialização Exclusiva B………., Lda. Telf. ……./.. C………., Lda".
Além disso, a Autora promoveu em benefício da Ré a venda de várias fracções relativamente às quais a Ré pagou à Autora todas as prestações vencidas.
E foi a Autora quem suportou os encargos da montagem no local daquele stand de vendas, equipado com meios e pessoal permanente para atendimento a vendas, da colocação no local do painel publicitário, aprovado pela Ré, da promoção do empreendimento com publicidade na imprensa tipo folhetos, distribuída mão a mão, do tratamento de assuntos relacionados com a venda das fracções e do interesse dos potenciais compradores, nomeadamente, a celebração de contratos-promessa e dos processos de financiamento, a construção e disposição da "maquete" do empreendimento.
Da matéria de facto provada resulta assim à evidência que as partes celebraram efectivamente um contrato de mediação imobiliária tal como ele vem definido no artº 3º do D.L. nº 77/99, de 16.3.- diploma que regula actualmente o regime jurídico do Contrato de Mediação Imobiliária -, e tal como vinha também definido no artº 2ºdo D.L. nº 285/92, de 19.12., vigente ao tempo do negócio realizado pelas partes.
Prevê-se ainda naquele diploma que “Quando a empresa de mediação é contratada em regime de exclusividade, só ela tem direito de promover o negócio objecto do contrato de mediação, durante o respectivo período de vigência” – artº 20º, nº3.
E não restam dúvidas que face ao que resulta da matéria de facto provada, foi intenção das partes vincularem-se mutuamente através de um contrato que concedia à ré o direito, em regime de exclusividade, de mediar perante a ré a venda das fracções do seu empreendimento.
A esse direito de exclusividade não obsta a salvaguarda feita pela partes, no parágrafo único da cláusula 7ª do contrato-promessa, da possibilidade da ré realizar vendas directas, obrigando-se o promitente-vendedor a prestar o acompanhamento do processo das referidas vendas, nas mesmas condições das por si realizadas.
Como resultou provado, o que se visou naquele parágrafo foi um regime de excepção, ou seja, salvaguardou-se a hipótese da Ré poder efectuar algumas vendas a pessoas amigas ou conhecidas dos seus sócios, sendo ainda que nesses casos o acompanhamento dos processos de aquisição seria feito pelo D………. .
Porém, o contrato de mediação imobiliária celebrado entre as partes nunca foi reduzido a escrito, conforme exigência do D.L. nº 77/99 –artº 20º nº1., tendo vindo a ré na sua contestação arguir, desde logo, a nulidade do contrato por inobservância da forma escrita.
Nulidade que efectivamente ocorre, por não ter sido observada a forma legal (artigo 220º do Código Civil).
Todavia, como se escreveu no acordou do STJ, de que foi junta cópia com as contra-alegações da Autora, proferida numa acção entre as mesmas partes “Só quando confrontada com a obrigação da concessão de exclusividade veio a Ré arguir a nulidade do contrato por inobservância da forma legalmente exigível sem embargo de, por diversas vezes, ter recusado a redução a escrito das respectivas cláusulas o que, insistentemente, a Autora reclamava.
Por isso, a atitude da ré ao arguir a nulidade do contrato com base na inobservância legal representa, com flagrante nitidez, um venire contra factum proprium.
Acresce que, sendo evidente que, neste caso a exigência de forma escrita visa apenas a defesa dos declarantes contra a sua precipitação, e que a assinalada execução do contrato implica o seu cumprimento, terá de considerar-se sanado aquele vício formal.
É neste sentido a lição de Adriano Vaz Serra in Revista de Legislação e Jurisprudência n.º 103, pags. 447 e 451 bem como a de Carlos Mota Pinto in Teoria Geral, 2ª ed. Pags. 435”.
Posição que merece a nossa inteira concordância, considerando-se, como ali decidido, ilegítimo, por abusivo, o direito de arguição de nulidade do contrato.
Decorrendo do incumprimento deste, por parte da Ré, a obrigação de indemnizar a Autora pelos prejuízos que lhe causou. Procedendo, assim, ainda que com fundamento diverso, o pedido de indemnização pelo interesse contratual positivo.
Por último resta apreciar a condenação da Ré como litigante de má fé.
Defende a Ré que foi violado o princípio do contraditório, por a condenação não ter sido precedida da sua prévia audição. E nessa parte entendemos que lhe assiste razão.
É entendimento pacífico, em face do disposto no artigo 456º do CPC, que o tribunal pode oficiosamente condenar qualquer das partes processuais em multa por litigância de má fé, ainda que já o mesmo não possa fazer quanto à condenação em indemnização, porquanto esta, como resulta da parte final do nº 1 daquele normativo, está dependente de pedido a formular pela parte contrária.
A situação dos autos enquadra-se abertamente na situação de condenação oficiosa em multa por litigância de má fé, isto é, sem que tal questão houvesse sido suscitada por qualquer das partes.
A citada disposição legal não prevê qualquer formalismo a seguir em tais situações, designadamente não estabelece directamente que haja de proceder-se à notificação prévia da parte, que possa vir a ser sancionada por conduta integradora de litigância de má fé, para que se pronuncie sobre tal questão, acautelando dessa forma o seu direito de defesa.
Porém, é hoje entendimento pacífico na jurisprudência que, por força do disposto nos arts. 3º e 3º-A do CPCivil e sob pena de inconstitucionalidade por violação do disposto no artº 20º da Constituição da República Portuguesa (vejam-se, entre outros, Acs. do TC nº 440/94, DR II Série, nº 202, de 1.9.94, nº 357/98, DR II Série, nº 162, de 16.7.98, nº 289/02, DR II Série, nº 262, de 13.11.02), o juiz, sempre que oficiosamente entenda existir uma situação susceptível de fundamentar uma condenação como litigante de má fé, deve determinar a audição prévia da parte que possa por tal vir a ser sancionada, a fim de que esta se possa pronunciar sobre tal questão, afastando-se, inclusivamente e por essa via, a vulgarmente denominada ‘decisão-surpresa’.
O citado acórdão n.º 440/94, publicado no DR, II Série, de 01.09.1994, não julgou inconstitucionais as normas dos nºs 1 e 2 do art. 456º do CPC, desde que interpretadas no sentido de tal condenação estar condicionada pela prévia audição dos interessados sobre a matéria. A razão de ser de tal entendimento é a de que deve ser dada ao interessado a possibilidade de apresentar perante o tribunal qualquer tipo de defesa sobre a sua eventual litigância de má fé, para não ser confrontado com uma decisão condenatória que o colha de surpresa e que lhe coarcte a oportunidade de, previamente, contraditar os respectivos fundamentos de facto e de direito.
Como se escreveu nesse acórdão, “seja qual for a natureza que se atribua à sanção imposta aos litigantes condenados por má fé, o certo é que tal condenação representa, não só uma oneração pecuniária com determinada expressão económica mais ou menos significativa, mas constitui também, ou ao menos na generalidade dos casos pode constituir, uma forte lesão moral susceptível de afectar gravemente a dignidade pessoal e profissional daquele que a sofreu. E assim sendo, parece justificar-se plenamente no âmbito de disposição material daquele preceito – art. 3º do CPC – que aos interessados no juízo de censura ali previsto seja assegurado o exercício da contradição perante o tribunal onde litigam”.
O entendimento vertido nesse acórdão tem vindo a ser sufragado por outros arestos mais recentes desse Tribunal Constitucional, nomeadamente os acórdãos nºs 103/95, publicado no DR, II Série, de 17.06.1995, 357/98, de 12.05.1998 e 289/02, de 03.07.2002, estes últimos no endereço www.tribunalconstitucional.pt.
O STJ aderiu à posição assumida pelo Tribunal Constitucional, nomeadamente no acórdão de 28.02.2002, proferido no processo n.º 01ª4416, em www.stj.pt, defendendo que a condenação em litigância de má fé só pode ter lugar depois de ser ouvido o interessado, a fim de se poder defender da referida imputação. Só assim se realizará o exercício cabal do direito de defesa (art. 3º, n.º 3, do CPC), de forma a evitar a prolação de decisões que constituam uma verdadeira surpresa, em eventual violação do art. 18º da CRP.
A omissão dessa audição reconduz-se ao disposto no art. 201º do CPC, constituindo irregularidade com influência na decisão da causa.
Assim, dado que a condenação oficiosa não foi precedida da audição da Ré quanto à possibilidade de sofrer as consequências previstas nos arts. 456º, impõe-se, a anulação do segmento da decisão recorrida na parte em que a condenou como litigante de má fé.
Procedem, pois, apenas nessa parte as conclusões da apelante.
3. Decisão
Pelo exposto acordam em julgar a apelação parcialmente procedente, anulando-se a decisão recorrida na parte em que condenou a Ré como litigante de má fé, e confirmando-se, ainda que com fundamentação não coincidente, na restante parte.
Custas pela apelante.
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Porto, 9 de Maio de 2007Alziro Antunes Cardoso
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
José Gabriel Correia Pereira da Silva