Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 186/1999.P1 |  |
DIREITO DE PREFERÊNCIA
BENFEITORIA
II – Para preencher a excepção prevista na última parte da al. a) do art. 1381º do CC não basta a intenção de construir, a qual deve ser acompanhada da efectiva possibilidade legal de se erigir uma construção, o que não se mostra preenchido quando, tendo, embora, havido licenciamento da construção, o mesmo haja sido, ilegalmente, concedido.
III – Destinando-se o prédio objecto da preferência, unicamente, à cultura, a construção, aí, erigida não representa qualquer benfeitoria, não quadrando a nenhuma das classificações enumeradas no art. 216º do CC.
I.
B………. instaurou a presente acção declarativa ordinária contra C………. e mulher D………. e E………. e mulher F………., pedindo a condenação destes a reconhecerem que o A. na sua qualidade de único proprietário confinante gozava do direito de preferência na compra da “J………”, pertencente aos 1.ºs RR. e por estes vendida aos 2.ºs por escritura de 06.06.94, proferindo-se sentença que julgue substituído o Autor aos 2°s RR. no direito de propriedade sobre aquele prédio.
Alegou que é proprietário de um prédio misto confinante com o alienado, que os adquirentes do prédio alienado não são confinantes com o mesmo e que este tem área inferior à unidade de cultura para a região. Os intervenientes na escritura não lhe participaram a venda projectada, nem lhe foi dada a oportunidade de preferir.
Os RR. contestaram, alegando que o Autor tem conhecimento da transmissão do prédio desde o Verão de 1994; que o prédio comprado se destina à construção de uma habitação que foi iniciada em Dezembro de 1996; e que o negócio titulado pela escritura pública em causa é simulado, já que o verdadeiramente querido pelas partes foi uma doação, tendo os outorgantes feito constar o negócio de compra e venda com o intuito de enganar alguns dos filhos dos l.ºs RR, irmãos do 2° Réu marido, que se opunham a que os pais se desfizessem gratuitamente do seu património.
Pedem a procedência das invocadas excepções, com absolvição do pedido.
Caso assim se não entenda, pedem a procedência da reconvenção, porque provada a simulação da compra e venda e dissimulada a doação, aplica-se o regime desta no que diz respeito à gratuidade e demais consequências negativas para o direito de preferência do Autor, absolvendo-se, em conformidade, os Réus do pedido.
Pedem, ainda, em reconvenção, a condenação do A. no pagamento das benfeitorias resultantes da construção da casa pelos 2°s réus, cujo montante exacto deverá ser determinado em execução de sentença.
Por fim, pedem a condenação do A. como litigante de má-fé e em indemnização a favor dos Réus em quantia a liquidar em execução de sentença.
O processo foi saneado, condensado e instruído.
Realizou-se o julgamento e veio a ser proferida sentença que julgou improcedentes a acção e a reconvenção.
O A. recorreu e esta Relação proferiu acórdão que anulou a decisão, a fim de ser ampliada a base instrutória.
Teve lugar novo julgamento e a sentença proferida julgou a acção procedente, reconhecendo que o A., na sua qualidade de único proprietário confinante, gozava e goza do direito de preferência na compra da “J……….”, alienada aos 2.ºs RR. por escritura de 06.06.94, e de haver para si o direito de propriedade sobre esse prédio, substituindo-se aos 2.ºs RR. na posição de comprador, sendo a estes devido o preço da venda, encargos da escritura, sisa e registos; julgou, ainda, improcedente a reconvenção.
II.
Recorreram os RR., concluindo:
…………………………………………
…………………………………………
…………………………………………
O A. contra-alegou, pedindo a confirmação da sentença.
Corridos os vistos legais, cumpre decidir.
III.
Questões suscitadas no recurso:
- erro na decisão da matéria de facto;
- caducidade da acção;
- natureza do prédio do A.;
- destino do prédio aquando da escritura;
- possibilidade de licenciamento da construção levada a cabo no terreno;
- procedência da reconvenção;
- nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão.
IV.
Factos considerados provados na sentença:
A - No ………., da freguesia de ………., concelho de Baião, existe um prédio misto, afecto a fins agrícolas, denominado G………., composto de casas, sendo uma de casa de moradia com capela, cortes de gado, outra casa de moradia com quintal e de terra de cultivo e de terra inculta com pinhal e mato, com a área coberta de 381,75 m2 e descoberta de 73.140 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o n.º 0081/180789, constituindo, no passado, parte da antiga descrição n° 25574 e a totalidade da antiga descrição n.º 26.357 e achando-se inscrito na matriz urbana sob os artigos 177 e 178 e na rústica nos artigos 149, 278 e 285.
B - O autor é dono e legítimo possuidor da referida G………. que lhe adveio por compra que fez a H………. e mulher I………., titulada por escritura de 11 de Julho de 1989, lavrada no Cartório Notarial de Lousada.
C - Tal aquisição encontra-se devidamente registada a favor do autor pela inscrição G-1, efectuada a coberto da apresentação 06/180789, e descritos na respectiva matriz sob os artigos 149 - ………., pinhal, mato e pastagem; 278 - ………., cultura, oliveiras, pinhal, pastagem, ramada, e vinha; e 285 - ………., cultura com ramada; todos da freguesia de ………., conforme documentos juntos a fls. 9 a 15, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
D - Confinante com o prédio do autor existe um prédio rústico denominado "J………." - ………. - consta de cultura, ramada e oliveira, com 1.081 m2, a confrontar de norte, nascente e poente com H………. e sul com estrada, inscrito a favor de E………. pela inscrição 01/080694, conforme documento de fls. 21 e 22 que se dá por integralmente reproduzido.
E - Por escritura lavrada no dia 6 de Junho de 1994 no Cartório Notarial de Mesão Frio, constante do livro de notas para escrituras diversas n° 30-A, a fls. 53, compareceram como outorgante C………. e mulher D………. e K………., na qualidade de procuradora de E………., tendo os l.ºs outorgantes declarado que pelo preço de um milhão de escudos vendem a E………. um prédio rústico que consta de cultura, ramada e oliveiras, com a área de mil e quatrocentos metros quadrados, sito no ………., freguesia de ………., concelho de Baião, denominado "J……….", descrito na Conservatória do Registo Predial do concelho de Baião sob o número cento e oito daquela freguesia e aí registado a favor dos vendedores pela inscrição G2 e inscrito na competente matriz sob o artigo cento e sessenta e oito, com o valor patrimonial de quatro mil trezentos e noventa e um escudos, a qual é omissa quanto ao destino do prédio, conforme documento de fls. 23 a 26, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
F - Os segundos réus não são, nem eram à data da celebração daquela escritura, proprietários de qualquer parcela de terreno confinante com a parcela alienada, descrita em D) e E).
G - Nem aquando daquela venda nem posteriormente, os primeiros réus ofereceram preferência ou sequer deram a conhecer ao autor, como único proprietário confrontante, que pretendiam vender a J………. e as cláusulas do respectivo contrato.
H - Na parcela de terreno, ou prédio descrito na alínea D) foi efectuado um desaterro com vista à construção de um edifício para habitação, a qual havia sido iniciada, mas ainda não concluída em 24/06/1998, encontrando-se então em estado de "grosso", faltando-lhe os acabamentos exteriores e interiores.
I - Em 15 de Julho de 1994, o segundo réu marido requereu o licenciamento para construção urbana, na parcela de terreno descrito na alínea D). Pedido este que foi indeferido.
J - O autor intentou recursos administrativos contenciosos tendentes a obter a declaração de nulidade ou anulação do acto de aprovação do projecto de arquitectura, recursos que pendem no Tribunal Administrativo de Círculo sob o n.º …/98 e do acto de licenciamento da construção sob o n.º …/98, conforme documentos de fls. 71 a 92 e 109 a 124, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
L - O processo de licenciamento n.º …/97, respeitante à construção de uma habitação a levar a efeito no terreno "J……….", no ………., freguesia de ………., deste concelho, foi deferido em 16 de Março de 1998, pelo Vereador do Pelouro de Obras Particulares, o qual foi fixado nos lugares públicos, com o seguinte teor: "Deferido de acordo com a proposta do D.T.
Proposta do D.T.: Tendo em conta que foram cumpridas todas as formalidades exigidas pela portaria 1115-B/94 e ao abrigo do DL 445/91 com a nova redacção dada pelo DL 250/94 que dispensa a verificação dos projectos de especialidades, proponho a V. Exa. o deferimento do processo, após a emissão de parecer favorável por parte da U………. sobre a ficha V………. . Á consideração superior.
98/03/13. Assinado pelo Director do D.T., conforme documento junto a fls. 108, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
1.º - O prédio descrito na alínea D) e E) confina de norte, nascente e poente com o prédio descrito na alínea A) dos factos assentes.
2.° - O prédio descrito na alínea E) e D) dos factos assentes estava afecto à cultura hortícola, vinha e oliveiras.
3.° - A construção do edifício iniciou-se em data não concretamente apurada do início do ano de 1998.
7.° - O prédio descrito na alínea D) e E) dos factos assentes está integrado no regime de Reserva Agrícola Nacional.
8.° - Foi apresentada perante a Câmara Municipal a "estimativa de custo" constante do documento junto a fls. 493, nos termos da qual, a obra de construção em causa foi orçamentada na quantia de 8.240.000$00.
9.° - A casa dos RR. foi construída em grosso em cerca de 6 meses.
11.° - O Segundo Réu é emigrante em França, auferindo o seu casal mensalmente, uma quantia de cerca de 360 mil escudos mensais.
13.° - Por decisão de 3 de Dezembro de 2002 foi decidida a suspensão da eficácia do licenciamento de construção pelo Vereador da Câmara Municipal ………., que ordenou a suspensão das obras. E por despacho de 17 de Junho de 2003, foi determinado pelo Vereador da CM…….., com competência delegada, procedesse ao embargo das obras de construção da casa dos segundos RR., na pessoa do Engenheiro L………., na qualidade de responsável pela direcção técnica da obra.
14.° - Mesmo depois de citados para o recurso contencioso de anulação de licenciamento, por carta de 04.06.98, os RR. continuaram a construir, o que igualmente aconteceu, depois da citação para a presente acção.
17.° - Os primeiros Réus continuaram (após a realização da escritura de compra e venda referida em E) dos factos assentes), ano após ano, até ao início da construção do prédio urbano, a agricultar o prédio adquirido na sua totalidade.
*
Mais se provou atentos os documentos de fls. 63 e 118 que: Por decisão de 13.01.1995 a Comissão Regional da Reserva Agrícola de Entre Douro e Minho concedeu, nos termos da alínea C) do n.º 2 do artigo 9°, do Decreto-Lei 196/89, de 14 de Junho, parecer favorável à utilização de 174,5 m2 de solo agrícola desse prédio para construção de habitação por não resultarem inconvenientes para a R.A.N.Atento o Documento de fls. 955 a 969, provou-se que: O recurso contencioso n.º …/98 em que era recorrente B…………, e recorrido o Vereador do Pelouro das obras particulares da Câmara Municipal ………., e outro foi assim decidido em 26.09.2007, com trânsito em julgado: Foi concedido provimento ao presente recurso contencioso de anulação, e declarado nulo o despacho do Senhor Vereador do Pelouro das obras particulares da Câmara Municipal ………., de 16 de Março de 1998, proferido no uso de competências subdelegadas pela Ex.a Senhora Presidente da Câmara Municipal ………., pelo qual foi deferido o pedido formulado pelo aqui recorrido particular, E………., de licenciamento da construção de um edifício destinado a habitação na parcela de terreno supra referida em a) da MFP.
O fundamento de tal decisão é a violação do artigo 20°, n.º 5 com referência ao quadro n.º 3, do Regulamento do PDM de Baião, aprovado por resolução do Conselho de Ministros n.º 91/94, in DR, l.ª série B, n.º 221 de 23.09.94, já que o referido preceito legal exige, para a edificação de habitação em espaços agrícolas, que a parcela de terreno tenha, no mínimo, 3000 m2 de área, sendo que a parcela de terreno para a qual foi deferido o licenciamento da construção não atinge tal dimensão mínima pois, apenas possui 1081 m2 de área.
V.
A 1.ª questão levantada pelos apelantes é a do erro na decisão da matéria de facto, no que respeita às respostas dadas aos quesitos 14.º-A e 15.º, ambos considerados não provados (cfr. fls. 1015), pretendendo os recorrentes que as respostas sejam positivas.
Sustentam a sua pretensão nos depoimentos das testemunhas M………., N………., O………. e P………., dos quais terá decorrido que toda a freguesia, que é pequena, teve conhecimento desse facto, pelo que o A. não podia ter deixado de o conhecer também.
Para a fundamentação das respostas negativas aos mencionados quesitos, adianta-se a fls. 1017:
«A resposta dada aos artigos 14.º-A, 15.º e 16.º resultou não só dos depoimentos das testemunhas mencionadas na decisão de facto anterior, e da motivação aí aduzida para a resposta de não provado aos artigos 4.º, 5.º e 6.º da BI (sendo que no essencial o artigo 15.º reproduz os artigos 3.º e 4.º e o artigo 16.º reproduz o artigo 5.º da BI), mas também do depoimento das testemunhas ouvidas que nada sabiam sobre o conhecimento directo do A. em relação à venda efectuada, até ao início da construção. Ao arrepio do que na anterior audiência de julgamento havia sido dito pela testemunha Q………. (que nos disse ter efectuado o desaterro para a casa em 97 ou 98, e que depois de vir a licença é que fez a implantação da casa no terreno, e daí essencialmente a resposta negativa ao artigo 3.º) e ao arrepio do alegado pelos RR. que referiram ter iniciado a casa em 8 de Dezembro do 1996 (cfr. art.s 5.º e 6.º da contestação), as testemunhas N………. e O………. vieram a tribunal depor pretendendo agora que o A. teria de ter conhecimento da venda da casa e de que o terreno se destinava a construção, porque o desaterro para o início da construção da casa foi em 1994, apresentando razões de ciência muito periclitantes (sobre idades de filhos, etc., que depois não condiziam com o facto de a testemunha N1………. viver em ………., Matosinhos e ser presidente da junta de freguesia de ………. desde apenas o início do ano de 1994) e apresentando uma versão completamente ao arrepio de tudo o que se discutiu na anterior audiência, onde repete-se artigos praticamente com o mesmo teor dos art. 15.º e 16.º foram objecto de resposta negativa.
E dessa pretensão que não nos mereceu qualquer credibilidade, porque ao arrepio de todo o julgamento anterior, com o resulta das páginas 4 e 5 daquela motivação, pretendiam também as mesmas testemunhas que os avisos de pedido de licenciamento ou de licenciamento da obra estavam lá em 1994, e toda a gente os viu, para então o tribunal poder concluir que também o A. os podia ter visto e portanto procurado saber o que se passava e saber que a leira tinha sido vendida e se destinava a construção».
Os quesitos em causa têm a seguinte formulação:
14.º-A
Sempre soube o A. que o terreno dos 2.ºs RR. se destinava à construção urbana?15.º
Desde sempre, pelo menos desde o Verão de 1994, soube o A. que o prédio em questão havia sido transmitido pelos primeiros aos segundos RR. para que estes aí construíssem uma casa?A modificação das respostas pretendida pelos apelantes prende-se com os depoimentos das testemunhas por eles indicadas, segundo as quais o desaterro para a obra levada a cabo na “J……….” terá começado logo em 1994, altura em que terá sido aposto um aviso de pedido de licença à CM……., que veio a ser indeferido. A testemunha N………., presidente da junta de freguesia, construtor civil de profissão, mas não o empreiteiro que levou a cabo a obra, afirmou que os movimentos de terras foram feitos a partir de Julho de 1994, seguindo-se logo os muros de suporte de terras e a construção até à primeira laje. Ora, como tivesse sido instado para o facto de a licença ter sido chumbada, como decorre dos documentos juntos a fls. 62, 68, 69 e 70, apenas tendo sido aprovado o projecto de arquitectura em 12.12.1997 (fls. 72), justificou o começo da obra com base numa autorização do fiscal da câmara, que terá dado para isso consentimento ao 1.º R. marido, segundo este lhe revelou. No entanto, daqueles documentos, resulta que em 11.7.1995 foi comunicado ao 2.º R. o parecer jurídico da câmara, segundo o qual a pretensão era inviável por ir contra o Regulamento do PDM de Baião.
A testemunha O………., por seu turno não conseguiu concretizar o ano em que começou a construção, situando-a, vagamente, há uns 13-14 anos, mas não sabia em que ano a venda tinha sido feito pelos pais ao filho.
P………. situou as fundações para a obra em 94, por se lembrar de passar por lá e ver, mas também não sabia quando o 1.º R., seu tio, vendeu ao 2.º, seu primo.
Mas ao contrário das anteriormente referidas, que afirmaram que o A. não podia deixar de saber da venda e da sua finalidade, porque toda a gente em ………. sabia disso, disse desconhecer se o mesmo estava a par de o prédio ter sido vendido.
Ao contrário destes depoimentos, temos os de S………., empregada do A., que disse que ele soube da venda quando o R. começou a fazer a casa, iniciando o desaterro em 1998, altura em que até se constou, ante a atitude do A., que este ia roubar o terreno ao R.; M………., marido da anterior, também empregado do A., que situou o desaterro em Janeiro de 1998, o que fez o A. ir a Baião investigar o que se passava; T………., engenheiro agrónomo que dá assistência técnica à propriedade agrícola do A., a quem este pediu um parecer junto aos autos a fls. 123 sobre o terreno em causa, emitido em 14.05.1998, tendo sido por essa altura que o A. se apercebeu de que estavam a utilizar o terreno para construção.
Conjugando os mencionados depoimentos com os elementos referidos, vemos que não há razão para dar crédito aos que situam o desaterro em 1994, bem como o conhecimento pelo A. desse facto, desde logo porque em contradição com os documentos mencionados.
Por isso, as respostas não devem ser alteradas.
Seguidamente, os apelantes suscitam a caducidade da acção.
Acontece que esta excepção já foi decidida, com trânsito, na sentença proferida em 29.03.2006, da qual apenas foi interposto recurso pelo A., da parte em que a mesma lhe foi desfavorável, na medida em que lhe não reconheceu o direito de preferência, com o fundamento de que não havia alegado a natureza rústica do seu prédio, nem que nele desenvolvia qualquer actividade agrícola.
Os termos dessa parte da decisão foram estes:
Excepção de caducidade do direito de exercer a preferência.
Dispõe o n.º 4 do artigo 1380° do CC que é aplicável ao direito de preferência conferido neste artigo o disposto nos artigos 416° a 418° e 1410°, com as necessárias adaptações.
Por sua vez dispõe o artigo 1410°, n.º l do C.C. que o comproprietário a quem se não dê conhecimento da venda ou da dação em cumprimento tem o direito de haver para si a quota alienada, contanto que o requeira dentro do prazo de seis meses, a contar da data em que teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação, e deposite o preço devidos nos 15 dias seguintes à propositura da acção.
De acordo com o estipulado no artigo 416°, n.º 1 do CC Quem pretender vender a coisa objecto de preferência deve comunicar ao titular do direito o projecto de venda. Entende-se que na comunicação do projecto de venda devem ser comunicados os elementos essenciais da alienação. Vem sendo entendido que estes são: o preço e condições de pagamento, a identidade dos outorgantes em alguns casos.
Ora do disposto no referido n° 1 do artigo 416°do CC, decorre que a prova da comunicação dos referidos elementos, incide sobre os Réus.
Como se escreveu no Ac. da Relação do Porto de 17.02.2005, disponível no site, www.dgsi.pt. "cremos ser entendimento pacífico que a realização da comunicação para preferir, aliada ao não exercício tempestivo do respectivo direito, constituem factos extintivos do direito invocado pelo preferente. E daí que a sua prova caiba ao Réu. É o que resulta do disposto no n.° 2 do artigo 342° do C.C.", cfr. abundante jurisprudência e doutrina aí citadas.
E continua o mesmo Acórdão que "à mesma conclusão se chegará se considerarmos que a ausência da realização do aviso para preferir constitui um facto negativo. Efectivamente, resulta do sistema global, consagrado nos arts. 342° e ss., que em todos os casos em que a prova se apresente de extrema dificuldade - como acontece aquando da invocação de factos negativos - o ónus da sua produção deve ter-se por invertido, relativamente à regra geral vertida no artigo 342°, n.º1".
"Da mesma forma, é ao Réu na acção de preferência que incumbe provar que há mais de seis meses o titular do direito de preferência teve conhecimento dos elementos essenciais da alienação (art. 1410°, n.º1 do CC). É que o decurso do prazo de caducidade, a que se refere o citado artigo, constitui um facto extintivo do direito de acção (...)".
Incumbia assim, aos Réus a prova da caducidade do direito do autor: Todavia, atenta a resposta negativa dada aos artigos 4°, 5° e 6° os Réus não fizeram a prova dos factos que alegaram, pelo que tem necessariamente de improceder a invocada excepção de caducidade.
Como se disse, apenas o A. recorreu da sentença na qual foi proferida esta decisão parcelar quanto à excepção peremptória da caducidade, a qual lhe foi favorável, pelo que se não considera abrangida no âmbito do recurso (2.ª parte do n.º 2 do art. 684.º do CPC).
É verdade que a dita sentença foi anulada para ampliação da matéria de facto, mas essa ampliação restringe-se à excepção invocada pelos RR. ao abrigo do disposto na alínea a) do art. 1381.º do CC (o destino a dar ao prédio pelos compradores, que seria diferente da cultura) – cfr. acórdão de fls. 852 e ss., em particular, fls. 863.
Ora, como dispõe o n.º 4 do citado art. 684.º do CPC, Os efeitos do julgado, na parte não recorrida, não podem ser prejudicados pela decisão do recurso nem pela anulação do processo.
Face ao que não é possível recuperar-se o debate quanto à excepção de caducidade do direito, que já está decidida a favor do A.
Os apelantes também levantam o tema da natureza do prédio do A., com base no qual foi decidida pela primeira vez a acção, conforme referência feita supra.
Este assunto prende-se com o facto de, segundo os apelantes, o A. não ter invocado o pressuposto do exercício do direito de preferência consistente na natureza agrícola do solo do seu prédio, conforme dispõe o n.º 1 do art. 1380.º do CC.
Na verdade, este direito só existe relativamente a prédios rústicos, já que a motivação subjacente à norma legal que estabelece a preferência é o agrupamento de terrenos em moldes de tornar rentável uma exploração agrícola, evitando a excessiva fragmentação do solo e a consequente minimização da área aproveitável por cada proprietário.
Há, no entanto, que referir, que o tema não deve ser apreciado.
É que ninguém o suscitou nos autos, tendo ele sido levantado oficiosamente na sentença que foi anteriormente anulada, e tendo sido com base nele que a acção foi julgada improcedente. Os RR. invocaram a excepção da al. a) do art. 1381.º, mas não com fundamento na natureza do prédio do A., antes aludindo ao destino que deram ao seu prédio (cfr. art.s 3.º a 11.º da contestação).
Ora, os recursos visam apenas modificar decisões e não criá-las sobre matéria nova, não decidida pelo tribunal a quo (art.s 676.º/1 e 684.º/3 do CPC).
E o certo é que na decisão ora em apreciação não foi abordado esse tema e o mesmo não havia sido tratado pelos RR. nos seus articulados, como se disse.
De todo o modo, não nos parece que a abordagem feita pelos apelantes seja certa.
A matéria de facto com relevo para a qualificação do(s) prédio(s) do A. é esta:
«A - No ………., da freguesia de ………., concelho de Baião, existe um prédio misto, afecto a fins agrícolas, denominado G………., composto de casas, sendo uma de casa de moradia com capela, cortes de gado, outra casa de moradia com quintal e de terra de cultivo e de terra inculta com pinhal e mato, com a área coberta de 381,75 m2 e descoberta de 73.140 m2, descrito na Conservatória do Registo Predial de Baião sob o n.º 0081/180789, constituindo, no passado, parte da antiga descrição n° 25574 e a totalidade da antiga descrição n.º 26.357 e achando-se inscrito na matriz urbana sob os artigos 177 e 178 e na rústica nos artigos 149, 278 e 285.
C - Tal aquisição encontra-se devidamente registada a favor do autor pela inscrição G-1, efectuada a coberto da apresentação 06/180789, e descritos na respectiva matriz sob os artigos 149 - ………., pinhal, mato e pastagem; 278 - ………., cultura, oliveiras, pinhal, pastagem, ramada, e vinha; e 285 - ………., cultura com ramada; todos da freguesia de ………., conforme documentos juntos a fls. 9 a 15, e cujo teor se dá por integralmente reproduzido».
Logo da alínea A) decorre que o prédio “misto” do A. é afecto a fins agrícolas, com terra de cultivo e inculta, com pinhal e mato, tendo a área coberta 381,75 m2 e a descoberta 73.140 m2.
E na alínea C) identificam-se os artigos matriciais que compõem a parte rústica do prédio, integrada pelo art. 149.º, denominado ………., de pinhal, mato e pastagem, o 278.º, denominado ………. de cultura, oliveiras e pinhal, e o 285.º, denominado ………., de cultura com ramada.
Por outro lado, da certidão das finanças de fls. 12 e ss., que instrui a p.i., resulta que o art. 149.º tem 3, 45 hectares, o art. 278.º, 3, 11 hectares e o art. 285.º, 0,84 hectares.
Não existem, pois, dúvidas que o A. é detentor de uma área rústica, “afecta a fins agrícolas”, como consta da alínea A) dos factos assentes, que lhe permite exercer a preferência na alienação do prédio dos RR., caso não haja outros óbices ao exercício desse mesmo direito.
Na verdade, embora a “afectação a fins agrícolas” seja uma expressão conclusiva, a mesma encontra-se respaldada pela matéria da alínea C), na qual se descrevem as várias utilizações que são feitas dos prédios rústicos que integram o prédio “misto” do A.
E também a área da parte rústica do imóvel dificilmente tornaria defensável a sua subordinação à casa, em termos de logradouro, apontando, ao invés, para a sua autonomia (n.º 2 do art. 204.º do CC).
Como se refere em anotação no acórdão desta Relação de 15.01.2009, Nº Convencional: JTRP00042124, em www.dgsi.pt, a dificuldade de classificação do solo quando o mesmo se encontra parcialmente edificado com construções tem sido ultrapassada utilizando-se várias teorias: segundo uns, adeptos da chamada “teoria do valor”, o prédio será rústico ou urbano consoante a parcela que represente mais valor; segundo outros, seguidores da “teoria da afectação económica”, se o que se visa com o conjunto for o aproveitamento do terreno, o prédio será rústico, mas, caso se vise o aproveitamento da construção, o prédio será urbano; e, ainda segundo outros, partidários da “teoria do fraccionamento”, quando se apure que quer o terreno quer a construção têm autonomia económica, deve optar-se pelo fraccionamento, passando a considerar-se que há dois prédios, um rústico e outro urbano.
O que significa que, perante a visibilidade económica de qualquer das componentes do prédio do A., sempre deveria optar-se pela teoria do fraccionamento, considerando-se que estamos perante dois prédios, um urbano e outro rústico.
Os apelantes defendem que o destino que pretendiam dar ao prédio foi a construção, pelo que o negócio cabe na previsão da última parte da alínea a) do art. 1381.º.
Atrás, mantivemos as respostas dadas aos quesitos 14.º-A e 15.º, que se reportavam ao conhecimento que o A. teria desde sempre de que a alienação pelos 1.ºs RR. aos 2.ºs do terreno teve em vista a edificação por estes de uma casa.
Mas isso não inviabiliza que a intenção do contrato de compra e venda tivesse sido, efectivamente, a construção.
Para isso apontam as alíneas:
H - Na parcela de terreno, ou prédio descrito na alínea D) foi efectuado um desaterro com vista à construção de um edifício para habitação, a qual havia sido iniciada, mas ainda não concluída em 24/06/1998, encontrando-se então em estado de "grosso", faltando-lhe os acabamentos exteriores e interiores.
I - Em 15 de Julho de 1994, o segundo réu marido requereu o licenciamento para construção urbana, na parcela de terreno descrito na alínea D). Pedido este que foi indeferido.
L - O processo de licenciamento n.º …/97, respeitante à construção de uma habitação a levar a efeito no terreno "J……….", no ………., freguesia de ………., deste concelho, foi deferido em 16 de Março de 1998, pelo Vereador do Pelouro de Obras Particulares, o qual foi fixado nos lugares públicos, com o seguinte teor: "Deferido de acordo com a proposta do D.T..
Proposta do D.T.: Tendo em conta que foram cumpridas todas as formalidades exigidas pela portaria 1115-B/94 e ao abrigo do DL 445/91 com a nova redacção dada pelo DL 250/94 que dispensa a verificação dos projectos de especialidades, proponho a V. Exa. o deferimento do processo, após a emissão de parecer favorável por parte da U………. sobre a ficha V………. . À consideração superior.
98/03/13. Assinado pelo Director do D.T., conforme documento junto a fls. 108, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
Como resulta da resposta ao quesito 3.º, A construção do edifício iniciou-se em data não concretamente apurada do início do ano de 1998.
Note-se que sendo a escritura de compra e venda de 06.06.1994, o 2.º R. marido, logo em 15.07.1994, deu entrada na CM……. a um pedido de licenciamento da construção de uma habitação (fls. 61), o qual foi objecto de indeferimento, nos termos de fls. 62 (inclusão do solo na RAN e falta de autorização da CRRA para utilização do mesmo para outro fim).
O 2.º R. não desistiu e em 13.02.1995 a CRRA informou-o do parecer favorável à utilização de 174,5 m2 de solo agrícola para construção de uma habitação, “por não resultarem inconvenientes para a RAN” (fls. 63).
A seguir passaram-se os factos descritos na alínea L), que redundou no licenciamento da construção.
Assim, independentemente do conhecimento que os RR. atribuem ao A. sobre o destino a dar ao terreno após a compra e venda, o qual, aliás, nos não parece relevante para efeitos de operar ou não a excepção invocada, o certo é que o mesmo foi alienado para construção, sem prejuízo de, enquanto o 2.º R. não recebeu luz verde para construir, ter continuado a ser agricultado (resposta ao quesito 17.º).
Surge-nos, agora, outro problema, consistente em definir se a intenção do 2.º R. permite que opere a excepção da última parte da al. a) do art. 1381.º. Intenção, aliás concretizada na construção por ele levantada no terreno, no seguimento do licenciamento da obra concedido pela CM……. . Todavia, na data da alienação a construção não era admissível, por se tratar de solo integrado na RAN, e ainda porque o PDM de Baião também o não permitia, dado ser exigível, para a edificação de habitação em espaços agrícolas, que a parcela de terreno tenha, no mínimo, 3000m2, sendo que o prédio em causa apenas possui 1081m2.
Entretanto,
J - O autor intentou recursos administrativos contenciosos tendentes a obter a declaração de nulidade ou anulação do acto de aprovação do projecto de arquitectura, recursos que pendem no Tribunal Administrativo de Círculo sob o n.º …/98 e do acto de licenciamento da construção sob o n.º …/98, conforme documentos de fls. 71 a 92 e 109 a 124, cujo teor se dá por integralmente reproduzido.
13° - Por decisão de 3 de Dezembro de 2002 foi decidida a suspensão da eficácia do licenciamento de construção pelo Vereador da Câmara Municipal ………., que ordenou a suspensão das obras. E por despacho de 17 de Junho de 2003, foi determinado pelo Vereador da CM……., com competência delegada, procedesse ao embargo das obras de construção da casa dos segundos RR., na pessoa do Engenheiro L………., na qualidade de responsável pela direcção técnica da obra.
- O recurso contencioso n.º …/98 em que era recorrente B………., e recorrido o Vereador do Pelouro das obras particulares da Câmara Municipal ………. e outro, foi assim decidido em 26.09.2007, com trânsito em julgado: Foi concedido provimento ao presente recurso contencioso de anulação, e declarado nulo o despacho do Senhor Vereador do Pelouro das obras particulares da Câmara Municipal ………., de 16 de Março de 1998, proferido no uso de competências subdelegadas pela Ex.a Senhora Presidente da Câmara Municipal ………., pelo qual foi deferido o pedido formulado pelo aqui recorrido particular, E………., de licenciamento da construção de um edifício destinado a habitação na parcela de terreno supra referida em a) da MFP.
- O fundamento de tal decisão é a violação do artigo 20°, n.º 5 com referência ao quadro n.º 3, do Regulamento do PDM de Baião, aprovado por resolução do Conselho de Ministros n.º 91/94, in DR, l.ª série B, n.º 221 de 23.09.94, já que o referido preceito legal exige, para a edificação de habitação em espaços agrícolas, que a parcela de terreno tenha, no mínimo, 3000 m2 de área, sendo que a parcela de terreno para a qual foi deferido o licenciamento da construção não atinge tal dimensão mínima pois, apenas possui 1081 m2 de área.
A prova de que a compra e venda foi para construção está feita, porque os 2.ºs RR. construíram no terreno.
Cumpre, agora, avaliar dos condicionamentos a essa construção, devendo definir-se se os mesmos impedem que essa realidade existente no local seja atendida, por o acto de licenciamento ter sido subsequentemente declarado nulo, quando a construção já estava implantada no solo.
A jurisprudência tem vindo a entender que, para preencher a excepção prevista na última parte da al. a) do art. 1381.º não basta a intenção de construir, a qual deve ser acompanhada da efectiva possibilidade legal de se erigir uma construção (ac.s do STJ de 20.04.2004, Nº do Documento: SJ200404200008446; desta Relação de 18.06.2008, Nº do Documento: RP200806180823239; e da Relação de Coimbra de 04.11.2008, todos no mesmo sítio da internet).
No caso em análise verifica-se que o deferimento do pedido de licenciamento foi concedido em violação de leis de ordenamento do território (Regulamento do PDM de Baião), pelo que foi posteriormente declarado nulo, a pedido do A., no recurso contencioso n.º 367/98, por decisão de 26.09.2007, transitada em julgado.
Constata-se, assim, que apesar de autorizada, a construção foi ilegal, porque baseada num acto nulo.
Ora, o acto nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos, independentemente da declaração de nulidade (arts. 134º e 139º, nº 1, al. a) do CPA) – cfr. ac. STA de 30-09-2009, proc. 0564/08, www.dgsi.pt.
Com efeito, a legalidade do acto administrativo afere-se pela realidade fáctica existente no momento da sua prática e pelo quadro normativo então em vigor, segundo o princípio tempus regit actum.
Assim, se na data em que foi deferido o licenciamento, já se encontrava em vigor o Regulamento do PDM de Baião, e a obra estava em desconformidade com este plano municipal de ordenamento do território, o acto é nulo, nos termos do art. 52º, nº 2, b) do DL 445/91, de 20.11, na redacção do DL 250/94, que dispõe, sob a epígrafe “Invalidade do licenciamento”:
2 - São nulos os actos administrativos que decidam pedidos de licenciamento, no âmbito do presente diploma, e que:
b) Violem o disposto em plano regional de ordenamento do território, plano municipal de ordenamento do território, normas provisórias, área de desenvolvimento urbano prioritário, área de construção prioritária ou alvará de loteamento em vigor.
O licenciamento não confere ao interessado um direito absoluto. A jurisprudência do Supremo Tribunal Administrativo tem acentuado de forma clara o carácter relativo, não absoluto, dos direitos decorrentes do licenciamento, traduzido na possibilidade de os mesmos cederem perante a afirmação e necessidade de tutela de outros direitos mais relevantes a que o legislador entenda dar prevalência, como é o caso dos valores tutelados pelos instrumentos legais de gestão e ordenamento territorial (cfr. Ac. do Pleno de 06.03.2007 – Rec. 873/03) – ac. do STA de 17-01-2008, proc. 020/07, no mesmo sítio.
O acto administrativo nulo "não produz quaisquer efeitos jurídicos" e se "A nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal" (art.º 134, n.ºs 1 e 2 do CPA) é evidente que sobre ele não pode constituir-se, em princípio, qualquer relação jurídica ou mesmo qualquer situação de facto, sendo obrigação de todos, Administração em especial, determinar a sua erradicação da ordem jurídica – ac. do STA de 06-03-2007, proc. 0873/03, ibid.
Posto isto, se a excepção invocada pelos RR. se prende com o fim da aquisição que seria, e foi, diferente da cultura, pelo que à primeira vista beneficiavam da previsão contida na segunda parte da alínea a) do art. 1381.º do CC, que exclui o direito de preferência nessa hipótese, não sendo esse fim legítimo, não pode ser considerado para efeitos de fazer operar a referida excepção.
Pelo que tem de se concluir, como na sentença recorrida, que o A. estava em condições de preferir na alienação, não podendo o obrigado afastar a preferência.
Assim, entendemos, como a jurisprudência uniforme, que a prova da viabilidade legal da construção é elemento essencial para operar a excepção de que vimos tratando, a qual aqui fica afastada pelas razões apontadas de ter sido ilegal o licenciamento concedido.
Os RR. haviam pedido, subsidiariamente, a condenação do A. no pagamento das benfeitorias resultantes da construção da casa, em montante a liquidar em execução de sentença.
Na apelação argumentam que a construção foi levada a cabo de boa fé, pelo que, mantendo-se a decisão da 1.ª instância, devem ser indemnizados do custo dessas obras.
No entanto, relativamente ao A., cujo direito se fundamenta no art. 1380.º do CC, que lhe confere uma preferência legal cuja razão de ser assenta na intenção de facilitar o emparcelamento de terrenos com área inferior à da unidade de cultura, em ordem a tornar tecnicamente rentável a sua exploração agrícola, por os minifúndios não proporcionarem normalmente um eficiente aproveitamento dos terrenos (o regime do CC veio a ser ampliado pelo art. 18.º/1 do DL 384/88, de 25.10, que estabelece que “os proprietários de terrenos confinantes gozam do direito de preferência previsto no art. 1380.º do CC, ainda que a área daqueles seja superior à da unidade de cultura”) – Menezes Leitão, Direitos Reais, Almedina, p. 520-521-, a construção efectuada pelos RR. não é de qualquer proveito. Na verdade, destinando-se unicamente o prédio objecto da preferência à cultura, a construção não representa qualquer benfeitoria, não quadrando a nenhuma das classificações enumeradas no art. 216.º do CC.
Talvez por isso, nos casos de invalidade do licenciamento previstos no já citado art. 52.º do DL 445/91, de 20.11, alterado pelo DL 250/94, de 15.10, estatui-se no seu n.º 5 que Nas situações previstas nos n.ºs 1, 2 e 3, o município constitui-se na obrigação de indemnizar os prejuízos causados aos interessados.
Não vá sem dizer-se que tendo o licenciamento da obra levada a cabo pelos apelantes sido deferido em 16.03.1998 (L), e tendo a obra começado em data não apurada do início desse ano (3.º), a construção em grosso foi feita em cerca de seis meses (9.º) e os RR., mesmo depois de citados para o recurso contencioso de anulação do licenciamento, por carta de 04.06.98, continuaram a construir, o que também aconteceu depois da citação para a presente acção (14.º).
Naturalmente, tratando-se de compra e venda de pais para filho, e uma vez que a preferência só opera relativamente aos negócios onerosos mencionados no n.º 1 do art. 1380.º, os intervenientes na compra e venda poderiam ter contornado a obrigação de a oferecerem, inviabilizando o direito do A., mediante a transferência da titularidade do prédio por doação (art.s 940.º/1 e 954.º-a) do CC), embora sujeita à colação (art. 2104.º e ss. do mesmo diploma legal).
Os RR. defenderam-se por excepção, dizendo que a compra e venda foi simulada, estando-lhe subjacente uma doação, negócio que, efectivamente, quiseram, não tendo os alienantes recebido nem eles pago qualquer dinheiro. Tal matéria não foi objecto de quesitação e ninguém se insurgiu contra isso. Mas não parece que devesse tê-lo sido. Com efeito, o titular do direito de preferência é um terceiro relativamente ao contrato de compra e venda da coisa objecto do seu direito e, estando de boa fé, não pode ser-lhe oposta a simulação, por ser doutrina geralmente admitida que não podem os simuladores opor a simulação a terceiros de boa fé, o que aparece consagrado no art. 243.º do CC – cfr. Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, I, anotação ao art. 243.º; Vaz Serra, RLJ, 101.º-235; Carvalho Fernandes, Anotação ao Acórdão do STJ de 25.11.1969, in Revista de Direito e Estudos Sociais, XXX (III da 2.ª Série) – N.º 2, p. 172 e ss.
Irreleva, por isso, que o exercício deste direito de preferência só seja possível por via de um erro de avaliação relativamente à propriedade do negócio escolhido para a transferência da titularidade do bem.
Como seja, os RR. não têm direito a indemnização por banda do A.
Os apelantes invocam, ainda, a nulidade da sentença por contradição entre os fundamentos e a decisão.
Como dizem Varela, Bezerra e Nora, Manual de Processo Civil, p. 671, que nos casos abrangidos pelo art. 668.º/1-c) do CPC, há um vício real no raciocínio do julgador, consistente em a fundamentação apontar num sentido e a decisão seguir caminho oposto ou, pelo menos, direcção diferente.
Parece manifesto que tal não ocorre in casu, razão pela qual não se pode falar da apontada nulidade.
Face ao exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença.
Custas pelos apelantes
Porto, 15 de Outubro de 2009
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
José Manuel Carvalho Ferraz