Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 609/13.2TTPRT-A.P1 |  |
QUESTÃO PREJUDICIAL
COMISSÃO PARA A IGUALDADE NO TRABALHO E NO EMPREGO
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO
4.ª Secção
Acordam na Secção Social do Tribunal da Relação do Porto:
II
1. Relatório1.1. B…, S.A. instaurou contra C…, a presente acção declarativa de simples apreciação na qual peticionou o seguinte:
a) seja declarado, já em sede de despacho saneador, que o horário de trabalho pretendido pela ré não é um horário flexível, na aceção da norma contida no artigo 56.º do Código do Trabalho.
Subsidiariamente, caso assim não se entenda, requer-se:
b) seja reconhecida a existência de exigências imperiosas da autora que legitimam a recusa do horário de trabalho requerido pela ré;
c) seja declarado que a autora mantém o direito a determinar o horário de trabalho da ré.
Para tanto alegou, em síntese: que a ré é trabalhadora da autora desde 25 de Junho de 2001 e tem a categoria profissional de operadora especializada, exercendo funções de operadora de caixas na secção de caixas da loja … com um período normal de trabalho semanal de 40 (quarenta) horas e diário de 8 (oito) horas; que a ré presta actividade cinco dias por semana, num sistema de horários diversificados com o regime de folgas que, em regra, a autora pratica nas suas lojas, mas desde Outubro de 2011 que tem beneficiado de um regime excepcional de gozo dos dias de descanso em dias fixos, aos sábados e domingos, por acordo verbal a que a autora acedeu a título excepcional, atendendo a motivos familiares invocados pela ré; que em 2013.02.18 a ré entregou à autora uma carta, mediante a qual solicitou um horário flexível, alegando ter dois filhos, um de três e outro de sete anos de idade, até os seus dois filhos completarem doze anos de idade; que a autora manifestou à ré a intenção de recusar o pedido de horário feito, fundando-se num conjunto de motivos relacionado com a organização do funcionamento da loja e com a composição do quadro de pessoal, mediante carta entregue por mão própria no dia 04 de Março de 2013; que no dia 11 de Março de 2013, a ré entregou à autora a sua apreciação dos motivos justificativos da recusa, reiterando o pedido de horário; que estes elementos escritos foram remetidos, pela autora, à Comissão para a Igualdade no Trabalho e Emprego («CITE»), dando cumprimento ao disposto no n.º 5 do artigo 57.º do Código do Trabalho e a CITE emitiu parecer desfavorável à intenção de recusa da autora e a autora propôs a presente acção judicial, nos termos do n.º 7, do artigo 57.º do Código do Trabalho e da alínea a) do n.º 2 do artigo 4.º do Código de Processo Civil ex vi n.º 2 do artigo 1.º do Código de Processo de Trabalho. Alega ainda factos relacionados com a organização da loja …, o sistema de horários diversificados que nela pratica e a inviabilidade que entende verificar-se da atribuição do horário solicitado pela ré, concluindo que o horário de trabalho pretendido pela ré não é um horário flexível e existem exigências imperiosas da autora que legitimam a recusa daquele horário requerido.
Realizada a audiência de partes, a R. apresentou contestação na qual, essencialmente, impugnou os factos alegadas pela A. e alegou, em suma: que a A., pelo efeito suspensivo da decisão do CITE, devia facultar à R. o horário por esta solicitado, o que não o fez, ainda; que as razões alegadas pela A. são baseadas em meras hipóteses sem qualquer caso em concreto; que, na linha de caixa, não há trabalhadores com horários diversificados; que a A. omite o facto de ter aberto ela própria, a não mais de 500m, uma loja bastante maior, a de Ramalde, com estacionamento próprio e circundante, enquanto o estacionamento da loja onde trabalha a R. viu-se diminuído com a mudança da praça de táxis para o passeio frontal a esta e foram estas as razões que levaram à diminuição da facturação da loja …; que na loja onde está a R. há operadoras com horário fixo de manhã enquanto à R. foi distribuído um horário fixo de tarde, das 11h às 20h.; que apenas deseja um horário que lhe permita ir buscar o seu filho à tarde, pelas 17h30m, o que é um direito que lhe assiste e nenhuma razão válida tem a A. para negar este direito à R., como aliás muito bem decidiu o CITE. Conclui defendendo a improcedência da acção, devendo-se por tal sorte confirmar a decisão do CITE de não haver nenhuma razão para não atribuir o horário requerido pela R., cuja concessão deve ser feita pela A.
Sob requerimento da A. foi ordenada a notificação da Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego para juntar aos autos o processo administrativo n.º 278/FH/2013, ao abrigo do qual o Parecer n.º 85/CITE/2013 foi emitido, notificação que foi reiterada atenta a escassez dos elementos inicialmente remetidos.
Perante a nova documentação junta pela CITE, a A. veio apresentar o requerimento documentado a fls. 75 e ss. no qual veio alegar que, após análise do conteúdo do referido processo administrativo remetido aos autos pela CITE, constata que o Parecer n.º 85/CITE/2013 é um ato administrativo nulo, pelo que não pode ter a eficácia que lhe é atribuída pelo artigo 57.º do CT pois, não consta do processo qualquer documento administrativo preparatório do Parecer n.º 85/CITE/2013, nem a acta da suposta reunião da CITE de 3 de Abril de 2013, com indicação dos membros presentes nessa reunião, o parecer não está assinado por quaisquer membros da CITE e não identifica o nome ou número dos membros que estiveram presentes nessa reunião. Defende pois que este acto administrativo é nulo por inobservância do quórum e da maioria legalmente exigida, em conformidade com a alínea g) n.º 2 do artigo 133.º do CPA, pois no processo administrativo n.º 278/FH/2013 não existe nenhum elemento objectivo que evidencie que o Parecer foi deliberado por qualquer dos membros da CITE, sendo que de acordo com o artigo 10.º do Decreto-Lei n.º 76/2012, de 26 de Março a CITE só pode deliberar validamente com a presença da maioria dos seus membros, reunidos em plenário e, nos termos do n.º 1 do artigo 27.º do CPA, das reuniões dos órgãos colegiais, como é o caso da CITE, deve ser lavrada ata. Invocando, também, que segundo o n.º 1 do artigo 134.º do CPA, o ato nulo não produz quaisquer efeitos jurídicos independentemente da declaração de nulidade», podendo a nulidade ser invocável a todo o tempo por qualquer interessado e declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal, concluiu o requerimento, do seguinte modo:
“Nestes termos, a Autora invoca a nulidade do Parecer da CITE n.º 85/CITE/2013, para todos os efeitos legais.
Consequentemente, caso o douto Tribunal entenda que a Ré solicitou à Autora um «horário flexível» na aceção do artigo 56.º do CT, requer-se seja reconhecido o direito de a Autora recusar tal horário de trabalho, com fundamento no n.º 6 do artigo 57.º do CT, segundo o qual, caso a entidade empregadora não seja notificada, no prazo de 30 dias, de um parecer válido da CITE, esse mesmo parecer considera-se «favorável à intenção do empregador»”.
A R. respondeu a este requerimento sustentando que o acto da CITE é um acto administrativo e, se não fosse válido, a A. deveria tê-lo questionado e não o fez, que na presente acção não está em causa o acto da CITE mas as razões da R. para requerer um determinado horário e as da A. para o recusar, sendo que a decisão do CITE apenas tornou necessária esta acção e não pode agora ver-se questionar um acto administrativo em Tribunal do Trabalho que não é competente em razão da matéria para o apreciar.
Em 10 de Março de 2014 foi proferido o despacho judicial documentado a fls. 2, no qual se decidiu o seguinte:
«[…]
O Parecer da CITE n.º 85/CITE/2013 junto aos autos constitui um acto administrativo cuja nulidade só pode ser declarada por um tribunal administrativo.
Na verdade, os tribunais do trabalho são tribunais de competência especializada, e só têm competência para conhecer de determinadas matérias previstas no artigo 85.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais (LOFT).
Além do mais, o pedido formulado pela Autora a fls. 257 não é admissível face ao disposto no artigo 265.º do C.P.Civil na medida em que altera o objecto da acção.
Pelo exposto, indefere-se a apreciação da validade do acto administrativo em causa por falta de competência do tribunal para o efeito e não se admite o pedido agora tardiamente formulado.
Custas do incidente pela Autora.
Notifique.
[…]»
1.2. Inconformada com este despacho, a A. interpôs recurso de apelação do mesmo e terminou a sua alegação com as seguintes conclusões:
“1. A Recorrida solicitou à Recorrente um horário flexível, tendo a Recorrente manifestado a sua intenção de recusa, nos termos do artigo 57.º do Código do Trabalho (adiante «CT»).
2. Mediante Parecer n.º 85/CITE/2013, a Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (adiante «CITE») foi desfavorável à intenção de recusa manifestada pela Recorrente.
3. Inconformada, a Recorrente propôs a presente ação judicial contra a Recorrida, de acordo com o n.º 7 do artigo 57.º do CT, tendo peticionado ao douto Tribunal a quo que declarasse que o horário de trabalho solicitado pela Recorrida não é um horário de trabalho flexível, na aceção do artigo 56.º do CT; subsidiariamente, peticionou fosse reconhecida a existência de exigências imperiosas que legitimam a recusa do horário de trabalho solicitado e fosse declarado que a Recorrente mantém o direito de determinar o horário de trabalho da Autora.
4. Para além desse pedido, a Recorrente requereu, na petição inicial, a notificação da CITE para juntar aos autos o procedimento administrativo n.º 278/FH/2013, no âmbito do qual foi proferido o Parecer n.º 85/FH/2013.
5. Notificada para esse efeito, a CITE juntou aos presentes autos o referido processo administrativo.
6. Tendo analisado os documentos que integram tal processo administrativo, a Recorrente verificou que o Parecer n.º 85/CITE/2013 é um ato administrativo nulo, de acordo com a alínea g) do n.º 2 do artigo 133.º do Código de Procedimento Administrativo (adiante «CPA»).
7. Perante essa constatação, a Recorrente arguiu perante o Tribunal recorrido, mediante requerimento, a nulidade do parecer n.º 85/CITE/2013, nos termos do n.º 2 do artigo 134.º do CPA.
8. O douto Tribunal a quo, porém, indeferiu a apreciação da validade do ato administrativo em causa, com fundamento na incompetência em razão da matéria e na inadmissibilidade da alteração do objeto da ação principal.
9. Não se conformando com tal decisão, que coloca termo ao incidente por si suscitado, a Recorrente propôs o presente recurso de apelação.
10. A arguição da nulidade do parecer da CITE pela Recorrente não constitui uma alteração do objeto desta ação judicial.
11. Pelo contrário, a arguição de nulidade do Parecer da CITE é uma questão prejudicial da ação principal, que se enquadra no âmbito das normas vertidas no artigo 92.º do Novo Código de Processo Civil (que tem a epígrafe «questões prejudiciais» e que corresponde, sem alterações, ao anterior artigo 97.º do Antigo CPC) e no artigo 20.º do Código de Processo do Trabalho.
12. Com efeito, da leitura conjugada dos n.os 6 e 7 do artigo 57.º do CT resulta que a entidade empregadora só terá de propor uma ação judicial para reconhecimento da existência de motivo justificativo para a recusa de horário flexível se tiver sido notificada, no prazo de 30 dias, de um parecer desfavorável da CITE.
13. A contrario, se o parecer da CITE: (i) não for proferido dentro daquele prazo; ou (ii) embora emitido naquele prazo, não puder produzir os seus efeitos por ser nulo (ou, até mesmo, por inexistir), considera-se que tal parecer é favorável à intenção de recusa e, em consequência, a empregadora não terá de propor qualquer ação judicial para reconhecimento do motivo justificativo.
14. Assim, o Tribunal a quo só terá de apreciar o pedido de horário flexível solicitado pela Recorrida, bem como os fundamentos de recusa apresentados pela Recorrente, se houver um parecer um válido da CITE desfavorável à intenção de recusa da empregadora.
15. Caso não haja um parecer válido da CITE, a presente ação tornar-se-á inútil e deixará de ser necessário apreciar o seu objeto, pois deverá considerar-se que o parecer daquela comissão foi favorável à intenção de recusa da Recorrente, nos termos da parte final do n.º 6 do artigo 57.º do CT.
16. Em suma, a apreciação da validade do parecer da CITE constitui uma questão prejudicial relativamente ao objeto da ação, na medida em que o objeto da ação pressupõe um parecer da CITE desfavorável à Recorrente, contanto que seja válido e tempestivo.
17. Sendo a apreciação da validade do parecer da CITE uma questão prejudicial enquadrável no artigo 92.º do Novo CPC, importa averiguar se o Tribunal a quo é, ou não, competente para apreciar tal questão prejudicial.
18. Do artigo 92.º do Novo CPC resulta que, verificada a existência de um nexo de prejudicialidade entre uma questão administrativa e o objeto da ação principal, o juiz pode prosseguir com a ação judicial, decidindo ele próprio a questão prejudicial, ou, em alternativa, sobrestar na decisão até decisão da questão prejudicial pelo tribunal competente.
19. No caso de o juiz optar por decidir a questão prejudicial, tal decisão não produz efeitos fora do processo em que for proferida.
20. No Código de Processo do Trabalho, a regulamentação das questões prejudiciais consta do seu artigo 20.º, segundo o qual os tribunais de trabalho são competentes para conhecer das questões prejudiciais de índole administrativa que se suscitem na ação laboral, de acordo com as regras que estão previstas no artigo 92.º do Novo CPC.
21. Ou seja, os tribunais do trabalho são competentes para conhecer, a título prejudicial, de questões de natureza administrativa, nos termos enunciados do artigo 92.º do Novo CPC.
22. No caso concreto, a Recorrente suscitou uma questão prejudicial de natureza administrativa, a saber, a nulidade do parecer n.º 85/CITE/2013.
23. O Tribunal a quo não podia, por conseguinte, ter-se declarado incompetente para apreciar a questão prejudicial suscitada pela Recorrente.
24. O Tribunal recorrido devia ter verificado os pressupostos de prejudicialidade e, depois, optado por sobrestar na decisão final ou por decidir a questão prejudicial.
Termos em que deve ser concedido provimento ao presente recurso, revogando-se o despacho recorrido e declarando-se que o Tribunal a quo tem competência em razão da matéria para conhecer da questão prejudicial suscitada pela Recorrente, a saber, a validade do Parecer n.º 85/CITE/2013. Em consequência, deverá o Tribunal a quo pronunciar-se sobre a validade desse ato administrativo.”
1.3. A R. respondeu à alegação da recorrente pugnando pela improcedência do recurso e manutenção do despacho recorrido.
Concluiu do seguinte modo:
“1. A presente acção é interposta pela Recorrente à Recorrida com o original objecto de se averiguar a existência, ou não de motivo justificativo para lhe negar o pretendido horário flexível requerido nos termos dos art. 56 e 57 do Código do Trabalho;
2. Visava a Recorrente, então que ao invés dessa finalidade se analisasse a legalidade de um acto administrativo proferido por uma Entidade Administrativa na sequência de um Procedimento Administrativo, que nem é parte no presente processo nem a matéria é da competência deste Tribunal.
3. Caso entendesse ser nulo o Acto da CITE deveria a Recorrente impugná-lo junto dos Tribunais Administrativos e da declaração, ou não, da sua legalidade, se aferiria da necessidade da presente acção.
4. A pretensão agora manifestada pela Recorrente altera o objecto da presente acção e, por outro lado,
5. É manifesta a incompetência do Tribunal de Trabalho em razão da matéria para apreciar da validade ou não de um acto administrativo.
6. Decidiu bem a Douta decisão, que se deve manter.”
1.4. O recurso foi admitido por despacho de 23 de Abril de 2014 (fls. 30) como de apelação, a subir em separado e efeito devolutivo - arts. 79.º-A, n.º 2, alínea b), 83.º e 83.º-A do CPT.
1.5. Recebidos os autos neste Tribunal da Relação, a Exma. Procuradora-Geral Adjunta pronunciou-se, em parecer que não mereceu resposta das partes, no sentido de ser negada a apelação.
Colhidos os “vistos” e realizada a Conferência, cumpre decidir.
*
2. Objecto do recursoSendo o âmbito do recurso delimitado pelas conclusões das alegações do recorrente – artigo 635.º, n.º 4 e 639.º, n.ºs 1 e 2 do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho, aplicável “ex vi” do art. 87.º, n.º 1, do Código de Processo do Trabalho –, as questões que se colocam à apreciação deste tribunal consistem em saber:
1.ª - se é admissível, no âmbito da presente acção, arguir a nulidade do acto administrativo consubstanciado no Parecer n.º 85/CITE/2013 da Comissão para a Igualdade no Trabalho e no Emprego (CITE), desfavorável à intenção de recusa manifestada pela R. ora recorrente;
2.ª - se ao tribunal a quo cabia competência em razão da matéria para apreciar a validade de tal acto administrativo.
*
3. Fundamentação de factoCom interesse para a decisão destas questões, é suficiente a factualidade que emerge do relatório antecedente.
*
4. Fundamentação de direito*
4.1. A presente acção de simples apreciação foi instaurada pela A. ora recorrente na sequência de lhe ter sido solicitado pela sua trabalhadora, ora recorrida um horário flexível, tendo a recorrente manifestado a sua intenção de recusa e de a CITE ter emitido o Parecer n.º 85/CITE/2013, desfavorável a esta intenção manifestada pela recorrente.O Código do Trabalho, reportando-se ao pedido do trabalhador com responsabilidades familiares que pretenda trabalhar a tempo parcial ou em regime de horário de trabalho flexível nos termos do preceituado nos seus artigos 55.º e 56.º, e à autorização do mesmo, estabelece no artigo 57.º o seguinte:
«Artigo 57.º
Autorização de trabalho a tempo parcial ou em regime de horário flexível1 - O trabalhador que pretenda trabalhar a tempo parcial ou em regime de horário de trabalho flexível deve solicitá-lo ao empregador, por escrito, com a antecedência de 30 dias, com os seguintes elementos:
(…)
2 - O empregador apenas pode recusar o pedido com fundamento em exigências imperiosas do funcionamento da empresa, ou na impossibilidade de substituir o trabalhador se este for indispensável.
3 - No prazo de 20 dias contados a partir da recepção do pedido, o empregador comunica ao trabalhador, por escrito, a sua decisão.
4 - No caso de pretender recusar o pedido, na comunicação o empregador indica o fundamento da intenção de recusa, podendo o trabalhador apresentar, por escrito, uma apreciação no prazo de cinco dias a partir da recepção.
5 - Nos cinco dias subsequentes ao fim do prazo para apreciação pelo trabalhador, o empregador envia o processo para apreciação pela entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres, com cópia do pedido, do fundamento da intenção de o recusar e da apreciação do trabalhador.
6 - A entidade referida no número anterior, no prazo de 30 dias, notifica o empregador e o trabalhador do seu parecer, o qual se considera favorável à intenção do empregador se não for emitido naquele prazo.
7 - Se o parecer referido no número anterior for desfavorável, o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.
8 - Considera-se que o empregador aceita o pedido do trabalhador nos seus precisos termos:
a) Se não comunicar a intenção de recusa no prazo de 20 dias após a recepção do pedido;
b) Se, tendo comunicado a intenção de recusar o pedido, não informar o trabalhador da decisão sobre o mesmo nos cinco dias subsequentes à notificação referida no n.º 6 ou, consoante o caso, ao fim do prazo estabelecido nesse número;
c) Se não submeter o processo à apreciação da entidade competente na área da igualdade de oportunidades entre homens e mulheres dentro do prazo previsto no n.º 5.
9 - Ao pedido de prorrogação é aplicável o disposto para o pedido inicial.
10 – (…).»
A acção encontra, pois, o seu fundamento no disposto no n.º 7 do artigo 57.º do Código do Trabalho, tendo a A. peticionado ao tribunal que declarasse que o horário de trabalho solicitado pela recorrida não é um horário de trabalho flexível, na acepção do artigo 56.º do Código do Trabalho e, subsidiariamente, que fosse reconhecida a existência de exigências imperiosas que legitimam a recusa do horário de trabalho solicitado e fosse declarado que mantém o direito de determinar o horário de trabalho da R. sua trabalhadora.
O despacho recorrido foi emitido já após a fase dos articulados da acção e a propósito de um requerimento autónomo da ora recorrente que, depois de notificada da junção aos autos do procedimento administrativo n.º 278/FH/2013, veio alegar que o parecer da CITE n.º 85/CITE/2013, emitido no âmbito do mesmo, constitui um acto administrativo nulo de acordo com a alínea g), do n.º 2 do artigo 133.º do Código de Procedimento Administrativo, e arguir a nulidade deste parecer nos termos do n.º 2 do artigo 134.º do Código de Procedimento Administrativo, requerendo que, caso o tribunal entenda que a R. solicitou à A. um «horário flexível» na acepção do artigo 56.º do CT, “seja reconhecido o direito de a Autora recusar tal horário de trabalho, com fundamento no n.º 6 do artigo 57.º do CT, segundo o qual, caso a entidade empregadora não seja notificada, no prazo de 30 dias, de um parecer válido da CITE, esse mesmo parecer considera-se «favorável à intenção do empregador»”.
Entendeu o despacho sob censura haver incompetência em razão da matéria do Tribunal do Trabalho para apreciar a nulidade do acto administrativo e não ser admissível alterar neste momento o objecto da acção principal, pelo que indeferiu a apreciação da validade do ato administrativo em causa e não admitiu o pedido formulado.
Vejamos.
4.2. Começando pela questão de saber se é admissível o incidente suscitado relativamente à validade do parecer da CITE, ou se o não é por constituir uma alteração inadmissível do objecto da acção – questão que, como bem diz a recorrente, precede logicamente a necessidade de aferir da competência do tribunal para a sua apreciação –, devemos adiantar que se nos afigura perfeitamente admissível o incidente suscitado.
Com efeito, a presente acção declarativa de simples apreciação tem como causa de pedir um pedido de alteração do horário de trabalho da recorrida nos termos dos artigos 56.º e 57.º do Código do Trabalho e a intenção de recusa da recorrente, bem como a alegação de que foi emitido pela CITE um parecer desfavorável à intenção da recorrente de recusar o horário de trabalho solicitado pela recorrida, o que levou à necessidade de aquela instaurar a presente acção. Quanto ao pedido, consiste o mesmo em que o tribunal declare que o horário solicitado não é flexível nos termos da lei e, subsidiariamente, reconheça a existência de exigências imperiosas que obstam à atribuição do horário de trabalho solicitado pela recorrida.
Nos termos do preceituado no artigo 265.º, n.º 1 do CPC “[n]a falta de acordo, a causa de pedir só pode ser alterada ou ampliada em consequência de confissão feita pelo réu e aceita pelo autor, devendo a alteração ou aceitação ser feita no prazo de 10 dias a contar da aceitação”.
Ora o incidente suscitado e a que o despacho sob censura deu resposta não colide com o pedido e causa de pedir enunciados na petição inicial mas, sim, com um pressuposto necessário para se conhecer do objecto da acção.
Com efeito, segundo estabelece o artigo 57.º, n.º 6 do Código do Trabalho a CITE “no prazo de 30 dias, notifica o empregador e o trabalhador do seu parecer, o qual se considera favorável à intenção do empregador se não for emitido naquele prazo”, dispondo o n.º 7 do mesmo preceito que “[s]e o parecer referido no número anterior for desfavorável, o empregador só pode recusar o pedido após decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo”.
Assim, a CITE tem o prazo de 30 dias para comunicar o seu parecer ao empregador e, se o não fizer, tal parecer considera-se favorável ao empregador.
Pelo que, se proceder a alegação incidentalmente suscitada pela recorrente de que o parecer da CITE padece de nulidade, o mesmo não produz os seus efeitos nos termos do artigo 134.º do CPA e, por força da cominação constante do artigo 57.º, n.º 7 do Código do Trabalho, o parecer da CITE considera-se favorável ao mesmo.
Ora, da conjugação dos n.ºs 6 e 7 do artigo 57.º do CT resulta que o empregador só terá de propor uma acção judicial para reconhecimento da existência de motivo justificativo para a recusa de horário flexível se tiver sido notificado, no prazo de 30 dias, de um parecer desfavorável da CITE.
Torna-se, assim, imprescindível para aferir da utilidade da prossecução da acção saber se o parecer n.º 85/CITE/2013 padece de nulidade.
Caso não haja um acto administrativo válido emitido pela CITE, deverá considerar-se que o parecer daquela comissão é favorável à intenção de recusa da Recorrente, nos termos da parte final do n.º 6 do artigo 57.º do Código do Trabalho e esta passa a poder recusar o pedido de alteração de horário sem necessidade de uma decisão judicial que reconheça a existência de motivo justificativo.
Em suma, na medida em que o conhecimento do objecto da acção pressupõe um parecer da CITE desfavorável à recorrente, emitido em 30 dias e apto a produzir os efeitos a que tende, a apreciação da validade do parecer da CITE constitui uma questão prejudicial relativamente ao objecto da acção.
A arguição da sua nulidade não constituiu, pois, uma alteração do objecto da presente acção judicial, mas o suscitar de uma questão que colide com um pressuposto necessário, nos termos da lei, à sua instauração – como admite a recorrida –, e cuja procedência pode acarretar a desnecessidade de conhecer do objecto da acção com a consequente extinção da instância por inutilidade da lide nos termos do preceituado no artigo 277.º, alínea c) do Código de Processo Civil.
4.3. Cabe agora aferir da competência do tribunal a quo para apreciar a arguição de nulidade do parecer em causa.
4.3.1. De acordo com o art. 211.º, n.º 1 da Constituição da República Portuguesa, os tribunais judiciais são os tribunais comuns em matéria cível e criminal e exercem jurisdição em todas as áreas não atribuídas a outras ordens judiciais, na mesma senda estabelecendo o artigo 66.º do Código de Processo Civil na versão em vigor à data em que foi instaurada a presente acção.
Estabelece o art. 18º, n.º 1 da LOFTJ[1], que “[s]ão da competência dos tribunais judiciais as causas que não sejam atribuídas a outra ordem jurisdicional”.
Similar prescrição contém o n.º 1 do artigo 40.º da Lei da Organização do Sistema Judiciário (LOSJ) aprovada pela Lei n.º 62/2013, de 26 de Agosto, em vigor em 1 de Setembro de 2014 – artigos 188, n.º 1, da Lei n.º 62/2013 e 118.º do Decreto-Lei n.° 49/2014, de 27 de Março, que regulamenta a LOSJ.
A propósito da aplicação da lei no tempo neste âmbito, dispõe o art. 22º da LOFTJ que:
“1 - A competência fixa-se no momento em que a acção se propõe, sendo irrelevantes as modificações de facto que ocorram posteriormente.
2 – São igualmente irrelevantes as modificações de direito, excepto se for suprimido o órgão a que a causa estava afecta ou lhe for atribuída competência de que inicialmente carecesse para o conhecimento da causa.”
De modo similar dispõe o artigo 38.º da LOSJ, embora ressalve no seu n.º 1 os casos especialmente previstos na lei.
Uma vez que concretamente os Tribunais do Trabalho foram suprimidos na nova lei, o mesmo não sucedendo com os Tribunais Administrativos e Fiscais, estando a presente causa, quando foi interposto o recurso, afecta a um Tribunal do Trabalho (o Tribunal do Trabalho do Porto) deverá aplicar-se a lei nova por se mostrar integrada a excepção constante da 2.ª parte do n.º 2 dos sucessivos artigos 22.º da LOFTJ e 38.º da LOSJ, a despeito de a presente acção ter sido instaurada em 6 de Maio de 2013, ainda na vigência da LOFTJ.
O artigo 40.º da LOSJ está em consonância com o “princípio da plenitude da jurisdição comum” consagrado no art. 211º, n.º 1 da CRP.
No âmbito dos tribunais judiciais a que se reporta a LOSJ, encontram-se as instâncias centrais onde podem ser criadas secções de competência especializada de Trabalho – cfr. os arts. 79.º e 81.º, n.º 1, alínea a) e n.º 2, alínea e).
A competência especializada das Secções do Trabalho encontra-se definida no art. 126°, desta Lei em termos idênticos ao que se dispunha no artigo 85.º da LOFTJ, relativo à competência dos Tribunais do Trabalho.
4.3.2. Por seu turno, conforme previsto no artigo 212.º, n.º 3 da Constituição da República Portuguesa “[c]ompete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das acções e recursos contenciosos que tenham por objecto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”.
Nos mesmos termos estabelece o artigo 144.º, n.º 1 da LOSJ e o artigo 1.º, n.º 1 do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ETAF), aprovado pela Lei n.º 13/2002, de 19 de Fevereiro.
4.3.3. Nos presentes autos está em causa a validade do parecer da CITE emitido no âmbito do procedimento administrativo n.º 278/FH/2013.
A ora recorrente, após ser notificada deste procedimento administrativo, defendeu que o referido parecer constitui um acto administrativo nulo de acordo com a alínea g), do n.º 2 do artigo 133.º do Código de Procedimento Administrativo.
Os tribunais administrativos são competentes para a apreciação da conformidade com a lei e eventual declaração da nulidade dos actos administrativos, nesta categoria se incluindo o referido parecer, o qual é impugnável atenta a evidente natureza externa dos seus efeitos – cfr. os artigos 4.º, n.º 1, alínea b) do ETAF e 51.º do CPTA[2].
Não há, neste aspecto, qualquer discrepância entre as posições assumidas pelas partes e o tribunal recorrido.
4.3.4. A questão que se coloca consiste em saber se a nulidade do acto administrativo foi invocada nestes autos a título principal, constituindo ela mesma o objecto da acção, ou se o foi a título incidental, sendo invocada porque colide com um dos pressupostos essenciais para a necessidade da sua instauração, opção que tem reflexos na decisão sobre a competência do tribunal para da mesma conhecer.
Com efeito, de acordo com o regime que emerge das disposições conjugadas dos artigos 40.º do Código de Processo do Trabalho e 92.º do Código de Processo Civil (equivalente, ipsis verbis, ao art. 97.º da lei adjectiva revogada pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho), o tribunal judicial é o competente em razão da matéria para o conhecimento das questões incidentais suscitadas no decurso da acção para as quais, isoladamente consideradas, fosse competente o foro administrativo, embora a respectiva decisão tenha apenas força de caso julgado formal[3].
Se para o efeito de determinação do tribunal competente para o julgamento de uma acção se deve atender ao pedido nela formulado e à causa de pedir que lhe está subjacente – e na petição inicial desta acção não é, na verdade, formulado qualquer pedido de declaração de legalidade ou ilegalidade de um acto administrativo, pelo que era manifesta e não discutida, sequer, a competência do tribunal a quo – já para o efeito do conhecimento de questões incidentais que se prefigurem como questões prejudiciais se mantém a competência do tribunal judicial, podendo o juiz prosseguir na apreciação e no julgamento da acção decidindo previamente ele próprio a questão prejudicial de natureza administrativa ou, em alternativa, sobrestando na decisão até ao seu julgamento pelo tribunal competente como lhe faculta o artigo 92.º, n.º 1 do Código de Processo Civil.
Por seu turno a norma do n.º 2 do art. 134.º do Código de Procedimento Administrativo, ao estabelecer que “[a] nulidade é invocável a todo o tempo por qualquer interessado e pode ser declarada, também a todo o tempo, por qualquer órgão administrativo ou por qualquer tribunal”, não pode ser interpretada no sentido de dar a qualquer órgão administrativo ou a qualquer tribunal a competência para declarar erga omnes a nulidade de um acto administrativo, mas sim no sentido de que o legislador pretendeu estender a competência do tribunal comum quando o acto administrativo se apresente como questão incidental, ou seja, quando caia no âmbito da previsão dos arts. 96º e 97º do Código de Processo Civil[4].
Nestes casos, dispôs-se no n.º 2 do artigo 92.º do CPC que a decisão da questão incidental ou prejudicial constitui não produz efeitos fora do processo em que for proferida (artigo 620.º do CPC).
4.3.5. A questão prejudicial é aquela que, sendo da competência de tribunal pertencente a outra jurisdição, “é susceptível de interferir na apreciação do objecto da causa”[5].
Segundo Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, “[é] questão prejudicial toda aquela cuja resolução constitui pressuposto necessário da decisão de mérito, quer esta resulte da configuração da causa de pedir, quer da arguição ou existência de uma excepção, peremptória ou dilatória, quer ainda do objecto de incidentes em correlação lógica com o objecto do processo, e seja mais ou menos directa a relação que ocorra entre essa questão e a pretensão ou o thema decidendum»[6].
Ou seja, se, por si só, a resolução da questão pode modificar a situação jurídica que tenha que ser dirimida, deve qualificar-se a mesma como questão prejudicial.
4.3.6. No caso vertente, como resulta do já exposto quanto à primeira questão, é manifesto que o referenciado pedido de declaração de nulidade do parecer da CITE se deve qualificar uma questão incidental e prejudicial da acção, enquadrável no âmbito do artigo 20.º do Código de Processo do Trabalho e 92.º do Código de Processo Civil.
Na verdade, se o empregador só tem de propor uma acção judicial para reconhecimento da existência de motivo justificativo para a recusa de horário flexível se tiver sido notificado, no prazo de 30 dias, de um parecer desfavorável da CITE, se tal parecer não for proferido dentro daquele prazo ou o for mas não puder produzir os seus efeitos por ser nulo, deve considera-se que tal parecer é favorável à intenção de recusa.
Assim, à face do regime plasmado no artigo 57.º, n.ºs 6 e 7 do Código do Trabalho e como bem afirma a recorrente, o Tribunal a quo só terá de apreciar o pedido de horário flexível solicitado pela Recorrida e os fundamentos de recusa apresentados pela Recorrente se houver um parecer válido da CITE e, caso não haja, a presente acção tornar-se-á inútil e deixará de ser necessário apreciar o seu objecto, pois deverá considerar-se que o parecer daquela comissão foi favorável à intenção de recusa da Recorrente, nos termos da parte final do n.º 6 daquele preceito.
Pelo que a validade do parecer da CITE constitui uma questão prejudicial relativamente à necessidade da apreciação judicial dos pedidos formulados na petição inicial.
4.3.7. Assim, configurando-se a questão da nulidade do parecer n.º 85/CITE/2013 da CITE suscitada pela recorrente após os articulados da acção como uma questão prejudicial, é de reconhecer ao tribunal a quo competência para conhecer desta questão de natureza administrativa nos termos enunciados nos artigos 134º, nº 2 do CPA, 40.º do CPT e 96.º e 97.º do CPC, pelo que deveria o mesmo ter verificado os pressupostos de prejudicialidade e reconhecer a sua competência para dela conhecer e, depois, optado por sobrestar na decisão final ou por decidir a questão prejudicial, ao invés de declarar a sua incompetência em razão da matéria.
Deve salientar-se que a decisão do juiz, embora seja sindicável quanto à negação ou afirmação da sua competência (por verificação dos pressupostos de prejudicialidade), já não é susceptível de recurso no que diz respeito à opção entre suspender ou não o processo, uma vez constatada a relação de dependência entre o objecto da acção e a questão originariamente da competência do tribunal administrativo, por tal traduzir o uso legal de um poder discricionário (artigo 630.º, n.º 1 do CPC)[7].
Assim, embora sendo de conceder provimento ao recurso com a revogação da decisão recorrida por força do reconhecimento da competência em razão da matéria do tribunal a quo para conhecer da questão prejudicial em que se consubstancia a validade do Parecer n.º 85/CITE/2013 suscitada pela recorrente, não pode desde já acolher-se a pretensão consequencialmente formulada pela recorrente de que o tribunal a quo se pronuncie desde já sobre a validade desse acto administrativo, cabendo ao mesmo (segundo o seu exclusivo critério e prudente arbítrio) usar da faculdade de sobrestar na decisão ou decidir, ele próprio, a questão prejudicial que se coloca.
4.3.8. Porque ficou vencida no recurso, a lei faz recair sobre a recorrida o pagamento das custas respectivas (artigo 527.º, n.ºs 1 e 2, do Código de Processo Civil aprovado pela Lei n.º 41/2013, de 26 de Junho). Deve atentar-se, contudo, em que a R. se encontra isenta atento o disposto no art. 4.º, n.º 1, al. h), do Regulamento das Custas Processuais pois o seu rendimento anual é inferior a 200 UC, estando patrocinada gratuitamente por um advogado avençado pelo Sindicato onde a trabalhadora é associada. A isenção não abrange, todavia, a responsabilidade da R. pelos encargos a que tenha dado origem, uma vez que ficou totalmente vencida na oposição que deduziu a este recurso (art. 4º, nº 6, do Regulamento das Custas Processuais), nem pelos reembolsos previstos no art. 4º, nº 7, do mesmo Regulamento.
*
5. DecisãoEm face do exposto, concede-se provimento à apelação e, reconhecendo-se competência material ao tribunal a quo para conhecer da questão prejudicial da validade do parecer n.º 85/CITE/2013, revoga-se o despacho recorrido e determina-se o prosseguimento dos autos com vista a que na 1.ª instância se tome conhecimento efectivo da referida questão prejudicial, ou, se o Mmo. Juiz a quo assim o entender, se sobreste na decisão final até que o tribunal competente se pronuncie.
Porque a recorrida se mostra isenta de custas, vai apenas condenada no pagamento dos encargos e custas de parte que haja (art. 4º, nºs 6 e 7 do Regulamento das Custas Processuais).
Nos termos do artigo 663.ºdo Código de Processo Civil, anexa-se o sumário do presente acórdão.
Porto, 17 de Novembro de 2014
Maria José Costa Pinto
João Nunes
António José Ramos
______________
[1] Aprovada pela Lei n.º 3/99 de 13 de Janeiro e alterada pela Lei n.º 101/99 de 26 de Julho, pelo DL nº 323/2001 de 17 de Dezembro, pelo DL nº 38/2003 de 8 de Março, pelo DL nº 105/2003 de 10 de Dezembro, pela Lei n.º 105/2003, de 10 de Dezembro, pelo Decreto-Lei n.º 53/2004, de 18 de Março, pela Lei n.º 42/2005, de 29 de Agosto, pelos Decretos-Leis n.ºs 76-A/2006, de 29 de Março, 8/2007, de 17 de Janeiro, e 303/2007, de 24 de Agosto, pelas Leis n.ºs 52/2008, de 28 de Agosto, e 115/2009, de 12 de Outubro, pelo Decreto-Lei n.º 295/2009, de 13 de Outubro, pelas Leis n.ºs 40/2010 e 43/2010, ambas de 3 de Setembro e pela Lei n.º 46/2011, de 24/06.
[2] Vide Mário Esteves de Oliveira e Rodrigo Esteves de Oliveira in: “Código de Processo dis Tribunais Administrativos, vol I. e Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais, Anotados”, Coimbra, 2004, pp. 43, 343 e 346.
[3] Vide os Acórdãos do Supremo Tribunal de Justiça de 2003.01.09, in Colectânea de Jurisprudência, Acórdãos do S.T.J., XI, tomo 1, p. 14, de 2004.01.15, proc. 03B3846, de 2004.03.09, proc 04A117, o Ac. do Tribunal dos Conflitos de 2013.01.23, Processo: 022/12 e os Acórdãos da Relação do Porto de 2007.07.04, proc. 0733096 e de 2013.05.02, Processo: 71/07.9TBMCN-A.P, todos, com excepção do primeiro, com texto integral in www.dgsi.pt.
[4] Assim considerando vide os Acórdãos da Relação do Porto citados na nota anterior. Também entendendo que o art.º 134 n.º 2 do CPA tem de ser interpretado no sentido de os tribunais comuns terem competência para apreciar a nulidade do acto administrativo quando o mesmo se apresenta como questão prejudicial do litígio. – Ac do Supremo Tribunal de Justiça de 18 de Janeiro de 1996 - Processo n.º 88025 - 2.ª Secção
[5] Vide Fernandes Cadilha in Dicionário de Contencioso Administrativo, Coimbra, 2007, pp. 575 e o Ac. do STA de 2003.07.03, Processo n.º 0648/03, in www.dgsi.pt.
[6] In Código de Processo Civil Anotado, Volume 1.º, 3.ª Edição, Coimbra, 2014, p. 183.
[7] Vide Alberto dos Reis, Comentário ao Código de Processo Civil, Vol. 1º, 2.ª edição, Coimbra 1960, p. 288 e Código de Processo Civil Anotado, I, 3ª edição, reimpressão, Coimbra, 1982, p. 237 e Lebre de Freitas e Isabel Alexandre, in ob. citada, p. 184.
________________
Nos termos do artigo 663.º, n.º 7, do Código de Processo Civil, lavra-se o sumário do antecedente acórdão nos seguintes termos:
Os tribunais comuns têm competência para apreciar a questão da nulidade do acto administrativo em que se consubstancia o parecer da CITE emitido sobre a pretensão de horário flexível formulada pelo trabalhador com responsabilidades familiares, quando a mesma se apresenta como questão prejudicial do litígio.
Maria José Costa Pinto