Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 449/14.1TJPRT-A.P1 |  |
NOMEAÇÃO
II - A indicação de administrador da insolvência efectuada na petição inicial, pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, quando exista, só é juridicamente atendível se se tratar de processo em que se preveja a necessidade da prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos.
Sumário do acórdão proferido no processo nº 449/14.1TJPRT-A.P1 elaborado pelo relator nos termos do disposto no artigo 663º, nº 7, do Código de Processo Civil:
1. A decisão de nomeação de administrador da insolvência que não atenda a indicação efectuada na petição inicial, carece de ser fundamentada fáctica e juridicamente.
2. A indicação de administrador da insolvência efectuada na petição inicial, pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, quando exista, só é juridicamente atendível se se tratar de processo em que se preveja a necessidade da prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos.
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Acordam, em audiência, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto:1. Relatório
A 17 de Março de 2014, no 3º Juízo Cível dos Juízos Cíveis do Porto, B… e C… vieram apresentar-se à insolvência requerendo que sejam declarados insolventes e indicando para ser nomeado administrador da insolvência o Sr. Dr. D….
A 25 de Março de 2014 foi proferida sentença que decretou a insolvência de B… e C…, nomeando-se administrador da insolvência o Sr. Dr. E….
A 14 de Abril de 2014, inconformados com a sentença, no segmento em que não foi nomeado o administrador da insolvência que indicaram, B… e C… vieram interpor recurso de apelação contra tal decisão, terminando as suas alegações de recurso com as seguintes conclusões:
“a) Crê-se que por manifesto lapso a sentença recorrida não nomeou o Administrador de Insolvência indicado pelos Apelantes – Dr. D…, inscrito nas Listas Oficiais de Administradores de Insolvência e melhor identificado na petição inicial;
b) Indicação que teve por suporte o disposto no art.º 52.º, n.º 2, do C.I.R.E., em conjugação com o consignado no art.º 2, n.º 1, da Lei n.º 32/2004, de 22 de Julho (Estatuto do Administrador de Insolvência);
c) Nem a escolha da Sr Dr F…, com domicílio profissional na …, …, .º andar, direito, frente, …. - … Valongo, para desempenhar as funções de Administrador de Insolvência foi fundamentada pelo Juiz a quo, não especificando os fundamentos de facto e de direito que justificaram tal decisão, apenas indicando: “…Ora, tem vindo a ser seguido, neste juízo, o princípio de nomear os Srs Administradores constantes da lista oficial, pela ordem ali indicada em atenção a proximidade a esta comarca do seu domicílio profissional.
Assim sendo, e por tais motivos, não se atende à indicação da Requerente, nomeando-se como administradora da insolvência nomeio o Sr Dr F…, com domicílio profissional na …, …, .º andar, direito, frente, …. - … Valongo, que consta da Lista Oficial dos Administradores de Insolvência;.”;
d) Ora, o Administrador de Insolvência indicado pelos Apelantes tem domicílio na Rua …, …, ….-… Porto, e o Administrador designado pelo Tribunal a quo tem domicílio em …, …, .º andar, direito, frente, ….-… Valongo;
e) Assim, não se entende o critério de proximidade entre o domicílio dos Requerentes (Rua … n.º .., .º Frente Hab. ., ….-… Porto) e do Sr. Administrador de Insolvência nomeado nos autos (…, …, .º andar, direito, frente, ….-… Valongo), quando o Administrador indicado pelos Requerentes tem domicílio no Porto, ou seja, na área de residência dos Apelantes;
f) Indicação que o Apelantes alegaram e fundamentaram devidamente nos arts. 61.º a 94.º da petição inicial e que queria ver apreciada e decidida pelo Tribunal a quo – Cfr. Doc. n.º 2 que se junta;
g) Na sentença que declara a insolvência, o Tribunal têm, além de outras proclamações, que nomear o Administrador de Insolvência, com indicação do seu domicílio profissional, conforme prescreve a al. d), do art.º 36.º, do C.I.R.E.;
h) Nos termos do preceituado no art.º 52.º, n.º 1, do C.I.R.E., a nomeação do administrador de insolvência é da competência do Juiz, no entanto, o legislador regulamenta os termos em que a competência deve ser exercida permitindo ao devedor/credor Requerente da insolvência, indicar a pessoa a nomear;
i) Estabelecendo que o Juiz “pode” atender à pessoa indicada pelo próprio devedor ou pelo credor Requerente da insolvência – art.º 32.º, n.º 1 e art.º 52.º, n.º 2, ambos do C.I.R.E. – inexistindo nos autos outras indicação para o exercício do referido cargo além do Apelante;
j) Resulta da 2.ª parte do n.º 2 deste último preceito que o devedor pode, ele próprio, indicar a pessoa/entidade que deve exercer aquela função no processo. Tal indicação não está sujeita a qualquer formalidade nem a outra exigência que não seja a de que essa pessoa/entidade conste da referida lista oficial;
k) Quanto à articulação do referido normativo com o n.º 2, do art.º 2.º da Lei nº 32/2004 – que dispõe que “sem prejuízo do disposto no n.º 2, do art.º 52 do Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas, a nomeação a efectuar pelo juiz processa-se por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores da insolvência nos processos” – os citados autores referem que o recurso a tal sistema informático só se verifica “no caso de não haver indicação do devedor ou da comissão de credores, quando esta seja viável, e o juiz a ela atender, ou quando não se verifique a preferência pelo administrador judicial provisório”. E concluem mais adiante que “confortado com indicações contrárias do devedor e da comissão de credores, o tribunal não está obrigado a preferir nenhuma delas nem sequer é obrigado a optar por qualquer”, “mas deverá, como é próprio das decisões, fundamentar a escolha, designadamente quando se afaste das indicações recebidas ou quando privilegie algum delas”, sendo que quando a divergência for entre uma indicação do credor e a do devedor, “só deve seguir esta última quando haja razões objectivas que, a um tempo, aconselhem a rejeição do que o credor requerente propõe e o seguimento do que é pretendido pelo devedor”;
l) Assim, se só o devedor indicar a pessoa/entidade a nomear para tal cargo e esta constar das ditas listas oficiais, o Juiz do processo deve, em princípio, acolher essa indicação, a não ser que tenha motivos que a desaconselhem o que deve fundamentar nos termos da lei – o que não se verificou;
m) Em qualquer dos casos, quando não acolher as indicações – do devedor, do credor, da comissão de credores ou de todos – o Juiz/Tribunal deve fundamentar esse não acolhimento e as razões que o levaram a nomear uma terceira pessoa/entidade – esta exigência de fundamentação decorre do que estabelecem os art.ºs 154.º, n.º 1 e 607.º, n.º 3, ambos do C.P.C. – Código do Processo Civil;
n) A qual deverá sempre ser decidida por processo aleatório – art.º 2.º, n.º 2, da Lei n.º 32/2004, de 22 de Julho, que não existem. Pelo que, enquanto tais aplicações informáticas não estiverem disponibilizadas e regulamentadas, o critério preferencial de nomeação recairá em primeiro lugar no administrador judicial provisório, se este existir – art.ºs 52.º, n.º 2 e 32.º, n.º 1, ambos do C.I.R.E.;
o) Nenhuma das normas mencionadas na sentença ou argumento excluiu, só por si, a possibilidade de que a nomeação para o cargo de administrador da insolvência recaísse na pessoa indicada pela Apelante;
p) O Tribunal a quo não só deixou de se pronunciar sobre a questão que lhe foi suscitada, como escolheu outro administrador sem qualquer fundamentação incorrendo, por isso, nas nulidades previstas na al. b), do n.º 1, do art.º 615.º, do C.P.C.;
q) Faltando, em absoluto, os fundamentos que levaram o Tribunal, por um lado, a não acolher a indicação dos Requerentes, ora Apelantes, quanto à pessoa a nomear como administrador de insolvência e, por outro lado, a nomear outra para esse cargo;
r) Importa pois, declarar nula a sentença recorrida, na parte atinente à nomeação do administrador de insolvência;
s) Sendo que, segundo afirma Alberto dos Reis, in “Código de Processo Civil Anotado” vol. V 1981, pag. 140, “O que a lei considera nulidade é a falta absoluta de motivação…”;
t) É verdade que a sentença, no que toca ao fundo, ou seja, o pedido de reconhecimento da situação de insolvência dos Apelantes está obviamente fundamentada;
u) Mas além de esse, foi claramente realizado outro, nomeadamente o pedido de nomeação de pessoa certa como administrador;
v) Tratando-se de um verdadeiro pedido, devidamente fundamentado;
w) O qual na sentença agora recorrida ficou total e implicitamente afastado, quando foi nomeada outra pessoa para desempenhar as funções de administrador de insolvência, sem para o efeito ter-se avançado com qualquer razão ou fundamentação;
x) Na verdade, enquanto a nomeação do Administrador de Insolvência, a sentença recorrida tão só indica o nome da pessoa escolhida, mostrando uma total falta de motivação;
y) Em conformidade, e nos termos do n.º 1, do art. 715.º, do C.P.C., cabe à Relação, Tribunal de 2ª Instância, “conhecer do objecto da apelação”, ou seja, substituir-se ao Tribunal recorrido e, “in casu”, proceder à nomeação do administrador de insolvência em função dos elementos fácticos que decorrem nos autos;
z) Elementos que, de acordo com a fundamentação constante na petição inicial, são inequívocos ao esclarecer que a pessoa indicada tem capacidade e conhecimento para a profissão;
aa) Tem idoneidade e não se vislumbra a verificação de qualquer circunstância susceptível de gerar situação de incompatibilidade, ou impedimento;
bb) É administrador de insolvência (já no tempo do C.P.E.R.E.F.) e especialmente habilitado a praticar actos de gestão nos termos da lei, sendo economista, técnico oficial de contas e perito fiscal independente da Direcção Geral de Impostos;
cc) O entendimento e critérios que fundamentam o presente pedido de nomeação de administrador de insolvência foram confirmados pelo Venerando Tribunal da Relação do Guimarães, Porto e Lisboa;
dd) Em conformidade com o exposto, deve ser julgada procedente a apelação e anular parcialmente a decisão recorrida, na parte em que nomeou como administrador de insolvência o Sr Dr F…, nomeando-se agora para exercer o cargo de Administrador de Insolvência o SR. DR. D…, inscrito na Ordem dos Economistas e inscrito nas Listas oficiais de Administradores de Insolvência, especialmente habilitado a praticar actos de gestão nos Distritos judicias de Porto, Coimbra, Lisboa e Évora, conforme constante das listagens publicadas pela Comissão de Apreciação e Controlo da Actividade dos Administradores da Insolvência, datadas de 18 de Abril de 2011, - artigo 52º, n.º 2 do C.I.R.E., e disponíveis em: http://www.mj.gov.pt/sections/o-ministerio/organismos2182/direccao-geral-da/files/administradores-insolvencia/, com escritório na Rua …, .. – sala .., ….-… V.N. Gaia.
ee) Pois, à partida, tanto o administrador de insolvência indicado pelos Apelantes como o nomeado pelo Juiz a quo constam nas listas oficiais de administradores de insolvência do distrito de Lisboa, estando ambos habilitados para praticar actos de gestão, pelo que não se pode falar em prevalência de um em relação ao outro;
ff) Mantendo a decisão no tudo o mais que foi decidido pois a substituição do Administrador de Insolvência em nada colide com os demais termos da sentença proferida.”
Não foram oferecidas contra-alegações.
Nada obstando ao conhecimento do objecto do recurso, com o acordo dos Excelentíssimos Juízes-adjuntos, dispensaram-se os vistos, cumprindo apreciar e decidir.
2. Questões a decidir tendo em conta o objecto do recurso delimitado pela recorrente nas conclusões das suas alegações (artigos 635º, nº 3 e 639º, nºs 1 e 3, ambos do Código de Processo Civil, na redacção aplicável a estes autos), por ordem lógica e sem prejuízo da cognição de questões de conhecimento oficioso, observado que seja, quando necessário, o disposto no artigo 3º, nº 3, do Código de Processo Civil
2.1 Da nulidade parcial da decisão recorrida por falta de fundamentação de facto e de direito e omissão de pronúncia, no segmento em que não atendeu a indicação do administrador da insolvência que os recorrentes fizeram no requerimento inicial;
2.2 Da atendibilidade da indicação de administrador da insolvência efectuada pelos recorrentes no requerimento inicial.
3. Fundamentos de facto resultantes destes autos
3.1
A 17 de Março de 2014, no 3º Juízo Cível dos Juízos Cíveis do Porto, B… e C… vieram apresentar-se à insolvência requerendo que sejam declarados insolventes e indicando para ser nomeado administrador da insolvência o Sr. Dr. D….3.2
Para justificar a indicação do administrador de insolvência, B… e C… alegaram, em síntese, que a pessoa que indicaram está inscrita nas listas oficiais de Lisboa, Porto Coimbra e Évora, estando especialmente habilitada para a prática de actos de gestão, que não tem qualquer relacionamento pessoal ou profissional com os requerentes da insolvência, que é economista, técnico oficial de contas e perito fiscal independente da Direcção-Geral dos Impostos e que já mostrou disponibilidade para exercer a função. 3.3
A 25 de Março de 2014 foi proferida sentença que decretou a insolvência de B… e C…, nomeando-se administrador da insolvência o Sr. Dr. F…, justificando-se essa nomeação nos termos que seguem:-“vem os Requerentes indicar, a fls. 18, como administrador da insolvência o Sr Dr D…, com domicílio profissional na Rua…, …, ….-… Porto.
De acordo com o disposto nos nºs 1 e 2 do artº 52º do CIRE a nomeação de administrador da insolvência é da competência do juiz podendo o mesmo ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor.
Decorre pois deste preceito que o juiz não se encontra sujeito às indicações feitas pelo devedor, sendo a nomeação do administrador da insolvência atribuição daquele.
Ora, tem vindo a ser seguido, neste juízo, o princípio de nomear os Srs Administradores constantes da lista oficial, pela ordem ali indicada e tendo em atenção a proximidade a esta comarca do seu domicílio profissional.
Assim sendo, e por tais motivos, não se atende à indicação da Requerente, nomeando-se como administradora da insolvência nomeio o Sr Dr F…, com domicilio profissional na …, …, .º andar, direito, frente, ….-… Valongo, que consta da Lista Oficial dos Administradores de Insolvência.”
4. Fundamentos de direito[1]
4.1 Da nulidade parcial da decisão recorrida por falta de fundamentação de facto e de direito e omissão de pronúncia, no segmento em que não atendeu a indicação do administrador da insolvência que a recorrente fez no requerimento inicial
Os recorrentes suscitam a nulidade da decisão sob censura em virtude de aí se ter nomeado um administrador da insolvência sem ter sido emitida qualquer pronúncia sobre a atendibilidade daquele que foi por eles indicado na petição inicial e sem qualquer fundamentação de facto e de direito dessa decisão pelo tribunal a quo. Em abono da sua pretensão, os recorrentes apenas citam o disposto na alínea b), do nº 1, do artigo 615º do Código de Processo Civil.
Cumpre apreciar e decidir.
Quer nas alegações, quer nas conclusões do recurso, os recorrentes referem que a sentença recorrida não se pronunciou sobre a questão da nomeação do administrador da insolvência e que a nomeação efectuada não foi fundamentada fáctica e juridicamente. Porém, quando qualificam juridicamente o vício que afirmam existir, os recorrentes apenas referem a nulidade da sentença recorrida por falta de fundamentação de facto e de direito, omitindo qualquer referência à primeira parte da alínea d), do nº 1, do artigo 615º do Código de Processo Civil, onde vem contemplada a nulidade por omissão de pronúncia.
Como é bom de ver, a decisão recorrida, no seu dispositivo, bem ou mal, pronunciou-se efectivamente sobre a questão da nomeação de administrador da insolvência, questão que tem que ser necessariamente decidida na sentença que decreta a insolvência (veja-se a alínea d), do artigo 36º do CIRE). Deste modo, é incorrecta a afirmação da recorrente de que esta questão não foi conhecida.
Neste circunstancialismo, o que faz sentido é perguntar pela fundamentação fáctica e jurídica da decisão tomada a final, sendo assim remetidos para a nulidade expressamente invocada pela recorrente nas suas alegações e respectivas conclusões.
De acordo com o previsto no artigo 615º, nº 1, alínea b), do Código de Processo Civil, é nula a sentença que não especifique os fundamentos de facto e de direito que justificam a decisão.
Tradicionalmente, invocando-se os ensinamentos do Professor Alberto Reis[2], é recorrente a afirmação de que o vício em análise apenas se verifica quando ocorre falta absoluta de especificação dos fundamentos de facto ou dos fundamentos de direito. A omissão de fundamentação de facto e de direito da decisão, tal como a sua insuficiência, tem que ser vista relativamente a cada questão decidenda, não podendo ser tida em conta para tal efeito a fundamentação de direito e de facto aduzida para o conhecimento de outras questões, nem sendo bastante esta outra fundamentação para assacar à decisão o vício de insuficiência de fundamentação.
No entanto, no actual quadro constitucional (artigo 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa), em que é imposto um dever geral de fundamentação das decisões judiciais, ainda que a densificar em concretas previsões legislativas (veja-se em processo civil o artigo 154º do Código de Processo Civil), de forma a que os seus destinatários as possam apreciar e analisar criticamente, designadamente mediante a interposição de recurso, nos casos em que tal for admissível, parece que também a fundamentação de facto ou de direito insuficiente, em termos tais que não permitam ao destinatário da decisão judicial a percepção das razões de facto e de direito da decisão judicial, deve ser equiparada à falta absoluta de especificação dos fundamentos de facto e de direito e, consequentemente, determinar a nulidade do acto decisório[3].
Bem sabemos que para alguns a fundamentação da nomeação do administrador da insolvência é desnecessária por, alegadamente, estar em causa uma decisão proferida no uso de um poder discricionário[4].
A nosso ver, ainda que a decisão em causa seja efectivamente proferida no uso de um poder discricionário[5], isso não significa que não deva ser fundamentada, sob pena de sob a capa do uso de um poder discricionário, se estar efectivamente a cometer uma arbitrariedade[6].
Não se olvide que apenas são irrecorríveis as decisões proferidas no uso legal de um poder discricionário (parte final do nº 1 do artigo 630º do Código de Processo Civil) e para aferir da legalidade do uso do referido poder, a sua fundamentação fáctica e jurídica é essencial[7]. Deste modo, ainda que a decisão de nomeação do administrador de insolvência deva ser qualificada como proferida no uso de um poder discricionário[8], ainda assim deve ser fundamentada do ponto de vista fáctico e jurídico.
Outros afirmam, sem qualificar a nomeação do administrador de insolvência como proferida no uso de um poder discricionário, que não sendo legalmente atendível a indicação efectuada pelo credor, devedor ou comissão de credores, quando exista, não carece o tribunal de fundamentar a sua decisão de nomeação[9]. Pela nossa parte também discordamos deste entendimento pois a demonstração da irrelevância legal da indicação de administrador de insolvência carecerá de ser fundamentada fáctica e juridicamente para que se entendam as razões determinantes da não atendibilidade dessa indicação e para que aqueles cujas indicações foram desconsideradas possam, se assim o entenderem, reagir contra a decisão tomada pelo tribunal.
No caso em apreço, na decisão recorrida foi citada uma disposição legal para justificar a decisão tomada a final, invocou-se uma prática que tem vindo a ser seguida naquele tribunal e, do ponto de vista fáctico, fez-se referência à proximidade espacial dos nomeandos relativamente à comarca como critério de selecção.
A decisão recorrida permite pelo seu texto verificar que a Sra. Juíza a quo se apercebeu da indicação de administrador de insolvência por parte dos ora recorrentes e dá conta do critério normativo e factual que a levou a nomear o administrador da insolvência que veio a nomear, com preterição daquele que havia sido indicado pelos recorrentes[10].
Assim, a decisão recorrida não enferma de falta de fundamentação de facto e de direito, nem sequer de insuficiente fundamentação de facto e de direito geradora de ininteligibilidade da decisão.
Neste circunstancialismo, a patologia de que a decisão recorrida pode enfermar não é de ordem lógica e formal, mas antes, eventualmente, um erro de julgamento, seja na selecção dos factos, seja na determinação e interpretação das normas legais aplicáveis. Esta patologia é geradora de ilegalidade da decisão recorrida e em vez da sua anulação, a verificar-se, determina a revogação daquela, com substituição da decisão revogada por outra conforme com a interpretação sufragada pelo tribunal ad quem.
4.2 Da atendibilidade da indicação de administrador da insolvência efectuada pelos recorrentes no requerimento inicial
Os recorrentes pugnam pela anulação da decisão recorrida, no segmento impugnado e pela substituição do tribunal a quo pelo tribunal ad quem com conhecimento do objecto da apelação e nomeação como administrador da insolvência da pessoa por ambos indicada na petição inicial. Apesar de se ter julgado inverificada a nulidade do acto decisório de que os recorrentes faziam depender o subsequente conhecimento do objecto da apelação, afigura-se-nos que o conhecimento da legalidade do segmento da sentença recorrida mesmo quando se conclua pela sua validade é também objecto do presente recurso.
Cumpre apreciar e decidir.
A questão ora submetida à nossa cognição não é doutrinal[11] e jurisprudencialmente[12] virgem.
Nos termos do disposto no nº 1, do artigo 52º do CIRE, a nomeação do administrador da insolvência é da competência do juiz[13].
De acordo com o disposto no artigo 52º, nº 2 do CIRE, aplica-se à nomeação do administrador da insolvência o disposto no nº 1 do artigo 32º, do CIRE[14], podendo o juiz ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência.
Assim, por força desta remissão legal, a designação deve recair sobre entidade inscrita na lista oficial de administradores da insolvência, podendo[15] o juiz ter em conta a proposta eventualmente feita na petição inicial[16] no caso de processos em que seja previsível a existência, rectius a prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos (primeira parte do nº 2, do artigo 52º do CIRE). No entanto, na segunda parte da previsão legal que se está a analisar, dispõe-se ainda que na nomeação do administrador da insolvência o juiz poderá ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, sem fazer expressamente depender a relevância de tais indicações de se tratar de processo em que seja previsível a prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos.
Haverá alguma razão para sustentar que a remissão que o nº 2, do artigo 52º do CIRE faz para o nº 1, do artigo 32º do mesmo código se cinge à exigência de que o nomeando esteja inscrito na lista oficial de administradores da insolvência?
Sempre ressalvado o respeito devido a opinião contrária, não se divisa qualquer fundamento, qualquer razão para entender que a remissão que o nº 2, do artigo 52º do CIRE faz para o artigo 32º, nº 1 do mesmo diploma se cinge à exigência de que o nomeando esteja inscrito na lista oficial de administradores da insolvência e, ao invés, crê-se que uma remissão restrita desse modo seria inútil face às regras legais de nomeação do administrador da insolvência constantes do estatuto respectivo (veja-se o artigo 2º, nº 1, da Lei nº 32/2004, de 22 de Julho que entrou em vigor ainda antes do próprio CIRE).
Deverá a referida remissão entender-se restrita à faculdade de indicação de administrador da insolvência na petição inicial?
Não cremos que o sentido da remissão legal deva ser apenas esse, desde logo porque esta interpretação desconsidera a intenção do legislador no preâmbulo do decreto-lei nº 282/2007, de 07 de Agosto, quando procedeu à alteração dos artigos 32º, nº 1 e 52º, nº 2, ambos do CIRE, como melhor analisaremos mais à frente. Além disso, restringir desse modo o alcance dessa remissão constitui o recurso a um expediente escusadamente complexo, pouco compatível com aquilo que se espera de um legislador proficiente[17], pois mais expedito e inequívoco seria prever no artigo 52º, nº 2, do CIRE a faculdade de indicação de administrador de insolvência na petição inicial.
Assim, salvo melhor opinião, a remissão em análise, só tem relevo ou utilidade jurídica se além da referência à possibilidade de indicação na petição inicial, também abarcar o segmento da previsão do artigo 32º, nº 1, do CIRE que faz depender a atendibilidade da indicação de administrador da insolvência na petição inicial da previsão da necessidade de prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos[18].
Não obstante a conclusão a que já se chegou sobre o sentido da remissão do artigo 52º, nº 2, do CIRE para o nº 1, do artigo 32º do mesmo diploma legal, importa ainda formular uma interrogação de ordem teleológica, cuja resposta poderá confortar ou não a referida conclusão: há alguma razão para que as condições de atendibilidade da indicação do administrador judicial provisório sejam mais apertadas do que as condições de atendibilidade da indicação do administrador da insolvência?
Anteriormente já referimos que a nomeação de administrador judicial provisório é uma das medidas cautelares previstas no CIRE, sempre que haja justificado receio da prática de actos de má gestão, intervindo o administrador judicial provisório com poderes exclusivos na administração do património do devedor ou assistindo o devedor nessa administração (artigo 31º, nºs 1 e 2, do CIRE). Deste figurino resulta, a nosso ver, que um traço distintivo da actuação do administrador judicial provisório face ao administrador da insolvência é o de que o primeiro está especialmente vocacionado para a prática de actos de gestão, enquanto o segundo não carece, necessariamente, de praticar actos de gestão[19]. De facto, só com uma tal actuação o administrador judicial provisório poderá obstar à prática de actos de má gestão, praticando actos de gestão ou assistindo o devedor na sua prática, conforme a amplitude dos poderes que judicialmente lhe sejam conferidos. Porém, não cremos que esta diversidade de funções do administrador judicial provisório e do administrador da insolvência, por si só, justifiquem requisitos diversos de atendibilidade da indicação na petição inicial de pessoa habilitada ao exercício de tais funções.
Será justificação bastante dessa diversidade dos requisitos de atendibilidade da indicação na petição inicial de pessoa habilitada ao exercício de tais funções, a circunstância da nomeação do administrador judicial provisório ter natureza cautelar, enquanto a nomeação do administrador da insolvência tem carácter definitivo?
Não cremos que a natureza cautelar da nomeação de administrador judicial provisório determine que os requisitos de atendibilidade da indicação de pessoa habilitada para o efeito na petição inicial hajam de ser diferentes daqueles em que deve relevar a indicação de pessoa habilitada para o exercício das funções de administrador da insolvência e a lei dá uma indicação segura neste sentido ao conferir preferência para o exercício das funções de administrador da insolvência ao administrador judicial provisório que haja sido previamente nomeado (veja-se a parte final do nº 2, do artigo 52º do CIRE).
Assim, quer de um ponto vista literal, quer de um ponto de vista teleológico, a remissão do nº 2, do artigo 52º do CIRE para o nº 1, do artigo 32º do mesmo diploma legal deve entender-se referida em globo não só à inclusão do nomeando nas listas oficiais, mas também subordinando a atendibilidade da indicação de pessoa a nomear na petição inicial à circunstância de se tratar de processo em que se preveja a prática de actos de gestão que exijam conhecimentos especiais. Esta conclusão é também confortada pelo elemento histórico resultante do preâmbulo do decreto-lei nº 282/2007, de 07 de Agosto, que, entre outros, alterou os artigos 32º e 52º do CIRE e onde se escreveu: “Finalmente, em quarto lugar, é restringida a possibilidade de designação de um administrador da insolvência na petição inicial aos casos em que seja exigida a prática de actos que requeiram especiais conhecimentos”[20].
No entanto, apesar de tudo quanto se discorreu até ao momento presente sobre o sentido da remissão da primeira parte do nº 2, do artigo 52º do CIRE para o nº 1, do artigo 32º do mesmo diploma legal, há ainda uma última dificuldade a afrontar e que se prende com a interpretação da segunda parte do nº 2, do artigo 52º do CIRE, onde se prevê que o juiz poderá ter em conta as indicações que sejam feitas pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, se existir, cabendo a preferência, na primeira designação, ao administrador judicial provisório em exercício de funções à data da declaração da insolvência. Importa determinar se a atendibilidade da indicação de administrador da insolvência efectuada pelo próprio devedor ou pela comissão de credores, fora da petição inicial, está também subordinada à previsão da necessidade de prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos.
O elemento literal da previsão legal em análise aponta mais no sentido da atendibilidade da indicação do administrador da insolvência não depender nestes casos da previsão da necessidade de prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos. O elemento histórico já anteriormente referido[21], não dá qualquer contributo para a resolução desta questão porquanto se refere, expressamente, aos requisitos de atendibilidade da indicação do administrador da insolvência, na petição inicial.
Neste circunstancialismo, num quadro de interpretação objectivista, o elemento decisivo para a tomada de posição nesta questão é o teleológico ou racional.
Ora, do ponto de vista racional ou teleológico, não se divisa qualquer razão para que os requisitos para a atendibilidade da indicação do administrador da insolvência efectuada fora da petição inicial, hajam de ser menos exigentes do que aqueles que se requerem relativamente à indicação efectuada na petição inicial. Dir-se-á até que relativamente à indicação efectuada pelo devedor haveria até razões de sentido oposto, isto é, no sentido de se justificar um maior rigor, porquanto na qualidade de criador da situação de insolvência, ainda que eventualmente sem culpa, sempre é mais de recear da sua parte a prática de actos que possam comprometer ou dificultar a liquidação do património, o que poderá lograr com a nomeação de um administrador da insolvência que seja permeável aos seus interesses.
Assim, tudo sopesado, reconhecendo-se embora a deficiente redacção da segunda parte do nº 2, do artigo 52º do CIRE, tendo em conta o elemento teleológico, afigura-se-nos que a atendibilidade da indicação de administrador da insolvência por parte do devedor ou da comissão de credores, quando existir, fora da petição inicial, também depende de que se trate de processos em que se preveja a necessidade de prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos.
Resta concluir que não sendo indicado administrador da insolvência (na petição inicial ou fora dela, pelo devedor, quando não seja o requerente da insolvência, ou pela comissão de credores, quando existir), ou não sendo a indicação efectuada legalmente atendível, por não se tratar de caso em que se preveja a necessidade de prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos, a nomeação a efectuar pelo juiz efectua-se por meio de sistema informático que assegure a aleatoriedade da escolha e a distribuição em idêntico número dos administradores da insolvência nos processos (artigo 2º, nº 2, do Estatuto do Administrador da Insolvência aprovado pela Lei nº 32/2004, de 22 de Julho), sistema informático que, tanto quanto nos é dado conhecer, ainda não se acha operacional, não obstante o tempo decorrido desde a vigência da previsão legal que se acaba de citar. Neste circunstancialismo, a nomeação deverá efectuar-se de acordo com a maior aleatoriedade possível, procedendo-se a um sorteio manual, excluindo-se, sucessivamente, aqueles que tiverem sido contemplados em anteriores sorteios.
No caso em apreço, os requerentes da insolvência indicaram administrador da insolvência mas não alegaram quaisquer factos que permitam concluir que é previsível a necessidade de prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos. Tratando-se de insolvência de pessoas singulares, não titulares de empresa, é lícito presumir que não haverá necessidade da prática de actos de tal natureza. Neste circunstancialismo, a indicação de administrador da insolvência pelos requerentes da insolvência não é legalmente atendível, pelo que, embora por fundamentos diversos, bem andou a decisão recorrida ao não atender àquela indicação.
5. Dispositivo
Pelo exposto, em audiência, os juízes abaixo-assinados da quinta secção, cível, do Tribunal da Relação do Porto acordam em julgar improcedente o recurso de apelação interposto por B… e C… e, em consequência, embora com base em fundamentos diversos, em confirmar a decisão recorrida proferida a 25 de Março de 2014, no segmento impugnado.
Custas do recurso a cargo da massa insolvente, sendo aplicável a secção B, da tabela I, anexa ao Regulamento das Custas Processuais, à taxa de justiça do recurso.
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O presente acórdão compõe-se de quinze páginas e foi elaborado em processador de texto pelo primeiro signatário.Porto, 16 de Junho de 2014
Carlos Gil
Carlos Querido
Soares de Oliveira
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[1] Segue-se, com as necessárias adaptações e actualizações, o texto do acórdão que relatámos a 04 de Julho de 2012, no Tribunal da Relação de Coimbra, no processo nº 134/12.9TBPBL-A.C1, acessível no site da DGSI e que foi também subscrito pelo primeiro juiz-adjunto nestes autos.
[2] Veja-se o Código de Processo Civil Anotado, Coimbra Editora 1984, reimpressão, Volume V, página 140.
[3] Neste sentido veja-se o acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 02 de Março de 2011, relatado pelo Sr. Juiz Conselheiro Sérgio Poças, no processo nº 161/05.2TBPRD.P1.S1 e acessível no site da DGSI.
[4] Neste sentido vejam-se os acórdãos do Tribunal da Relação de Lisboa de 15 de Dezembro de 2011, relatado por Pimentel Marcos, no processo nº 14364/11.7T2SNT-E.L1 e 06 de Março de 2012, relatado por Rosa Ribeiro Coelho, no processo nº 14232/11.2T2SNT-G.L1-7 e a decisão singular, de 10 de Maio de 2012, da autoria de Ezagüy Martins, no processo nº 20836/11.6T2SNT-B.L1-2; em sentido oposto veja-se o acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra de 06 de Março de 2012, relatado por Beça Pereira, no processo nº 1112/11.0TBTMR-C.C1.
[5] Um poder discricionário não é um poder arbitrário, sendo antes um poder concedido pela lei em ordem à consecução de um certo fim, havendo diversas alternativas possíveis para a realização desse objectivo. Não é por isso um poder totalmente livre pois, desde logo, o seu uso acha-se vinculado à eleição de um meio adequado à realização do objectivo que legalmente se visa alcançar e que justificou a concessão de tal poder. Sobre a caracterização do poder discricionário no domínio do Direito Administrativo, mas com interesse no que respeita o uso de poderes discricionários pelos Magistrados Judiciais vejam-se: Direito Administrativo, António Francisco de Sousa, Prefácio 2009, páginas 371 a 415; Noções Fundamentais de Direito Administrativo, José Eduardo Figueiredo Dias e Fernanda Paula Oliveira, Almedina 2010, 2ª edição, páginas 126 a 142.
[6] A Constituição da República Portuguesa apenas dispensa de fundamentação as decisões de mero expediente (veja-se o artigo 205º, nº 1, da Constituição da República Portuguesa), pelo que a interpretação do artigo 154º do Código de Processo Civil no sentido de excluir do dever geral de fundamentação as decisões proferidas no uso de um poder discricionário infringe o citado mandamento constitucional.
[7] Sobre esta questão veja-se, Notas ao Código de Processo Civil, Volume III, Lisboa 1972, Jacinto Rodrigues Bastos, páginas 272 a 274, anotação 2.
[8] A lei processual civil qualifica como proferidos no uso legal de um poder discricionário os despachos que decidam matérias conferidas ao prudente arbítrio do julgador (veja-se a segunda parte do nº 4, do artigo 152º do Código de Processo Civil). Matérias conferidas expressamente ao prudente arbítrio do julgador são as previstas nos artigos 927º, nº 3 e 943º, nº 2, ambos do Código de Processo Civil. No entanto, a jurisprudência tem entendido que também se enquadram no uso dos poderes discricionários as previsões legais em que era conferido ao julgador um “poder” de agir ou decidir (neste sentido veja-se a interpretação dominante do nº 3, do artigo 508º do Código de Processo Civil, na redacção anterior à introduzida pela Lei nº 41/2013, de 26 de Junho, posição que não seguimos quando referida à total liberdade de prolação da decisão, bem como à sua insindicabilidade, pelas razões expostas no acórdão proferido no processo nº 115/09.0TBCDN.C1, a 25 de Maio de 2010, publicado no site da Relação de Coimbra). Actualmente, foi nítido o propósito do legislador configurar o despacho de aperfeiçoamento com decisão vinculada (veja-se o artigo 590º, nº 2, alínea b) e nº 4, do actual Código de Processo Civil).
[9] Nestas águas navega o acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 07 de Julho de 2010, relatado por Maria Catarina, no processo nº 860/10.7TYVNG-A.P1, ao sustentar que sendo essa indicação relevante apenas quando se trate de processo em que se preveja a necessidade da prática de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos, verificando-se essa indicação num processo em que não se preveja essa necessidade, não carecerá de ser fundamentada a nomeação que o juiz venha a efectuar, desatendendo a indicação que haja sido efectuada pelo credor, devedor ou comissão de credores.
[10] Quando exercia funções em primeira instância, face à inoperacionalidade do sorteio informático previsto no artigo 2º, nº 2, da Lei nº 32/2004, de 22 de Julho, na falta de indicação de administrador de insolvência ou de não atendibilidade do administrador indicado, o relator deste acórdão nomeava administrador da insolvência a pessoa que na ordem da lista de administradores da insolvência do Distrito Judicial respectivo vinha a seguir à última pessoa nomeada a este título no juízo onde estava colocado.
[11] Na doutrina vejam-se: Direito da Insolvência, 2ª edição Luís Manuel Teles de Menezes Leitão, Almedina 2009, página 113 que omite qualquer referência à relevância da indicação de administrador da insolvência na petição inicial; Manual de Direito da Insolvência, 2ª edição, Maria do Rosário Epifânio, Almedina 2010, página 58, que refere que o juiz deve atender à proposta eventualmente apresentada na petição inicial, bem como às indicações que sejam feitas pelo próprio devedor e pela comissão de credores, se existir; Código da Insolvência e da Recuperação de Empresas Anotado, Luís A. Carvalho Fernandes e João Labareda, Quid Juris 2008, páginas 243 a 245, anotações 7 a 13, aparentemente no mesmo sentido da autora anteriormente citada, pois embora em anotação ao artigo 32º, do CIRE (obra citada, páginas 178 e 179, anotação 4, refiram que a indicação de administrador judicial provisório só é atendível nos processos em que se preveja a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos, quando se pronunciam sobre a nomeação do administrador da insolvência, não fazem qualquer alusão expressa a tal requisito e, ao invés, o conteúdo da anotação 13, ao artigo 52º (veja-se a obra citada, na página 245) aponta no sentido de em sede de nomeação de administrador da insolvência não fazerem depender desse requisito a atendibilidade da indicação.
[12] Na jurisprudência vejam-se: acórdão da Relação de Guimarães, de 20 de Outubro de 2011, da autoria de Amílcar Andrade, proferido no processo nº 1345/11.0TBFAF.G1, que considera que o juiz goza de liberdade na nomeação do administrador da insolvência, não procedendo à qualificação jurídica da natureza dessa decisão e conhecendo do objecto da apelação; acórdão da Relação de Lisboa, de 15 de Dezembro de 2011, da autoria de Pimentel Marcos e proferido no processo nº 14364/11.7T2SNT-E.L1-7 que considera que o juiz tem um poder discricionário de nomear o administrador da insolvência, sendo insindicável essa decisão de nomeação; acórdãos da Relação do Porto, de 11 de Maio de 2010, de 26 de Setembro de 2010, de 24 de Setembro de 2013, de 22 de Outubro de 2013 e de 28 de Janeiro de 2014, relatados por, respectivamente, Pinto dos Santos, Mendes Coelho, Rodrigues Pires, José Igreja Matos e Fernando Samões, nos processos nºs 175/10.0TBESP-A.P1, 1368/08.6TBMCN-D.P1, 210/13.0TBPRG-C.P1, 1546/13.6TBPVZ-A.P1 e 1006/13.5TBMCN-E.P1 e da Relação de Guimarães de 27 de Janeiro de 2011 e de 22 de Fevereiro de 2011, relatados por, respectivamente, Augusto Carvalho e Manuel Bargado, nos processos nºs 6811/10.1TBBRG-A.G1 e 5433/10.1TBBRG-B.G1, respectivamente, que se pronunciam todos no sentido de que, constando a pessoa indicada para administrador da insolvência nas respectivas listas oficiais, o tribunal deve ter em conta essa indicação, dando preferência à indicação do credor, sobre a do devedor e devendo fundamentar o não atendimento da indicação de administrador da insolvência; acórdãos da Relação do Porto de 07 de Julho de 2010, de 26 de Abril de 2012, de 21 de Outubro de 2013 e de 13 de Março de 2014, relatados por, respectivamente, Maria Catarina, Filipe Caroço, Caimoto Jácome e Leonel Serôdio nos processos nºs 860/10.7TYVNG-A.P1, 5543/11.8TBVFR.P1, 974/13.1TBPFR-A.P1 e 1943/13.7TJPRT-A.P1 respectivamente, que se pronunciam no sentido de a indicação de administrador da insolvência apenas poder ser tida em conta nos processos em que seja previsível a existência de actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos, caso em que não sendo atendida a indicação, deve a respectiva decisão ser fundamentada, sendo a nomeação nas restantes hipóteses feita aleatoriamente por meio de sistema informático e sem qualquer fundamentação específica.
[13] No direito pregresso, na versão originária do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência (artigos 32º e 132º, ambos do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência), a lei relevava, de igual modo, na nomeação do gestor judicial e do liquidatário judicial, as indicações feitas pelos credores, prevendo que na nomeação do gestor judicial a empresa era ouvida, enquanto na nomeação do liquidatário judicial a empresa poderia também fazer uma indicação. A nomeação competia ao juiz que devia ter em conta além das indicações antes referidas, os elementos por si recolhidos oficiosamente (nomeadamente resultantes da audição dos credores, dos representantes da empresa e da comissão de trabalhadores). A escolha só recaía em entidade inscrita na lista oficial sempre que se não mostrasse possível ou conveniente a nomeação da pessoa indicada pelos credores ou pela empresa (artigos 32º, nº 2 e 132º, nº 2, ambos do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência). O decreto-lei nº 315/98, de 20 de Outubro alterou o artigo 32º do Código dos Processos Especiais de Recuperação da Empresa e de Falência, passando a prever que a escolha do gestor judicial recairia em entidade inscrita na lista oficial, proscrevendo a relevância das indicações dos credores e da empresa nesta nomeação, tal como alterou o artigo 132º do mesmo diploma legal, mantendo a atendibilidade das indicações feitas pelos credores e pela empresa, bem como a relevância dos elementos recolhidos oficiosamente pelo juiz, mas impondo que a escolha recaísse sobre entidade inscrita na lista oficial respectiva.
[14] Recorde-se que a nomeação de administrador judicial provisório é uma das medidas cautelares previstas no CIRE, sempre que haja justificado receio da prática de actos de má gestão, intervindo o administrador judicial provisório com poderes exclusivos na administração do património do devedor ou assistindo o devedor nessa administração (artigo 31º, nºs 1 e 2, do CIRE).
[15] Na redacção primitiva desta previsão legal constava o verbo “dever” em vez do verbo “poder” introduzido pelo decreto-lei nº 282/2007, de 07 de Agosto.
[16] Petição inicial que pode ser da autoria de um ou vários credores ou do próprio devedor.
[17] A técnica legal da remissão justifica-se quando se pretende importar para uma certa previsão legal uma outra previsão legal a fim de evitar repetições inúteis.
[18] Atente-se que as listas dos administradores de insolvência indicam aqueles que estão especialmente habilitados para praticar actos de gestão que requeiram especiais conhecimentos.
[19] O nº 3, do artigo 2º, da Lei nº 32/2004, de 22 de Julho, interpretado a contrario sensu, permite-nos concluir que, em geral, todos os administradores de insolvência estão habilitados para a prática de actos de gestão, só não o estando quando tais actos requeiram especiais conhecimentos, nomeadamente, quando a massa insolvente integre estabelecimento em funcionamento.
[20] Este passo do preâmbulo do decreto-lei nº 282/2007, de 07 de Agosto não prima pelo rigor pois confunde designação com indicação e, por outro lado, refere-se ao administrador da insolvência quando, em termos directos, a alteração legislativa efectivamente levada a cabo ocorreu no regime da nomeação do administrador judicial provisório, sendo aplicável à nomeação do administrador de insolvência por força de uma remissão legal. A ligação desta alteração legal a alegados estrangulamentos no sistema de insolvência, bem como à resolução de algumas dificuldades de aplicação do novo regime resultará, segundo cremos, da concentração das nomeações de administradores de insolvência num reduzido número deles, o que, a partir de certo ponto, na ausência de qualquer limite à aceitação de processos de insolvência (veja-se o artigo 3º, nº 1, da Lei nº 32/2004, de 22 de Julho), prejudica necessariamente a prestação dos nomeados. Segundo cremos, ter-se-á querido uma efectiva “democratização” da nomeação do administrador de insolvência, alargando ao máximo essa possibilidade a todos quantos se mostram incluídos nas listas.
[21] Referimo-nos ao trecho do preâmbulo do decreto-lei nº 287/2007, de 07 de Agosto, anteriormente transcrito.