Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 316/12.3TBBGC.P1 |  |
FUTURA ADOPÇÃO
PRESSUPOSTOS DA ENTREGA
Processo n.º 316/12.3TBBGC.P1
Relator: Fernando Samões
1.º Adjunto: Dr. Vieira e Cunha
2.º Adjunto: Dr.ª Maria Eiró
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto – 2.ª Secção:
I. Relatório
A Digna Magistrada do Ministério Público instaurou, em 28/3/2012, no Tribunal Judicial da Comarca de Bragança, onde foi averbado ao 2.º Juízo, o presente processo judicial de promoção e protecção a favor do menor B….., nascido no dia 12 de Dezembro de 2008, alegando incapacidade/falta de condições dos seus progenitores e pretendendo que seja confiado à instituição onde se encontra acolhido desde 29/1/2009, com vista a futura adopção.
Efectuadas as diligências instrutórias tidas por necessárias e mostrando-se improvável uma solução negociada, determinou-se o prosseguimento do processo para alegações e realização do debate judicial.
Foram apresentadas alegações pelo Ministério Público, que defendeu a aplicação da medida de confiança à instituição com vista a futura adopção, e pela mãe do menor a sustentar que o mesmo lhe fosse entregue.
Foi realizado o debate judicial, iniciando-se com a produção da prova oferecida pelo Ministério Público e pela progenitora do menor e terminando com a leitura da decisão colegial, tomada por unanimidade, que aplicou ao dito menor a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção, inibiu os pais do exercício do poder paternal, nomeou curador provisório ao menor e determinou que não há direito a visitas, que a medida não está sujeita a revisão e durará até ser decretada a adopção, que sejam solicitadas informações periódicas sobre os procedimentos em curso com vista à adopção e que sejam adoptadas as medidas de protecção de identidade dos pais biológicos e adoptantes.
Inconformados com esta decisão, os pais do menor interpuseram recurso de apelação e apresentaram, em separado, as correspondentes alegações com as seguintes conclusões:
Do pai, C……:
“1- É direito fundamental do menor poder desenvolver-se numa família.
2 - O recorrente não revela nem nunca revelou manifesto desinteresse pelo menor.
3 - Não está definitivamente afastada a possibilidade de o menor viver com o pai.
4 - Os vínculos afectivos próprios da filiação não se mostram seriamente comprometidos e abalados.
5 - Não pode decidir-se, no caso concreto, que o projecto de vida do menor será o acolhimento com vista a futura adopção.
6 - A aplicação de tal medida provoca o afastamento do menor da família e é o último recurso, apenas possível se outra medida susceptível de ser aplicada não for possível.
7 - Não se encontram preenchidos os requisitos da al. d) e e) do art. 1978º do Código Civil, de que depende a aplicação da medida prevista na al. g) do art. 35º da LPCJP.
8 - Foram violados os princípios orientadores da intervenção contidos no artigo 4º da LPCJP, nomeadamente, o princípio da proporcionalidade e actualidade, responsabilidade parental, prevalência da família e da subsidiariedade.
9 - A decisão proferida nos autos não respeita o superior interesse do menor, que o deixa entregue a uma instituição para posterior ou eventual entrega a pessoa / pessoas que ainda não foram determinadas concretamente e com quem o menor não mantém nenhuma relação afectiva, quando tem um pai que deseja ficar com ele e com quem mantém vínculos afectivos próprios da filiação.
10 - Podendo o menor nunca vir a ser adoptado e ficar privado de uma família.
LEGISLAÇÃO VIOLADA:
- Artigo 4º, 35º, 38º - A da LPCJP
- Artigo 67º da CRP
- Artigo 1978º, n.º 1, al. d) e e) do C.C.
Nestes termos e nos mais de direito aplicáveis, deve ser revogada a decisão que determinou o acolhimento em instituição com vista a futura adopção e decretada a medida de acolhimento do menor em instituição, prevista no artigo 35º, n.º 1, al. f) da LPCJP.
Da mãe, D……:
“1. As circunstâncias que determinaram a institucionalização do menor inverteram-se;
2. A recorrente submeteu-se em 2008 a um tratamento de desintoxicação e reabilitação com a duração de cerca de um ano;
3. A recorrente concluiu com sucesso o tratamento;
4. A recorrente desde 2010 não faz qualquer consumo de álcool ou de drogas.
5. Desde Junho de 2010 não ingere bebidas alcoólicas;
6. A Recorrente dispõe de uma casa com boas condições de habitabilidade e dispõe de um quarto mobilado para o menor;
7. A recorrente com experiência e apoio adequado pode desenvolver as competências parentais para cuidar do filho.
8. A avó paterna disponibilizou-se para prestar ajuda aos pais na prestação dos cuidados ao B….. e ainda ajuda financeira.
9. O avô materno do B….. disponibilizou-se para prestar ajuda financeira à recorrente e ao menor;
10. A recorrente não põe em perigo grave a segurança e saúde, a formação e educação ou o desenvolvimento do menor;
11. A recorrente não revela manifesto desinteresse pelo menor;
12. A recorrente nutre pelo filho amor e carinho;
13. O menor nunca manifestou uma atitude de rejeição em relação aos progenitores;
14. Nos últimos cinco meses o B….. revelou maior vinculação afetiva aos progenitores reconhecendo-os no seu papel.
15. A entrega do menor a uma instituição com vista a futura adopção só pode ser usada quando se afigura como a única que acautela devidamente o superior interesse do menor devendo dar-se prevalência às soluções que permitam a sua integração na família biológica;
16. Não pode considerar-se como respeitadora do superior interesse do menor uma situação em que se deixa uma criança entregue a uma instituição para posterior e eventual entrega a pessoas que ainda não foram determinadas concretamente e com quem o menor não mantêm nenhuma relação afetiva, quando dispõe de uma mãe que deseja acolhê-lo e com quem se relaciona.
17. Consideram-se violados os Fundamentais Direitos do menor e também os princípios de: Interesse superior do menor, Proporcionalidade e atualidade, Responsabilidade parental e Prevalência da Família confr. disposto nas al. a) c) e) f) do art. 4º e o art. 34º al. a) e b) da Lei 147/99 de 1 de Setembro.
Nestes termos e nos demais de direito aplicáveis, deve ser revogada a decisão da primeira instância e ser substituída por uma medida de apoio à recorrente.”
A Ex.ma Magistrada do Ministério Publico contra-alegou pugnando pela manutenção da decisão recorrida.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 707.º, n.º 2, 2.ª parte, do CPC.
Tudo visto, cumpre apreciar e decidir o mérito dos recursos interpostos, o que será feito conjuntamente, visto versarem sobre o mesmo objecto.
Sabido que o seu objecto e âmbito estão delimitados pelas conclusões dos recorrentes (cfr. art.ºs 684.º, n.º 3 e 685.º-A, n.ºs 1 e 2, ambos do CPC, este na redacção introduzida pelo DL n.º 303/2007, de 24/8, aqui aplicável, visto que a propositura da acção é posterior a 1/1/2008 – cfr. art.º 12.º do mesmo diploma) e não podendo este Tribunal de 2.ª instância conhecer de matérias nelas não incluídas, a não ser em situações excepcionais que aqui não relevam, a única questão que importa dirimir consiste em saber se ocorrem ou não os requisitos da medida decretada de confiança a instituição para futura adopção e, na hipótese negativa, qual é a medida adequada.
II. Fundamentação
1. De facto
No acórdão recorrido, foram dados como provados os seguintes factos:
1. Em 12/12/08, nasceu, em Bragança, B….., filho de C….. e de D…..
2. À data do nascimento do B….., ambos os progenitores eram toxicodependentes e a progenitora evidenciava ainda adição ao consumo de álcool.
3. Não exerciam qualquer actividade profissional e viviam ambos num veículo automóvel.
4. Por isso, à data do parto, a progenitora desconhecia a sua condição de grávida.
5. O B…. assim nasceu prematuro, de uma gravidez não vigiada, apresentava baixo peso, e ficou internado, logo após o nascimento, na Unidade de Neonatologia do CHN – Unidade Hospitalar de Bragança.
6. Após o nascimento e até serem encaminhados para tratamento de desintoxicação, os progenitores visitaram o B…. com regularidade, demonstrando-lhe interesse e afectividade.
7. Junto da CPCJ, os progenitores celebraram acordo de promoção e protecção, consentindo no acolhimento do B….., na Obra E….., em Bragança.
8. Assim, após a sua alta hospitalar, a 29/01/09, o B…. deu entrada na Obra E…., onde se mantém acolhido até hoje.
9. Em 09/11/11, a Comissão restrita da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens deliberou no sentido de encaminhar o processo para Tribunal, com vista à futura adopção do B….., com fundamento na falta de condições materiais e de competências parentais dos progenitores e na inexistência de resposta no âmbito da família alargada.
10. Em 15/11/2011, o pai retirou o seu consentimento à intervenção da Comissão e Protecção de Crianças e Jovens em Perigo.
11. Ainda em Dezembro de 2008, D….. deu entrada em programa de recuperação em comunidade terapêutica, apresentando-se muito fragilizada, tanto física como emocionalmente.
12. Concluiu, com sucesso, o programa de desintoxicação e reabilitação, com a duração de cerca de 1 ano.
13. Nesse período, o B….. visitou-a duas vezes.
14. As visitas foram vividas com emoção, manifestando-se vinculação afectiva da progenitora ao filho.
15. Após uma recaída, C….. abandonou aquele programa de desintoxicação em finais de Agosto de 2009, regressando a Bragança.
16. A partir de Dezembro de 2009 foi admitido no CRI, de Bragança.
17. No regresso a Bragança, D….. visitou o B….. quase diariamente, durante 2 semanas. 18. Após, as visitas tornaram-se esporádicas.
19. Algum tempo após o seu regresso a Bragança, o progenitor soube da sua condenação ao cumprimento de pena única de 6 anos de prisão, pela prática de três crimes de roubo, p. e p. pelo artigo 210.º, n.º 1, do CP, 4 crimes de furto, em reincidência, p. e p. pelo artigo 203.º, n.º 1, do CP, e de um crime de burla, em reincidência, p. e p. pelo artigo 217.º do CP.
20. O fim da sua pena atingir-se-á em 18/03/2016.
21. Depois de saberem daquela condenação, ambos os progenitores tiveram uma recaída, voltando aos consumos de estupefacientes e a progenitora ainda ao consumo de álcool.
22. O B…. visitou, pelo menos três vezes, o pai no Estabelecimento Prisional, sendo levado pela avó paterna, em regra, no âmbito da visita mensal que fazia ao neto.
23. Entretanto, a progenitora passou a viver junto de uma amiga, em Bragança, e esporadicamente, em casa da avó paterna do B…..
24. Apresentava, à data, lesões hepáticas e renais graves, chegando a estar em lista para transplante de fígado.
25. Ainda hoje, embora tenha à sua disposição uma casa da avó paterna do B….., sita no ….., que dista cerca de 5 minutos, a pé, da Obra E….., onde tem todas as condições de habitabilidade e dispõe de um quarto mobilado para o B…., a progenitora opta por não viver sozinha o dia-a-dia, recorrendo aos amigos, com quem faz, inclusive, as refeições, isto para não estar só.
26. Está reformada, por invalidez, auferindo pensão de reforma de cerca de € 200,00, que é gerida pelo companheiro ou pela mãe deste.
27. Está inscrita na Associação Entre Famílias, de Bragança, que lhe presta apoio na alimentação, vestuário e outro tipo de apoio social.
28. Apresenta deficiências auditivas e evidente défice cognitivo, com fraca capacidade de inter-acção com terceiros.
29. Não tem capacidade de estabelecer diálogo e responde (quando responde), em regra, muito timidamente, com monossílabos, às perguntas que lhe são feitas.
30. Em sede de tomada de declarações, não foi capaz de verbalizar a sua vontade ou projectos futuros, apresentando-se totalmente submissa a C….., sendo, em regra, este que se apresenta a responder em seu lugar às questões colocadas.
31. D….. vê com reserva a saída do companheiro do Estabelecimento Prisional, temendo que este volte a delinquir, colocando a sua segurança e a do filho em perigo.
32. Desde Junho de 2010, é acompanhada na consulta de alcoologia do Centro de Saúde de Bragança - Unidade da Sé.
33. No CRI tem consultas de psicoterapia individual e está no Programa de Redução de Buprenorfina.
34. Está abstinente desde 2010.
35. Já não faz medicação para evitar o consumo de álcool.
36. Depois do seu regresso a Bragança, no final do ano de 2009, D….. visitou o filho na Obra E…., nos dias 18/10, 31/10, 01/01, 29/11, 05/12, 08/12, 10/12 e 12/12.
37. As visitas tiveram a duração de cerca de 40 minutos, em regra à hora do lanche.
38. Durante as visitas observou-se fraco envolvimento afectivo entre mãe e filho, com muito pouco contacto físico, brincando o B….. sozinho enquanto a mãe se mantinha ocupada com o telemóvel.
39. Nas visitas, a mãe revelou ainda não estar preparada para prestar os cuidados exigidos ao filho, não sabendo lidar com o seu choro, nem com a sua resistência a comer.
40. Nessas visitas, a mãe não se interessou, espontaneamente, pela saúde ou desenvolvimento do filho.
41. Face a tal, a progenitora beneficiou de acompanhamento da técnica gestora de caso, que a ajudou a estabelecer contacto com o B…., sugerindo-lhe algumas formas de abordagem da criança, quer na hora das refeições, quer durante as suas actividades lúdicas.
42. A mãe sempre revelou muita resistência às sugestões que recebia e pouca capacidade de se envolver nos cuidados do filho, optando por seguir as sugestões recebidas apenas na presença da técnica.
43. No ano corrente, a mãe visitou o Afonso nos dias 16 e 23 de Janeiro, nos dias 2, 9, 16, 23, 25 e 27 de Fevereiro, bem como, nos dias 8, 21 e 28 de Março.
44. Continua a manifestar distanciamento em relação às brincadeiras do B….., bem como ansiedade e nervosismo perante as suas birras e/ou a má disposição.
45. Nas últimas semanas, a mãe tem visitado o B…. com mais regularidade e manifestou vontade de participar nas consultas de terapia da fala do filho.
46. Frustrada tal possibilidade, uma vez que as consultas decorrem só com o menor e seu terapeuta, a mãe não manifestou qualquer interesse pela sua evolução ou perguntou por exercícios que pudesse fazer quando sozinha com o filho.
47. No entanto, aproximou-se mais do filho, pegando nele ao colo, mas continuando a perder a calma com as suas birras.
48. D….. nutre pelo filho amor e carinho.
49. Embora o B….. chame aos progenitores "pai" e "mãe", não os reconhece em tal papel, nem conhece o seu nome.
50. O B…. é uma criança alegre e meiga que jamais revelou tristeza com a separação dos progenitores.
51. Jamais o B…. relevou alterações de comportamento no período após a visita dos progenitores, não revelando para com estes qualquer vinculação afectiva.
52. O B….. apresenta uma saúde e aspecto frágeis, com um atraso no desenvolvimento psico-motor.
53. Apesar disso, come sozinho e brinca com as outras crianças que frequentam o Jardim-de-Infância onde está integrado.
54. Face ao atraso revelado, o B…. é acompanhado pela Equipe de Intervenção Precoce, de Bragança, através de consultas regulares no Serviço de Pediatria do Centro Hospitalar do Nordeste - Unidade de Bragança, e através de sessões de terapia da fala.
55. Nesse âmbito, são trabalhadas as suas competências ao nível da linguagem, da motricidade, da auto-estima, do auto-conceito e da sociabilidade, de modo a superar as deficiências de desenvolvimento global que apresenta.
56. Será encaminhado para sessões de terapia ocupacional, com vista ao desenvolvimento da motricidade fina.
57. A avó paterna revelou disponibilidade apenas para ajudar os pais na prestação dos cuidados ao B….., bem como para lhes prestar algum apoio financeiro.
58. O avô materno visitou o neto 2 ou 3 vezes na Obra E…. e foi visitado pelo B…., em sua casa, outras 2 ou 3 vezes.
59. Também se dispõe a prestar alguma ajuda financeira à filha e ao neto.
2. De direito
Os factos acabados de transcrever não foram correctamente impugnados em sede de recurso, tendo até sido aceites por ambos os recorrentes que os reproduziram nas respectivas alegações, nem é caso para os alterar. Apesar de, naquelas, se fazer referência a excertos de declarações e determinados meios de prova, inexiste insuficiência da matéria de facto para o conhecimento do mérito dos recursos, nem isso vem invocado. E, não obstante estarmos perante um processo de jurisdição voluntária, não é de proceder a qualquer aditamento de factos, tanto mais que tais declarações se mostram truncadas e os meios ultrapassados. Assim, consideram-se definitivamente assentes os factos dados como provados na decisão recorrida, acima transcritos, restando aplicar-lhes o direito, tendo em vista a resolução da questão supramencionada.
A lei de protecção de crianças e jovens em perigo (doravante LPCJP), aprovada pelo art.º 1.º da Lei n.º 147/99, de 1/9, a ela anexo e que dela faz parte integrante, posteriormente actualizada pela Lei n.º 31/2003, de 22/8, “tem por objecto a promoção dos direitos e a protecção das crianças e dos jovens em perigo, por forma a garantir o seu bem-estar e desenvolvimento integral” (cfr. art.º 1.º).
Quando este desenvolvimento é posto em causa, por acção ou omissão dos familiares, a intervenção do Estado deve atender ao superior interesse da criança, sem prejuízo, porém, da consideração que for devida a outros interesses legítimos, no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto, e cuja intervenção deve ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida.
Tal intervenção justifica-se, nos termos do n.º 1 do art.º 3.º da citada lei, “… quando os pais, o representante legal ou quem tenha a guarda de facto ponham em perigo a sua segurança, saúde, formação, educação ou desenvolvimento, ou quando esse perigo resulte de acção ou omissão de terceiros ou da própria criança ou do jovem a que aqueles não se oponham de modo adequado a removê-lo.”
Por sua vez, o n.º 2 do mesmo artigo elenca várias circunstâncias ou situações reveladoras da situação de perigo, designadamente quando a criança:
“a) Está abandonada ou vive entregue a si própria.
b) Sofre maus tratos físicos ou psíquicos ou é vitima de abusos sexuais;
c) Não recebe os cuidados ou a afeição adequados à sua idade e situação pessoal;
(…)
e) Está sujeita, de forma directa ou indirecta, a comportamentos que afectem gravemente a sua segurança ou o seu equilíbrio emocional. (…)”.
A intervenção do Estado, neste domínio, pauta-se por um conjunto de princípios orientadores, enunciados no art.º 4.º da mesma lei, os quais funcionam como critérios a atender na promoção do processo e na determinação da medida a aplicar e que são:
- o interesse superior da criança e do jovem;
- a privacidade;
- a intervenção precoce;
- a intervenção mínima;
- a proporcionalidade e actualidade;
- a responsabilidade parental;
- a prevalência da família;
- a obrigatoriedade da informação;
- a audição obrigatória e participação;
- a subsidiariedade.
Assim, e realçando aqui os que mais relevam, desde logo, a intervenção deve atender prioritariamente aos interesses e direitos da criança e do jovem, sem prejuízo da consideração que for devida a outros interesses legítimos no âmbito da pluralidade dos interesses presentes no caso concreto. É o que impõe o princípio do interesse superior da criança e do jovem [cfr. alínea a) do referido art.º 4.º].
Para além de ser efectuada logo que a situação de perigo seja conhecida, como manifestação do princípio da intervenção precoce (cfr. alínea c)], a intervenção deve ser mínima, isto é, “deve ser exercida exclusivamente pelas entidades e instituições cuja acção seja indispensável à efectiva promoção dos direitos e à protecção da criança e do jovem em perigo [cfr. alínea d)].
Deve, ainda, “ser a necessária e a adequada à situação de perigo em que a criança ou o jovem se encontram no momento em que a decisão é tomada e só pode interferir na sua vida e na da sua família na medida do que for estritamente necessário a essa finalidade”, por forma a observar os princípios da proporcionalidade e da actualidade [cfr. al. e)].
Como resulta do princípio da responsabilidade parental, “a intervenção deve ser efectuada de modo que os pais assumam os seus deveres para com a criança e o jovem” [cfr. al. f)].
E, segundo o princípio da prevalência da família, “na promoção de direitos e na protecção da criança e do jovem deve ser dada prevalência às medidas que os integrem na sua família ou que promovam a sua adopção” [cfr. al. g)].
Nos termos do art.º 34.º da LPCJP, as medidas de promoção e protecção das crianças e dos jovens em perigo visam:
“a) Afastar o perigo em que estes se encontram;
b) Proporcionar-lhes as condições que permitam proteger e promover a sua segurança, saúde, formação, educação, bem-estar e desenvolvimento integral;
c) Garantir a recuperação física e psicológica das crianças e jovens vítimas de qualquer forma de exploração ou abuso.”
As medidas de promoção e protecção aplicáveis estão previstas no n.º 1 do art.º 35.º da mesma lei e vão desde o apoio junto dos pais, junto de outro familiar, passando, entre outras, pelo acolhimento em instituição, até à confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção [cfr. alíneas a) a g)].
A medida de confiança a pessoa seleccionada para a adopção ou a instituição com vista a futura adopção, prevista na alínea g) do normativo acabado de citar, segundo o art.º 38.º-A daquela lei, é aplicável “quando se verifique alguma das situações previstas no artigo 1978.º do Código Civil” e consiste:
“a) Na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de candidato seleccionado para a adopção pelo competente organismo de segurança social;
b) Ou na colocação da criança ou do jovem sob a guarda de instituição com vista a futura adopção”.
Por seu turno, o citado art.º 1978.º prescreve:
“1. Com vista a futura adopção, o tribunal pode confiar o menor a casal, a pessoa singular ou a instituição quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, pela verificação objectiva de qualquer das seguintes situações:
a) Se o menor for filho de pais incógnitos ou falecidos;
b) Se tiver havido consentimento prévio para a adopção;
c) Se os pais tiverem abandonado o menor;
d) Se os pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, puserem em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor;
e) Se os pais do menor acolhido por um particular ou por uma instituição tiverem revelado manifesto desinteresse pelo filho, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.
2. Na verificação das situações previstas no número anterior o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor.
3. Considera-se que o menor se encontra em perigo quando se verificar alguma das situações assim qualificadas pela legislação relativa à protecção e à promoção dos direitos dos menores. (…)”.
Não vem questionada a situação de perigo em que o menor B…. se encontra, criada pelos seus pais aquando do seu nascimento, os quais pouco ou nada fizeram para o remover até ao presente. Tal situação foi reconhecida na decisão sob recurso e é pressuposta pelos próprios recorrentes ao defenderem a aplicação de outra medida de promoção e protecção - de acolhimento em instituição pelo pai e de apoio junto da mãe, por esta -, diferentes da aplicada, mas que também justificam a intervenção do Estado.
Em causa está apenas a determinação da medida, que deve ser a necessária e adequada.
Nessa determinação, importa ter presente o primordial princípio orientador do superior interesse da criança, que enforma o nosso ordenamento jurídico, como claramente resulta dos citados art.ºs 4.º, al. a) e 1978.º, n.º 2, e decorre do art.º 3.º, n.º 1 da Convenção sobre os Direitos da Criança ao determinar que “todas as decisões relativas a crianças, adoptadas por instituições públicas ou privadas de protecção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança”.
No presente caso, o tribunal recorrido entendeu, ao que parece, estarem verificadas, objectivamente, as situações previstas nas alíneas d) e e) do n.º 1 do citado art.º 1978.º e aplicou a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção, única que considerou adequada e necessária para remover o perigo em que o menor se encontrava.
E, a nosso ver, bem.
Com efeito, de acordo com este último normativo, a aplicação desta medida tem lugar quando não existam ou se encontrem seriamente comprometidos os vínculos afectivos próprios da filiação, em consequência dos pais, por acção ou omissão, mesmo que por manifesta incapacidade devida a razões de doença mental, hajam colocado em perigo grave a segurança, a saúde, a formação, a educação ou o desenvolvimento do menor, e ainda, quando os seus progenitores, no caso do menor ter sido acolhido por uma instituição, hajam revelado manifesto desinteresse pelo mesmo, em termos de comprometer seriamente a qualidade e a continuidade daqueles vínculos afectivos, durante, pelo menos, os três meses que precederam o pedido de confiança.
Assim, e porque na apreciação da efectiva verificação de tais situações devem ser erigidos como prioritários os direitos e interesses do menor, são reveladoras da falta de interesse dos pais pelos filhos todas aquelas situações em que os progenitores revelam um completo afastamento quanto ao quotidiano das crianças, não lhes proporcionando os cuidados necessários para o seu desenvolvimento físico e mental e indiciando factores da sua irresponsabilização, quanto a esse desenvolvimento (cfr. Protecção de Crianças e Jovens em Perigo da Dr.ª Beatriz Borges, pág. 167 e acórdão do STJ de 28/9/2010, proferido no 1717/07.4TMLSB-C.L1.S1, disponível em www.dgsi.pt).
Compulsando a matéria de facto provada, importa relembrar, em jeito de síntese lógica e cronológica na medida do possível, que:
O B…. nasceu em 12/12/2008, prematuramente e com baixo peso, fruto de uma gravidez não vigiada e ignorada e das condições de vida dos seus progenitores, ambos toxicodependentes, sendo, ainda, a mãe alcoólica, os quais não exerciam qualquer actividade profissional e viviam num veículo automóvel, tendo aquele facto determinado o seu internamento hospitalar (cfr. factos provados sob os n.ºs 1 a 5).
Após a alta hospitalar, o B…. deu entrada na Obra E…., em 29/1/2009, onde se mantém acolhido até hoje (n.º 8).
Para este efeito, os progenitores deram o seu consentimento, o qual foi retirado pelo pai em 15/11/2011, após saber que a respectiva Comissão tinha deliberado encaminhar o processo para tribunal com vista a futura adopção (n.ºs 7, 9 e 10).
Entretanto, os pais foram encaminhados para programas de desintoxicação e reabilitação, que a mãe concluiu, com sucesso, após cerca de um ano, e que o pai abandonou em Agosto de 2009, regressando a Bragança (n.ºs 11, 12 e 15).
Foi, então, condenado na pena única de seis anos de prisão pela prática de crimes de roubo, furto e burla, cujo cumprimento terminará em 18/3/2016 (n.ºs 19 e 20).
Depois de saberem desta condenação, voltaram ambos aos anteriores consumos (n.º 21).
A progenitora passou a viver junto de uma amiga, não quer estar só, é doente, está reformada por invalidez, recebe apoio de instituições, apresenta deficiências auditivas, cognitivas e comunicativas, não tem vontade própria, revelando total submissão ao pai do filho e receando a sua libertação (n.ºs 23 a 31).
Nas oito visitas que efectuou ao filho depois do regresso a Bragança, em 2009, com a duração de cerca de 40 minutos cada uma, manifestou fraco envolvimento físico e afectivo e demonstrou desinteresse pela situação do menor (n.ºs 36 a 42). E, nas onze visitas que fez, em 2012 até à propositura da acção, continuou a manifestar distanciamento, bem como ansiedade e nervosismo (n.ºs 43 e 44).
O pai começou por visitar o B…. quase diariamente, quando regressou a Bragança em finais de Agosto de 2009 e durante duas semanas, após o que o fez esporadicamente até à sua prisão, tendo sido visitado pelo menor no estabelecimento prisional, onde foi levado pela avó, três vezes (n.ºs 17, 18 e 22).
É manifesto que, não fora a intervenção institucional - do Centro Hospitalar do Nordeste, no parto e nos momentos que se lhe seguiram, e da Comissão de Protecção de Crianças e Jovens -, o B…. estaria em grave risco de perigo desde o seu nascimento, face às situações em que ocorreu, causadas pelos seus progenitores que o colocaram numa autêntica situação de abandono, prevista na alínea c) do n.º 1 do citado art.º 1978.º.
Essa situação de risco foi, aliás, reconhecida pelos progenitores ao darem o seu consentimento para que o menor fosse acolhido na instituição onde ainda se encontra, o qual acabaram por recusar apenas quando souberam da decisão da Comissão no sentido do seu encaminhamento para a adopção.
O risco continua e é admitido pelos próprios progenitores ao propugnarem por medida diferente da aplicada.
Porém, afigura-se-nos que as suas actuais condições de vida, pessoais, sociais e económicas, não permitem a alteração dessa medida, designadamente por qualquer uma das que são por si propugnadas em sede de recurso.
O pai continua preso, em cumprimento de pena, sabendo-se apenas que atingirá o seu fim em 18/3/2016, não havendo que falar no meio da pena para efeitos de liberdade condicional, por ser incerta a sua concessão, já que depende da verificação dos respectivos pressupostos (cfr. art.º 61.º do Código Penal), a averiguar oportunamente e no correspondente processo (cfr. art.ºs 173.º a 182.º do CEPMPL).
É irrelevante o seu propósito de mudar de vida, manifestado, mas não demonstrado. Mais do que as intenções, valem as situações e condições, passadas e actuais, reveladas pelos factos provados.
E estes demonstram que não dispõe de condições bastantes para proporcionar um adequado desenvolvimento ao seu filho, chegando a pôr em causa a sua saúde, formação e educação e, com a sua atitude, a comprometer seriamente os vínculos afectivos próprios da filiação.
Foi, pelo menos até à sua prisão, toxicodependente.
Não tem condições habitacionais. Só existe, desocupado e com condições de habitabilidade, um quarto na casa de sua mãe, avó paterna do menor, a qual, por sua vez, apenas revelou disponibilidade para ajudar nos cuidados a ter com este e algum apoio financeiro. Mas, quanto a ele, único que interessa considerar, inexistem aquelas condições.
Também não dispõe de condições económicas, pois não exerce qualquer actividade profissional e não aufere rendimentos.
Apesar de visitar, de início, com regularidade, o filho, deixou de o fazer, ainda antes da prisão, passando a visitá-lo esporadicamente e recebendo a sua visita depois de recluso, só quando a sua mãe o levou ao estabelecimento prisional, por três vezes.
A mãe também não tem condições de habitabilidade, já que não dispõe de habitação própria, optando por residir com uma amiga, apesar de poder habitar a casa da avó paterna do menor, seu filho.
Aufere apenas cerca de 200,00 € de reforma, por invalidez.
Apresenta as limitações e deficiências acima referenciadas, donde resulta a sua incapacidade para zelar pela segurança, saúde, formação, educação e integral desenvolvimento do seu filho.
Apesar de se apresentar, actualmente, curada e abstinente relativamente ao consumo de álcool e produtos estupefacientes, a sua saúde continua a inspirar cuidados e atenção e a demandar apoio de terceiros. Revela pouca autonomia, apresentando-se submissa e incapaz de assumir um projecto de vida próprio, sólido e autónomo.
Esta incapacidade, decorrente daquelas limitações e deficiências, tornam-na incapaz de zelar pelos interesses do seu filho e assumir as suas responsabilidades parentais, tanto mais que se trata de uma criança com necessidade de atenção e cuidados especiais.
Sem questionar os seus sentimentos maternais, revelou desinteresse logo que foi impedida de assistir às sessões de terapia do B….., bem como falta de capacidade de empenho e real motivação na relação com o mesmo menor.
Para este, é indiferente a presença e a figura dos pais.
Ora, perante a factualidade provada, globalmente considerada, tendo presente a objectividade com que se deve aferir o preenchimento dos requisitos constantes das alíneas do n.º 1 do citado art.º 1978.º, como dele decorre, e a regra de que, em qualquer caso, na verificação das situações nele previstas, “o tribunal deve atender prioritariamente aos direitos e interesses do menor”, como impõe o n.º 2 do mesmo artigo, entende-se que, no plano normativo e da estrita legalidade, nada há a censurar à decisão recorrida, relativamente ao preenchimento dos pressupostos legais da medida decretada.
Na verdade, o comprometimento dos vínculos afectivos da filiação decorre de comportamentos omissivos dos progenitores que nunca lograram reunir e assegurar as condições reais, efectivas e actuais que lhes permitissem cuidar do filho e assumir a sua formação, educação e desenvolvimento, levando a que tal tarefa acabasse por ter de ser assumida e promovida por terceiros, continuadamente, desde o seu nascimento até ao presente, com a previsível, inevitável e já verificada quebra que tal situação reiterada necessariamente envolve ao nível do relacionamento afectivo do menor com os pais.
O que acabou de se afirmar não é prejudicado pelas visitas efectuadas ao menor na instituição onde o mesmo se encontra acolhido, já que não são de molde a considerar que houvesse da parte dos progenitores a intenção de criar ou manter com aquele laços afectivos, dirigidos a tornar possível a vida em conjunto, mas outrossim, e tão só, a de procurar obter satisfações pessoais, susceptíveis de aproveitamento para outros fins, totalmente alheios aos interesses do menor.
Os recorrentes, pela forma como vêm organizando a sua vida e a relação com o filho, revelam, objectivamente, o “desinteresse” relevante nos termos da referida alínea e).
Para além disso, o menor permanecia institucionalizado há mais de três meses, quando o Ministério Público requereu a medida de confiança.
É certo que o pai, antes de preso, visitou, algumas vezes, o filho, e a mãe manteve com ele vários contactos, através de visitas à instituição a que está entregue. Todavia, a irregularidade e escassez não revelam, desde logo, o interesse pela sua pessoa e pelo seu desenvolvimento normalmente existente numa relação de filiação.
Ao exigir uma situação de desinteresse, que se prolongue, pelo menos, por três meses, a lei não impõe a inexistência de contactos entre os pais e a criança institucionalizada. O que releva é o modo e o significado desses contactos, que tanto pode ser o de criar ou manter laços afectivos com o objectivo de tornar possível a vida em conjunto, como apenas o de tentar evitar uma situação que acabe por levar a um processo tendente à adopção (cfr. Beatriz Marques Borges, obra citada, págs. 166 e 167). E, no caso, aquele objectivo não se verificou.
Por outro lado, também não se nos afigura legítimo que os progenitores que continuadamente não souberam ou não quiseram assumir as responsabilidades parentais pretendam perpetuar a actual situação do menor, seja mediante o acolhimento em instituição, como pretende o pai, seja por apoio junto da mãe, como parece pretender esta última, prolongando-a até momentos futuros, incertos e hipotéticos, em que, porventura, consigam adquirir as capacidades, disponibilidades e competências que, até ao momento, lhes faltaram para cuidar diariamente do seu filho, tanto mais que o avanço da idade só torna mais difícil ou delicada a integração plena na família que o venha a acolher de forma estável, proporcionando-lhe o ambiente familiar plenamente adequado à sua formação e desenvolvimento.
Nada garante, sendo mesmo improvável, que os progenitores venham adquirir capacidades e condições que lhes permitam, de forma segura e adequada, assumir as suas responsabilidades parentais.
Qualquer solução experimental, para além de viabilidade e eficácia duvidosas, seria inconciliável com a tutela e prossecução do superior interesse do menor e conduziria seguramente a acrescidos danos para a segurança, estabilidade e projecto de vida do mesmo.
O superior interesse do menor impõe a medida decretada, pois só a futura adopção permitirá proporcionar o ambiente familiar plenamente adequado à sua formação e desenvolvimento integral.
A adopção será decretada, oportunamente, no processo próprio, de acordo com a respectiva lei, podendo os filhos ser separados dos pais quando não cumpram os seus deveres fundamentais para com eles, mediante decisão judicial (cfr. artr.º 36.º, n.ºs 6 e 7 da Constituição da República Portuguesa e art.ºs 162.º e segs. da OTM).
O n.º 7 do citado art.º 36.º prevê a existência da figura da adopção e, ao deferir para a lei ordinária a sua regulamentação, impõe que a mesma tenha uma tramitação célere, no sentido de, com urgência, ter lugar a protecção e a estabilidade dos menores em situação de carência.
A adopção também permite estabelecer laços de filiação, já que esta não se restringe a laços biológicos, constituindo deste modo um meio de alcançar a protecção da família, como elemento fundamental da sociedade, dever que é imposto ao Estado pelo art.º 67.º, n.º 1 da Constituição (cfr. acórdãos do STJ de 10/4/2008, processo n.º 07B3832; de 20/1/2010, processo n.º 701/06.0TBETR.P1.S1 e de 4/5/2010, processo n.º 6611/06.3TBCSC.L1.S1, todos em www.dgsi.pt).
E também é um meio de protecção da infância, nos termos do art.º 69.º, n.ºs 1 e 2 da Constituição que estatui:
“1. As crianças têm direito à protecção da sociedade e do Estado, com vista ao seu desenvolvimento integral, especialmente contra todas as formas de abandono, de descriminação e de opressão e contra o exercício abusivo da autoridade na família e nas demais instituições.
2. O Estado assegura especial protecção às crianças órfãs, abandonadas ou por qualquer forma privadas de um ambiente familiar normal”.
Como diz Maria Clara Sottomayor “havendo conflito entre pais biológicos a manter os laços de filiação e o direito da criança a ser amada e a viver com um adulto ou casal que se responsabilize por ela no dia a dia, prevalecem os interesses da criança”, sendo que a confiança judicial com vista a futura adopção visa a realização desse interesse (in Abandono e Adopção – Almedina – pág. 115).
Assim sendo, verificadas as situações previstas nas alíneas d) e e) do n.º 1 do art.º 1978.º do Código Civil e tudo o mais nele estatuído, considerando o superior interesse do menor e dado que ele não se encontra a viver com qualquer dos parentes indicados no n.º 4 daquele normativo, não se vislumbra como seja possível sustentar medida de promoção e protecção diferente da aplicada, permitida pelo art.º 35.º, n.º 1, al. g) da LPCJP.
Não se mostram, assim, violados os princípios e normas indicados nas conclusões dos recursos interpostos, improcedendo, por conseguinte, todas as conclusões relevantes neles formuladas e havendo que manter a decisão recorrida.
Sumariando nos termos do n.º 7 do art.º 713.º do CPC:
É adequada e necessária a medida de promoção e protecção de confiança a instituição com vista a futura adopção de criança institucionalizada, logo após o nascimento e durante cerca de três anos, cujos pais não dispõem de condições reais, efectivas e actuais para assegurar o seu integral desenvolvimento e vêm adoptando comportamentos omissivos comprometedores dos vínculos afectivos próprios da filiação, revelados pela verificação objectiva de situações previstas nas alíneas d) e e) do art.º 1978.º do Código Civil, ainda que a tenham visitado esporádica e irregularmente.
III. Decisão
Pelo exposto acordam os juízes desta Relação em julgar improcedentes as apelações e confirmar a sentença recorrida.
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Sem custas [art.º 4.º, n.º 1, al. i) do RCP].*
Porto, 25 de Setembro de 2012Fernando Augusto Samões
José Manuel Cabrita Vieira e Cunha
Maria das Dores Eiró de Araújo