Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 321/12.0TBARC.P1 |  |
OBRAS DE APROVEITAMENTE DA NASCENTE NATURAL
ACTOS DE LIMPEZA
SERVIDÃO DE AQUEDUTO
II – também não integram actos de captação os actos de limpeza, praticados no prédio superior, com o objectivo de possibilitar ou tornar mais fácil o decurso da água.
III – Nos termos do artº 1391º CCiv, o direito ao aproveitamento de águas vertentes de prédios de terceiro não posterga qualquer novo aproveitamento que o dono do prédio onde a nascente se encontra venha a fazer.
IV – Se a água de lima ou merugem cai livremente no prédio inferior, não está dependente de nenhuma obra (aquilo que o artífice produz e, na sua génese, tem de integrar um facto humano) para que se possa inferir o abandono das águas pelo dono.
V - Os RR., proprietários do prédio dominante, relativamente a uma servidão de aqueduto têm compreendido, no seu direito à referida servidão, tudo o que é necessário para o seu uso e conservação – artº 1565º nº1 CCiv – designadamente o direito de passagem para composição de regos e limpeza de aquedutos, enquanto faculdades instrumentais acessórias ou complementares adequadas ao pleno aproveitamento da servidão, usualmente designadas por adminicula servitutis.
VI – As adminicula não constituem servidões acessórias, designadamente servidões de passagem.
VII – Os adminicula não concedem ao prédio dominante poderes ou instrumentos relativos ao geral exercício da servidão com comodidade, não podendo pôr em causa o direito de vedação das AA., nem sequer a colocação de um portão de acesso.
VIII – Todavia, mostra-se prejudicial “aos interesses do proprietário do prédio dominante”, violando o disposto no artº 1568º nº1 CCiv, a mudança do exercício do adminiculum de passagem que obriga a um novo acesso a pé, através do prédio dominante, mais difícil e perigoso.
IX - A implantação, efectuada pelos titulares do prédio serviente, no prédio respectivo, de tubo subterrâneo em polietileno, em substituição do rego a céu aberto anteriormente existente, é alteração ao modo de exercício da servidão, o qual deve ser conveniente para o prédio serviente e não prejudicar os interesses do proprietário do prédio dominante – artº 1568º nºs 1 e 3 CCiv, requisitos cumulativos e de apreciação casuística.
Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
Súmula do Processo
Recurso de apelação interposto na acção com processo declarativo e forma sumária nº321/12.0TBARC, do Juízo Local de Competência Genérica de Arouca, Comarca de Aveiro.
Autores – B... e marido C... e D....
Réus – E... e mulher F....
Pedido
Que os Réus sejam condenados:
- a reconhecerem que o prédio identificado nos artigos 1º, 2º e 3º da petição inicial com aquela identificação é sua propriedade;
- a reconhecerem que a mina de captação de águas existente no prédio dos Autores denominado “G...” é sua propriedade;
- a reconhecerem que a presa sita no prédio dos Autores denominado “I...” é sua propriedade;
- a reconhecerem que os Autores para os seus prédios já identificados têm direito à água da nascente existente no seu prédio denominado “G...” nos termos descritos no artigo 9º da petição inicial;
- a destruírem o furo horizontal que construíram desde o prédio denominado “H...” passando pelo prédio denominado “I...” até à mina ou em direcção à mesma sita no prédio denominado “G...”;
- a se absterem de, por qualquer forma, captar água da nascente sita no prédio denominado “G...”;
- a se absterem de, por qualquer forma, captar água nos prédios pertença dos Autores;
- a se absterem de impedir o direito dos Autores ao uso da água da nascente sita no prédio denominado “G...” e da presa sita no prédio denominado “I...”.
Pedido Reconvencional
Que os Autores/Reconvindos sejam condenados a reconhecer que os Réus são donos e legítimos possuidores do prédio identificado no artigo 48º da contestação/reconvenção, nesse prédio incluído o terreno referido em 49º.
A reconhecerem que os Réus/Reconvintes são donos e legítimos possuidores das águas que brotam do e pelo óculo e pequeno rego referidos em 101º e 102º da contestação, feitos no muro e cômoro de suporte do “I...” integrado no prédio dos Autores identificado no artigo 61º da contestação/reconvenção.
A reconhecerem que os Réus/reconvintes são donos e legítimos possuidores das águas que brotam da nascente referida em 116º existente junto à extremidade nascente/sul do “H...” que integra o prédio dos Réus identificado em 48º da contestação.
A reconhecerem que os Réus/Reconvintes são titulares de uma servidão de águas da mina da “G...” e da presa existente ao cimo do “I...” a favor do prédio dos Réus referido em 48º, sobre o prédio dos Autores referido em 61º, servidão essa que consiste no direito de utilização dessas águas para rega do “H...” que faz parte do dito prédio dos Réus, um dia por semana, desde o pôr do sol de segunda feira ao pôr do sol de terça feira, no período que vai de 24 de Junho a 8 de Setembro de cada ano.
A reconhecerem que os Réus são titulares do direito de servidão de águas da mina e presa referidas no ponto anterior a favor do prédio dos Réus e sobre o prédio dos Autores referidos no ponto anterior, servidão essa que consiste no direito de utilização dessas águas no período da merugem ou lima, ou seja, no período que vai de 9 de Setembro a 23 de Junho do ano seguinte, para merugem ou lima do dito “H...” dos Réus mas apenas as sobejas ou remanescentes da merugem do lameiro do “I...” dos Autores, também designado por “J...”.
A reconhecerem que os Réus são titulares do direito de servidão de captação, presa e aqueduto para a condução das águas referidas nos pontos anteriores, nas condições e períodos nesses pontos indicados, nas e através das ditas mina e presa e dos regos referidos no artigo 70º da contestação, servidão esta também a favor do prédio dos Réus identificado no artigo 48º e sobre o prédio dos Autores identificado no artigo 61º, ambos da contestação.
A reconhecerem que os Réus são titulares do direito de servidão de passagem a favor do seu prédio referido nos pontos anteriores sobre o prédio dos Autores nesses pontos referidos também, através do carreiro e rebordo referidos no artigo 88º da contestação, nos termos e para os fins indicados no artigo 89º da contestação.
A reconhecerem que os Réus são titulares do direito de servidão de captação e de aqueduto no e através do óculo referido acima no ponto 2 e de aqueduto através do pequeno rego nesse ponto referido também, para captação e condução das águas igualmente referidas nesse ponto 2, servidão essa a favor do prédio dos Réus citado nos números antecedentes e sobre o prédio dos Autores, também nos números antecedentes citado.
A removerem do local a parte da rede, ferro e vigas referidas no artigo 97º da contestação, que se torne necessária para que fique completamente desimpedido o carreiro referido no artigo 88º também da contestação e a repor esse carreiro na situação em que se encontrava antes de o obstruírem, de modo a permitir o cómodo acesso que, por ele, era feito.
A refazerem, repondo-o na situação em que se encontrava antes de os Autores o arrasarem e substituírem pelo tubo de plástico referido no artigo 93º da contestação, o rego ao fundo do lameiro do “I...” referido no artigo 70º da contestação para condução das águas de rega referidas acima no ponto 4 e para captação e condução das águas de rega referidas acima no ponto 4 e para captação e condução das águas de rega referidas acima no ponto 4 e para captação e condução das águas de merugem ou lima referidas acima também no ponto 5.
A arrasarem o poço que abriram na “G...”, referido no artigo 110º da contestação, por forma a quer as águas da mina da “G...” e da presa existente no “I...” deixem de ser afectadas.
A se absterem de conduzir as ditas águas da mina da “G...” e da presa existente no “I...”, no tempo da merugem, ou seja, desde 9 de Setembro de cada ano a 23 de Junho do ano seguinte, através das manilhas referidas no artigo 91º da contestação para os terrenos dos Autores integrantes do seu prédio identificado no artigo 61º da contestação, denominados “K...” e “L...”, de modo a tornar possível que os Réus utilizem os sobejos ou remanescentes dessa água, nos termos referidos acima no ponto 4, no seu “H...” após o uso, muito ou pouco ou nenhum, que dela os Autores façam, enquanto água de lima, no lameiro do “H...” ou “J...”.
A se absterem de praticar quaisquer factos ou adoptarem quaisquer procedimentos que, de qualquer modo, possam impedir ou dificultar o exercício, por parte dos Réus, dos seus direitos referidos nos pontos precedentes ou que intentem ou visem por em causa esses direitos.
A pagarem multa ajustada e adequada indemnização a favor dos Réus como litigantes de má-fé.
Tese dos Autores
São donos em comum e sem determinação de parte ou direito de um prédio rústico denominado “M...” composto do “H...” com presa, “G...” e “H...”, prédio lhes veio à posse por sucessão por óbito.
Invocam a usucapião como forma de aquisição originária do prédio.
Tal prédio confronta do lado norte com o prédio denominado “H...”, que se encontra a ser usado há mais de 20 anos pelos Réus.
No prédio denominado “G...” existe e sempre existiu há mais de 70 anos, uma nascente de água, feita pelos antepossuidores, os quais, para obterem água da nascente, fizeram obras de captação no prédio, formando uma mina ou galeria, com cerca de 7 metros de comprimento, que passa subterraneamente no prédio “G...” e vai desaguar numa presa sita no prédio “I...” donde é encaminhada para os terrenos dos Autores, nos dias a que têm direito.
Invocam a usucapião como forma de aquisição originária do direito à água, propriedade da água da nascente e da água represada.
Em 2005/2006, o Réu marido fez um furo no prédio denominado “M...” e um depósito no prédio denominado “H...”, o que originou que o caudal do caneiro sito no prédio denominado “M...”, que provinha da mina do M..., sita no prédio denominado “G...” tinha reduzido.
Em 2006, uma funcionária dos Réus abriu uma vala em direcção ao prédio destes atravessando o seu prédio denominado “N...”, em direcção ao prédio “H...”, passando por uma presa de água que pertence à “N...” até ao depósito ali construído pelos Réus.
O genro dos Réus colocou canos pretos na vala que ia tapando, ficando a tubagem a descoberto nos combros, desde um depósito de alumínio colocado junto à casa dos Réus e o prédio denominado “H...” onde aplicou uma caixa de betão armado no canto de intercepção entre a “O...” e o “I...”.
Em 2008, viram um tractorista a arredar para as bordas a terra do meio do prédio denominado “H...” deixando a descoberto uma tampa de betão correspondente à tampa das manilhas de um poço que foi retirada e encostada ao socalco do seu prédio denominado “I...”, altura em que ficou visível um depósito subterrâneo construído no seu interior com manilhas de poço.
Tese dos Réus
São donos e legítimos proprietários de um prédio misto denominado “N...”, a confrontar actualmente do sul com os Autores. Deste prédio faz parte o “H...”.
São donos do prédio quer por aquisição derivada quer por aquisição originária.
Os Autores são donos em comum e sem determinação de parte ou direito de um prédio misto, do qual fazem parte os terrenos de cultura “I...” com lameiro ou “J...”, a “G...”, o “L...” e o “K...” e o “I...”, confinando com o “H...” do prédio dos Réus pelo seu lado norte.
Na “G...” existe a mina de captação e condução de águas e na parte sul do “I...” existe uma presa, feita de terra.
Da água da nascente e mina da “G...”, represada na presa do “I...”, utilizam os Réus, porque têm direito a usar, um dia, ou seja, 24 horas de água, por semana, desde o pôr do sol de segunda feira até ao pôr do sol de terça feira, no período que decorre entre 24 de Junho e 8 de Setembro de cada ano para rega do “H...” dos Réus.
A água sempre foi conduzida a partir da presa, por rego de terra escavado no solo do “I...” dos Autores o qual segue na parte inicial sensivelmente na direcção Sul-Norte até ao fundo do pequeno lameiro que integrava esse “I...” e aí derivava para outro rego, de terra também, escavado no solo e ao longo de todo o fundo do dito pequeno lameiro, aí já com uma direção sensivelmente poente/nascente, até atingir o cimo do socalco e cômoro de suporte do “I...” dos Autores e depois caía no rego de rega existente no cimo do “H...”.
Quer os regos, quer a mina quer a presa sempre assim estiveram de modo ininterrupto, à vista de todos, desde há mais de 70 anos e sempre os Réus e antepossuidores no referido dia de cada semana, em cada ano, conduziram a água da mina e presa e na mina captam-na, e pela mina conduzem-na e na presa represam-na, o que fazem na convicção que tal direito lhes pertence, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, de modo continuado, há mais de 70 anos, limpam os regos, a presa e a entrada da mina, pelo que adquiriram por usucapião servidão de águas para rega, de captação e de aqueduto da mina, de represamento na aludida presa e de aqueduto pelos regos, sobre o prédio dos Autores e a favor do prédio dos Réus.
São ainda titulares do direito de servidão da água no tempo de merugem, ou seja, no período que vai de 9 de Setembro a 23 de Junho, os sobejos ou remanescentes da lima do “J...” ou “I...”.
Assim, invocam, as águas do “I...” limam primeiro o lameiro desse campo e, de seguida, as que sobrarem desse aproveitamento, limam o “H...” dos Réus o que sempre aconteceu desde há mais de 70 anos e o que acontecia através do rego aberto ao fundo do lameiro até ao topo do socalco e cômoro que suporta o “I...” por esse socalco e cômoro descendo até ao rego existente ao cimo do “H...”, o que sempre aconteceu à vista de toda a gente, continuamente, sem qualquer oposição, com a convicção por parte dos Réus que lhes assistia o direito de utilizar essas águas.
Para ir limpar os regos, a presa e a mina e para ir buscar água, existia no cômoro que suporta o “I...” junto à extremidade poente deste, um carreiro de terra batida, em rampa, de pé também, bem calcado e distinto do terreno envolvente, rebordo e carreiros esses bem visíveis e permanentes e que os Réus, por si e antepossuidores, desde há mais de 70 anos, sempre passaram de pé esse carreiro e rebordo, subindo de seu terreno para o dos Autores e vice-versa, para ir limpar a mina, a presa e os regos para a condução de todas as águas a que têm direito dessa mina e presa, para ir abrir a presa e buscar água no período das regas, passagem que sempre fizeram à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém, de modo continuado e com a convicção de que tinham o direito de ali passar.
Em 2003/2004, os Autores colocaram umas manilhas na derivação do rego na direcção do “K...” e do “L...” e para estes terrenos passaram a conduzir todas as águas no período de lima, da mina e presa, privando os Réus dos remanescentes das águas da lima e arrasaram o rego que conduzia a água de rega e de merugem para o “H...” dos Réus e implantaram no subsolo um tubo de plástico destinado a conduzir a água de rega para o terreno dos Réus.
Contudo, tal tubo, sob pressão da terra, amolgou e, assim, por ele passa a água com dificuldade e, além disso, é projectada para fora do rego com desperdício de água.
Na mesma altura, os Autores vedaram com rede, ferro e vigas de cimento todo o “I...” pelo lado sul, obstruindo o acesso por ele, para além de lhe terem colocado uma cancela feita de arame e ferro, fechada a cadeado e aloquete que só abrem no período das regas, violando o direito de servidão de passagem dos Réus.
No “I...” dos Autores brota uma nascente de água através de um óculo que depois é conduzida por um pequeno rego em terra escavado no solo do cômoro, de cerca de 70cm de comprimento e, de seguida, cai no rego existente no “H...” dos Réus e entra no caneiro revestido a pedra de granito e xisto que atravessa o “H...” por esse caneiro seguindo até à presa existente ao cimo do “P...” que integra a “N...” dos Réus, tudo há mais de 70 anos.
Alegam que há mais de 70 anos, por si e antepossuidores que limpam e consertam o rego, de modo continuado, à vista de toda a gente, sem oposição de ninguém e na convicção de que exercem um direito seu.
Acrescentam que também durante esse tempo utilizam a água que brota do óculo, água com que também limam o “P...” e todos os terrenos de cultivo da “N...”. No entanto, invocam, os Autores abriram um poço de extracção de água há 4 anos na “G...” com motor eléctrico e quando ligam o motor e extraem água, diminui a água da mina da “G...” que abastece a presa do “I...” e quase desaparece a água no óculo e no pequeno rego.
No “H...” existe uma nascente de água e a água era conduzida através de um rego escavado no solo e que em parte ainda existe até ao caneiro de pedra, o qual conduzia essa água até à presa existente ao cimo do “P...” dos Réus e esse rego que os Réus e antepossuidores limparam e consertaram existe em parte há mais de 70 anos e em parte existiu há mais de 70 anos até há 27 anos atrás.
Por esse carreiro, alegam, há mais de 70 anos e até há 27 anos atrás, os Réus e antepossuidores conduziram a água até à presa existente no “P...” e com ela e as restantes que se juntavam nessa presa regando esse campo e os demais terrenos da “N...” situados em plano inferior ao “P...”; tudo isto ao longo de mais de 40 anos, de modo continuado, à vista de todos, sem oposição de ninguém e na convicção de que a água é coisa sua.
Em 1985, resolveram utilizar para consumo e abastecimento da sua casa de habitação, dependência e anexos, a água da nascente e para isso aplicaram uma manilha de cimento com um metro de comprimento a qual conduz a água desde essa nascente até ao pequeno depósito ou caixa de cimento construído na mesma altura, depósito onde fixaram a boca do tubo de plástico o qual implantado ao longo do caneiro conduz a água até à habitação, tudo isto à vista de toda a gente, de modo continuado, sem oposição de ninguém, com a convicção de que exercem um direito seu e que em 2006 constataram que o tubo se encontrava deteriorado pelo que abriram uma nova vala e colocaram um novo tubo que ligaram ao troço que permanecia em boas condições.
A água da nascente da “G...” e da presa do “I...”, que é de merugem do lameiro desse campo dos Autores, é também de merugem do “H...” dos Réus.
Nem os Autores nem os antepossuidores consumiam água da mina da “G...”.
Em 1985, implantaram uma manilha de cimento com 1 metro de comprimento no seu prédio denominado “H...” para captação das águas que aí nascem e construíram um depósito de cimento com menos de 40cm por 40cm para onde escorrem as águas conduzidas pela manilha e que desde essa altura passaram a utilizar essas águas para o consumo e gastos domésticos da sua casa de habitação.
Porém, há cerca de 20 anos, análises feitas à água deram-na como imprópria para consumo, pelo que passaram a desinfectar a manilha, o depósito, os canos e a água com hipoclorito, tapando para o efeito, duas vezes por mês o tubo de condução da água junto à habitação, o depósito e a manilha, esta com o auxílio de uma mangueira, o que fizeram até 2008.
Não existe qualquer poço no meio do “H...” e o que existe a atravessar esse terreno é um caneiro de condução de águas construído em pedra de granito e capeado por cima com pedra de xisto e granito; em 2008 uma das pedras de xisto partiu e foi colocada uma manilha de cimento com um metro de comprimento e 20cm de diâmetro.
Sentença
Na sentença proferida pelo Mmª Juiz “a quo”, a acção foi julgada parcialmente procedente, por provada, e totalmente procedente a reconvenção, sendo o dispositivo em causa do seguinte teor:
1º-Condeno os Réus E... e F... a reconhecerem que a herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., de que os Autores B... casada com C... e D... são os únicos interessados, é proprietária do prédio misto, composto de casa de habitação com logradouro e terreno de cultura, a confrontar do nascente com herdeiros de T..., do norte com U... e E..., pelo rego, do poente com herdeiros de V... e do sul com o caminho público, inscrito na matriz predial rústica sob o Artigo 545 e na matriz predial urbana sob o artigo 186 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob parte do nº 1685/20110414 da freguesia ..., fazendo parte de tal prédio, entre outros terrenos de cultura, os campos, lameiros e leiras denominados “I...” com lameiro ou “J...”, a “G...”, o “L...” e o “K...”, por o ter adquirido por usucapião, e ainda, proprietária da mina de captação de águas existente na “G...” e da presa sita no “I...”.
2º- Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a reconhecerem que os Réus/Reconvintes E... e F... são donos e legítimos possuidores do prédio misto, composto de casa de habitação, palheiro, anexos e terrenos de cultivo, denominado “N...”, que engloba o H..., sito no ..., da freguesia e concelho de ..., a confrontar actualmente do nascente com W..., do norte com a estrada municipal e X..., do poente com X... e outro e do sul com os A.A., inscrito na matriz urbana sob o artigo 191 e na matriz rústica sob o artigo 542, actualmente descrito na Conservatória do Registo Predial sob os nºs 1497/20081230, da freguesia ..., onde se inclui o “H...” e 1519/20090521, da freguesia ...;
3º- Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a reconhecerem que os Réus/Reconvintes E... e F... são donos e legítimos possuidores das águas que brotam do e pelo óculo referido em 70º dos factos provados [óculo situado sensivelmente a meio do comprimento do muro e cômoro de suporte ao dito “I...”, em que brota uma nascente de água através do óculo aí feito na horizontal e na parte inferior do referido muro e cômoro – a que se foi denominando no relatório pericial e na produção de prova através das testemunhas de “nascente nº 3”], e seguem pelo pequeno rego referido em 71º dos factos provados [rego escavado no muro e cômoro de suporte do “I...”, de cerca de 70 cm de comprimento, que conduz a água desde o óculo até ao rego existente ao cimo do “H...”]”;
4º-Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a reconhecerem que os Réus/Reconvintes E... e F... são donos e legítimos possuidores das águas que brotam da nascente referida em 31º dos factos provados [nascente existente junto à extremidade nascente/sul do “H...”, por onde este confina com o “I...” dos Autores e com as “Leirinhas” dos Y..., nascente essa que emerge do socalco deste – a denominada, no relatório pericial e na prova testemunhal produzida, de “nascente 2”];
5º- Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a reconhecerem que o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de uma servidão de águas da mina da “G...” e da presa existente ao cimo do “I...”, [integrantes do prédio descrito em 1º dos factos provados], servidão essa que consiste no direito de utilização dessas águas para rega do “H...” que faz parte do dito prédio dos Réus, um dia por semana, desde o pôr-do-sol de segunda-feira ao pôr do sol de terça-feira, no período que vai de 24 de Junho a 8 de Setembro de cada ano;
6º- Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a reconhecerem que o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de uma servidão de águas da mina e presa sobre o prédio dos Autores “I...”, servidão essa que consiste no direito de utilização dessas águas no período da merugem ou lima, ou seja, no período que vai de 9 de Setembro a 23 de Junho do ano seguinte, para merugem ou lima do dito “H...” propriedade dos Réus mas apenas as sobejas ou remanescentes da merugem do lameiro do “I...” dos Autores, também designado por “J...”;
7º-Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a reconhecerem que o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de uma servidão de captação, presa e aqueduto para a condução das águas referidas em 5º e 6º e nas condições e períodos também aí referidas, nas e através das ditas mina e presa [situados, respectivamente, na “G...” e “I...”] e do rego em terra escavado no solo do “I...”, que ia desde a presa, seguia, na parte inicial, sensivelmente na direção sul-norte, até ao fundo do I... e aí derivava para outro rego, também em terra, escavado no solo e ao longo de todo o fundo do mesmo I..., aí já com uma direcção sensivelmente poente-nascente, até atingir o cimo do socalco e cômoro de suporte do referido I..., servidão esta a favor do prédio dos Réus e sobre o prédio dos Autores];
8º- Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a reconhecerem que o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de uma servidão de passagem a favor do seu prédio “H...” e sobre o prédio dos Autores “I...”, através do carreiro e rebordo [carreiro esse em terra batida, em rampa, de pé, bem calcado e distinto do terreno circundante, sobre o cômoro que suporta o “I...”, junto à extremidade poente deste; e também rebordo esse, de passagem a pé, em terra batida, diferente do terreno circundante, existente ao longo do rego que desce da presa, sensivelmente na direção sul-norte], nos termos e para os fins indicados em 17º e 18º dos factos provados [para os Réus subirem do “H...” para o “I...”, e vice-versa, para limpar a mina, a presa e regos de condução de todas as águas a que têm direito dessa mina e presa, e para abrir a presa e buscar a água nos períodos de rega e de lima];
9º-Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a reconhecerem que o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de servidão de captação (presa) e aqueduto no e através do óculo [nascente 3] e de aqueduto através do pequeno rego referido em 71º dos factos provados, para captação e condução das águas da nascente 3, servidão essa a favor do prédio dos Réus “N...” e sobre o prédio dos Autores “I...”;
10º- Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a removerem do local a parte da rede, ferro e vigas que vedam o “I...”, que se torne necessária para que fique completamente desimpedido o carreiro supra referido em 8º, e a repor esse carreiro na situação em que se encontrava antes de o obstruírem, de modo a permitir o cómodo acesso que, por ele, era feito;
11º- Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a refazerem, repondo-o na situação em que se encontrava antes de os Autores o arrasarem e substituírem pelo tubo de plástico, o rego ao fundo do “I...” utilizado para captação e condução das águas de rega supra referidas em 5º, e para captação e condução das águas de merugem ou lima referidas 6º;
12º-Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a arrasarem o poço que abriram na “G...”, referido em 89º dos factos provados, para que a água da mina da “G...”, da presa existente no “I...”, a água da “nascente 1” e a água da “nascente 3”, deixem de ser afectadas;
13º-Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a absterem-se de conduzir as ditas águas da mina da “G...” e da presa existente no “I...”, no tempo da merugem, ou seja, desde 9 de Setembro de cada ano a 23 de Junho do ano seguinte, através das manilhas referidas em 57º dos factos provados, para os terrenos dos Autores integrantes do seu prédio identificado no nº 1 dos factos provados, denominados “K...” e “L...”, de modo a tornar possível que os Réus utilizem os sobejos ou remanescentes dessa água, nos termos supra referidos em 6º, no seu “H...” após o uso, muito ou pouco ou nenhum, que dela os Autores façam, enquanto água de lima, no “I...” ou “J...”;
14º- Condeno os Autores/Reconvindos B... casada com C... e D..., na qualidade de únicos interessados na herança ilíquida e indivisa aberta por óbito de Q... e S..., a absterem-se de praticar quaisquer factos ou adoptarem quaisquer procedimentos que, de qualquer modo, possam impedir ou dificultar o exercício, por parte dos Réus/Reconvintes, dos seus direitos referidos nos pontos precedentes ou que intentem ou visem por em causa esses direitos;
15º- Condeno os Réus E... e F... a, sem prejuízo dos direitos de que beneficia o seu prédio sobre a “nascente nº 1” ou mina sita na “G...” e da presa situada no “I...”, a se absterem de, por qualquer forma, impedirem o direito dos Autores ao uso da água da “nascente nº 1” ou mina sita na “G...” e da presa situada no “I...”.
Conclusões do Recurso de Apelação:
1.º Vem o presente Recurso interposto da Douta Sentença, proferida nos Autos, e supra transcrita, por entenderem os Recorrentes que a mesma consubstancia errado julgamento da matéria de Facto e de Direito, impondo-se a modificação da Decisão, quer no que concerne à matéria de facto e de Direito, quer no que respeita à condenação dos Autores, ora Recorrentes, quanto aos pedidos formulados pelo Réus/Reconvintes, ora Recorridos, constantes dos pontos 3, 4, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 14, 15 da Douta Sentença recorrida, impondo-se a sua absolvição por improcedência dos pedidos formulados pelos Réus/ Reconvintes nesses pontos e a procedência dos pedidos formulados pelos Autores quer na Petição Inicial, quer no Articulado superveniente, nomeadamente:
A) a reconhecerem que o prédio mencionado nos Artigos 1º., 2º. e 3º. desta Petição Inicial e cuja descrição aqui se dá por integralmente reproduzida, é única e exclusivamente propriedade dos AA.;
B) a reconhecerem que a mina de captação de águas existente no prédio dos AA. e denominado de “G...” é única e exclusivamente propriedade destes (Nascente 1);
C) a reconhecerem que a presa sita no prédio dos AA., denominado de “I...” é única e exclusivamente propriedade destes (Nascente 1);
D) a reconhecerem que os AA., para os seus prédios, já identificados, têm direito à água da “nascente 1” existente no seu prédio denominado de “G...”, nos precisos termos descritos no Artigo 9º. desta Petição Inicial e para cujo articulado se remete;
E) a destruir o furo horizontal que construíram desde o prédio denominado de “H...”, passando pelo prédio denominado de “I...”, até à mina ou em direcção à mesma sita no prédio denominado de “G...” (Nascente 2);
F) a abster-se de, por qualquer forma, captar água da nascente sita no prédio denominado de “G...”;
G) a abster-se de, por qualquer forma, captar água nos prédios, pertença dos AA.;
H) a abster-se de impedir o supra aludido direito dos AA. ao uso da água da nascente sita no prédio denominado de “G...” e da presa sita no prédio denominado de “I...”;
I) destruir o óculo que abriram no socalco do prédio, denominado de “I...” e repondo o socalco no estado em que o mesmo se encontrava anteriormente (Nascente 3);
J) absterem-se de, por qualquer forma, captar água da nascente, sito no prédio, denominado de “G...”.
2.º Nos termos do disposto no Artigo 640.º, n.º 1, alínea a) do CPC considera-se que foram incorrectamente julgados como provados os factos constantes dos seguintes pontos, designadamente: 17, 18, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92 e 93 dos factos dados como provados e alíneas a), b), c), d), e), f), g) h), i), m) e n) dos factos não provados.
3.º O presente Recurso incide, assim, nos seguintes pontos:
1. Da nota prévia
2. Da inexistência de titulo de aquisição das águas das denominadas “Nascentes 2 e 3” por parte dos Réus
3. Da inexistência de direito de servidão de captação e aqueduto no e através do óculo “Nascente 3” e de aqueduto através do pequeno rego para captação e condução das águas da “Nascente 3” por parte dos Réus
4. Do errado julgamento quanto à condenação dos Autores, ora Recorrentes, no ponto n.º 12 da decisão proferida pelo Douto Tribunal, a arrasar o poço que abriram na “G...”.
5. Do errado julgamento quanto à condenação dos Autores, ora Recorrentes, no ponto n.º 13 da decisão proferida pelo Douto Tribunal referente à condução da água de lima.
6. Do errado julgamento quanto à condenação dos Autores, ora Recorrentes, nos pontos n.ºs 7, 8, 10 e 11 da decisão proferida pelo Douto Tribunal
a) quanto à servidão de aqueduto;
b) quanto à servidão de passagem
Da subsunção dos factos provados ao Direito.
Quanto à designada Nota prévia:
4.º Como questão prévia e fulcral para a análise e decisão do presente Recurso e, nomeadamente para avaliar a existência ou não por parte dos Réus/Reconvintes, ora Recorridos, do direito de aquisição das águas das nascentes, importará atentar no esquema constante do relatório pericial constante de fls… dos Autos, cujo teor aqui dá por reproduzido.
5.º Isto para dizer que o que está em causa verdadeiramente nos presentes Autos é o reconhecimento ou não do direito de propriedade ou servidão dos Réus sobre as águas das denominadas “Nascentes 2 e 3”, pois relativamente ao direito de servidão por parte dos Réus da “Nascente 1” da “G...” dos Autores, está devidamente assente e não se discute (cfr. pontos 5, 6 e 7 da Decisão final).
6.º Teremos de atender, em primeiro lugar, ao que ficou provado ao nível da localização dos prédios dos Autores e dos Réus e especialmente da localização das nascentes das águas.
7.º Conforme se apresenta no referido esquema e no citado relatório pericial, bem como resulta dos Autos quanto à matéria dada como provada e que se aceita:
1) Os Autores são proprietários do prédio melhor descrito no artigo 1.º dos factos dados como provados, fazendo parte de tal prédio, entre outros, os terrenos de cultura, os campos, os lameiros e as leiras denominados “I...” com lameiro ou “J...”, a “G...”, o “L...” e o “K...” – motivo pelo qual o prédio dos Autores é referido pelos Senhores Peritos e pelo Douto Tribunal como “I...”, “M1...” ou “J...”;
2) A denominada “Nascente 1” existe no subsolo do prédio dos Autores, denominado “G...”;
3) Esta “Nascente 1” desagua numa presa que se encontra na parte sul do prédio dos Autores, denominado de “I...” ou “J...”;
4) A poente do “I...” dos Autores encontra-se o “K...”, também dos Autores;
5) A poente do “K...” dos Autores, existe também o “L...” dos Autores;
6) Encontra-se registado a favor dos Réus o prédio misto melhor descrito no ponto 5 dos factos dados como provados, denominado “N...”, que engloba o “H...” ou “M2...” – designação esta dada pelos Senhores Peritos e pelo Douto Tribunal ad quo ao prédio dos Réus;
7) O referido “H...” pertencente aos Réus confina a sul com o “I...” dos Autores;
8) Este prédio – H... – confronta a nascente com o “Z...”, propriedade de um terceiro;
9) Entre o “I...” dos Autores e o “H...” dos Réus existe um socalco e/ou cômoro, que divide os dois prédios, havendo um desnível entre os dois prédios, estando o cômoro à cota do “I...”;
10) Entre o “Z...”, propriedade de um terceiro e o “H...” dos Réus existe um socalco e/ou cômoro que divide os dois prédios, havendo um desnível entre os dois prédios, estando o cômoro à cota do “Z...”.
8.º Posto isto, conforme resulta dos factos dados como provados, designadamente dos pontos 7.º, 8.º e 9.º, no subsolo da “G...” pertencente aos Autores existe uma mina de captação e condução de águas da nascente que passa subterraneamente na “G...” e desagua na presa existente no “I...”, a denominada “Nascente 1”.
9.º Resulta também dos Autos, nomeadamente da perícia e dos esclarecimentos dos Srs. Peritos que esta “Nascente 1” corresponde a uma mina de captação e condução de águas existente no subsolo da “G...” pertencente aos Autores.
10.º Resulta ainda do relatório pericial e dos esclarecimentos dos Senhores Peritos prestados em Audiência de julgamento que as “Nascente 2” e “Nascente 3” existentes no prédio dos Réus, denominado de “H...”, pertencem ao mesmo lençol freático da mina de água situada no terreno dos Autores e do poço construído por estes, ou seja, da “Nascente 1”.
11.º Quanto à “Nascente 2”, o Meritíssimo Juiz ad quo, no ponto n.º 31 dos factos dados como provados situa-a no seguinte local:
31º-No “H...”, integrante do prédio descrito em 5º), junto à sua extremidade sudeste, por onde confina com o terreno denominado “Leirinhas” dos Y... e com o dito “I...” ou “J...”, dos A.A., brota água duma nascente situada no socalco do prédio denominado “Leirinhas” dos Y... e no referido lameiro foi colocada pelos Réus uma única manilha de cimento, com 1,20m de comprimento, para captação das águas que aí nascem e que eram aproveitadas e utilizadas pelos Réus e seus antecessores na “N...”, quer para o gado, quer para rega, quer ainda para consumo”. Situando a “Nascente 3”, “sensivelmente a meio do comprimento do muro e cômoro de suporte do dito “I...”, dos Autores, brota uma nascente de água [a que se vem denominando nascente três], através de um óculo aí feito, já no tempo dos antepossuidores remotos do prédio dos R.R. descrito em 5º, na horizontal e na parte inferior desse muro e cômoro” (cfr. no ponto n.º 70 dos factos dados como provados).
12.º O Meritíssimo Juiz a quo considerou e decidiu, quanto a água da denominada “Nascente 2”, o seguinte: os Réus/Reconvintes, ora Recorridos, “são donos e legítimos possuidores das águas que brotam da nascente referida em 31º dos factos provados [nascente existente junto à extremidade nascente/sul do “H...”, por onde este confina com o “I...” dos Autores e com as “Leirinhas” dos Y..., nascente essa que emerge do socalco deste – a denominada, no relatório pericial e na prova testemunhal produzida, de “nascente 2”]”.
13.º E quanto à denominada “Nascente 3”, que os Réus/Reconvintes ora Recorridos, “são donos e legítimos possuidores das águas que brotam do e pelo óculo referido em 70º dos factos provados [óculo situado sensivelmente a meio do comprimento do muro e cômoro de suporte ao dito “I...”, em que brota uma nascente de água através do óculo aí feito na horizontal e na parte inferior do referido muro e cômoro – a que se foi denominando no relatório pericial e na produção de prova através das testemunhas de “nascente nº 3”], e seguem pelo pequeno rego referido em 71º dos factos provados [rego escavado no muro e cômoro de suporte do “I...”, de cerca de 70 cm de comprimento, que conduz a água desde o óculo até ao rego existente ao cimo do “H...”]”.
14.º Como modo de aquisição destas águas entendeu o Meritíssimo Juiz ad quo que os Réus, ora Recorridos, as adquiriram por usucapião.
15.º É quanto a estas decisões, entre outras, e em primeira linha, que os Autores se insurgem e não concordam, pelos motivos que infra se explanarão e que são as motivações do presente Recurso.
Quanto à inexistência de título de aquisição das águas das denominadas “Nascentes 2 e 3” por parte dos Réus:
16.º Como questão primordial/fulcral para a decisão do presente Recurso, importa, antes de mais, qualificar juridicamente as águas aqui em questão. Impõe-se também averiguar se concorrem os requisitos da aquisição do direito de propriedade das águas pela via da usucapião, conforme alegado pelos Réus.
17.º Conforme dispõe o artigo 1390.º do Código Civil “considera-se título justo de aquisição da água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões”, sendo que “a usucapião, porém, só é atendida quando fora acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; sobre o significado das obras é admitida qualquer espécie de prova”.
18.º A respeito do direito de propriedade sobre a água, Pires de Lima e Antunes Varela consideram que “o direito à água que nasce em prédio alheio, conforme o título da sua aquisição, pode ser um direito ao uso pleno da água, sem qualquer limitação, e pode ser apenas o direito de a aproveitar noutro prédio, com as limitações inerentes, por conseguinte, às necessidades deste. No primeiro caso, a figura constituída é a da propriedade da água; no segundo, é a de servidão. A constituição dum direito de propriedade depende da existência de um título capaz de a transferir; a constituição de uma servidão da existência de um dos meios referidos no art. 1547: contrato, testamento, usucapião, destinação do pai de família, sentença e decisão administrativa”. E acrescentam os citados Autores “foi esta a doutrina que acabou por ser legislativamente consagrada, ao prever-se expressamente a possibilidade de constituição de qualquer dos dois direitos na parte final do nº1”. (cfr. Pires de Lima, anotação ao acórdão do Supremo Tribunal de Justiça, in RLJ ano 73º, p. 300 e anotação de Pires de Lima e Antunes Varela ao artigo 1390.º do Código Civil vol. III p. 276).
19.º Posto isto, atendendo ao disposto no n.º 2 do artigo 1390.º do Código Civil que determina que “a usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; sobre o significado das obras é admitida qualquer espécie de prova”.
20.º Para aferir, assim, da aquisição das águas por usucapião, haveria primeiramente a localizar as nascentes de água e nomeadamente se as mesmas nascem em prédio próprio ou alheio e sendo em prédio alheio, se os Réus realizaram obras nesse prédio para captar as águas e se essas obras são visíveis e permanentes. No que se refere à “Nascente 3”: 21.º Quanto a estas questões, o Meritíssimo Juiz ad quo, na Douta Sentença recorrida deu como provados os seguintes factos relativo a “Nascente 3”:
70º-Sensivelmente a meio do comprimento do muro e cômoro de suporte do dito “I...”, dos A.A., brota uma nascente de água [a que se vem denominando nascente três], através de um óculo aí feito, já no tempo dos antepossuidores remotos do prédio dos R.R. descrito em 5º, na horizontal e na parte inferior desse muro e cômoro.
71º-Após emergir desse óculo, a água é conduzida por um pequeno rego aí feito, também já no tempo dos antepossuidores do prédio dos RR. descrito em 5º, em terra, escavado no solo do dito cômoro, de cerca de 70 cm de comprimento, de seguida cai no rego existente ao cimo do “H...” dos R.R. e entra de imediato no caneiro que atravessa, desde o cimo ao fundo, todo o referido “H....
72º-Segue depois por esse caneiro até à presa existente ao cimo do “P...” que também integra o terreno referido em 5º.
73º-Quer esse óculo quer esse pequeno rego no “I...”, quer o rego ao cimo do “H...”, quer o caneiro que atravessa esse “Lameiro” e a presa, feita de terra e pedra, ao cimo do “P...”, existem, com carácter de permanência, continuadamente e bem visíveis à vista de todos, há mais de 30, 40, 50, 70 e mais anos.
74º-O óculo que perfura o dito cômoro e muro que suporta o “I...” dos A.A. e o pequeno rego, de cerca de 70 cm, nesse mesmo cômoro, são feitos ou cavados no dito cômoro através de trabalho humano levado a cabo pelos antepossuidores do prédio que é hoje dos Réus, a denominada “N...” tal como descrito em 5º.
75º-Os R.R., por si e seus antepossuidores, consertam esse pequeno rego e limpam-no, e bem assim o referido óculo, das ervas e das terras que neles se acumulam.
76º-Desde há mais de 30, 40, 50, 70 e mais anos.
77º-De modo continuado.
78º-À vista de todos.
79º-Sem oposição de ninguém.
80º-E com a convicção de que exercem um direito seu.
81º-E nesse óculo captam e por ele e pelo dito pequeno rego conduzem, também por si e seus antepossuidores, até ao rego e caneiro existentes no seu “H...” e por estes até à dita presa existente ao cimo do “P...”, toda a água que brota do referido óculo.
82º-Água essa conjuntamente com outras com que, também por si e seus antepossuidores, limam o mesmo “P...” e todos os restantes terrenos de cultivo da “N...”, situados em plano inferior ao mesmo “P...”.
83º-E com que, no período das regas, depois de represamento na dita presa ao cimo desse Campo, regam esse mesmo Campo e todos os restantes terrenos de cultivo da “N...” situados em plano inferior a esse.
84º-O referido em 81º, 82º e 83º ocorre há mais de 30, 40, 50, 70 e mais anos.
85º-De modo continuado.
86º-À vista de todos.
87º-Sem oposição de ninguém.
88º-Com a convicção que a água é coisa sua e de que têm o direito de a captar no referido óculo e de a conduzir por este e pelo dito pequeno rego de cerca de 70 cm.
93º-O óculo e o pequeno rego feitos no socalco do I..., foram o resultado do trabalho e do esforço das pessoas que anteriormente, desde há mais de 70 anos, foram possuidores do prédio “N...”, descrita em 5º, que hoje é dos Réus.
22.º Ao dar como provado os factos constantes nos pontos n.ºs 70, 71, 72, 73, 74, 75, 76, 77, 78, 79, 80, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88 e 93.º, o Meritíssimo Juiz ad quo diz que teve em consideração a prova pericial, documental, testemunhal, inspecção ao local, motivando essa sua convicção e no que diz respeito a esta denominada “Nascente 3”, quanto à localização, origem e eventual intervenção humana, no seguinte: “A “nascente três”, situada no talude [muro e socalco] a norte do prédio dos Autores “I...”, corresponde a uma nascente natural (sublinhado nosso) e com caudal inferior ao da “nascente um”, sendo que a água terá surgido por escavação natural (sublinhado nosso), brotando a mesma naquele local há muitos anos, pois que se verifica que as pedras no sítio onde brota a água sofreram erosão. Ainda relativamente à “nascente três”, os peritos admitiram, mas não asseguraram, que parte do caudal da nascente possa resultar de infiltrações no campo de merugem e da própria “nascente um”. Da perícia e dos esclarecimentos dos Srs. Peritos extrai-se também que as “nascentes dois” e “nascente três” pertencem ao mesmo lençol freático da mina de água situada no terreno dos Autores e do poço construído pelos Autores, sendo o nível do lençol freático solidário em virtude da exploração feita no terreno dos Autores e da sazonalidade, pelo que não têm os Réus meios para aumentar ou diminuir o seu consumo. A perícia considera também que o desabamento de alguma terra do talude [muro e socalco] deve-se a um processo de erosão hídrica interna do talude (sublinhado nosso), eventualmente acelerada pela excessivamente rápida infiltração da água proveniente do próprio terreno dos Autores que se encontra em merugem”.
23.º Pela motivação ora transcrita é por demais evidente que a mesma encontra-se em total contradição com a decisão, e nomeadamente quanto aos factos n.ºs 70.º a 88.º e 93.º dos factos dados como provados.
Isto porque:
24.º No ponto n.º 70 dos factos dados como provados, o Meritíssimo Juiz ad quo, dá como provado que, “Sensivelmente a meio do comprimento do muro e cômoro de suporte do dito “I...”, dos A.A., brota uma nascente de água [a que se vem denominando nascente três], através de um óculo aí feito, já no tempo dos antepossuidores remotos do prédio dos R.R. descrito em 5º, na horizontal e na parte inferior desse muro e cômoro”, e no ponto n.º 71 que “Após emergir desse óculo, a água é conduzida por um pequeno rego aí feito, também já no tempo dos antepossuidores do prédio dos RR. descrito em 5º, em terra, escavado no solo do dito cômoro, de cerca de 70 cm de comprimento, de seguida cai no rego existente ao cimo do “H...” dos R.R. e entra de imediato no caneiro que atravessa, desde o cimo ao fundo, todo o referido H...”, no facto n.º 75 dá como provado que “Os R.R.., por si e seus antepossuidores, consertam esse pequeno rego e limpam-no, e bem assim o referido óculo, das ervas e das terras que neles se acumulam”, no ponto n.º 81 dá como provado que “E nesse óculo captam e por ele e pelo dito pequeno rego conduzem, também por si e seus antepossuidores, até ao rego e caneiro existentes no seu “H...” e por estes até à dita presa existente ao cimo do “P...”, toda a água que brota do referido óculo” e ainda no ponto n.º 93dá como provado que “O óculo e o pequeno rego feitos no socalco do I..., foram o resultado do trabalho e do esforço das pessoas que anteriormente, desde há mais de 70 anos, foram possuidores do prédio “N...”, descrita em 5º, que hoje é dos Réus”.
25.º Na sua motivação o Meritíssimo Juiz ad quo afirma que o óculo (Nascente 3) existente no talude “resultou de um processo de erosão hídrica interna do talude” (sublinhado nosso), que é uma “nascente natural” (sublinhado nosso), que “a água terá surgido por escavação natural” (sublinhado nosso) e depois no factos dados como provados e supra referidos afirma que o óculo foi feito pelos antepossuidores do prédio dos Réus, ora Recorridos e que esse óculo foi o “resultado do trabalho e esforço que anteriormente, desde há mais de 70 anos, foram possuidores do prédio “N...”, descrita em 5º, que hoje é dos Réus” (cfr. ponto 93.º dos factos dados como provados).
26.º E mais, nessa mesma motivação, vem o Meritíssimo Juiz ad quo quando se refere à motivação especifica para dar como provado estes factos em questão que “formou a sua convicção através da conjugação do relatório pericial, dos esclarecimentos orais dos peritos em audiência, depoimentos de parte dos Réus, da inspeção ao local e dos depoimentos das testemunhas AB..., AC..., AD..., AE..., AM e AF.... Da análise crítica desses meios de prova, o tribunal concluiu que situado no socalco do “I...” na parte norte e virado para o lado do “H...” sensivelmente a meio do mesmo socalco, existe um óculo do qual brota água (a denominada nos autos, nomeadamente no relatório pericial, “nascente três”), desde há mais de 30, 40, 50 e 70 e mais anos, que esse óculo correspondeu a trabalho humano para captação e aproveitamento da água, uma vez que as pedras no local onde brota a água têm um formato com a configuração de um cano, que só pode ser resultado de moldagem na pedra, o mesmo acontecendo com o rego no referido socalco pelo qual jorra a água do óculo”.
27.º Os Recorrentes interrogam-se sobre esta convicção e de onde é que o Meritíssimo Juiz ad quo retirou os pressupostos para formar essa convicção.
28.º Na sua motivação, e tal como já transcrito, quanto ao relatório pericial e esclarecimentos prestados pelos Senhores Peritos na audiência de julgamento estes são unânimes em afirmar que se trata de uma “escavação natural”. Ora se é natural, não é humana.
29.º No relatório de peritagem de fls… junto aos Autos e nos esclarecimentos prestados em audiência de julgamento pelos Senhores Peritos relativamente à questão de a “Nascente 3” ou óculo ter tido intervenção humana e quando é perguntado aos Senhores Peritos, se os Réus, ora Recorridos, executaram no terreno denominado de “M...” uma captação de água da mina sita na “G...”, estes responderam: “Para os peritos existiriam nascentes naturais ou infiltrações do terreno superior onde existe a mina, campo de merugem e um lençol freático, ao qual poderá ter sido facilitado o acesso ao uso da água, não se podendo considerar formalmente uma captação (não unanime), tampouco se sabe se foram os Réus que a executaram. Não se pronunciam sobre a autoria das benfeitorias. Existe um óculo (pequeno aluimento de terra sobre um caneiro) de onde se pode observar que existe um antigo caneiro revestido a pedra para condução das águas provenientes de montante sobre o “H...”. Não é de construção recente”.
30.º Os Senhores Peritos também para resposta a este quesito juntaram ao relatório a fotografia desse “óculo”, de onde se constata que é um pequeno buraco derivado da queda de pedras do talude ou socalco e não qualquer obra humana, o que também se confirma através das fotografias juntas aos Autos de fls. 235, 236, 237, 238, 239, 240, 241, e 242.
31.º Nos esclarecimentos prestados em audiência de julgamento pelos Senhores Peritos e também a respeito da questão em causa, depoimentos esses gravados em audiência de julgamento de 10/09/2015 e que infra se transcrevem resulta que efectivamente a “Nascente 3” e tal como é esclarecido pelo Senhor Perito do Tribunal surge no talude/socalco por “escavação natural por erosão” que foi surgindo ali.
32.º Os depoimentos prestados em audiência de julgamento quanto à existência de intervenção humana ou não na “Nascente 3” também não conduzem de forma nenhuma às conclusões tiradas pelo Meritíssimo Juiz ad quo para dar como provados os factos constantes dos pontos n.ºs 70 a 88 e 93.
33.º Do depoimento de parte do Réu E... gravado em audiência de julgamento de 28/09/2015 e que infra se transcreverá, o mesmo afirma sempre, quer a respeito desta “Nascente 3”, quer a respeito da “Nascente 2”, que nascia água nos locais respectivos e que nunca fez lá nada e que simplesmente limpava e tirava as ervitas pelo ... para as folhas não entupirem o caneiro, querendo referir-se a limpezas no seu prédio ao caneiro sito no subsolo também do seu prédio.
34.º Do depoimento da testemunha AB..., cujo depoimento se mostra gravado em sede de audiência de julgamento de 02/02/2016, também não se pode concluir a intervenção humana na “Nascente 3” e muito pelo contrário, esta testemunha afirma que o óculo “foi feito pela natureza”.
35.º Aliás, o Meritíssimo Juiz ad quo, na apreciação do depoimento desta testemunha constante da Douta Sentença recorrida, transcreve isso mesmo, da seguinte forma: “Acrescentou a testemunha que tanto quanto lhe foi dado a observar na altura (por volta de 1967/1968), a nascente situada mais ou menos a meio do cômoro do “I...” terá resultado de obra da natureza”.
36.º Do depoimento da testemunha AC... gravado em audiência de julgamento de 08/03/2016 e que infra se transcreverá, o que também se conclui é que a “Nascente 3” são umas pedras soltas, caídas, “desmoronadas”, e quando lhe foi perguntado se alguém andou a escavar para a prospecção da água, respondeu que não.
37.º Das testemunhas indicadas pelo Meritíssimo Juiz ad quo, as únicas que referem que a “Nascente 3” é fruto de obra humana são as testemunhas AE... e AF..., por sinal genro e irmã/cunhada dos Réus/Reconvintes, aqui Recorridos, pessoas que além de especialmente relacionadas com aqueles não só em termos familiares ou de afinidade, não assistiram a qualquer construção e falam por mera conjectura, e em total contradição com as conclusões dos Senhores Peritos e até com o próprio depoimento do Réu marido que assume não terem sido efectuadas obras, sendo certo que as eventuais obras, a terem existido, nem sequer são visíveis como infra se explicará. Sendo ainda de referir que da análise do depoimento da D. AF..., feita pelo Meritíssimo Juiz ad quo, o seu depoimento é contraditório pois, utiliza a expressão “buraco” para depois dizer que “tal buraco estava feito sensivelmente enquadrado”.
38.º Assim quanto ao facto n.º 70 dos factos dados como provados a sua redacção tem de ser alterada devendo passar a ter, assim, a seguinte redacção:
70º-Sensivelmente a meio do comprimento do muro e cômoro de suporte do dito “I...”, dos A.A., brota uma nascente de água [a que se vem denominando nascente três].
39.º Isto porque, pela análise critica da prova produzida quanto à origem da “Nascente 3” não restam dúvidas que esta nascente situa-se no prédio dos Autores/Reconvindos e ora Recorrentes e que a sua origem é natural e deriva do aluimento de pedras e terra do cômoro de suporte do “I...”.
40.º Estando esta “Nascente 3” ou óculo no prédio dos Autores e não tendo havido qualquer acto humano, obras de captação dessa água efectuada no prédio daqueles, nomeadamente pelos Réus ou os seus antecessores não pode tal água ser considerada propriedade dos Réus como erradamente foi decidido.
41.º Isto porque, como ensina o Prof. Mário Tavarela Lobo, no seu livro “Manual do Direito das Águas”, vol. II, 2ª edição da Coimbra Editora, p. 48: “Exige a lei, como requisito fundamental da usucapião, que esta seja acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente”. “Isto pressupõe a verificação de obra de homem e a irrelevância de tudo aquilo que configure uma obra da natureza”.
42.º Não se encontram, assim, verificados os pressupostos do artigo 1390.º, n.º 2 do Código Civil para a aquisição das águas por usucapião, porquanto os Réus não efectuaram quaisquer obras no prédio dos Autores.
43.º Mas mesmo que se considere que possa ter havido por parte dos Réus a retirada de pedras da base do socalco do prédio dos Autores, a fim de captarem a água da nascente, este acto não pode considerar-se, de modo nenhum, como obras efectuadas pelo homem para os efeitos do artigo 1390.º, n.º 2 do Código Civil.
44.º No facto n.º 71 dos factos dados como provados, o Meritíssimo Juiz ad quo, dá como provado que: “71º-Após emergir desse óculo, a água é conduzida por um pequeno rego aí feito, também já no tempo dos antepossuidores do prédio dos RR. descrito em 5º, em terra, escavado no solo do dito cômoro, de cerca de 70 cm de comprimento, de seguida cai no rego existente ao cimo do “H...” dos R.R. e entra de imediato no caneiro que atravessa, desde o cimo ao fundo, todo o referido “H...”.
45.º Os Autores desconhecem qual a base de fundamentação ou motivação para o Meritíssimo Juiz ad quo dar este facto como provado; isto porque, quer do relatório pericial, quer dos esclarecimentos prestados pelos Senhores Peritos em audiência de julgamento, quer do depoimento das testemunhas não é feita qualquer referência, quer ao rego escavado no cômoro, quer quanto ao seu comprimento e muito menos que tivesse sido escavado pelos antepossuidores do prédio dos Réus.
46.º Aliás, quer na sua motivação constante da Douta Sentença recorrida, quer na análise do relatório dos Senhores Peritos e respetivos esclarecimentos, quer da análise dos depoimentos de parte ou das testemunhas nada é referido a este respeito. A título de exemplo e até em sentido contrário ao que consta deste facto, refira-se que na análise do depoimento da testemunha AE..., constante da Douta Sentença recorrida, o Meritíssimo Juiz ad quo consigna que esta testemunha a este respeito declarou: “Acrescentou que a água que sai de tal local cai num rego no “H...”, junto à base do socalco referido, e vai por um caneiro subterrâneo que se situa no subsolo do “H...”, em direcção à presa situada a norte, no “P...”, cuja água era utilizada na rega de vários campos da “N...”, propriedade dos Réus”.
47.º E no depoimento da testemunha AF... também reportado na Douta Sentença, a única referência efectuada é que, do “buraco”, “surgia água que era aproveitada pelos pais, a qual caia numa pequena vala que cedia um pouco para a esquerda e depois a água entrava num caneiro subterrâneo que conduzia a mesma até à presa da “P...”.
48.º Estes são os únicos depoimentos a este respeito e dos quais não se extrai, nem se pode extrair o facto dado como provado no ponto n.º 71.
49.º De acordo com a prova produzida, o facto n.º 71, tem que passar a ter a seguinte redação:
71º-Após a água da denominada “Nascente 3” emergir, na base do socalco de suporte do “I...” dos Autores, a mesma cai num pequeno rego sito no “H...” e entra no caneiro que atravessa, desde o cimo ao fundo, todo o referido “H...”.
50.º A resposta a este facto também é importante, porquanto, pela sua original redacção pretende o Meritíssimo Juiz ad quo dar como provado a realização de obras humanas visíveis e permanentes no prédio dos Autores para captação da água da “Nascente 3”, tendente à aquisição das mesmas por usucapião.
51.º Também quanto a esta questão reproduzem-se na íntegra as considerações supra efectuadas, nomeadamente doutrinais quanto ao conceito de obras para os efeitos de aquisição de águas por usucapião.
52.º Ou seja, relativamente à alegada “obra” – construção de rego – no prédio dos Autores, é por demais evidente que tal facto não está provado.
53.º Mas mesmo que estivesse, o que só se admite por mera cautela e hipótese académica, sempre essa obra não pode, nem deve ser considerada uma obra humana visível e permanente conducente à aquisição das águas por usucapião, atento ao facto de ser em terra e, por isso, passível de ser trilhado pela própria água e tanto que a água vai em sentido descendente para o caneiro, além da pequeníssima amplitude desse rego (70cm), sendo impossível (o que decorre da lógica e do senso comum) que este rego com o comprimento de 70 cm possa estar no prédio dos Autores pois, o prédio destes termina na base do cômoro/ socalco.
54.º Também pelas mesmas razões já aduzidas, os factos dos n.ºs 74, 81, 88 e 93 não podem ser dados como provados, devendo eliminar-se dos factos dados como provados e passar a constar dos factos dados como não provados.
55.º E consequentemente os factos dos n.ºs 76, 77, 78, 79, 80, 84, 85, 86, 87 e 88 dos factos dados como provados, devem ser dados como não provados.
56.º Mas caso se considere que a “Nascente 3” e o rego tiveram intervenção humana, o que só se admite por mera cautela e hipótese académica, sempre essas obras no prédio dos Autores tinham de ser visíveis e permanentes – o que não acontece.
57.º A este respeito, para haver a aquisição das águas por usucapião, o citado artigo 1390.º, n.º 2 do Código Civil impõe a exigência da permanência e visibilidade das obras.
58.º Tal exigência justifica-se, nas palavras de Antunes Varela, pela possibilidade de, assim, presumir no dono do imóvel a renúncia ao direito de propriedade da água ou assunção de conduta consentânea com a constituição de correspondente servidão e, bem assim, na necessidade de salvaguardar a boa fé do comércio jurídico relativamente a eventual adquirente nos termos em que a lei pretende tutelá-la (cfr. Antunes Varela in RLJ Ano 115º/222).
59.º Quer isto dizer que o eventual adquirente do direito de propriedade sobre águas provenientes de nascentes em prédio alheio por usucapião deve, para além disso, alegar e demonstrar também a posse das obras, visíveis e permanentes nesse prédio reveladoras da captação e condução de água para o seu prédio.
60.º O legislador nesta matéria da usucapião, como titulo aquisitivo do direito a águas particulares usa o vocábulo “obras” e não o vocábulo “sinais” usado para a definição das servidões não aparentes.
61.º E isto parece significar que não poderão revelar “captação e posse das águas”, simples sinais ou indícios.
62.º No prédio da nascente, por conseguinte, tem de situar-se obra visível que traduza o exercício da posse e revelar-se aí de forma ostensiva ou pelo menos perceptível e significativa de uma actuação.
63.º A visibilidade ou aparência das obras deve se susceptível de revelar-se a qualquer pessoa, evidenciando-se erga omnes, ainda que de modo simplesmente perceptível.
64.º Na realidade, ou essas obras só muito dificilmente se percebem e então não podem refutar-se visíveis ou percebem-se o suficiente para satisfazer o requisito legal da visibilidade e são então necessariamente aparentes.
65.º Quanto à permanência, as obras devem revestir a característica da estabilidade e não de provisoriedade ou precariedade.
66.º Nisto consiste essencialmente o requisito da permanência exigido pelo artigo 1390.º, n.º 2 do Código Civil.
67.º Necessariamente que a simples expurgação ou limpeza destinada a favorecer o decurso natural das águas para o prédio vizinho as aproveitar não reveste de modo algum, a característica da permanência exigida por lei para fundamentar a usucapião.
68.º Ora, se atentarmos na descrição dos factos dados como provados, bem como na motivação do Douto Tribunal ad quo, constata-se, desde logo, que no prédio dos Autores existe apenas uma pequena abertura/ aluimento de terra sobre um caneiro – abertura essa que é dificilmente perceptível ou visível (cfr. fotografia 4 do relatório pericial e fotografias juntas aos Autos de fls. 235, 236, 237, 238, 239,
240, 241, e 242), tanto mais que situa-se na base de um socalco e que nesse local e perpendicular ao socalco existe um buraco de cerca de 1 metro de profundidade e uma largura de cerca de 70 cm.
69.º Que essa abertura tem a aparência de um mero aluimento de pedras do socalco.
70.º E o caneiro encontra-se enterrado no solo do prédio dos Réus e, por isso não visível, as eventuais obras de captação foram realizadas no interior do socalco e, por isso, invisíveis.
71.º Nem os senhores Peritos, nem a maioria das testemunhas, com excepção da testemunha AE..., genro dos Réus, e da testemunha AF..., irmã do Réu marido, referiram a existência de quaisquer obras.
72.º Aliás, quer a maioria das testemunhas dos Réus e mesmo os Senhores Peritos não viram quaisquer obras humanas na “Nascente 3”.
73.º Acresce que tal como foi mencionado por várias testemunhas, o prédio dos Autores situa-se a um plano superior, não tendo visibilidade para o local onde se situa a nascente, facto agravado pela circunstância de os cômoros, nomeadamente onde se situa a nascente não serem limpos com frequência, o que também se confirma pelas fotografias juntas aos Autos de fls. 207, 208, 209, 210, 211.
74.º Para fundamentar a visibilidade e permanência das obras, o Meritíssimo Juiz ad quo afirma que da prova testemunhal resultou que os Réus limpavam e limpam o óculo ou o rego, tirando as ervas e as terras que nele se acumulam, à vista de toda a gente e ainda que não acreditou na justificação dos Autores quanto ao seu desconhecimento pelo facto de haver muita vegetação no socalco.
75.º Já vimos que, relativamente ao primeiro fundamento, o mesmo não é o bastante para fundamentar a permanência, nem a visibilidade das obras e o segundo fundamento também não merece qualquer acolhimento.
76.º Para fundamentar a alegada permanência e visibilidade os Réus/Reconvintes, ora Recorridos, tinham de invocar e provar o tipo de obras efectuadas no prédio dos Recorrentes – que afinal ainda não se sabe quais forame que o próprio Réu marido, no seu depoimento de parte, diz que não foram efectuadas e não demonstrou que as mesmas estão visíveis para qualquer pessoa e são permanentes.
77.º Neste caso concreto não se sabe se foram efectuadas obras e quais, como tal as mesmas também não podem ser visíveis.
78.º Nos Autos constam diversas fotografias, nomeadamente a fls. 207, 208, 209, 210, 211, junta aos Autos, que demonstram o estado de abandono e de muita vegetação no local que, em qualquer caso, impossibilitava os Autores de visualizarem quaisquer obras no local.
79.º Assim, porque não se encontra demonstrada e provada a visibilidade e permanência das alegadas obras no prédio dos Autores realizada pelos Réus, também por esse motivo não podem os Autores/Reconvintes, ora Recorrentes, ser condenados a reconhecer que aqueles são proprietários da água da “Nascente 3” por a terem adquirido por usucapião. Devendo, a este respeito, a reconvenção ser julgada improcedente por não provada.
No que se refere à “Nascente 2”:
80.º Para dar como provados os factos n.ºs 31 a 42, o Meritíssimo Juiz ad quo refere que teve em consideração a prova pericial, a prova documental, a prova testemunhal e a inspecção ao local, motivando essa convicção e no que diz respeito a esta denominada “Nascente 2” quanto à localização, origem e eventual intervenção humana, no seguinte: “A “nascente dois”, situada no prédio vizinho ao prédio dos Réus na parte mais a nascente do prédio destes, corresponde a uma nascente natural, ainda que nessa nascente tenha havido trabalho humano de colocação de uma manilha de betão, com o comprimento de 1,20m, para melhor aproveitamento e condução da água, mas que não se trata de uma captação, sendo que essa nascente está na direcção do prédio dos Autores. Na mesma nascente foi feito por trabalho humano um depósito [caixa] em cimento, para onde escorrem as águas captadas e conduzidas pela manilha. O caudal da “nascente dois” era, ao tempo da perícia, reduzido, sem expressão quando comparado com o caudal das “nascente um” e “nascente três”. A “nascente três”, situada no talude [muro e socalco] a norte do prédio dos Autores “I...”, corresponde a uma nascente natural, e com caudal inferior ao da “nascente um”, sendo que a água terá surgido por escavação natural, brotando a mesma naquele local há muitos anos, pois que se verifica que as pedras no sítio onde brota a água sofreram erosão. Ainda relativamente à “nascente três”, os peritos admitiram, mas não asseguraram, que parte do caudal da nascente possa resultar de infiltrações no campo de merugem e da própria “nascente um”. Da perícia e dos esclarecimentos dos Srs. Peritos extrai-se também que as “nascentes dois” e “nascente três” pertencem ao mesmo lençol freático da mina de água situada no terreno dos Autores e do poço construído pelos Autores, sendo o nível do lençol freático solidário em virtude da exploração feita no terreno dos Autores e da sazonalidade, pelo que não têm os Réus meios para aumentar ou diminuir o seu consumo”.
81.º Pela motivação ora transcrita é por demais evidente que a mesma encontra-se em total contradição com a decisão, e nomeadamente quanto aos factos n.ºs 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41 e 42 dos factos dados como provados.
82.º Na sua motivação o Meritíssimo Juiz ad quo afirma que a “Nascente 2” “situada no prédio vizinho ao prédio dos Réus na parte mais a nascente do prédio destes, corresponde a uma nascente natural (sublinhado nosso) ainda que nessa nascente tenha havido trabalho humano de colocação de uma manilha de betão (sublinhado nosso), com o comprimento de 1,20m, para melhor aproveitamento e condução da água, mas que não se trata de uma captação (sublinhado nosso) sendo que essa nascente está na direcção do prédio dos Autores”. E mais à frente refere que “Na mesma nascente foi feito por trabalho humano (sublinhado nosso), um depósito [caixa] em cimento, para onde escorrem as águas captadas e conduzidas pela manilha”.
83.º O Meritíssimo Juiz do Tribunal ad quo, na sua Motivação acaba por contradizer-se, na medida em que, primeiro refere que a “Nascente 2” é uma nascente natural e depois refere que houve intervenção humana.
84.º Os Recorrentes não entendem onde o Meritíssimo Juiz ad quo retirou os pressupostos para dar como provado os factos supra referidos.
85.º Os depoimentos prestados em audiência de julgamento quanto à existência de intervenção humana ou não na “Nascente 2”, também não conduzem de forma nenhuma à conclusão do Meritíssimo Juiz ad quo de que na “Nascente 2” tenha havido trabalho humano de colocação de uma manilha de betão (sublinhado nosso), com o comprimento de 1,20m, para melhor aproveitamento e condução da água”.
86.º Do depoimento de parte do Réu marido, prestado em sede de audiência de julgamento de 28/09/2015, o mesmo refere que não captou a água desta nascente, que não realizou obras e que apenas encostou a manilha no prédio que não é dos Autores, mas que o fez no denominado prédio das “Leirinhas” do Y....
87.º Do depoimento da testemunha AE..., genro do Autor marido, cujo depoimento se mostra gravado em sede audiência de julgamento de 11/04/2016, também não se pode concluir pela existência de intervenção humana na “Nascente 2”, muito pelo contrário a testemunha refere que nunca viu que tivessem sido feitas quaisquer obras de captação de água e que a mesma não resulta de qualquer acto de perfuração do socalco do Sr. Y..., muito menos do prédio dos Autores.
88.º Aliás, o Meritíssimo Juiz ad quo, na sua motivação, relativamente ao depoimento da testemunha AE..., refere isso mesmo: “Relativamente à “nascente dois”, refere a testemunha que desde que começou a andar pela quinta do sogro e a ajudá-lo nas lides agrícolas aos fins de semana e nas férias, portanto, há mais de 25 anos, nunca viu que tivessem sido feitas quaisquer obras de captação de água, nomeadamente de construção ou reparação do depósito de água existente junto à “nascente dois”. Portanto, há seguramente há mais de 25 anos existem quer o depósito quer a manilha”. E mais à frente que: “Acrescentou que a água da “nascente dois” não resulta de um qualquer ato de perfuração do socalco do Sr. Y..., muito menos dos Autores, sendo que, quando muito, a manilha lá colocada estará 10cm para o interior do socalco do prédio do Sr. Y...”.
89.º No que se refere à localização da “Nascente 2”, o Meritíssimo Juiz ad quo dá como provado no facto n.º 31 que:
31º-No “H...”, integrante do prédio descrito em 5º), junto à sua extremidade sudeste, por onde confina com o terreno denominado “Leirinhas” dos Y... e com o dito “I...” ou “J...”, dos A.A., brota água duma nascente situada no socalco do prédio denominado “Leirinhas” dos Y... e no referido lameiro foi colocada pelos Réus uma única manilha de cimento, com 1,20m de comprimento, para captação das águas que aí nascem e que eram aproveitadas e utilizadas pelos Réus e seus antecessores na “N...”, quer para o gado, quer para rega, quer ainda para consumo”.
90.º Na sua motivação o Meritíssimo Juiz ad quo, quanto à localização da “Nascente 2” afirma ainda que:
- tal nascente encontra-se “situada no prédio vizinho ao prédio dos Réus na parte mais a nascente do prédio destes (…) sendo que essa nascente está na direção do prédio dos Autores”.
- “No que diz respeito à apelidada de “nascente dois” [a situada no “G...”, pertença do Sr. Y... e junta à parte nascente/sul do “H...”]”;
- “Acresce referir que do conjunto da prova produzida se concluiu que a nascente que se vem denominando de “nascente dois” se situa no socalco do prédio das “Leirinhas”, propriedade dos Y... conforme mostram as fotografias juntas aos autos.
91.º Refere ainda o Meritíssimo Juiz ad quo, na sua motivação, para dar como não provado o ponto g) e que refere que “O furo em questão foi feito sem conhecimento, autorização e sem consentimento dos AA.”, que “O tribunal deu a referida factualidade como não provada tendo em conta que para além de não se situar a “nascente dois” no socalco ou em alguma parte do prédio dos Autores denominado “I...”, a nascente já existe há mais de 70 anos, portanto, não é verosímil que os Autores e seus antecessores não tivessem conhecimento de tal nascente”.
92.º Isto é, o Tribunal a quo diz que a “Nascente 2” situa-se no prédio vizinho ao prédio dos Réus – “Leirinhas” – o qual se situa na direcção nascente; contudo, logo de seguida, afirma que a “Nascente 2” está na direção do prédio dos Autores que, bem vistas as coisas, se situa em direcção a Sul, isto é, na perpendicular deste. Afinal, é caso para perguntar: onde é que se situa a “Nascente 2” no entendimento do Tribunal a quo? Situa-se na direção do prédio dos Autores, ou seja, para Sul? Ou situa-se na direção do prédio vizinho ao dos Réus, ou seja, para o lado nascente?
93.º Assim, pela análise crítica da prova produzida quanto à origem da “Nascente 2” resulta do relatório pericial e dos esclarecimentos dos Senhores Peritos prestados em Audiência de julgamento que tal nascente existente no prédio dos Réus, denominado de “H...”, pertence ao mesmo lençol freático da mina de água situada no terreno dos Autores e do poço construído por estes, ou seja, da “Nascente 1”, embora tenha surgido na intersecção entre o socalco que delimita as “Leirinhas” e o “I...” e que a origem das suas águas é natural, pelo que não resulta de quaisquer obras de captação de água efectuadas pelos Réus. 94.º Estando esta “Nascente 2” no prédio de terceiro, que não no prédio dos Réus e não tendo havido quaisquer obras de captação dessa água efectuada no prédio dos Autores ou de terceiros, nomeadamente pelos Réus ou os seus antecessores não pode tal água ser considerada propriedade dos Réus como erradamente foi decidido.
95.º Mas mesmo que se considere que possa ter havido por parte dos Réus a construção de obras, a fim de captarem a água da nascente, este acto não pode considerar-se, de modo algum, como obras efectuadas no prédio onde exista a fonte ou nascente, para os efeitos do artigo 1390.º, n.º 2 do Código Civil.
96.º No facto dado como provado no ponto n.º 31.º, o Meritíssimo Juiz ad quo dá como provado que na “nascente situada no socalco do prédio denominado “Leirinhas” dos Y... e no referido lameiro foi colocada pelos Réus uma única manilha de cimento, com 1,20m de comprimento (…)”, no ponto n.º 32 que “Essa manilha encontra-se 10 cm embutida no socalco do “G...”, propriedade de AP..., e na direcção ou enfiamento desse mesmo prédio”, no ponto n.º 33 que “No “H...”, logo após a manilha referida em 31º), os Réus construíram um pequeno depósito [caixa], também em cimento, de cerca de 40 cm por 40 cm, para onde escorrem as águas conduzidas pela referida manilha”, no ponto n.º 36 que “Em 2006, os R.R. mandaram abrir uma vala nos seus terrenos e colocar tubos novos de plástico, em substituição dos antigos que se encontravam deteriorados, sensivelmente pelo mesmo trajecto”.
97.º E em consequência da matéria dada como provada nos pontos supra referidos, o Douto Tribunal ad quo entendeu estarem verificados os pressupostos da aquisição da água por usucapião, dando como provado no ponto n.º 37º que “Os R.R., por si e seus antepossuidores, directamente ou por outros a seu mando ou com a sua anuência, vêm possuindo o prédio referido em 5º), incluindo o H..., habitando a casa e fazendo uso de todas as demais construções nele existentes, zelando pela sua conservação, lavrando e estrumando ou adubando a terra, semeando e plantando fenos, cereais, hortaliças e outras novidades, fruteiras e outras plantas ou árvores, de tudo tratando e tudo colhendo, em toda a extensão do prédio assim identificado”, no ponto n.º 38 que “O referido em 31º) e 37º) ocorre desde há mais de 20, 30, 50, 60, 70 ou mais anos, reportados à data da propositura da ação”, no ponto n.º 39º que “À vista de todas as pessoas”, no ponto n.º 40 “Sem oposição de ninguém”, no ponto n.º 41º “Sem qualquer interrupção” e no ponto n.º 42º “E com a plena convicção de que esse prédio com a referida composição, ou seja, com o “H...” incluído e a água da nascente sita no terreno denominado “Leirinhas”, eram e são coisas suas”.
98.º Na sua motivação para dar como provado os factos supra referidos, o Meritíssimo Juiz ad quo conclui que “a água foi desintegrada da propriedade superficiária já que os Réus que não são proprietários do prédio onde se situa podem usá-la, fruí-la e dispor dela livremente, e existem obras visíveis e permanentes no prédio onde existe a nascente que revelam a captação da água. Finalmente, estão verificados os requisitos da aquisição por usucapião”.
99.º Sucede que mesmo que se considere que foram efectuadas obras de captação da água, nunca as mesmas foram efectuadas no prédio dos Autores, onde conforme dizem os Senhores Peritos situa-se a nascente onde provem a água, sita na “G...”, não pode tal água ser considerada propriedade dos Réus como erradamente foi decidido.
100.º Como ensina Pires de Lima e Antunes Varela, no seu livro Código Civil Anotado, vol. III, Coimbra Editora, 1972, p. 275-276: “Quanto aos direitos sobre água, o n.º 2 do artigo 1390.º do Código Civil dispõe que a usucapião só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio. O que tanto releva quando está em causa a aquisição do direito de propriedade como a aquisição de mera servidão”.
101.º Também a este respeito reproduzem-se na íntegra as considerações supra efectuadas, quanto a “Nascente 3”, nomeadamente doutrinais quanto ao conceito de obras para os efeitos de aquisição de águas por usucapião.
102.º Ora, no caso em apreço, a água em questão, localiza-se, nasce ou brota no prédio dos Autores, referenciado como “Nascente 1” e não no prédio dos Réus, sendo que as eventuais intervenções efectuadas – mesmo que se considere que foram obras – (colocação de uma única manilha de cimento com 1,20 cm de comprimento) situa-se no socalco “G...”, prédio de terceiro, propriedade de AP...; (construção de um pequeno depósito [caixa], também em cimento, de cerca de 40 cm por 40 cm, para onde escorrem as águas conduzidas pela referida manilha) situa-se no prédio dos Réus, no “H...” e (abertura de uma vala no terreno e colocação de tubos em plástico) foi também efectuada no prédio dos Réus, no “H...”.
103.º Estas eventuais obras situam-se no prédio de terceiro, que aqui nem sequer foi demandado e no prédio dos Réus, pelo que não podem levar ao direito de propriedade por usucapião sobre a nascente localizada no prédio dos Autores, ora Recorrentes, sendo que tais circunstâncias não podem ser atendidas para efeitos de aquisição de propriedade, por a situação não ser enquadrável na previsão do n.º 2 do artigo 1390.º do Código Civil.
104.º Veja-se a este propósito, o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 21/06/2012, processo n.º 373/07.4TBVPA.P1.S1, que em situação semelhante, entendeu o seguinte: “II - No caso dos autos as águas provêm do prédio de terceiro em posição superior e segue ao longo da extrema poente em cerca de 15 metros flectindo depois para o interior do mesmo prédio ao longo de cerca de 6 metros, até desembocar na caixa de pedra situada nos prédios dos réus e a partir daí segue através de tubo enterrado no solo até á parede extrema Norte do prédio dos
RR, sendo que esses obras têm aqui como função o armazenamento / captação e condução de águas. III - E situando-se essas obras, visíveis e permanentes consubstanciadas na caixa de pedra e regos sulcados no solo (tubo enterrado no solo), não no prédio donde provêm as águas, mas noutro prédio inferior, que, aqui, é o dos réus, à luz do n.º 2 do art. 1390.º do CC não podem tais obras conduzir à usucapião com vista à aquisição do direito de propriedade sobre essa água”.
105.º É, assim, por demais evidente que as alegadas obras não se enquadram no conceito de obras para efeitos do n.º 2 do artigo 1390.º do Código Civil, pois que não foram efectuadas no prédio dos Autores, onde existe a nascente – não se mostrando a usucapião provada.
106.º Mas mesmo que se considere que possa ter havido por parte dos Réus a construção de obras, a fim de captarem a água da “Nascente 1” existente no prédio dos Autores – o que só se admite por mera cautela e hipótese académica – sempre essas obras não podem, nem devem ser consideradas como obras humanas visíveis e permanentes conducente à aquisição das águas por usucapião, atento o facto de a manilha de cimento ter sido colocada num socalco no prédio de um terceiro, propriedade de AP..., além de que o pequeno depósito (caixa), como é referido na Douta Sentença, para onde escorre as águas conduzidas pela referida manilha, situado no prédio dos Réus tem um pequeníssimo comprimento (cerca de 40 cm por 40 cm) e abertura de uma vala, cuja dimensão não é referida na Douta Sentença foi também efectuada no prédio dos Réus, no “H...”.
107.º Conforme se deixou supra alegado a propósito da “Nascente 3”, e que dá aqui também por reproduzido as considerações doutrinais a este respeito, no prédio da nascente tem de situar-se obra visível que traduza o exercício da posse e revelar-se aí de forma ostensiva ou pelo menos perceptível e significativa de uma actuação.
108.º Necessariamente que a simples existência de “obras”, não no prédio da nascente, ou seja, no prédio dos Autores, mas no prédio de terceiro e no prédio dos Réus, não reveste de modo algum a característica de obras visíveis e permanentes para efeitos de aquisição por usucapião de águas proveniente da nascente existente no prédio dos Autores.
109.º Ora, se atentarmos na descrição dos factos dados como provados e supra referidos, constata-se, desde logo que a manilha de cimento com 1,20m situa-se num socalco de terceiro denominado “G...”, e que além disso encontra-se 10 cm embutida nesse socalco e, por isso dificilmente perceptível ou visível (cfr. foto 1 do relatório pericial junto aos Autos e fotografias juntas aos Autos de fls. 207, 208, 209, 210, 231, 232, 233, 234, 235, 481, 483 e 484).
110.º O pequeno depósito (caixa), como é referido na Douta Sentença, para onde escorrem as águas conduzidas pela referida manilha, situado no prédio dos Réus, tem um pequeníssimo comprimento (cerca de 40 cm por 40 cm) e, por isso, também dificilmente visível (cfr. foto 1 do relatório pericial junto aos Autos e fotografias juntas aos Autos de fls. 207, 208, 209, 210, 231, 232, 233, 234, 235, 481, 483 e 484).
111.º Também a abertura de uma vala, cuja dimensão não é referida na Douta Sentença, mas que é de reduzidas dimensões, efectuada no prédio dos Réus, no “H...” e os tubos de plástico encontram-se enterrados no solo do prédio dos Réus e, por isso, não visível (cfr. foto 1 do relatório pericial junto aos Autos e fotografias juntas aos Autos de fls. 207, 208, 209, 210, 231, 232, 233, 234, 235, 481, 483 e 484).
112.º Acresce que tal como foi mencionado por várias testemunhas, o prédio dos Autores situa-se a um plano superior, não tendo visibilidade para o local onde se situa a nascente, facto agravado pela circunstância de os cômoros, nomeadamente onde se situa a nascente não serem limpos com frequência (cfr. fotografias juntas aos Autos de fls. 208, 209, 210 e 211).
113.º Para fundamentar a visibilidade e permanência das obras, o Meritíssimo Juiz ad quo afirma que da prova testemunhal resultou que os Réus limpavam e limpam o socalco, o rego, tirando as ervas e as terras que nele se acumulam, à vista de toda a gente e ainda que não acreditou na justificação dos Autores quanto ao seu desconhecimento pelo facto de haver muita vegetação no socalco e que não era possível visualizar quer a manilha quer o depósito juntos à “nascente dois”.
114.º Relativamente ao primeiro fundamento, o mesmo não é o bastante para fundamentar a permanência nem a visibilidade das obras e o segundo fundamento também não merece qualquer acolhimento.
115.º Para fundamentar a alegada permanência e visibilidade os Réus/Reconvintes, ora Recorridos, tinham de invocar e provar o tipo de obras efectuadas no prédio dos Recorrentes – que afinal não foram efectuadas no prédio onde existe a nascente e que o próprio Réu marido, no seu depoimento de parte, diz que não foram efectuadas e não demonstrou que as mesmas estão visíveis para qualquer pessoa e são permanentes.
116.º Nos Autos constam diversas fotografias, nomeadamente a fls. 208, 209, 210 e 211que demonstram o estado de abandono e de muita vegetação no local que, em qualquer caso, impossibilitava os Autores de visualizarem quaisquer obras no local.
117.º Assim, porque não se encontra demonstrada e provada a visibilidade e permanência das alegadas obras no prédio dos Autores realizada pelos Réus, também por esse motivo não podem os Autores/Reconvintes, ora Recorrentes, ser condenados a reconhecer que aqueles são proprietários da água da “Nascente 2” por a terem adquirido por usucapião. Devendo, a este respeito, a reconvenção ser julgada improcedente por não provada.
118.º De acordo com a prova produzida, os factos dados como provados têm que passar a ter a seguinte redação:
31º- No muro e cômoro existente na intersecção entre o terreno denominado “Leirinhas” dos Y..., pertencente a terceiro, com o dito “I...” ou “J...” dos Autores, brota água duma nascente, denominada “Nascente 2” e, nesse local a água é proveniente do mesmo lençol freático da “Nascente 1”.
119.º Deverá ser acrescentado um novo ponto com a seguinte redacção:
31-A - “No local onde brota a água – “Nascente 2” - foi colocada pelos Réus uma única manilha de cimento, com 1,20m de comprimento”.
32º-Essa manilha encontra-se 10 cm embutida no socalco, na direcção do prédio dos Autores.
33º-No “H...”, logo após a manilha referida em 31º-A e 32.º, os Réus construíram um pequeno depósito [caixa], também em cimento, de cerca de 40 cm por 40cm, para onde escorrem as águas conduzidas pela referida manilha.
120.º Também pelas razões aduzidas, os factos n.ºs 34, 35, 38, 39, 40, 41 e 42 dos factos dados como provados, devem ser dados como não provados.
Da inexistência de direito de servidão de captação e aqueduto no e através do óculo “nascente 3” e de aqueduto através do pequeno rego para captação e condução das águas da “nascente 3” por parte dos Réus:
121.º O Tribunal a quo vem, no ponto 9 na Douta Decisão, condenar os Autores a “reconhecerem que o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de servidão de captação (presa) e aqueduto no e através do óculo [nascente 3] e de aqueduto através do pequeno rego referido em 71º dos factos provados, para captação e condução das águas da nascente 3, servidão essa a favor do prédio dos Réus «N...» e sobre o prédio dos Autores «I...»”.
122.º Contudo, urge referir que tal decisão contraria o que antes foi dito pelo mesmo Tribunal a quo, na medida em que há divergência entre os factos provados, a motivação e a decisão tomada.
123.º O Tribunal a quo, na parte da decisão supra referida, relata que “o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de servidão de captação (presa) e aqueduto no e através do óculo [nascente 3] e de aqueduto através do pequeno rego referido em 71º dos factos provados”.
124.º Isto é, entende o Douto Tribunal a quo que o prédio dos Réus beneficia de servidão de captação (presa) e de servidão de aqueduto no e através do óculo (nascente 3), bem como de servidão de aqueduto através do pequeno rego referido em 71º dos factos provados.
125.º Contudo, no ponto 3 da mesma decisão, refere o mesmíssimo Tribunal a quo que condena os Autores a reconhecerem que “os Réus/Reconvintes E... e F... são donos e legítimos possuidores das águas que brotam do e pelo óculo referido em 70º dos factos provados [óculo situado sensivelmente a meio do comprimento do muro e cômoro de suporte ao dito “I...”, em que brota uma nascente de água através do óculo aí feito na horizontal e na parte inferior do referido muro e cômoro – a que se foi denominando no relatório pericial e na produção de prova através das testemunhas de “nascente nº 3”], e seguem pelo pequeno rego referido em 71º dos factos provados [rego escavado no muro e cômoro de suporte do “I...”, de cerca de 70 cm de comprimento, que conduz a água desde o óculo até ao rego existente ao cimo do “H...”]”.
126.º Isto é, do que acaba de se ler, o Tribunal a quo entende que os Réus são donos e possuidores das águas da “Nascente 3”, que seguem pelo mesmo rego referido anteriormente, ou seja, o pequeno rego referido em 71.º dos factos provados e depois entende que os Réus beneficiam de uma servidão relativamente às mesmas águas.
127.º Da confrontação do exposto, ressalta imediatamente uma contradição manifesta: não podemos estar, ao mesmo tempo, perante um direito de propriedade e perante um direito de servidão quanto às mesmas águas da “Nascente 3”, conforme decorre dos pontos 3 e 9 da decisão proferida pelo Douto Tribunal.
128.º Ora, sobre águas existentes ou nascidas em prédio alheio, é possível constituírem-se dois tipos de situações jurídicas diferentes:
iii. por um lado, o direito de propriedade, que confere um direito ilimitado, permitindo o aproveitamento de todas as utilidades que a água possa prestar;
iv. por outro lado, o direito de servidão, que apenas permite a possibilidade de efectuar o tipo de aproveitamento de água que conste no título constitutivo, limitado pelas necessidades do prédio dominante.
129.º Quanto à aquisição de tais direitos, podem ser ambos adquiridos por usucapião, desde que verificados os respectivos requisitos legais atinentes à posse, acompanhados da realização de obras, visíveis e permanentes, em prédio alheio, que revelem a captação e posse de água nesse prédio.
130.º No que se refere ao direito de propriedade, tal direito nunca poderia ser conferido, pelos motivos supra expostos em tudo o que já foi dito a propósito “Nascente 3”.
131.º Já no que se refere à servidão de aqueduto, “A servidão de aqueduto, pressupondo o direito à água derivada, consiste fundamentalmente na sua condução para o prédio onde é utilizada (dominante), por meio de cano condutor, através de prédio alheio (serviente)” (vide Ac. Tribunal da Relação de Coimbra, proc. n.º 456/10.3TBTND.C1, de 20/03/2012, relator Juiz Desembargador Ferreira Lopes).
132.º Para ocorrer a servidão de aqueduto para efeitos de aquisição por usucapião, é necessário, tal como para efeitos de aquisição da propriedade por usucapião, a existência de sinais visíveis e permanentes, exigidos por lei, os quais têm que se mostrar relevantes no percurso da água transportada, nomeadamente nos pontos de captação e destino (vide Ac. do Supremo Tribunal de Justiça, proc. n.º 2915/06.3TBOAZ.P1.S1, de 08/05/2013, Juiz Conselheiro Maria dos Prazeres Pizarro Beleza).
133.º Por “sinais visíveis e permanentes” entende-se serem os sinais que se distinguem da mera tolerância do proprietário, o que significa que o transporte de águas através de prédio rústico alheio, nos termos do n.º 1 do art.º 1561.º, tem que se revelar externo e permanente, para que possa falar-se de aquisição por usucapião. Não sendo tal transporte subterrâneo, terá então que ser visível e permanente, mais não seja no ponto de captação e de destino da água transportada, ainda que possa ser por meio de um tubo, desde que tais pontos sejam reveladores dessa condução.
134.º Conforme vimos supra, quanto à natureza da “Nascente 3”, é de concluir que tal nascente é natural, bem como nunca existiu trabalho humano nessa nascente e que mesmo a existir tais obras não são visíveis, nem permanentes – motivo pelo qual se dá aqui por reproduzido tudo quanto foi alegado supra a propósito da “Nascente 3”. 135.º Assim, naufraga também a possibilidade de aquisição do direito de servidão por usucapião, na medida em que não existiu, nem existe, qualquer obra visível e permanente, também pelos motivos supra elencados a propósito da “Nascente 3”.
136.º Uma outra questão que se coloca é: qual é o rego a que se refere o ponto 71.º dos factos provados?
137.º No facto n.º 71 dos factos dados como provados, o Meritíssimo Juiz ad quo, dá como provado que: “71º-Após emergir desse óculo, a água é conduzida por um pequeno rego aí feito, também já no tempo dos antepossuidores do prédio dos RR. descrito em 5º, em terra, escavado no solo do dito cômoro, de cerca de 70 cm de comprimento, de seguida cai no rego existente ao cimo do “H...” dos R.R. e entra de imediato no caneiro que atravessa, desde o cimo ao fundo, todo o referido “H...”.
138.º Os Autores desconhecem qual a base de fundamentação ou motivação para o Meritíssimo Juiz ad quo dar este facto como provado.
139.º Isto porque, quer do relatório pericial, quer dos esclarecimentos prestados pelos Senhores Peritos em audiência de julgamento, quer do depoimento das testemunhas não é feita qualquer referência quer ao rego escavado no cômoro, quer quanto ao seu comprimento e muito menos que tivesse sido escavado pelos antepossuidores do prédio dos Réus.
140.º Aliás, quer na sua motivação constante da Douta Sentença recorrida, quer na análise do relatório dos Senhores Peritos e respetivos esclarecimentos, quer da análise dos depoimentos de parte ou das testemunhas nada é referido a este respeito. A título de exemplo e até em sentido contrário ao que consta deste facto, refira-se que na análise do depoimento da testemunha AE..., constante da Douta Sentença recorrida, o Meritíssimo Juiz ad quo consigna que esta testemunha a este respeito declarou: “Acrescentou que a água que sai de tal local cai num rego no “H...”, junto à base do socalco referido, e vai por um caneiro subterrâneo que se situa no subsolo do “H...”, em direcção à presa situada a norte, no “P...”, cuja água era utilizada na rega de vários campos da “N...”, propriedade dos Réus”.
141.º Acontece que a opinião dos Srs. Peritos, em sede de audiência de julgamento, contraria a versão do Tribunal a quo quanto à parte do rego que existe junto ao óculo, situação até esclarecida pelo Sr. Perito nomeado pelo Tribunal a quo em sede de audiência de julgamento.
142.º E no depoimento da testemunha AF... também reportado na Douta Sentença, a única referência efectuada é que, do “buraco”, “surgia água que era aproveitada pelos pais, a qual caia numa pequena vala que cedia um pouco para a esquerda e depois a água entrava num caneiro subterrâneo que conduzia a mesma até à presa da “P...”.
143.º Estes são os únicos depoimentos a este respeito e dos quais não se extrai, nem se pode extrair o facto dado como provado no ponto n.º 71.
144.º De acordo com a prova produzida, o facto n.º 71, tem que passar a ter a seguinte redacção:
71º-Após a água da denominada “Nascente 3” emergir, na base do socalco de suporte do “I...” dos Autores, a mesma cai num pequeno rego sito no “H...” e entra no caneiro que atravessa, desde o cimo ao fundo, todo o referido “H...”.
145.º A resposta a este facto também é importante, porquanto, pela sua original redacção pretende dar como provada a realização de obras humanas visíveis e permanentes no prédio dos Autores para captação da água da “Nascente 3”, tendente à aquisição das mesmas por usucapião.
146.º Também quanto a este respeito reproduzem-se na integra as considerações supra efectuadas, nomeadamente doutrinais quanto ao conceito de obras para os efeitos de aquisição de águas por usucapião.
147.º Relativamente à alegada “obra” – construção de rego – no prédio dos Autores, é por demais evidente que tal facto não está provado.
148.º Mas mesmo que estivesse, o que só se admite por mera cautela e hipótese académica, sempre essa obra não pode, nem deve ser considerada uma obra humana visível e permanente conducente à aquisição das águas por usucapião, atento ao facto de ser em terra e, por isso, passível de ser trilhado pela própria água e tanto que a água vai em sentido descendente para o caneiro, além da pequeníssima amplitude desse rego (70cm), sendo impossível, o que decorre da lógica e do senso comum, que este rego com o comprimento de 70 cm não pode estar no prédio dos Autores pois, o prédio destes termina na base do cômoro. Do errado julgamento quanto à condenação dos Autores, ora Recorrentes, no ponto n.º 12 da decisão proferida pelo Douto Tribunal, a arrasar o poço que abriram na “G...”:
149.º O Tribunal a quo vem na sua Douta Sentença condenar os Autores a “arrasarem o poço que abriram na “G...”, referido em 89º dos factos provados, para que a água da mina da “G...”, da presa existente no “I...”, a água da “nascente 1” e a água da “nascente 3”, deixem de ser afectadas”.
150.º Quanto a esta questão, o Meritíssimo Juiz ad quo, na Douta Sentença recorrida deu como provado os seguintes factos:
89º-Há cerca de 4 anos [reportados à data da propositura da acção], os A.A. abriram, na dita “G...”, um poço de extracção de água, revestido com manilhas de cimento, a cerca de 5-6 metros de distância da presa do “I...”, sensivelmente na vertical da direcção da mencionada mina existente no subsolo da mesma “G...”, cuja profundidade fica ao nível do mesmo lençol de água da mina, e que abastece aquela presa.
90º-Nesse poço, os A.A. aplicaram um motor eléctrico [bomba] de extracção de água.
91º-Quando os A.A. ligam essa bomba e extraem a água do poço, diminui a água na mina da “G...” que abastece a presa do “I...” [“nascente um”].
92º-E também diminui ou quase desaparece, a água no óculo e pequeno rego [denominada “nascente três].
151.º Ao dar como provados os factos constantes nos pontos n.ºs 89, 90, 91 e 92, o Meritíssimo Juiz ad quo diz que teve em consideração a prova testemunhal, depoimento de parte dos Autores e dos Réus, a prova pericial, motivando essa convicção no seguinte:
“Resulta dos factos provados que há cerca de 4 anos [reportados à data da propositura da acção], os A.A. abriram, na dita “G...”, um poço de extracção de água, revestido com manilhas de cimento, a cerca de 5-6 metros de distância da presa do “I...”, sensivelmente na vertical da direcção da mencionada mina existente no subsolo da mesma “G...”, cuja profundidade fica ao nível do mesmo lençol de água da mina, e que abastece aquela presa [facto provado sob o nº 89º)], e que nesse poço, os A.A. aplicaram um motor eléctrico [bomba] de extracção de água [facto provado sob o nº 90º)] e que quando os A.A. ligam essa bomba e extraem a água do poço, diminui a água na mina da “G...” que abastece a presa do “I...” [facto provado sob o nº 91º)], e também diminui ou quase desaparece, a água no óculo e pequeno rego correspondente à nascente três [facto provado sob o nº 92º)]. Ora, como já expusemos nas respostas às questões 7ª e 8ª, o direito de propriedade do titular está limitado pelas restrições previstas na lei e, ainda, pelos direitos que terceiros hajam adquirido ao uso da água. Como vimos, também, nas respostas já dadas às anteriores questões, o prédio dos Autores tem duas nascentes denominadas nascente um e nascente três. Por outro lado, sobre a nascente um, o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de uma servidão de água de rega e de lima ou merugem e a nascente três é propriedade dos Réus/Reconvintes. Assim sendo, os Autores/Reconvindos não obstante serem proprietários do prédio onde se encontram as nascentes, não podem exercer os seus direitos com prejuízo dos direitos adquiridos por terceiros. De facto, como escreveu “Tavarela Lobo, em Manual do Direito de Águas, volume II, página 37, o proprietário da nascente “terá de usar essa nascente na medida em que não ocasione violação de direitos do titular da servidão e, por isso mesmo, não poderá estorvá-lo no exercício dos seus direitos, quer privando-o da água ou diminuindo-lhe o caudal (transformando, por exemplo, uma terra de mato em terra de regadio), quer desviando as águas em prejuízo do prédio dominante, etc. (art. 1568.º, n.º 1, do Código Civil).”, e mais à frente, páginas 81/82, “a aquisição de uma nascente abrange, sem dúvida alguma, os veios que a alimentam, seja qual for o título constitutivo do direito de propriedade assim adquirido ou da servidão constituída – negócio jurídico, usucapião ou destinação do pai de família. Porém, em idêntica ordem de ideias, no mesmo prédio podem existir veios subterrâneos completamente independentes e autónomos, possibilitando a exploração de novas nascentes bem individualizadas. E quanto a esses outros veios nada impede o dono do prédio de os procurar e explorar novas nascentes de água que em nada virão a prejudicar a nascente alienada.”. Ora, resulta dos factos provados que o poço que foi aberto pelos Autores/Reconvindos diminui a água da mina da “G...” e a água da nascente três pertencente aos Réus/Reconvintes. Em face do exposto, não restam dúvidas que os Autores/Reconvintes têm que ser condenados a desactivar o referido poço por forma a não prejudicar os direitos adquiridos pelos Réus/Reconvintes sobre as nascente um e três”.
152.º Com efeito, prescreve o artigo 1391.º do Código Civil, relativamente aos direitos dos prédios inferiores que “os donos dos prédios para onde se derivam as águas vertentes de qualquer fonte ou nascente podem eventualmente aproveitá-las nesses prédios; mas a privação desse uso por efeito de novo aproveitamento que faça o proprietário da fonte ou nascente não constitui violação de direito”.
153.º Por outro lado, determina também o 1394.º do Código Civil que: “1. É lícito ao proprietário procurar águas subterrâneas no seu prédio, por meio de poços ordinários ou artesianos, minas ou quaisquer escavações, contanto que não prejudique direitos que terceiro haja adquirido por título justo. 2. Sem prejuízo do disposto no artigo 1396.º, a diminuição do caudal de qualquer água pública ou particular, em consequência da exploração de água subterrânea, não constitui violação de direitos de terceiro, excepto se a captação se fizer por meio de infiltrações provocadas e não naturais”.
154.º Por sua vez, dispõe ainda o artigo 1348.º do Código Civil que “o proprietário tem a faculdade de abrir no seu prédio minas ou poços e fazer escavações, desde que não prive os prédios vizinhos do apoio necessário para evitar desmoronamentos ou deslocações de terra”.
155.º Consagra-se, assim, nos citados artigos o principio fundamental da liberdade do proprietário de gozar de modo pleno e exclusivo das coisas que lhe pertencem, ou seja, de fazer o aproveitamento que entender das águas que nascem no seu prédio, dentro das limitações impostas por lei.
156.º Ora, conforme resulta dos Autos, o prédio dos Autores encontra-se num plano superior relativamente ao prédio dos Réus, pelo que o prédio dos Réus aproveita as águas que naturalmente decorrem daquele.
157.º A este propósito conforme ensina o Prof. Mário Tavarela Lobo, no seu livro “Manual do Direito das Águas”, vol. II, 2ª edição da Coimbra Editora, p. 14: “pode afirmar-se, em conclusão, que o alcance do artigo 1391.º é nitidamente no sentido de que nem a sujeição ao escoamento natural das águas confere, em principio, ao proprietário inferior direito à sua aquisição, nem impõe, só por si, ao dono da fonte e nascente, qualquer restrição a novo aproveitamento”. 158.º E mais à frente refere ainda o mesmo Autor que: “mesmo aqueles que, contra o exposto, admitem que tais águas são adquiridas pelo proprietário inferior por força da acessão natural do artigo 1327.º do Código Civil podendo ser alienadas por negocio jurídico ou susceptíveis de usucapião, deixam de reconhecer que tal direito de propriedade é de fraca consistência, uma vez que o proprietário superior pode sempre fazer um aproveitamento de toda a água provocando o esvaziamento do objecto de tal direito”.
159.º Acresce ainda esclarecer que conforme é referido por Guilherme Moreira, As Águas, Vol. II, n.º 37: “o direito à água que brota num prédio é compreendido que está no direito de propriedade, facultativo, podendo consequentemente ser exercido ou não pelo proprietário, sem que do seu não exercício resulte a perda desse direito. O facto, pois, de o proprietário abandonar essa água, deixando-a seguir o seu curso natural e o aproveitamento pelos proprietários vizinhos da água assim abandonada, representam, em princípio, um acto facultativo e de tolerância da parte do proprietário da nascente, não constituindo o aproveitamento por terceiros, por mais largo que seja o prazo durante o qual ele se der, posse de que resulte ou possa resultar o direito à água”.
160.º Considerando o supra exposto e, nomeadamente o artigo 1391.º do Código Civil, temos que sendo os Autores, proprietários do prédio onde deriva a nascente podem efectuar novo aproveitamento da água, sem que o mesmo constitua qualquer violação, pois que o escoamento natural das águas do prédio dos Autores para o prédio dos Réus não confere qualquer direito de aquisição por parte deste relativamente a esta água.
161.º Mas ainda que assim não se considerasse – o que só se admite por mera cautela e hipótese académica – também não existe qualquer restrição ao direito dos Autores de realizar novo aproveitamento das águas, nomeadamente mediante a abertura de um poço, pois que tal só ocorreria se infringisse algum direito dos Réus – o que não é o caso.
162.º Com efeito, e conforme se deixou supra alegado e se dá aqui por reproduzido, os Réus não têm qualquer direito de propriedade ou servidão sobre as águas que provém do prédio dos Autores, e nomeadamente por usucapião, com excepção do direito de rega conforme consta do facto dado como provado no ponto n.º 10, al. d).
163.º Pelo que necessário se torna concluir que os Autores que a abertura do poço por parte dos Autores é licita e constitui um direito que os mesmos detém de aproveitamento das águas que brotam da sua nascente.
164.º Mas ainda que assim não se entenda e que se considere que a abertura do poço restringe direitos dos Réus – o que só se admite por mera cautela e hipótese académica – sempre haverá de referir que não se mostra provada a existência de uma relação de causa-efeito entre a construção do poço na propriedade dos Autores e a suposta diminuição do caudal das “Nascente 1” e “Nascente 3”, ao contrário do que é dado como provado nos pontos n.ºs 91 e 92.
165.º No relatório pericial constante de fls… dos Autos quando questionados os Senhores Peritos se quando os Autores ligam esse motor e extraem água do poço, diminui a agua da mina da “G...” que abastece a presa do “I...” e também diminui ou quase desaparece a água do óculo e pequeno rego, os mesmos respondem que “não se pôde avaliar, mas admite-se que sim”.
166.º E são também em sede de esclarecimento dos Senhores Peritos em audiência de julgamento, quando questionados sobre se uma utilização dita normal poderia levar ao esgotamento da mina e à diminuição das restantes nascentes.
167.º Aliás, e de acordo com os Srs. Peritos, não é crível que a construção do poço realizada junto da mina tenha afetado de alguma forma o caudal das restantes nascentes, em particular da “Nascente 3”, uma vez, por um lado, não foram realizados testes para determinar o caudal da referida nascente antes e depois da construção do poço; por outro lado, não é possível afirmar com clareza que tenha havido uma relação de causa-efeito entre a construção do poço, propriedade dos Autores, e a suposta diminuição do caudal da “Nascente 3”.
168.º Além disso, o Tribunal a quo tenta perpassar a ideia de que a mina e o poço da “G...” funcionam num sistema de “vasos comunicantes” com as várias nascentes, o que não é verdade, na medida em que existe uma presa entre a mina e o poço, sendo esta presa que abastece a “Nascente 3”.
169.º Quanto à “Nascente 3”, também nunca o seu caudal pode estar relacionado com a existência do poço da “G...”, uma vez que esta é abastecida pela presa existente a poente da “Nascente 1”, motivo pelo qual, a existir alguma dificuldade de abastecimento ou diminuição da “Nascente 3”, tal terá sempre como origem a flutuação natural do nível da água existente na presa, que pode variar em função, por exemplo, das condições climatéricas, por força da natural evaporação da água, sendo menor o caudal no verão do que no inverno.
170.º Acresce que o poço em causa encontra-se devidamente licenciado, conforme o comprova o documento n.º 37 junto com o articulado da Resposta.
Do errado julgamento quanto à condenação dos Autores, ora Recorrentes, no ponto n.º 13 da decisão proferida pelo Douto Tribunal referente à condução da água de lima:
171.º O Tribunal a quo vem na sua Douta Sentença condenar os Autores “a absterem-se de conduzir as ditas águas da mina da “G...” e da presa existente no “I...”, no tempo da merugem, ou seja, desde 9 de Setembro de cada ano a 23 de Junho do ano seguinte, através das manilhas referidas em 57º dos factos provados, para os terrenos dos Autores integrantes do seu prédio identificado no nº 1 dos factos provados, denominados “K...” e “L...”, de modo a tornar possível que os Réus utilizem os sobejos ou remanescentes dessa água, nos termos supra referidos em 6º, no seu “H...” após o uso, muito ou pouco ou nenhum, que dela os Autores façam, enquanto água de lima, no “I...” ou “J...”.
172.º A este propósito, o Douto Tribunal ad quo dá como provado o seguinte:
57º-Em 2003/2004, os A.A., junto ao local de derivação do rego que parte da presa e segue na direcção sul-norte, para o rego que segue de poente para nascente, aplicaram umas manilhas, na direcção do “K...” e do “L...”, também integrantes do terreno dos A.A. referido em 1º.
58º-E para estes terrenos passaram a conduzir, a partir dessa altura, todas as águas, no período de lima, da mina e presa referidas anteriormente.
59º-Com tal procedimento os A.A. privaram os R.R. de todos os remanescentes das águas de lima.
173.º Vem também a Douta Sentença referir na “Questão 16ª” da “Motivação” que os Autores “passaram a conduzir, a partir dessa altura, todas as águas, no período de lima, da mina e presa referidas anteriormente” e que “(…) resulta provado que com tal procedimento os AA. privaram os RR. de todos os remanescentes das águas de lima.”, referindo logo de seguida que “o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de uma verdadeira servidão de água de lima e de merugem no período que vai de 9 de Setembro a 23 de Junho do ano seguinte”.
174.º Trata-se, assim, de um manifesto erro de interpretação e de condenação por parte do Tribunal a quo, porquanto a água que é de lima já é utilizada pelos Réus, sendo água disponível na mesma medida para todos, Autores e Réus.
175.º É que há uma contradição no entendimento do Tribunal a quo quanto ao que é considerado período de lima ou merugem e período de rega, bem como a que se refere cada um destes termos. Assim, “lima” ou “merugem” tem como significado o curso livre da água fora do tempo da rega, em terrenos mais ou menos acidentados, que ocorre por escorrimento superficial das águas, segundo um processo de um desnivelamento idêntico ao que opera nos riachos em que a água flui livremente.
176.º Tal processo ocorre, sobretudo, quando há excesso de água, sendo bastante notório e intenso no Inverno, em que a água flui livremente na direcção Sul-Norte, no sentido do “I...” para o “H...”, não podendo os Autores ser condenados por um facto espontâneo e que nunca tentaram impedir, uma vez que no inverno a presa do “M...” encontra-se aberta e as águas fluem livremente e escorrem primeiro para o prédio dos Autores e os seus sobejos para o prédio dos Réus, não podendo ser conduzidas, quer pelos Autores, quer pelos Réus.
177.º Ora, durante o período de lima, já os Réus têm direito ao aproveitamento de água, uma vez que todos os caneiros e regos se encontram abertos, acabando por haver um transbordar da água que existe em excesso na presa, cujos sobejos escorrem livremente em direcção ao “H...”.
178.º Como é óbvio, os Autores também têm interesse em ter água de lima, mas são os Réus quem aproveitam os sobejos da água que escorre no “H...”, uma vez que esta água é aquela que transborda, por excesso, do “I...”, não sendo possível conduzi-la.
179.º Por tal motivo, não faz sentido o entendimento do Tribunal a quo relativamente ao facto de que foi a colocação de umas manilhas, por parte dos Autores, que obstou à possibilidade dos Réus terem acesso à água de lima, na medida em que a água de lima flui livremente sob o terreno e por infiltração, escorrendo a partir da presa. E se é devido a escorrências da presa nada tem a ver com qualquer trabalho humano por parte dos Autores, e nomeadamente com a colocação ou existência de manilhas.
180.º Além do mais, dando-se aqui por transcrito tudo o que foi dito a propósito da presa e da “Nascente 3”, é notório que as manilhas colocadas pelos Autores nada interferem com a água de lima ou de merugem utilizada pelos Réus fora da época que decorre entre o dia 24 de Junho e o dia 8 de Setembro de cada ano.
181.º Tal situação é também confirmada com o depoimento da testemunha AG..., que em sede de audiência confirmou que os Réus desde sempre tiveram direito à água de lima, isto é, à água que sobrava do “I...” e que escorria livremente para o “H...”.
182.º Quanto ao depoimento da testemunha AG..., o mesmo refere que fora do período da rega, a lima ia para o “I...” e aí merujava e depois saía para o “H...” e que essa água de merugem caía numa regueira existente no “H...”, junto ao socalco do “I...”.
183.º Relativamente às alturas de rega e de lima, também foi explicado pela testemunha AE..., os períodos em que as mesmas ocorriam.
184.º Fica, assim, totalmente demonstrado que não foi a colocação das manilhas por parte dos Autores, em prédio que era seu, que obstou à possibilidade dos Réus continuarem a utilizar a água de lima proveniente da escorrência do “I...” em direção ao “H...”.
185.º Além disso, também não se compreende como vem o Tribunal a quo condenar os Autores a permitirem “que os Réus utilizem os sobejos ou remanescentes dessa água, nos termos supra referidos em 6º, no seu “H...”, se já refere, em resposta à “Questão 6ª” da “Motivação” que “em face do exposto, o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia, também, de uma servidão de água de lima ou merugem sobre o prédio dos Autores/Reconvintes entre 9 de Setembro e 23 de Junho de cada ano nos exactos termos constantes dos factos provados, ou seja, apenas as sobejas ou remanescentes da merugem do lameiro do “I...” dos Autores, também designado por “J...”.
186.º É que se os Réus já beneficiam da tal servidão de água de lima, no período supra descrito, os quais utilizam os sobejos ou remanescentes da água de lima, é completamente ilógica a condenação dos Autores a absterem-se de conduzir as águas de lima da “G...” e do “I...”, mais não fosse porque águas de lima foram e sempre serão águas de livre curso!
187.º Atento o supra alegado, deverão ser considerados como não provados os pontos n.ºs 91e 92 dos factos dados como provados, bem como os pontos n.ºs 58 e 59.
188.º Deve ainda ser alterado a matéria de facto dado como provada no ponto n.º 60, onde se diz que “conduzia as águas de rega e de merugem”, deve ler-se “conduzia as águas de rega”.
Do errado julgamento quanto à condenação dos Autores, ora Recorrentes, nos pontos n.ºs 7, 8, 10 e 11 da decisão proferida pelo Douto Tribunal:
189.º O Douto Tribunal ad quo vem na sua Douta Sentença condenar os Autores:
7º - a reconhecerem que o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de uma servidão de captação, presa e aqueduto para a condução das águas referidas em 5º e 6º e nas condições e períodos também aí referidas, nas e através das ditas mina e presa [situados, respectivamente, na “G...” e “I...”] e do rego em terra escavado no solo do “I...”, que ia desde a presa, seguia, na parte inicial, sensivelmente na direcção sul-norte, até ao fundo do I... e aí derivava para outro rego, também em terra, escavado no solo e ao longo de todo o fundo do mesmo I..., aí já com uma direcção sensivelmente poente-nascente, até atingir o cimo do socalco e cômoro de suporte do referido I..., servidão esta a favor do prédio dos Réus e sobre o prédio dos Autores];
8º- a reconhecerem que o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de uma servidão de passagem a favor do seu prédio “H...” e sobre o prédio dos Autores “I...”, através do carreiro e rebordo [carreiro esse em terra batida, em rampa, de pé, bem calcado e distinto do terreno circundante, sobre o cômoro que suporta o “I...”, junto à extremidade poente deste; e também rebordo esse, de passagem a pé, em terra batida, diferente do terreno circundante, existente ao longo do rego que desce da presa, sensivelmente na direcção sul-norte], nos termos e para os fins indicados em 17º e 18º dos factos provados [para os Réus subirem do “H...” para o “I...”, e vice-versa, para limpar a mina, a presa e regos de condução de todas as águas a que têm direito dessa mina e presa, e para abrir a presa e buscar a água nos períodos de rega e de lima];
10º- a removerem do local a parte da rede, ferro e vigas que vedam o “I...”, que se torne necessária para que fique completamente desimpedido o carreiro supra referido em 8º, e a repor esse carreiro na situação em que se encontrava antes de o obstruírem, de modo a permitir o cómodo acesso que, por ele, era feito;
11º- a refazerem, repondo-o na situação em que se encontrava antes de os Autores o arrasarem e substituírem pelo tubo de plástico, o rego ao fundo do “I...” utilizado para captação e condução das águas de rega supra referidas em 5º, e para captação e condução das águas de merugem ou lima referidas 6º.
190.º Quanto a estas questões, o Meritíssimo Juiz ad quo, na Douta Sentença recorrida deu como provado os seguintes factos:
60º-Em 2003/2004, os A.A arrasaram o mencionado rego que, ao fundo do pequeno lameiro do “I...”, conduzia as águas de rega e de merugem para o “H...” dos R.R., e implantaram, sem dar conhecimento e sem autorização dos R.R., no subsolo do seu dito campo, sensivelmente na direção e no local onde antes, à superfície, existia esse rego, um tubo de plástico, destinado a conduzir a água de rega para o terreno dos R.R..
61º-Esse tubo de plástico, sob a pressão da terra, amolgou, pelo que por ele passa a água com dificuldade, quando os R.R. dão mais saída à água da presa.
62º-Como o tubo, tem a sua extremidade para a saída da água, já fora, para norte, do alinhamento do muro de suporte do “I...” dos A.A., e acima do meio da altura desse muro, a água de rega por ele conduzida, comprimida pelo mesmo tubo, é projectada para fora do rego de rega existente ao cimo do “H...” e para o meio do terreno.
63º-Dificultando a rega, desperdiçando a água e prejudicando as culturas.
64º-No ano de 2003 ou 2004, os A.A. vedaram com rede, ferro e vigas de cimento todo o seu “I...” pelo lado sul, por onde confina com o “H...” dos R.R., modificando as características do local em que existia o carreiro de passagem.
65º-E impedindo completamente o acesso por ele.
66º-E distanciada do local do referido carreiro, cerca de 3 metros a nascente, deixaram fixada lateralmente a duas vigotas de cimento ao alto, ao cimo do muro que, no local, suporta o “I...”, uma cancela feita de arame e ferro, fechada com cadeado e aloquete, que só abrem no período das regas.
67º-A cancela referida anteriormente tem a folha de abrir sobre o muro, para o lado do prédio dos R.R..
68º-Aos réus apenas é possível aceder através de duas pedras salientes e mal acabadas, espetadas no dito muro.
69º-O que torna difícil e perigoso o acesso ao prédio dos autores por parte dos réus.
Quanto a servidão de aqueduto:
191.º Para proferir condenação quanto aos pontos n.ºs 7 e 11 do segmento decisório, quanto à servidão de aqueduto, sendo certo que os Autores nunca puseram em causa essa servidão, nem a servidão de presa e de captação.
192.º A única questão que se coloca nos presentes Autos, o modo como se processa presentemente a servidão de aqueduto.
193.º O Meritíssimo Juiz ad quo, no ponto n.º 60 dos factos dados como provados alega que os “Autores arrasaram o mencionado rego que, ao fundo do pequeno lameiro do “I...”, conduzia as águas de rega e de merugem para o “H...” dos R.R., e implantaram, sem dar conhecimento e sem autorização dos R.R., no subsolo do seu dito campo, sensivelmente na direcção e no local onde antes, à superfície, existia esse rego, um tubo de plástico, destinado a conduzir a água de rega para o terreno dos R.R.”, no ponto n.º 61 que “Esse tubo de plástico, sob a pressão da terra, amolgou, pelo que por ele passa a água com dificuldade, quando os R.R. dão mais saída à água da presa”, no ponto 62º que “Como o tubo, tem a sua extremidade para a saída da água, já fora, para norte, do alinhamento do muro de suporte do “I...” dos A.A., e acima do meio da altura desse muro, a água de rega por ele conduzida, comprimida pelo mesmo tubo, é projectada para fora do rego de rega existente ao cimo do “H...” e para o meio do terreno” e no ponto n.º 63º “Dificultando a rega, desperdiçando a água e prejudicando as culturas”. 194.º É indiscutível, e os Autores aceitam, que colocaram um cano de plástico no mesmo local onde anteriormente situava-se o rego de terra que conduzia a água para o “H...”.
195.º Esta alteração deveu-se ao facto de os Autores entenderem que a condução a água seria mais benéfica para os Réus, uma vez que lhes daria menos trabalho, pois que não teriam que abrir e mantê-lo aberto e desimpedido, não teriam que limpar o rego periodicamente, não resultando também qualquer desperdício de água que se infiltrasse na terra, gerando um melhor aproveitamento da mesma.
196.º A faculdade de encanar a água por parte dos Autores está prevista legalmente no artigo 1561.º, sendo um acto licito e que não prejudica em nada a servidão de aqueduto dos Réus (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 29/04/2003, processo n.º 0020131).
197.º Nos pontos n.ºs 61 e 62, o Meritíssimo Juiz ad quo considera que este tubo de plástico se encontra amolgado, o que provoca maior dificuldade na saída da água e que o tubo tem a sua extremidade para a saída da água já fora para norte do alinhamento do muro de suporte do “I...” e por esse motivo a água é projectada para fora do rego de rega, dificultando a rega e prejudicando as culturas.
198.º Com base nestes pontos, vem condenar os Autores a refazerem o rego repondo-o na situação em que se encontrava antes de os Autores o arrasarem e substituírem pelo tubo de plástico, o rego ao fundo do “I...” utilizado para captação e condução das águas de rega supra referidas em 5º, e para captação e condução das águas de merugem referida 6º.
199.º Os Autores entendem que esta condenação não tem qualquer sentido em virtude do já exposto supra, devendo ser facultada aos Autores a possibilidade de manterem o tubo em plástico, devendo sim estes e caso se verifiquem as vicissitudes no tubo supra referidas, a solucionarem essas mesmas vicissitudes, nomeadamente desamolgando o tubo e cortando na sua extremidade, no alinhamento do muro de suporte do “I...” dos Autores.
200.º Deverá ainda ser rectificado o ponto nº 30 dos factos dados como provados, devendo acrescentar-se que “no tempo das regas”.
Quanto a servidão de passagem:
201.º Conforme ficou supra referido, no ponto n.º 8 e 10 do segmento decisório, os Autores, ora Recorrentes, foram condenados “a reconhecerem que o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de uma servidão de passagem a favor do seu prédio “H...” e sobre o prédio dos Autores “I...”, através do carreiro e rebordo [carreiro esse em terra batida, em rampa, de pé, bem calcado e distinto do terreno circundante, sobre o cômoro que suporta o “I...”, junto à extremidade poente deste; e também rebordo esse, de passagem a pé, em terra batida, diferente do terreno circundante, existente ao longo do rego que desce da presa, sensivelmente na direcção sul-norte], nos termos e para os fins indicados em 17º e 18º dos factos provados [para os Réus subirem do “H...” para o “I...”, e vice-versa, para limpar a mina, a presa e regos de condução de todas as águas a que têm direito dessa mina e presa, e para abrir a presa e buscar a água nos períodos de rega e de lima]” e “a removerem do local a parte da rede, ferro e vigas que vedam o “I...”, que se torne necessária para que fique completamente desimpedido o carreiro supra referido em 8º, e a repor esse carreiro na situação em que se encontrava antes de o obstruírem, de modo a permitir o cómodo acesso que, por ele, era feito”.
202.º Atento o supra exposto, verifica-se que os Autores foram condenados a reconhecer o direito de passagem dos Réus, quer nos períodos de rega, quer nos períodos de lima.
203.º Sucede que, ao contrário do que ficou decidido, os Réus só têm esse direito no tempo da rega e não no tempo da lima.
204.º É que, conforme também já se deixou supra alegado, a propósito da condução das águas no período de lima, tal condenação resulta de um manifesto erro de interpretação por parte do Tribunal a quo, porquanto a água que é de lima resulta de um processo natural de escorrimento superficial das águas, águas essas que não podem ser conduzidas pelos Autores e Réus, motivo pelo qual não tem qualquer sentido conceder direito de passagem aos Réus durante esse período, pois que durante esse período de lima não é necessário qualquer passagem por parte dos Réus para buscar águas.
205.º É que durante o período de lima, já os Réus têm direito ao aproveitamento de água, uma vez que a água escorre livremente em direcção ao “H...”, tendo os Réus direito aos sobejos da água que caem no seu prédio.
206.º Tal situação é também confirmada com o depoimento da testemunha AG..., que em sede de audiência confirmou que os Réus desde sempre tiveram direito à água de lima, isto é, à água que sobrava do “I...” e que escorria livremente para o “H...”.
207.º Além disso, não sendo necessário qualquer acto de condução das águas por parte dos Réus para buscar as águas no tempo da lima, necessário também torna-se referir que os Réus também não tem direito de passagem para limpar a mina, a presa e regos de condução de águas durante esse período, pois que não sendo utilizados, só se torna necessário proceder a essa limpeza no tempo da rega.
208.º Motivo pelo qual a este respeito, os Réus só beneficiam de servidão de passagem no tempo da rega e não no tempo de lima, devendo a douta decisão ser alterada nesse sentido.
209.º Atento o supra exposto, também não faz sentido a condenação no ponto 10.º da decisão que condena os Autores a “a removerem do local a parte da rede, ferro e vigas que vedam o “I...”, que se torne necessária para que fique completamente desimpedido o carreiro supra referido em 8º, e a repor esse carreiro na situação em que se encontrava antes de o obstruírem, de modo a permitir o cómodo acesso que, por ele, era feito”.
210.º A este propósito, o Douto Tribunal ad quo deu como provado que:
64º-No ano de 2003 ou 2004, os A.A. vedaram com rede, ferro e vigas de cimento todo o seu “I...” pelo lado sul, por onde confina com o “H...” dos R.R., modificando as características do local em que existia o carreiro de passagem.
65º-E impedindo completamente o acesso por ele.
66º-E distanciada do local do referido carreiro, cerca de 3 metros a nascente, deixaram fixada lateralmente a duas vigotas de cimento ao alto, ao cimo do muro que, no local, suporta o “I...”, uma cancela feita de arame e ferro, fechada com cadeado e aloquete, que só abrem no período das regas.
67º-A cancela referida anteriormente tem a folha de abrir sobre o muro, para o lado do prédio dos R.R.
68º-Aos réus apenas é possível aceder através de duas pedras salientes e mal acabadas, espetadas no dito muro.
69º-O que torna difícil e perigoso o acesso ao prédio dos autores por parte dos réus.
Na sua motivação, para dar como provado os factos referidos, o Douto Tribunal a quo referiu o seguinte: Resulta dos factos provados que no ano de 2003 ou 2004, os A.A. vedaram com rede, ferro e vigas de cimento todo o seu “I...” pelo lado sul, por onde confina com o “H...” dos R.R., modificando as características do local em que existia o carreiro de passagem [facto provado sob o nº 64º)], impedindo completamente o acesso por ele [facto provado sob o nº 65º)]. E distanciada do local do referido carreiro, cerca de 3 metros a nascente, deixaram fixada lateralmente a duas vigotas de cimento ao alto, ao cimo do muro que, no local, suporta o “I...”, uma cancela feita de arame e ferro, fechada com cadeado e aloquete, que só abrem no período das regas [facto provado sob o nº 66º)]. Mais resultou provado que a cancela referida anteriormente tem a folha de abrir sobre o muro, para o lado do prédio dos R.R. [facto provado sob o nº 67º)]. Finalmente, resultou dos factos provados que aos Réus apenas é possível aceder através de duas pedras salientes e mal acabadas, espetadas no dito muro [facto provado sob o nº 68º)], o que torna difícil e perigoso o acesso ao prédio dos Autores por parte dos Réus [facto provado sob o nº 69º)]. Ora, tendo em conta que o prédio dos Réus/Reconvintes beneficia de uma servidão de passagem a pé sobre o prédio dos Autores/Reconvindos, servidão essa que se fazia por um carreiro de terra batida, em rampa, é óbvio que os Autores/Reconvindos não podem impedir a passagem dos Réus/Reconvintes, pelo que têm que ser condenados a remover do local a parte da rede, ferro e vigas que vedam o “I...”, que se torne necessária para que fique completamente desimpedido o carreiro, e a repor esse carreiro na situação em que se encontrava antes de o obstruírem, de modo a permitir o cómodo acesso que, por ele, era feito. De facto, como referimos supra já na resposta a esta questão, mas por referência ao rego, a alteração do exercício da servidão não pode ser unilateral e, portanto, não tendo os Autores/Reconvindos antes da alteração do exercício da servidão, requerido ao tribunal a sua modificação, têm que ser condenados a repor a situação no estado em que se encontrava”.
211.º Resulta da motivação para dar como provados os factos supra referidos: “De tais depoimentos se extraiu que o acesso do “H...” ao “I...” era feito por um carreiro que existia há mais de 30, 40, 50, 70 e mais anos, o qual foi vedado no ano de 2003/2004, impedindo o acesso ao “I...” pelo mesmo, vindo os Autores a desviar o acesso para sensivelmente três metros a nascente do anterior, ou seja, três metros para a esquerda do anterior tendo em conta a visualização desde o “H...” onde foi colocada uma cancela ou portão feita em arame e ferro, fechado com cadeado e aloquete. Também resultou dos referidos meios de prova que a cancela só é aberta no dia de rega dos Réus e nem sempre, muito menos aberta no horário em que os Réus ou pessoas a seu mando vão ao local para fechar a presa e abrir a mesma. A referida cancela e os supostos degraus de acesso à mesma foram construídos na altura em que o “I...” foi vedado pelos Autores, nomeadamente no local onde existia o carreiro referido, como se extraiu da referida prova testemunhal”.
212.º O Douto Tribunal ad quo dá como provado, no ponto n.º 65, que os Autores vedaram com rede, ferro e vigas de cimento todo o seu “I...”, o que impediu completamente o acesso por parte dos Réus.
213.º Mas tal não corresponde à realidade.
214.º Em primeiro lugar, porque conforme, aliás, também refere o Douto Tribunal na sua motivação, o acesso por parte dos Réus não foi, nem é impedido, porquanto foi colocada uma cancela ou portão, que é aberta no dia de rega dos Réus, existindo degraus de acesso a esse mesmo portão.
215.º O Douto Tribunal ad quo dá ainda como provado que:
67º-A cancela referida anteriormente tem a folha de abrir sobre o muro, para o lado do prédio dos R.R..
68º-Aos réus apenas é possível aceder através de duas pedras salientes e mal acabadas, espetadas no dito muro.
69º-O que torna difícil e perigoso o acesso ao prédio dos autores por parte dos réus.
216.º No relatório pericial, os Senhores Peritos quando questionados sobre se aos Réus é possível aceder através de duas pedras salientes e mal acabadas, espetadas no dito muro, o que torna difícil e perigoso o acesso ao prédio dos Autores por parte dos Réus, os mesmos respondem que sim, mas que não vislumbram razão para que os Réus não possam melhorar o acesso a partir do seu terreno.
217.º Tal também resulta dos esclarecimentos prestados pelos Senhores Peritos em sede de audiência de julgamento.
218.º O douto Tribunal ad quo dá ainda como provado, no ponto 67.º que “A cancela referida anteriormente tem a folha de abrir sobre o muro, para o lado do prédio dos R.R.”.
219.º Cumpre referir quanto a esta questão, que a cancela supra referida sempre teria de abrir para o lado do prédio dos Réus, pois tal decorre do próprio facto de o prédio dos Autores ficar num plano superior relativamente ao prédio dos Réus (cfr. fotografia 3 do Relatório pericial de fls… dos Autos).
220.º Em face do disposto no artigo 1305.º do Código Civil “o proprietário goza de modo pleno e exclusivo dos direitos de uso, fruição e disposição das coisas que lhe pertencem, dentro dos limites da lei e com observância das restrições por ela impostas”.
221.º Quanto ao direito de tapagem, o artigo 1356.º do Código Civil expressa que “A todo o tempo o proprietário pode murar, valar, rodear de sebes o seu prédio, ou tapá-lo de qualquer modo”.
222.º Embora onerados com servidão de passagem, os Autores muraram/vedaram o seu prédio (I...), e colocaram um portão/ cancela que abrem aos Réus na época da rega e nos dias que lhes estão destinados.
223.º O Meritíssimo Juiz ad quo, na Sentença recorrida condena os Autores a removerem do local a parte de rede, ferro e vigas que vedam o “I...”, para que fique desimpedido o carreiro referido em 8) e a repor esse carreiro na situação em que se encontrava antes de o obstruírem, de modo a permitir o comodo acesso que, por ele, era feito.
224.º Sem atentarmos neste momento ao local propriamente dito e discutível por onde se exercia o direito de servidão de passagem, haverá que referir que a servidão de passagem deve satisfazer as necessidades normais e previsíveis do prédio dominante, as quais devem ser satisfeitas com o menor prejuízo para o prédio serviente, ou seja, “se a existência de servidão de passagem não retira ao dominus do prédio serviente o direito de tapagem contemplado no artigo 1356.º do Código Civil, a conciliação de interesses antagónicos dos proprietários dos prédios serviente e dominante deve ser analisada em função de cada caso concreto, ponderando-se inter alia, o tipo de construção efectivado e o conteúdo da servidão. Os interesses do proprietário do prédio dominante que contam para o enunciado efeito, são tão-só, os dignos de ponderação, os que, enfim, se prendem com impossibilidade ou grande dificuldade do uso da servidão não consequentemente, a pura comodidade ou meros caprichos (cfr. artigo 1568.º, nº 1 do Código Civil)” (Cfr. Acórdão do TRC de 27/05/2008, processo 368/2002.C1).
225.º A vedação do prédio dos Autores e a colocação de um portão que é aberto aos Réus nas épocas em que tem direito de acesso ao prédio (serviente) não causa qualquer incomodidade aos mesmos, tanto mais que só acedem ao prédio serviente poucas vezes por ano, ou seja, onze dias por ano.
226.º E o facto de essa cancela abrir para dentro também não causa qualquer incomodidade aos Réus.
227.º Por esse efeito, a vedação do “I...” e a colocação da cancela que é aberta periodicamente no tempo da rega aos Réus tem por finalidade proteger a privacidade e segurança dos donos do prédio serviente (cfr. artigo 70.º do Código Civil e artigos 26.º, n.º 1 e 27.º, n.º 1 da CRP).
228.º Este direito em nada bole com os direitos de passagem que a lei concede aos proprietários do prédio dominante, desde que lhe seja facultado o acesso ao prédio serviente nos dias predestinados.
229.º Por esse efeito, os Autores devem ser absolvidos do pedido formulado quanto ao deixarem uma abertura na vedação para acesso.
230.º Alegam os Réus que o acesso pela escadaria e cancela existentes no prédio serviente tornam mais difícil o acesso a esse mesmo prédio. Na pior das hipóteses, o Meritíssimo Juiz ad quo o que deveria ter decidido, considerando que o acesso não é o melhor era ter condenado os donos do prédio serviente a melhorar o acesso pelas escadas.
231.º Tal como dizem os Senhores Peritos, inclusive, como referem no seu relatório pericial de fls…, em resposta ao artigo 62.º quanto ao acesso através de duas pedras salientes e mal acabadas “não se vislumbra razão para que os Réus não possam melhorar o acesso a partir do seu terreno”.
232.º Assim, quando solicitado esclarecimento aos Srs. Peritos sobre se existia algum modo de acesso ao prédio serviente que pudesse ser melhorado, estes referiram que os Réus poderiam melhorar o acesso a tal prédio, sugerindo o melhoramento das escadas que lá existem.
233.º Termos em que os Autores devem ser absolvidos do pedido constante do ponto n.º 11 do segmento decisório.
234.º Alegam ainda os Réus que a servidão de passagem não era efectuada anteriormente pelo local onde hoje se situa o portão, mas sim por um trilho situado para poente desse mesmo local identificado em 8)
235.º Os Autores, apesar de defenderem, como defendem que a passagem sempre foi efectuada pelo local onde se situa o portão e as escadas, tal questão não é relevante, na medida em que é conferida aos Autores o direito/ faculdade de mudarem a localização da servidão.
236.º Ou seja, o proprietário do prédio serviente não pode estorvar o uso da servidão, mas pode, a todo o tempo exigir a mudança dela para sitio diferente do primitivamente assinado ou para outro prédio, se a mudança lhe for conveniente e não prejudicar os interesses do proprietário do prédio dominantes, contanto que a faça a sua custa (cfr. artigo 1568.º, n.º 1 do Código Civil).
237.º A mudança da servidão feita à custa do dono do prédio serviente fica sempre subordinada a um duplo requisito:
c) É necessário que ela se mostre conveniente ao dono do prédio serviente;
d) É ainda essencial que não prejudiquem os interesses do proprietário do prédio dominante, sendo certo que o que conta para este efeito são os interesses dignos de ponderação (interesses sérios ou relevantes) e não os meros caprichos ou comodidade do titular da servidão.
238.º “Decorre de tal preceito a admissibilidade da mudança da servidão, inclusive, para prédio de terceiro, desde que verificado o consentimento deste, o que constitui clara derrogação ao princípio segundo o qual as servidões são inseparáveis dos prédios (art.º 1545º). Caberá assim ao julgador apreciar das razões invocadas e dos reflexos da mudança sobre a situação dos donos dos prédios em causa. A justa ponderação dos interesses dos proprietários dos prédios passa obrigatoriamente por um critério de proporcionalidade entre a necessidade ou conveniência da diminuição do encargo sobre o prédio serviente e o prejuízo que a mudança de servidão possa acarretar para prédio encravado, tudo, em nome da supra referida função social da propriedade nas relações entre vizinhos. Por exemplo, o dono do prédio dominante não pode opor-se à mudança só porque, com esta, terá de fazer uma pequena volta. O direito de mudança é uma aplicação do princípio segundo o qual o dono do prédio serviente não está inibido de fazer no seu prédio as alterações (que considere convenientes), desde que não prejudique ou só prejudique pouco os interesses do dono do prédio dominante” (cfr. Acórdão do Tribunal da Relação de Coimbra, Processo: 126/10.2TBSRE.C).
239.º Decorre dos factos assentes pelas partes, que o rego de condução da água da mina da “G...” no prédio serviente dos Autores, local onde hoje se encontra o cano de plástico de condução da água supra referido, situa-se imediatamente do lado direito das escadas e do portão/ cancela e que os Réus para fazerem o acompanhamento da água não necessitam de “grandes desvios” indo directos a esse rego, o que os beneficia, sendo que como atrás se disse a existência do portão e da escadaria em nada dificulta o acesso.
240.º Se o local de servidão foi anteriormente a cerca de três metros do portão/cancela, a servidão a ser feita por esse mesmo local prejudicava o prédio serviente, pois acarretava uma ocupação maior de terreno, sendo mais oneroso para o prédio serviente.
241.º Encontram-se assim preenchidos para a mudança do local de servidão previstos no artigo 1568.º do Código Civil.
242.º Repita-se que a vedação do prédio dos Autores e a colocação de um portão que é aberto aos Réus nas épocas em que tem direito de acesso ao prédio (serviente) não causa qualquer incomodidade aos mesmos, tanto mais que só acedem ao prédio serviente poucas vezes por ano, ou seja, onze dias por ano.
243.º Contrariamente ao sufragado pelo Meritíssimo Juiz ad quo, na questão 14.º, a mudança de servidão trata-se de um direito do prédio serviente, não necessitando de consentimento do prédio dominante, nem sequer de ser requerida ao Tribunal, sendo uma faculdade a exercer pelos Autores em qualquer altura, desde que se verifique os requisitos – o que é o caso.
244.º Daí que deverá ser reconhecido o direito em questão, e os Autores absolvidos do ponto 10.º da decisão.
245.º Da leitura da Sentença constata-se que o Meritíssimo Juiz ad quo limitou-se a aderir quase na integra ao pedido reconvencional dos Réus, sem atender a prova produzida, nem justificando convenientemente a sua decisão, existindo um vicio de falta de fundamentação e um vicio de contradição entre a prova produzida, a motivação e a decisão.
246.º Foram violados os artigos 1390.º, 1391.º, 1566.º, 1561.º, 1305.º, 1394.º, 1396.º, 1348.º, 1327.º, 1356.º 1568.º e 70.º do Código Civil e artigos 26.º, n.º 1 27.º, n.º 1 da CRP e artigos 615.º, n.º 1, al. b), c) e 616.º do CPC.
Em contra-alegações, os AA./Apelados pugnam pela confirmação do julgado.
Factos Apurados
1º-Encontra-se inscrito a favor das autoras, em comum e sem determinação de parte ou direito, sendo que a autora B... é casada em regime de comunhão de bens com o Autor marido C..., através de sucessão hereditária e pela inscrição efectuada pela Ap. 2259, de 14/04/201, o direito de propriedade sobre um prédio misto, composto de casa de habitação com logradouro e terreno de cultura, a confrontar do nascente com herdeiros de T..., do norte com U... e E..., pelo rego, do poente com herdeiros de V... e do sul com o caminho público, inscrito na matriz predial rústica sob o Artigo 545 e na matriz predial urbana sob o artigo 186 e descrito na Conservatória do Registo Predial sob parte do nº 1685/20110414 – Arouca, fazendo parte de tal prédio, entre outros terrenos de cultura, os campos, lameiros e leiras denominados “I...” com lameiro ou “J...”, a “G...”, o “L...” e o “K...”.
2º-Por escritura Pública de Compra e Venda, outorgada no dia 28 de Fevereiro de 1957, lavrada no Cartório Notarial de Arouca, pelo Sr. Notário AH..., Q... e esposa S..., pais e sogros, respectivamente, dos ora AA., adquiriram o prédio referido em 1º.
3º-Sobre o prédio identificado em 1º, com inclusão dos referidos “I...” com lameiro ou “J...”, a “G...”, o “L...” e o “K...”, os Autores por si e seus antepossuidores, vêm semeando, fazendo colheitas, cortando árvores, estrumando, plantando árvores, utilizando as respectivas águas de rega, pagando os encargos fiscais, na convicção de estarem a exercer um direito próprio de donos que são e foram.
4º-E assim têm usado e fruído desde há mais de 50, 70 e mais anos, nunca sofrendo qualquer oposição ou violência, fosse de quem fosse, à vista de toda a gente e à luz do dia, sem qualquer hiato, interrupção ou solução de continuidade.
5º-Encontra-se registado a favor dos réus o direito de propriedade sobre o prédio misto, composto de casa de habitação, palheiro, anexos e terrenos de cultivo, denominado “N...”, que engloba o H..., sito no ..., da freguesia e concelho ..., a confrontar actualmente do nascente com W..., do norte com a estrada municipal e X..., do poente com X... e outro e do sul com os A.A., inscrito na matriz urbana sob o artigo 191 e na matriz rústica sob o artigo 542, actualmente descrito na Conservatória do Registo Predial sob os nºs 1497/20081230-Arouca [estando nesta descrição incluído o “H...”] e 1519/20090521-Arouca.
6º-O “I...” dos A.A., confina pelo seu lado norte com o “H...”, dos Réus, confinando o 1º também a sul com a “G...” dos mesmos A.A., e a nascente com o O..., dos Y....
7º-No subsolo da “G...” existe uma mina de captação e condução de águas há mais de 70 anos.
8º-Os antepossuidores do terreno referido em 1º), para obterem essa água da nascente, fizeram obras de captação no prédio, cavando no subsolo da “G...” e aí formando a mina ou galeria, aberta na horizontal, a qual está suportada por colunas de granito, cobertas também por outras pedras e tem a sua boca, bem visível, à vista de todos, de modo continuado e permanente, junto à presa referida a seguir sob o nº 9º).
9º-A referida mina tem cerca de 7 metros de comprimento, passa subterraneamente na “G...”, que integra o terreno referido em 1º) e desagua numa presa que se encontra na parte sul do mesmo terreno referido em 1º), mais concretamente, no “I...”, presa esta feita em terra, com bordos elevados, em relação ao nível do restante terreno do “I...”, encontrando-se permanentemente e bem visível à vista de todos.
10º-A água desta presa, provinda da nascente da “G...”, é utilizada para rega na época respectiva (24 de Junho a 08 de Setembro de cada ano), em giros distribuídos da seguinte forma:
a) - desde terça-feira ao pôr do sol até quinta-feira ao pôr do sol (quartas e quintas-feiras) para o prédio denominado “I...”;
b) - desde o pôr do sol de quinta-feira até ao pôr do sol de sábado (sexta e sábado) para o prédio denominado de “L...”;
c) - desde o pôr do sol de sábado até segunda-feira ao pôr do sol (domingo e segunda-feira), para o prédio denominado de “K...”;
d) - desde segunda-feira ao pôr do sol até terça-feira ao pôr do sol, para o prédio denominado “H...”.
11º-Da água da nascente e mina da “G...” represada na presa do “I...”, utilizam os R.R. 24 horas de água, por semana, desde o pôr-do-sol de segunda-feira até ao pôr do sol de terça-feira, no período que decorre entre 24 de Junho e 8 de Setembro de cada ano, para rega do “H...”.
12º-A água, no dia de cada semana referido na alínea d) do nº 10º), sempre foi conduzida, a partir da presa, por rego de terra, escavado no solo do “I...” dos A.A., o qual segue, na parte inicial, sensivelmente na direcção sul-norte, até ao fundo do pequeno lameiro que integrava esse “I...”.
13º-E aí derivava para outro rego, de terra também, escavado no solo e ao longo de todo o fundo do dito pequeno lameiro.
14º-Aí já com uma direcção sensivelmente poente-nascente, até atingir o cimo do socalco e cômoro de suporte do mesmo “I...” dos A.A.
15º-Depois de percorrer esses regos até ao dito socalco e cômoro, a água caía no rego de rega, feito em cada época de rega, existente ao cimo do “H...”.
16º-Os ditos regos, bem como a mina e a presa, sempre assim estiveram, de modo ininterrupto, à vista de todos, desde há mais de 30, 40, 50, 60, ou 70 anos.
17º-Para ir limpar os regos, a presa e a mina e para ir buscar a água no tempo das regas e nos dias próprios, para além do rebordo de passagem a pé, em terra batida, diferente do terreno circundante, existente ao longo de todo o rego que desce sensivelmente na direcção sul-norte, existia, no cômoro que suporta o "I..." junto à extremidade poente deste, um carreiro de terra batida, em rampa, de pé também, bem calcado e distinto do terreno envolvente, rebordo e carreiro esses que eram bem visíveis e permanentes.
18º- Os réus, por si e seus antepossuidores, desde há mais de 30, 40, 50 e 70 e mais anos, no tempo das regas e nos dias próprios, sempre passaram de pé, pelo carreiro e rebordo referido no nº 17, subindo de seu terreno para o dos autores e vice-versa, para ir limpar a mina, a presa e os regos para condução de todas as águas que brotam da mina e presa.
19º-O prédio descrito em 5º) foi adquirido pelos RR. por doação e partilha dos pais do Réu marido, U... e AI..., em 28 de Janeiro de 1981.
20º-Os pais do R. marido haviam adquirido esse prédio de AP.... e mulher, AJ..., por permuta de 29 de Julho de 1944.
21º-Na escritura de permuta esse prédio era ainda identificado em duas verbas distintas – uma a “N...”, propriamente dita e a outra o “H...” – com descrições no registo e inscrições na antiga matriz rústica diferentes.
22º-O referido AP... tinha adquirido esse prédio, também em duas verbas distintas, ao anterior dono, também de nome AK... e mulher, AL..., por compra de 26 de Abril de 1940.
23º-Os autores há mais de 70 anos, por si e antepossuidores do terreno identificado em 1º) utilizam, nos dias que lhes cabe, a água da mina referida em 7º), 8º) e 9º).
24º-Regando e merujando, nos períodos próprios.
25º-Sem oposição ou violência de alguém.
26º-À vista de toda a gente e à luz do dia.
27º-Sem qualquer interrupção, sempre utilizando e procurando a água para os seus prédios e em proveito destes, nos dias que lhes cabe nos termos do referido em 10º).
28º-Até ao ano de 2008, os AA. sempre utilizaram e usufruíram a água da dita mina, nos dias que lhes estão destinados nos termos do referido em 10º).
29º-Sem qualquer restrição no que respeita ao seu caudal.
30º-Desde 2003/2004, o rego que conduz a água da presa denominada do “M...” para os campos é em terra, deriva em tubo de plástico que conduz a água de rega de segunda para terça-feira para o prédio dos RR. e que, depois dessa derivação, segue manilhado, para conduzir as águas para os terrenos denominados de “K...” e “L...”.
31º-No “H...”, integrante do prédio descrito em 5º), junto à sua extremidade sudeste, por onde confina com o terreno denominado “Leirinhas” dos Y... e com o dito “I...” ou “J...”, dos A.A., brota água duma nascente situada no socalco do prédio denominado “Leirinhas” dos Y... e no referido lameiro do prédio dos RR. foi colocada pelos Réus uma única manilha de cimento, com 1,20m de comprimento, para captação das águas que aí nascem e que eram aproveitadas e utilizadas pelos Réus e seus antecessores na “N...”, quer para o gado, quer para rega, quer ainda para consumo (redacção alterada nesta instância, consoante fundamentação infra).
32º-Essa manilha encontra-se 10 cm embutida no socalco do “I...”, propriedade de AP..., e na direcção ou enfiamento desse mesmo prédio.
33º-No “H...”, logo após a manilha referida em 31º), os Réus construíram um pequeno depósito [caixa], também em cimento, de cerca de 40 cm por 40 cm, para onde escorrem as águas conduzidas pela referida manilha.
34º-Tal manilha foi aí implantada e o depósito aí construído em 1985.
35º-Desde essa altura, por conseguinte, desde há 27 anos [reportado à data da propositura da acção], os R.R. passaram a utilizar essas águas para o consumo e gastos domésticos da sua casa de habitação.
36º-Em 2006, os R.R. mandaram abrir uma vala nos seus terrenos e colocar tubos novos de plástico, em substituição dos antigos que se encontravam deteriorados, sensivelmente pelo mesmo trajecto.
37º-Os R.R., por si e seus antepossuidores, directamente ou por outros a seu mando ou com a sua anuência, vêm possuindo o prédio referido em 5º), incluindo o H..., habitando a casa e fazendo uso de todas as demais construções nele existentes, zelando pela sua conservação, lavrando e estrumando ou adubando a terra, semeando e plantando fenos, cereais, hortaliças e outras novidades, fruteiras e outras plantas ou árvores, de tudo tratando e tudo colhendo, em toda a extensão do prédio assim identificado.
38º-O referido em 31º) e 37º) ocorre desde há mais de 20, 30, 50, 60, 70 ou mais anos, reportados à data da propositura da acção, quanto ao referido em 37, e desde as data referidas em 34 e 36, quanto aos factos relatados nestes pontos (redacção alterada nesta instância, consoante fundamentação infra).
39º-À vista de todas as pessoas.
40º-Sem oposição de ninguém.
41º-Sem qualquer interrupção.
42º-E com a plena convicção de que esse prédio com a referida composição, ou seja, com o “H...” incluído, eram e são coisas suas (redacção adoptada nesta instância, consoante fundamentação infra).
43º-A água da mina e presa, depois de cair no terreno “H...” referido no nº 15º) era daí levada pelos RR. e seus antepossuidores pelo “H...”, onde pretendiam regar.
44º-Pelos regos referidos em 12º) a 15º), no dia de cada semana que lhes cabe e no período de rega de cada ano [mencionados no nº 10º), alínea d) e nº 11º)], sempre os R.R. por si e seus antepossuidores, conduziram a água da mina e presa.
45º-E na mina referida nos nºs 7º), 8º) e 9º) captam-na e, também pela mina, conduzem-na e, na presa referida na alínea 9º) represam-na.
46º-À vista de todas as pessoas, sem oposição de ninguém mesmo dos antepossuidores e actuais possuidores da G... e do I..., de modo continuado e desde há mais de 30, 40, 50, 60, 70 e mais anos, reportados à data da propositura da acção.
47º-Com a convicção de que o fazem no exercício de um direito seu.
48º-Todos os anos, no início dos períodos de rega, desde há mais de 30, 40, 50, 60 ou 70 anos também, os R.R., por si e seus antepossuidores, para melhor aproveitamento da água, limpam os ditos regos, a presa e a entrada da mina.
49º-À vista de todas as pessoas, sem oposição de ninguém, sem qualquer interrupção e com a convicção de que o fazem no exercício de um direito seu.
50º-As águas do “I...”, fora do período das regas, limam primeiro o lameiro desse campo, e, de seguida, as que sobrarem desse aproveitamento, limam o “H...”, desde há mais de 30, 40, 50 e 70 ou mais anos.
51º-As águas das ditas mina e presa, no tempo da lima ou merugem, depois de limarem o lameiro dos A.A., caíam pelo socalco e cômoro que suporta o “I...” e por esse socalco e cômoro desciam ao cimo do “H...”.
52º-Continuadamente, sem qualquer oposição.
53º-Há mais de 30, 40, 50 e 70 e mais anos.
54º-Com a convicção de que lhes assistia o direito de utilizar essas águas, nessas condições.
55º-Os factos constantes em 17º ocorriam também na época da lima.
56º-Os factos constantes em 18º ocorriam também na época da lima.
57º-Em 2005, os A.A., junto ao local de derivação do rego que parte da presa e segue na direcção sul-norte, para o rego que segue de poente para nascente, aplicaram umas manilhas, na direcção do “K...” e do “L...”, também integrantes do terreno dos A.A. referido em 1º (alterado nesta instância, consoante fundamentação infra).
58º-E para estes terrenos passaram a conduzir, a partir dessa altura, todas as águas, no período de lima, da mina e presa referidas anteriormente.
59º-Com tal procedimento os A.A. privaram os R.R. de todos os remanescentes das águas de lima.
60º-Em 2003/2004, os A.A arrasaram o mencionado rego que, ao fundo do pequeno lameiro do “I...”, conduzia as águas de rega para o “H...” dos R.R., e implantaram, sem dar conhecimento e sem autorização dos R.R., no subsolo do seu dito campo, sensivelmente na direcção e no local onde antes, à superfície, existia esse rego, um tubo de plástico, destinado a conduzir a água de rega para o terreno dos RR. (alterado nesta instância, consoante fundamentação infra).
61º-Esse tubo de plástico, sob a pressão da terra, amolgou, pelo que por ele passa a água com dificuldade, quando os R.R. dão mais saída à água da presa.
62º-Como o tubo, tem a sua extremidade para a saída da água, já fora, para norte, do alinhamento do muro de suporte do “I...” dos A.A., e acima do meio da altura desse muro, a água de rega por ele conduzida, comprimida pelo mesmo tubo, é projectada para fora do rego de rega existente ao cimo do “H...” e para o meio do terreno.
63º-Dificultando a rega, desperdiçando a água e prejudicando as culturas.
64º-No ano de 2003 ou 2004, os A.A. vedaram com rede, ferro e vigas de cimento todo o seu “I...” pelo lado sul, por onde confina com o “H...” dos R.R., modificando as características do local em que existia o carreiro de passagem.
65º-E impedindo completamente o acesso por ele.
66º-E distanciada do local do referido carreiro, cerca de 3 metros a nascente, deixaram fixada lateralmente a duas vigotas de cimento ao alto, ao cimo do muro que, no local, suporta o “I...”, uma cancela feita de arame e ferro, fechada com cadeado e aloquete, que só abrem no período das regas.
67º-A cancela referida anteriormente tem a folha de abrir sobre o muro, para o lado do prédio dos R.R..
68º-Aos réus apenas é possível aceder através de duas pedras salientes e mal acabadas, espetadas no dito muro.
69º-O que torna difícil e perigoso o acesso ao prédio dos autores por parte dos réus.
70º-Sensivelmente a meio do comprimento do muro e cômoro de suporte do dito “I...”, dos A.A., brota uma nascente de água [a que se vem denominando nascente três], através de um óculo aí existente, já no tempo dos antepossuidores remotos do prédio dos R.R. descrito em 5º, na horizontal e na parte inferior desse muro e cômoro (redacção adoptada nesta instância, consoante fundamentação infra).
71º-Após emergir desse óculo, a água cai no rego existente ao cimo do “H...” dos R.R. e entra de imediato no caneiro que atravessa, desde o cimo ao fundo, todo o referido “H... (redacção adoptada nesta instância, consoante fundamentação infra).
72º-Segue depois por esse caneiro até à presa existente ao cimo do “P...” que também integra o terreno referido em 5º.
73º- Quer o óculo, quer o rego ao cimo do “H...”, quer o caneiro que atravessa esse “Lameiro” e a presa, feita de terra e pedra, ao cimo do “P...”, existem, com carácter de permanência, continuadamente e bem visíveis à vista de todos, há mais de 30, 40, 50, 70 e mais anos (redacção adoptada nesta instância, consoante fundamentação infra).
74º- (suprimido, consoante fundamentação infra).
75º- Os R.R., por si e seus antepossuidores, limpam o referido óculo das ervas e das terras que neles se acumulam (redacção adoptada nesta instância, consoante fundamentação infra).
76º-Desde há mais de 30, 40, 50, 70 e mais anos.
77º-De modo continuado.
78º-À vista de todos.
79º-Sem oposição de ninguém.
80º- (suprimido, consoante fundamentação infra).
81º-E nesse óculo captam, também por si e seus antepossuidores, até ao rego e caneiro existentes no seu “H...” e por estes até à dita presa existente ao cimo do “P...”, toda a água que brota do referido óculo (redacção adoptada nesta instância, consoante fundamentação infra).
82º-Água essa conjuntamente com outras com que, também por si e seus antepossuidores, limam o mesmo “P...” e todos os restantes terrenos de cultivo da “N...”, situados em plano inferior ao mesmo “P...”.
83º-E com que, no período das regas, depois de represamento na dita presa ao cimo desse Campo, regam esse mesmo Campo e todos os restantes terrenos de cultivo da “N...” situados em plano inferior a esse.
84º-O referido em 81º, 82º e 83º ocorre há mais de 30, 40, 50, 70 e mais anos.
85º-De modo continuado.
86º-À vista de todos.
87º-Sem oposição de ninguém.
88º- (suprimido, consoante fundamentação infra).
89º-Há cerca de 4 anos [reportados à data da propositura da acção], os A.A. abriram, na dita “G...”, um poço de extracção de água, revestido com manilhas de cimento, a cerca de 5-6 metros de distância da presa do “I...”, sensivelmente na vertical da direcção da mencionada mina existente no subsolo da mesma “G...”, cuja profundidade fica ao nível do mesmo lençol de água da mina, e que abastece aquela presa.
90º-Nesse poço, os A.A. aplicaram um motor eléctrico [bomba] de extracção de água.
91º-Quando os A.A. ligam essa bomba e extraem a água do poço, diminui a água na mina da “G...” que abastece a presa do “I...” [“nascente um”].
92º-E também diminui ou quase desaparece, a água no óculo e pequeno rego [denominada “nascente três].
93º- (facto suprimido nesta instância, consoante fundamentação infra).
Factos Não Provados:
a) Apenas os Autores cuidavam da mina existente na “G...”, limpando-a, derrubando qualquer obstáculo e conduzindo a água até cair à presa e depois ser utilizada.
b) No ano de 2005 ou 2006 os réus fizeram no terreno denominado de “M...”, um furo horizontal que atingiu a água da mina supra referida.
c) E nessa mesma altura fizeram ainda os réus um depósito no terreno denominado de “H...”.
d) Foi devido à existência do furo referido, que o caudal da mina reduziu.
e) Tal furo foi feito sob os terrenos dos autores, descritos em 1º.
f) Desde 2005/2006 que os réus têm vindo a utilizar a água desse furo para seu uso exclusivo.
g) O furo em questão foi feito sem conhecimento, autorização e sem consentimento dos AA.
h) No dia 17 de Setembro de 2007, o Réu marido introduziu um pedregulho na dita manilha e empurrou-o com o cabo da enxada e atafulhou-o com abundantes torrões até à entrada da mesma, com o intuito de impedir que a água da presa do “M...” seguisse pelas manilhas para à frente, para o terreno dos AA. e, assim, corresse toda a água de merugem, fora do tempo de rega, para o seu terreno.
i) Desde o ano de 2008 que os réus têm vindo a impedir os AA. de usarem a água, supra referida, colocando obstáculos na passagem dessa água e impedindo o seu curso normal até aos seus terrenos.
j) As águas das ditas mina e presa, no tempo da lima ou merugem, depois de limarem o lameiro dos A.A., chegavam ao rego aberto ao fundo desse lameiro, no sentido poente-nascente, e por este eram conduzidas até ao topo do socalco e cômoro que suporta o “I...”.
l) Esse rego de espera e condução das águas, de merugem ou lima, que no tempo das regas também conduzia a água de rega, estava à vista de todos, de modo permanente e por ele, também à vista de todos, sempre foram conduzidos pelos R.R., por si e seus antepossuidores, as referidas águas de lima até ao dito terreno dos R.R..
m) A abertura da cancela era feita por vezes tardiamente.
n) Em 2005/2006, o caudal do caneiro, sito numa parte do terreno referido em 1º), que provinha da mina supra referida, reduziu.
Fundamentos
Assente que os pontos nºs 5 e 6 do dispositivo da douta sentença recorrida não vêm impugnados por esta via de recurso (no que respeita apenas aos direitos dos RR. sobre as águas, e respectiva condução, relativas à Nascente 1), as questões colocadas pelas doutas alegações dos autos são as de conhecer:
- da inexistência de título de aquisição das águas denominadas Nascentes 2 e 3 por parte dos RR., pois que essas nascentes se encontram situadas em prédio dos AA., os RR. não realizaram obras nesse prédio para captar as águas e essas referidas obras, a terem sido efectuadas, não assumiram características de visibilidade e permanência;
- como subalínea do ponto anterior, quanto à Nascente 2, conhecer do bem fundado dos factos provados fixados de 31º a 42º, bem como da não prova do facto g), devendo os factos nºs 31º, 31º-A, 32º e 33º passarem a ter a redacção proposta;
- como subalínea do ponto anterior, quanto à Nascente 3, conhecer do bem fundado dos factos provados fixados de 70º a 88º e 93º, devendo os pontos nºs 70º e 71º passar a ter a redacção proposta;
- da inexistência de direito de servidão de captação e aqueduto no e através do óculo “Nascente 3” e de aqueduto através do pequeno rego para captação e condução das águas da “Nascente 3” por parte dos Réus;
- se decorre dos pontos 3 e 9 da sentença que nos encontramos perante direitos simultâneos, e contraditórios, de propriedade e de servidão;
- da necessária absolvição dos Autores (ponto n.º 12 da decisão proferida), quanto a arrasar o poço que abriram na “G...”;
- como subalínea do ponto anterior, conhecer do bem fundado dos factos provados fixados de 89º a 92º;
- da necessária absolvição dos Autores (ponto n.º 13 da decisão proferida) quanto à condução da água de lima;
- como subalínea do ponto anterior, conhecer do bem fundado dos factos provados fixados em 57º a 59º, 91º e 92º, devendo ainda ser alterada a redacção do facto 60º, nos termos propostos;
- da necessária absolvição dos Autores (pontos n.ºs 7, 8, 10 e 11 da decisão proferida): a) quanto à servidão de aqueduto; b) quanto à servidão de passagem;
- como subalínea do ponto anterior, conhecer do bem fundado dos factos provados fixados em 17º e 18º e de 60º a 69º, devendo ainda ser alterada a redacção do facto 30º, nos termos propostos;
- quanto aos pontos 10º e 14º do dispositivo, se os AA. se encontram em condições de actuar o direito à mudança do local de exercício do direito de servidão de passagem – artº 1568º CCiv.
Vejamos então.
I
A propósito de cada pedido, cumpre apreciar prioritariamente os factos fixados, para o que foi ouvido na íntegra o suporte áudio CD relativo à audiência de julgamento, para além de consultada a documentação fotográfica e o relatório pericial, com respostas aos quesitos formulados. Dada a extensão notória da matéria de facto fixada, dispensamo-nos, com o devido respeito, de voltar a reproduzir os factos impugnados, remetendo para as doutas alegações e contra-alegações, bem como para o texto da douta sentença.Quanto ao ponto nº 31 da matéria de facto, ele é perfeitamente consensual no processo, dos elementos probatórios recolhidos – e note-se que toda a extensa prova testemunhal acabou por ir de encontro aos demais elementos probatórios, incluindo o relatório pericial e a inspecção judicial ao local dos factos, ou seja, trata-se de uma matéria não polémica. Apenas nos ocorre que a referência ao “referido lameiro” deve ser esclarecida, aliás na sequência do raciocínio do Mmº Juiz a quo no ponto 32 – trata-se do lameiro primeiramente referido e que integra o prédio dos RR. (do acrescento demos já nota supra, no elenco dos provados).
O ponto 32º é também consensual de toda a prova produzida, pelo que não vemos razão para o alterar. Como resulta do relatório pericial, dos depoimentos dos peritos e da prova testemunhal, a manilha encontra-se direccionada para o prédio de um terceiro (não parte na acção), para o socalco desse prédio, socalco que integra o referido prédio de terceiro.
O ponto 33º vai confirmado, pois que a redacção proposta nas doutas alegações lhe corresponde.
Quanto à data constante do ponto 34, ela resulta do depoimento preciso de AF... (irmã do Réu), corroborando nesse aspecto o depoimento da filha dos RR., AM... – completando outros elementos probatórios instrumentais (p.e., já em 2006 se falava no depósito, com relação aos elementos constantes das diligências da G.N.R. no local; a testemunha AC... referenciou 25 anos, o que situaria a data em 1990, mas o genro dos AA. AE... declarou espontaneamente que, quando cerca de 1990 conheceu o local, já o construído tinha a actual configuração). Pese embora os peritos em audiência tenham dado a entender que o depósito é o elemento de captação de água mais recente no local, entre presa (no campo das AA.) e manilha, também não deram uma data para a colocação desse elemento no solo, pelo que, não contraditados, temos que aceitar os depoimentos referidos em primeiro lugar, porque bastante precisos, e mesmo pesando a respectiva proximidade familiar dos RR.
Os pontos 35 e 36 são consensuais – os RR. aplicaram a água recolhida em gastos domésticos, mesmo que só para limpezas (testemunha AE..., genro dos RR.). Sobretudo os RR. passaram a gastar essa água da forma que mais lhe convinha e não para um destino preciso. Em 2006, a G.N.R. constatou a existência das construções no local. Confirmam-se as respostas dadas em 1ª instância.
Quanto à posse material dos prédios dos AA., aludida em 37, trata-se de matéria consensual entre todos. Confirma-se o facto fixado.
Já a referência a 30 a 70 anos constante do facto 38 tem de ser reportada ao prédio referido 37 – as obras referenciadas de 31 a 36 ocorrem desde as datas constantes dos factos 34 e 36. Tal especificação deve passar a constar do facto 37, conforme anotámos supra.
Os factos referenciados de 39 a 41 são consensuais entre todos.
O facto referido em 42 merece porém uma especificação – na medida em que existe um mero aproveitamento da água nascente no cômoro do prédio das Leirinhas, não se fez prova do ânimo ou convicção com que os RR. usufruem das águas que aí nascem, sendo certo que delas usufruem. Nada foi dito em audiência esse respeito. Exclui-se assim a referência à água da redacção do ponto 42, tal como damos nota supra no elenco respectivo.
O facto não provado g) reporta-se à realização de um furo no terreno dos AA., ou seja, de uma obra humana nesse terreno, que, em conformidade com o anteriormente exposto, não podemos considerar provado, pelo que confirmamos a não prova do facto em questão.
A redacção proposta nas doutas alegações em nada adianta, com o devido respeito, quer à redacção proveniente de 1ª instância, quer aos ligeiros acrescentos e alterações a que aqui procedemos, pelo que fica assim prejudicada a sua apreciação – note-se que a referência ao “mesmo lençol freático” da Nascente 1 irreleva, posto que não se considera a existência de obras dentro dos terrenos dos prédios confinantes, quer dos AA., quer das Leirinhas.
Vejamos de seguida os factos provados, relativamente à Nascente 3.
Quanto ao facto 70, aquilo que se impugna é se o óculo foi “feito, já no tempo dos antepossuidores dos RR.”.
Pese embora algumas referências testemunhais a actuação humana nessa Nascente, nenhuma das testemunhas referenciou que a actuação humana visou a própria descoberta e captação de água, tão apenas a colocação de elementos consistentes, como pedras, visando que a água corresse mais facilmente, mas já no exterior do prédios das AA.; ou seja, verdadeiramente, nenhuma testemunha coloca em causa o elemento probatório de longe mais valioso – o relatório pericial e respostas aos quesitos formulados aos peritos, que apontam para uma nascente natural, isto é, sem intervenção humana. Por isso, de maneira a evitar alguma obscuridade no facto fixado, decide-se alterar o mesmo, substituindo a expressão “feito” por “existente”. Quanto à existência desta nascente natural já no tempo dos antepossuidores, deve levar-se em conta o depoimento das testemunhas mais antigas ouvidas a propósito – AB... e AD.... Da alteração decidia demos nota supra, no elenco dos factos.
Quanto ao facto 71 – concordamos que, seja da perícia, seja dos elementos testemunhais e fotográficos, não se pode retirar a existência de qualquer rego escavado no cômoro divisório dos prédios de AA. e RR. – mas cômoro que integra o prédio dos AA. Como resulta de fls. 436 e 446 (fotografia e esquema desenhado, constantes do relatório pericial) a água cai naturalmente do sítio onde brota, sendo aproveitada no terreno dos RR. Estes mesmos RR. limitam-se a facilitar a condução da água até ao rego existente no seu prédio (na base do cômoro), de onde a água vai intencionalmente represada num depósito e conduzida por um caneiro para outros locais do prédio dos RR. A água sempre cairia no prédio dos RR., a partir do óculo, por mero efeito da gravidade. Portanto a referência ao rego existente no cômoro, salvo o devido respeito, presta-se a confusão e deve ser suprimida. Da alteração demos já nota, no elenco supra dos provados.
Essa referida alteração impõe também alteração em conformidade das respostas aos factos fixados em 73 a 75 e 81. Designadamente, e em consequência, o facto 74 cumpre ser totalmente suprimido.
No facto 73, a duração do aproveitamento de águas que resulta agora provado teve a ver com os depoimentos das testemunhas mais antigas ouvidas – os já referidos AB... e AD....
Os factos 80 e 88, em consonância com o já exposto a propósito do facto 42, também devem ser suprimidos, posto que nada se demonstra quanto ao ânimo ou convicção dos AA., na actuação referida.
O facto 93, posto que a nascente em causa não tem intervenção humana, deve ser suprimido, o que se decide.
Os factos referenciados em 82, 83 são consensuais no processo, pelo que se confirmam.
Fica prejudicada a redacção proposta para os pontos de facto 70 e 71.
II
A matéria relativa ao impugnado “título de aquisição das águas” existentes na Nascente 2 e na Nascente 3 deve ser resolvida por apoio nas seguintes normais legais:Artº 1390º nºs 1 e 2 CCiv – “considera-se título justo da aquisição de água das fontes e nascentes, conforme os casos, qualquer meio legítimo de adquirir a propriedade de coisas imóveis ou de constituir servidões; a usucapião, porém, só é atendida quando for acompanhada da construção de obras, visíveis e permanentes, no prédio onde exista a fonte ou nascente, que revelem a captação e a posse da água nesse prédio; sobre o significado das obras é admitida qualquer espécie de prova”.
Precisamente, o Mmº Juiz a quo considera que a usucapião, nos termos do artº 1390º nº2 cit., consolidou o direito às águas das nascentes 2 e 3 na pessoa dos RR., enquanto donos do prédio onde é feito o aproveitamento das referidas águas.
Ora, é precisamente a ocorrência da previsão do normativo que entendemos não ter ocorrido, no caso concreto.
Não existem obras que permitam concluir pela captação de água, mas apenas obras de aproveitamento da nascente natural que escorre para o prédio dos RR. – obras que facilitam a captação (no sentido finalístico do aproveitamento pelo prédio inferior dos RR.) mas que não se encontram na origem da captação e posse da água, não são determinantes ou causais dessa captação.
Além disso, como afirma o Prof. M. Henrique Mesquita, Dtºs Reais, 1967, pgs. 203 e 204, “não bastam actos de limpeza (actos de expurgação, no dizer dos artigos previstos), praticados no prédio superior com o objectivo de possibilitar ou tornar mais fácil o decurso da água: tem de haver obras permanentes de captação, o que significa que ao “corpus possessionis” é aqui essencial um requisito que não seria necessário à face dos princípios gerais (…)”.
Não é assim necessário discutir, no caso dos autos, a aparência ou a permanência dos sinais demonstrativos da captação e consequente aqueduto, nos termos dos artºs 1293º al.a) e 1548º nº2 CCiv, posto que a afluência das águas às nascentes e sua subsequente queda no prédio dos AA. ocorre por via do escoamento natural e da gravidade.
Como escreveram os Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, Código Anotado, III (2ª ed.), pg. 306, nota 4, “com a exigência de construção de obras no prédio onde exista a fonte ou nascente, o legislador visa excluir da usucapião, em matéria de águas, situações de posse equívoca; impendendo sobre os proprietários a obrigação de dar escoamento às águas que naturalmente e sem obra do homem decorrem dos prédios superiores (artº 1351º) e facultando-lhes a lei, em compensação deste encargo, o poder legal de as aproveitar (artº 1391º), a simples fruição pelos proprietários inferiores da água de uma fonte ou nascente tanto pode traduzir o cumprimento de um encargo e o mero exercício de uma faculdade legal, como a intenção de agir uti dominus; ora, é precisamente para destruir esta equivocidade que o legislador faz depender a posse da construção de obras no prédio superior, nos termos já referidos”.
Decai assim a pedida improcedência dos pedidos formulados por via reconvencional e reconhecidos em 3º e 9º do dispositivo da douta sentença recorrida, pelo que, em relação aos mesmos, não pode ocorrer qualquer espécie de contradição, embora se nos deva oferecer o seguinte:
Do já exposto decorre que não existe qualquer contradição entre um determinado direito a uma água (nascente ou subterrânea – artºs 1390º nº1 e 1395º CCiv), designadamente o próprio direito de propriedade, num prédio de terceiro, e a constituição de uma servidão de aqueduto para transporte dessa água para o prédio dominante.
Na verdade, a servidão de aqueduto é um acessório necessário (servidão acessória) do direito à água (como resulta da simples natureza das coisas - cf. Dr. Tavarela Lobo, Manual, II, 1990, pg. 359) pelo que não poderia existir qualquer contradição entre um pedido de reconhecimento da propriedade sobre uma água e o pedido de reconhecimento da constituição de uma servidão de aqueduto para transporte dessa água (condenação em 1ª instância sob os nºs 3 e 9).
Quanto às nascentes 2 e 3, portanto, aquilo que existe, isto é, as modificações efectuadas no terreno dos RR., bem como as modificações atrás caracterizadas no terreno das AA. (apenas quanto à nascente 3) apenas permitem afirmar que aos RR. assiste o direito a que se reporta o disposto no artº 1391º CCiv, isto é, o direito ao aproveitamento de águas vertentes de prédios de terceiro, o qual, todavia, não posterga qualquer novo aproveitamento que o dono do prédio onde a nascente se encontra venha a fazer.
O mesmo direito decorrente da norma citada do artº 1391º CCiv é o que se reflecte no aproveitamento de águas da nascente 1 para merugem ou lima – águas que, livremente, “depois de limarem o lameiro dos AA., caíam pelo socalco e cômoro que suporta o I... e, por esse socalco e cômoro, desciam ao cimo do H...”, como se lê no facto 51.
O Mmº Juiz a quo entende que o aproveitamento da nascente e o represamento, no terreno dos AA., das águas de lima ou merugem é susceptível de configurar “título justo”, para efeito de utilização das águas para rega, e sobre esse ponto, não impugnado, não nos compete pronúncia, tendo transitado em julgado.
Todavia, já pronúncia nos compete sobre a constituição da servidão de aqueduto para condução das águas de merugem ou lima. Adiante nos pronunciaremos em definitivo sobre esta matéria.
III
Quanto à condenação dos AA. a fecharem (“arrasarem”) o poço que abriram nos seus terrenos.Neste particular, os factos provados de 89 a 92 são inequívocos – resultaram sobre o mais da prova pericial produzida, a mais fiável na matéria, complementada que foi pelos esclarecimentos dos peritos em audiência, dos quais resultou também que, com a extracção de água do poço em contínuo, há um momento em que a nascente 1 (facto 91) praticamente se extingue.
A data em que o poço foi aberto resultou também do depoimento de parte de C..., bem como de diversos depoimentos testemunhais (salienta-se AE...).
Sobre esta matéria, o artº 1394º nº1 CCiv dispõe que “é lícito ao proprietário procurar águas subterrâneas no seu prédio, por meio de poços ordinários ou artesianos, minas ou quaisquer escavações, contanto que não prejudique direitos que terceiro haja adquirido por título justo”.
Ora, não há dúvida que existe um direito que resulta prejudicado com a exploração de água do poço: o direito de servidão de águas da mina do Campo dos AA., estabelecido no nº 5 do dispositivo condenatório de 1ª instância, e que não vem impugnado por esta via de recurso (cf. facto 91).
E resulta também necessariamente prejudicado o direito dos RR. às águas de lima, configuradas como foram como “servidão” na douta sentença recorrida.
Questiona-se porém se existe direito à servidão de aqueduto para aproveitamento de águas de merugem ou lima.
Como se exprime o Dr. Tavarela Lobo, Manual cit., I, pg. 274, “limar, merujar ou lameirar respeita ao Inverno e consiste na operação de deixar correr continuamente uma camada delgada de água sobre o terreno”.
Ora, a água de lima ou merugem para o prédio dos RR. vem a constituir a sobrante da lima do campo dos AA., referenciado em 50 – depois de limar, isto é, constituir a camada delgada de água sobre o terreno dos AA., cai livremente no terreno dos RR.
Se cai livremente, não está dependente de nenhuma obra, para que se possa inferir o abandono das águas pelo dono – cf. Profs. Pires de Lima e Antunes Varela, op. e loc. cits.
Obra é aquilo que o artífice produz e, na sua génese, tem de integrar um facto humano – cf. Ac.R.P. 14/12/89 Col.IV/208, relatado pelo Consº Augusto Alves.
É certo que o aqueduto (em plástico – polietileno - e subterrâneo, veja-se o facto provado nº 30 e o desenho dos peritos a fls. 436 do suporte físico do processo), ou o anterior rego superficiário, existem tal como foram configurados para a condenação dos AA. no reconhecimento de uma servidão de águas para rega, no termos do nº5 do dispositivo provindo de 1ª instância, nessa parte não impugnado.
Só que esse referido aqueduto não desempenha qualquer papel, decisivo ou não, na queda das águas de lima de um campo superior (dos AA.) para um campo inferior (dos RR.) – apenas é decisivo no período da rega.
Portanto, o que haveremos de ter por assente é que existe uma servidão na base da utilização das águas de lima (por força da parte da sentença que transitou em julgado), mas não existe aqueduto para o transporte de tais águas para o prédio dos RR.
De todo o modo, o poço, na medida em que faz diminuir o caudal da nascente 1 e da presa existente no Campo dos AA. afecta os direitos adquiridos pelos AA.
A condenação constante de 12, no sentido de os AA. serem compelidos a arrasar o poço que construíram, deve ser restringida à utilização que os AA. façam do referido poço (e motor que o integra, obviamente), por forma a dificultar os direitos constituídos dos RR., quer no tempo de rega (um dia por semana, ponto 5 do dispositivo da douta sentença recorrida), quer nos tempos de lima (em permanência, ponto 6 do dispositivo da douta sentença).
IV
Vejamos agora quanto à pretendida revogação da condenação dos AA., no que respeita ao ponto 13 do dispositivo da sentença – condução da água de lima para outros terrenos desses AA.Para tanto, colocam-se em causa os factos apurados sob 57 a 60, 91 e 92.
Quanto ao facto 57, tal facto é evidenciado pela própria existência das manilhas em causa, que nenhuma testemunha contestou. Na referência ao ano da colocação parece-nos porém mais adequado a referência ao ano de 2005, tal como asseverado em audiência pelas Autoras B... e D... (não contraditadas).
Os factos referenciados sob 58 e 59 resultam sobre o mais do depoimento de AN... – pese embora a animosidade que denotou para com as Autoras (ex-funcionária das mesmas), o depoimento pareceu-nos nesse particular detalhado e pormenorizadamente reafirmado, por forma a não deixar dúvidas razoáveis sobre os factos em questão, que vão assim confirmados (note-se que dos depoimentos de parte das Autoras já resultava que as manilhas em questão não prejudicavam os períodos de rega dos RR., nem os ditos RR. - designadamente o R. marido - fizeram alguma referência sobre a matéria; os mesmos depoimentos reconheceram que “a merugem é pouca e não chega ao campo do sr. E...”, ou seja, reconheceram que não tem sobejado merugem para o campo do Réu).
Quanto ao facto 60, não há dúvida de que a referência a água de merugem se mostra desadequada – essa água não era conduzida por rego, mas caía livre no prédio dos RR. Da alteração aos factos 57 e 60 demos nota supra, no elenco dos provados.
Os factos assim confirmados conduzirão à necessária confirmação do ponto 13º do dispositivo da sentença proferida em 1ª instância.
V
De seguida, apreciemos os factos impugnados, numerados, na sentença recorrida, como 17 e 18 e 60 a 69 (incidentalmente, o facto 30).Os factos 17 e 18 não podem, em boa verdade, ser postos em causa: eles resultam do depoimento da generalidade das testemunhas apresentadas pelos RR., designadamente os mais antigos AB... e AD..., depoimentos esses não contraditados.
A alteração proposta para o facto 30 (o acrescento “no tempo das regas”) também não nos parece contribuir para o esclarecimento da matéria, pois que é evidente que, quanto às derivações de água para o prédio dos RR., quanto à água da nascente 1, represada no campo dos AA., são elas integralmente aplicáveis à rega, e não à merugem, como aliás a própria redacção deste ponto da matéria de facto inculca.
Quanto ao facto 60, o mesmo é aceite pelos AA., pelo que nada existe que alterar.
Os factos 61, 62 e 63 foram confirmados pelas testemunhas AC... (que mostrou conhecer o local, onde prestou diversos serviços aos RR.), AE... (genro dos RR.) e AM... (filha dos RR.) – pese embora alguma proximidade relacional ou familiar com os RR., o respectivo depoimento circunstanciado não foi, de qualquer forma, contraditado. Confirmam-se igualmente estes factos.
Os factos 64 a 69 são pacíficos no processo, e foram referidos por todas as testemunhas inquiridas à matéria – AO..., conhecedor do local há mais de 50 anos, AB..., AE..., AM... e AF....
VI
Começando por analisar a condenação constante dos pontos 8 e 10 do dispositivo, relativa ao reconhecimento de uma servidão de passagem e à condenação dos RR. a reporem o carreiro por onde essa servidão se exercia com a respectiva configuração anterior.O Mmº Juiz a quo caracterizou a situação como a de uma verdadeira servidão (de passagem a pé), mas cremos que não é dessa utilidade que se trata nos autos.
Os RR., proprietários do prédio dominante, relativamente a uma servidão de aqueduto (proveniente da nascente 1 e suas subsequentes presa e levada) têm compreendido, no seu direito à referida servidão, tudo o que é necessário para o seu uso e conservação – artº 1565º nº1 CCiv.
Segundo o Dr. Tavarela Lobo, Mudança e Alteração de Servidão, 1984, pg. 16, “inserem-se nesta fórmula ampla todas as faculdades ou poderes instrumentais acessórios ou complementares que representam os meios adequados ao pleno aproveitamento da servidão”. São as chamadas adminicula servitutis.
Tais meios não constituem uma actividade supérflua ou gravosa para o prédio serviente, e não constituem uma servidão autónoma, ainda que acessória da principal – o conteúdo da servidão é uno, compreendendo diversas modalidades de exercício, entre elas modalidades ou faculdades complementares ou instrumentais relativamente à faculdade substancial existente.
Ainda segundo o Dr. Tavarela Lobo, op. cit., pgs. 20 e 21, constitui adminiculum na servidão de aqueduto “a faculdade de passar no prédio serviente para a inspecção, consertos e melhoramentos necessários, cortar torrões no prédio serviente para compor os bordos ou margens do rego, abrir alicerces, e outros”.
Esta faculdade estende-se à servidão ainda que esta seja exercida através de tubo subterrâneo – no caso dos autos, para acesso à presa e levada e para a derivação das águas, no tempo da rega e para o desentupimento ou regularização do trânsito de água no tubo.
Segundo o mesmo Autor, são de excluir dos adminicula os poderes ou instrumentos sem os quais as servidões podem exercitar-se, embora com falta de comodidade mais ou menos grave para o prédio dominante (o disposto no artº 1565º nº1 CCiv exige, para se encontrar compreendido no direito de servidão tudo o que é necessário ao respectivo exercício, independentemente de ser, ou não, cómodo). Todavia (nota 32), numa servidão voluntária (como a dos presentes autos) pode não haver uma verdadeira necessidade a satisfazer, mas ter-se em vista apenas a maior comodidade do prédio dominante.
A lei, por seu lado, concede também ao proprietário do prédio serviente o direito a fazer no seu prédio quaisquer modificações, desde que não estorve o uso da servidão – artº 1568º nº1 CCiv.
Pôde assim dizer-se, no Ac.S.T.J. 6/3/08 Col.I/163, relatado pelo Consº Custódio Montes, que “nada impede que, constituída a servidão de aqueduto, o dono do prédio serviente o vede ou mure, desde que deixe passagem livre ao dono do aqueduto para o inspeccionar, nele fazer os consertos necessários e exercer aquele direito inerente ao exercício da servidão, podendo fechar à chave a porta de passagem pelo seu prédio, contanto que forneça ao dono do aqueduto chave para o seu uso”.
Porém, como quadro geral, trata-se de matéria a resolver caso a caso – cf. Dr. Tavarela Lobo, op. cit., pgs. 210 e 162.
Vistos os factos apurados no processo, não pode estar em causa o direito de vedação das AA., nem sequer a colocação de um portão de acesso, mas mostra-se prejudicial “aos interesses do proprietário do prédio dominante”, bem como dificulta o exercício do adminiculum o actual acesso descrito em 68 e 69 como mais difícil e perigoso.
Trata-se assim de uma verdadeira maior dificuldade de exercício, com prejuízo para o prédio dominante, sindicada pelo disposto no artº 1568º nº1 CCiv.
Terá de ser alterado assim, por força, o dispositivo da sentença recorrida quanto ao exercício do adminiculum, tal como constante de 8 e 10.
VII
Quanto ao exercício da servidão de aqueduto que se extrai do dispositivo da sentença em 7 e dos factos provados em 12 a 15, 30 e 60 a 63. O aqueduto pode constituir-se em rego sulcado na terra, sem que saiam afectadas as características de permanência e visibilidade dos sinais – artº 1548º nº2 CCiv e Dr. Tavarela Lobo, Manual, II (1990), pgs. 362 a 369.
O rego engloba-se no conceito de “obra humana” do artº 1390º nº2 CCiv – cf. Ac.R.P. 14/12/89 cit.
As mesmas características em concreto são reafirmadas pela factualidade provada no processo.
Encontra-se em causa a implantação, efectuada pelos AA., titulares do prédio serviente, no prédio respectivo, de tubo subterrâneo em polietileno, em substituição do rego a céu aberto anteriormente existente.
Trata-se de uma alteração ao modo de exercício da servidão, ou seja, à forma do seu exercício efectivo, à maneira como a servidão é exercida – seu conteúdo e elementos particulares (cf. Dr. Tavarela Lobo, op. cit., pgs. 182 e 183).
A mudança deve ser conveniente para o prédio serviente e não prejudicar os interesses do proprietário do prédio dominante – artº 1568º nºs 1 e 3 CCiv.
Ora, não há dúvida de que essa mudança é conveniente ao prédio serviente, isto é, o seu exercício se torna menos oneroso para o titular deste prédio, permitindo a utilização, designadamente para fins de agricultura, da superfície por onde antes era exercida a passagem do rego a céu aberto, e tornando também menos intensa a intervenção acessória para formação e acompanhamento do estado e do fluir da água no rego – cf. S.T.J. 6/3/08 cit.
Todavia, não podemos olvidar os factos provados, no sentido de que a rega através do citado tubo subterrâneo vem a ser dificultada e perdida água conduzida pelo tubo, dificultando regas e prejudicando culturas – factos 62 e 63.
Ou seja, mostram-se prejudicados os interesses do prédio dominante – artº 1568º nº1 cit. – nada obstando à procedência da reconvenção quanto à condenação dos AA. nos pontos 7, 11 e 14 do dispositivo.
Para resumir a fundamentação:
..........................................................
..........................................................
..........................................................
Deliberação (artº 202º nº1 CRP):
Julga-se parcialmente procedente, por provado, o interposto recurso de apelação, e, em consequência, revoga-se em parte a douta sentença recorrida, pela seguinte forma:
- revogam-se as decisões condenatórias dos AA. constantes de 3º, 4º, 8º e 9º do dispositivo;
- confirma-se a decisão constante dos pontos 7º, 10º, 13º e 14º do dispositivo;
- altera-se a condenação constante do ponto 11º pela seguinte forma:
Condenam-se os Autores/Reconvindos a refazerem, repondo-o na situação em que se encontrava antes de os Autores o substituírem por tubo de plástico, o rego ao fundo do “I...” utilizado para captação e condução das águas de rega supra referidas em 5º;
- altera-se a condenação constante do ponto 12º pela seguinte forma:
Condenam-se os Autores/Reconvindos a não utilizarem por meio mecânico de motor ou bomba elevatória o poço que abriram na “G...”, referido em 89º dos factos provados, nos dias em que a água da mina da “G...” e da presa existente no “I...” fornece água de rega para o prédio dos RR./Reconvintes e no período do ano em que as mesmas mina e presa fornecem água de lima ou merugem para o mesmo já referido prédio dos RR./Reconvintes.
Na parcial procedência da acção, condena-se ainda os RR.:
- a reconhecerem que a mina de captação de águas, existente no prédio dos AA. denominado G..., é propriedade deles AA., bem como a presa sita no prédio dos AA. denominado I...;
- a reconhecerem que os AA., para os eus prédios, têm direito à água da nascente existente no prédio denominado G..., nos termos descritos do facto provado nº 10º.
- Altera-se a condenação constante do ponto 15º pela seguinte forma:
Condenam-se os Réus a, sem prejuízo dos direitos de que beneficia o seu prédio sobre a “nascente nº 1” ou mina sita na “G...” e da presa situada no “I...”, a se absterem de, por qualquer forma, impedirem o direito dos Autores ao uso da água da “nascente nº 1” ou mina sita na “G...” e da presa situada no “I...”.
No mais, confirma-se o que já consta da douta decisão proferida em 1ª instância.
Custas por Apelantes e Apelados, na proporção de metade.
Porto, 24/I/2018
Vieira e Cunha
Maria Eiró
João Proença