Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 517/21.3T8AMT.P1 |  |
SUSPENSÃO DE DELIBERAÇÃO SOCIAL
JUSTO IMPEDIMENTO
DANO APRECIÁVEL
II - O risco de dano apreciável é o risco de prejuízos significativos, para cuja demonstração não bastam meras hipóteses, possibilidades, previsões ou suposições, e são necessários factos que, analisados com objectividade, revelem ou indiciem o perigo das consequências que se querem evitar.
ECLI:PT:TRP:2021:517.21.3T8AMT.P1
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Sumário:………………………………
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Acordam os Juízes da 3.ª Secção do Tribunal da Relação do Porto:
I. Relatório:
B…, contribuinte fiscal n.º ………, titular do cartão de cidadão n.º ……, residente no Porto, instaurou procedimento cautelar especificado de suspensão de deliberação social contra C…, S.A., pessoa colectiva n.º ………, com sede em …, Felgueiras, pedindo que seja declarada a suspensão da execução das deliberações sociais tomadas na Assembleia Geral da requerida no dia 22-02-2021.
Para o efeito alega, em síntese, que é sócio da requerida, que por se encontrar em vigor o estado de emergência e o dever de recolhimento obrigatório foi impedido de estar presente, participar e discutir os assuntos sujeitos a deliberação e de votar as propostas de deliberação da Assembleia Geral realizada em 22-02-2021, que não lhe foram facultadas quaisquer informações preparatórias da assembleia, nem tão pouco os relatórios de gestão e os documentos de prestação de contas, que a deliberação de revogar com efeitos retroactivos a deliberação tomada na acta n.º 36, datada de 6-8-2020, que destitui com justa causa o conselho de administração e nomeou novo Conselho de Administração atenta contra os bons costumes uma vez que os membros do Conselho de Administração destituído, sabendo dos ilícitos criminais cometidos no exercício das suas funções, se aproveitaram dos votos maioritários que detinham por forma a dar sem efeito a deliberação que os destituiu, reelegendo-se para o mesmo órgão social, tudo se passando como se nada tivesse acontecido, que os sócios da requerida que votaram as deliberações aqui em causa actuaram com manifesto abuso de direito nas modalidades de venire contra factum proprium e tu quoque, que o Conselho de Administração destituído, no futuro, se comportará da mesma maneira, desrespeitando grosseiramente os deveres de administração diligente e zelosa e de respeito pelos direitos dos restantes accionistas, que a situação litigiosa entre a sociedade e os accionistas da mesma está a causar sérios danos à imagem e ao bom nome da sociedade, junto de terceiros, nomeadamente de clientes, fornecedores, instituições bancárias, danos estes que se traduzem em perdas avultadas, de difícil quantificação, que a não suspensão das deliberações tomadas na assembleia de 22-02-2021, designadamente a manutenção do Conselho de Administração, acarretará prejuízos incomensuráveis, porquanto permitirá a continuação da prática dos comportamentos criminosos que levaram à sua destituição por justa causa, que a manutenção do actual Conselho de Administração implicará para a sociedade a continuação dos danos à sua imagem, bem como custos avultados, prejuízos decorrentes do desvio de clientela por este operada para sociedades por si dominadas.
A requerida foi citada e deduziu oposição arguindo a caducidade do procedimento cautelar e impugnando os factos alegados e sustentando que não foi violado o direito do requerente a participar na assembleia nem o seu direito à informação, que não foi cometida ofensa aos bons costumes ou abuso de direito, que a execução das deliberações não causará dano apreciável algum, ao invés da suspensão da sua execução, que não se vislumbra qualquer interesse prático no presente procedimento cautelar.
Foi designada data para a realização da audiência de julgamento, a qual foi adiada em virtude de o mandatário do requerente ter invocado o agendamento de outro serviço.
Designada nova data, foi a mesma adiada por o mandatário da requerente no próprio dia designado ter invocado doença e junto atestado médico.
Na véspera da terceira data designada, o mesmo mandatário veio requerer novo adiamento da audiência alegando que a vacina contra o Covid-19 que tomara no dia anterior lhe causara febre, dores de cabeça e cansaço, o que o impedia de comparecer na audiência agendada para o dia seguinte.
Ouvida a parte contrária, foi proferido o seguinte despacho:
«Por requerimento entrado no dia de ontem, pelas 20.33 horas, o ilustre Advogado do requerente veio informar os autos que em virtude da toma da vacina contra o Covid-19 no final do dia 05-07-2021, sentiu, desde as 18 horas de 06-07-2021, efeitos secundários intensivos, designadamente febre, dores de cabeça e cansaço, circunstância que foi diagnosticada pela sua médica e que, por sua indicação, o impede de sair da sua residência e consequentemente de comparecer na audiência que se encontra agendada para o dia de hoje, encontrando-se impossibilitado para o exercício da profissão. Termina requerendo o adiamento da diligência, atento o justo impedimento invocado.
Juntou documento que atesta que foi vacinado no dia 05-07-2021. Juntou ainda um documento, datado de 6-07- 2021, designado de “Atestado” em que se declara “para os devidos efeitos que Q… se encontra doente em virtude da inoculação da vacina no dia 5 de Julho. Encontra-se impossibilitado de exercer funções por 5 (cinco) dias”.
A requerida, notificada para se pronunciar, pugnou pela não verificação do alegado justo impedimento, nos termos constantes da resposta que antecede.
Cumpre apreciar e decidir.
A audiência final dos presentes autos insere-se no âmbito de um procedimento cautelar e, portanto, assume natureza urgente.
Decorre do disposto no artigo 363.º, n.º 2 do CPC que os procedimentos cautelares devem ser decididos em primeira instância, no prazo máximo de 2 meses.
O artigo 603.º, n.º 1 do C.P.C. estabelece a regra de que a audiência se realiza na data para tanto designada, permitindo, no entanto, o seu adiamento quando ocorra justo impedimento.
Importa, assim, verificar, se in casu pode considerar-se a existência de justo impedimento.
O artigo 140.º do C.P.C. n.º 1 considera “justo impedimento o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários, que obste à prática atempada do acto”, devendo, nos termos do n.º 2, a parte que alegar o justo impedimento oferecer logo a respectiva prova. O juiz, ouvida a parte contrária, admite o requerente a praticar o acto fora do prazo, se julgar verificado o impedimento e reconhecer que a parte se apresentou a requerer logo que ele cessou.
O impedimento é justo quando não permitir, em absoluto, que o acto seja praticado a tempo, o que exclui a simples dificuldade de o levar a cabo, por maior que ela seja; acresce que só tem essa qualidade o acontecimento que não for imputável à parte ou ao seu representante (cfr. Rodrigues Bastos in Notas ao C.P.C., vol. I., 3.ª ed., Lisboa: Almedina, 1999, p. 215).
Com a redacção do artigo 146.º do C.P.C. revogado (introduzida pelo D.L. n.º 329-A/95, de 12 de Dezembro) e que, com ligeiríssima alteração se mantém no artigo 140.º do NCPC, o legislador pretendeu flexibilizar a definição conceitual de justo impedimento, em termos de permitir uma jurisprudência criativa, uma elaboração, densificação e concretização, centradas essencialmente na ideia de culpa, que se afastou da excessiva rigidificação. Este novo conceito de justo impedimento foi encontrado no “meio termo” de que falava Vaz Serra (cfr. R.L.J., ano 109, p. 267), significando que deve exigir-se às partes que procedam com a diligência normal, mas que já não lhes será exigível que entrem em linha de conta com factos e circunstâncias excepcionais.
O novo conceito faz apelo a que o julgador aprecie casuisticamente se a culpa foi ou não afastada com os factos alegados bastando, para que estejamos perante justo impedimento, que o facto obstaculizador da prática do acto não seja imputável à parte ou ao mandatário, por não ter tido culpa na sua produção (cfr. Lebre de Freitas in C.P.C. Anotado, vol. I, Coimbra, 1999, p. 258 e Ac. do S.T.J. de 28 de Setembro de 2000 in B.M.J., n.º 499, pp. 283-286).
O núcleo do justo impedimento passou assim da normal imprevisibilidade do acontecimento para a sua não imputabilidade à parte ou ao mandatário (ou a um auxiliar deste: cfr. artigo 800.º do C.C.). Um evento previsível pode agora excluir a imputabilidade do atraso ou omissão tendo, no entanto, em consideração que cabe à parte que não praticou o acto alegar e provar a sua falta de culpa, isto é, a ocorrência de caso fortuito ou de força maior impeditivo (cfr. Lebre de Freitas in op. cit., p. 258).
Segundo Lopes do Rego (cfr. Comentário ao Código de Processo Civil, p. 125) “O que deverá relevar decisivamente para a verificação do “justo impedimento”– mais do que a cabal demonstração da ocorrência de um evento totalmente imprevisível e absolutamente impeditivo da prática atempada do acto – é a inexistência de culpa da parte, seu representante ou mandatário (…) a qual deverá naturalmente ser valorada em consonância com o critério geral estabelecido no nº 2 do art. 487º do CC (…)”.
Assim, as situações de doença súbita da parte ou do mandatário constituem uma situação normal de justo impedimento quando configurem um obstáculo razoável e objectivo à prática do acto, tidas em conta as condições mínimas de garantia do exercício do direito em causa (cfr. Lebre de Freitas/Isabel Alexandre in C.P.C. Anotado, vol. I, 3.ª ed., p. 275 e 276).
A doença de Advogado só constitui justo impedimento se for súbita e tão grave que o impossibilite, em absoluto, de praticar o acto, avisar o constituinte ou substabelecer o mandato (cfr. Ac. da R.E. de 19-03-2013 in www.dgsi.pt., proc. n.º 1323/11.9TBSLV.E1).
No caso dos autos, não desprezando a invocada situação de doença do ilustre mandatário requerente, entende-se não se estar, neste momento, perante qualquer doença súbita e imprevista que configure um obstáculo à prática de audiência final de julgamento em processo urgente.
Em primeiro lugar, porque o “atestado” médico em causa não especifica a concreta doença de que padece o ilustre Advogado do requerente, de modo a que o Tribunal possa avaliar a existência ou não, de justo impedimento.
Na verdade, o atestado em causa limita-se a afirmar que o Ilustre Advogado “se encontra doente em virtude da inoculação da vacina”, “encontrando-se impossibilitado de exercer funções por 5 dias”.
Em segundo lugar, os alegados efeitos secundários intensivos (febre, dores de cabeça e cansaço) emergentes da inoculação da vacina são recorrentes e de conhecimento público, pelo que não se pode afirmar que eles fossem de todo imprevisíveis para o ilustre Advogado e para a parte.
Assim, deveriam o requerente do procedimento e o seu ilustre Advogado ter acautelado a possibilidade elevada do impedimento de comparecimento em juízo, mediante prévio contacto com outro ilustre Advogado a quem pudesse ser substabelecido o mandato.
Em terceiro lugar, não vem alegada a impossibilidade de substabelecer o mandato.
Por último, o presente procedimento cautelar deu entrada no dia 15-04-2021, encontrando-se já esgotados os dois meses a que se reporta o artigo 363.º, n.º 2 do CPC. A audiência final já foi adiada por duas vezes, todas a requerimento do Ilustre Advogado do requerente, sendo a última delas, precisamente, com fundamento em justo impedimento (cfr. req. de 21-06-2021 e acta de 21-06-2021).
O impedimento alegado, a verificar-se (dado que não se mostram provados os concretos factos invocados no req. do ilustre Advogado, isto é, que padeça de febre, dores de cabeça e cansaço intensivos), não pode assim considerar-se justo.
Nos termos e pelos fundamentos expostos, indefere-se a requerida arguição do justo impedimento.»
Após julgamento, foi proferida sentença, julgando o procedimento cautelar improcedente e recusando a providência de suspensão de execução das deliberações.
Notificado da sentença, o requerente da providência veio requerer que ao abrigo dos artigos 196.º, 2.ª parte, e 197.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, fosse declarada a nulidade do despacho proferido a 07.07.2021, anulando-se o julgamento e a sentença que se lhe seguiu, uma vez que existia justo impedimento do mandatário e a realização da audiência de julgamento sem a sua presença justificada por esse justo impedimento constitui nulidade processual secundária ou atípica.
A requerida opôs-se, sustentando a inexistência da nulidade e a intempestividade do requerimento.
A seguir, o requerente interpôs recurso de apelação, terminando as respectivas alegações com as seguintes conclusões:
Do justo impedimento:
1. O Mandatário do Recorrente alegou justo impedimento, que o impossibilitava de comparecer na audiência de julgamento agendada, juntando para o efeito justificação e atestado médico que comprovava a sua situação de doença.
2. Não obstante o por si alegado e provado, o Tribunal da Primeira Instância julgou improcedente o seu justo impedimento.
3. Com o devido respeito, o Tribunal a quo fez uma errada interpretação dos factos invocados pelo Mandatário do Recorrente e do direito aplicável.
4. Na versão originária do CPC, considerava-se justo impedimento o evento anormalmente imprevisível, estranho à vontade da parte, que a impossibilite de praticar o ato, por si ou por mandatário.
5. Na actual redacção do CPC, introduzida pelo Decreto-Lei n.º 328-A/95, de 12.12, o legislador considera justo impedimento o evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários que obste à prática atempada do ato.
6. De acordo com as alterações introduzidas na norma que define o justo impedimento, para que este se considere verificado é necessário que o facto obstaculizador da prática do ato não seja imputável à parte ou ao mandatário, por não ter tido culpa na sua produção.
7. Abandonou-se o critério jurídico da normal previsibilidade do acontecimento, bastando para o justo impedimento a sua não imputabilidade à parte ou ao mandatário.
8. É, portanto, essencial que o facto obstaculizador da prática do ato não envolva um juízo de censurabilidade, antes ocorra num contexto de não imputabilidade à parte ou ao mandatário.
9. No caso dos autos, o Mandatário do Recorrente, ao verificar que, no dia anterior ao dia da audiência de julgamento, não se encontrava capaz de assegurar a realização da dita audiência, comunicou ao Tribunal e ao Ilustre Mandatário dos Requeridos o seu justo impedimento.
10. O Mandatário do Recorrente comprovou a sua situação de doença através de atestado médico assinado e datado de 06.07.2021.
11. Não obstante o tribunal a quo considerou que o atestado médico.
12. Em sentido contrário, e bem, a nosso ver, o Tribunal da Relação de Lisboa, no acórdão de 06.12.2017, entendeu que “o atestado médico não tem de indicar a doença concreta da pessoa em menção até porque se o fizesse sem autorização expressa do doente, o médico estaria a violar os deveres deontológicos de reserva e sigilo profissional que se lhe impõem”.
13. Conclui-se do aludido atestado médico (cujo conteúdo não foi posto em causa) que o signatário se encontrava doente por um período previsível de 5 dias.
14. O atestado médico, que declarou a impossibilidade do exercício de funções do Mandatário do Recorrente por doença, é suficiente para a prova do justo impedimento, pois que, em virtude dessa doença, se encontrava em absoluto impedido de se deslocar ao tribunal e de participar nos trabalhos na audiência de julgamento que se encontrava agendada.
15. Em face disso, o Mandatário do Recorrente, actuando com a diligência que lhe era devida, informou expressamente o Tribunal do seu justo impedimento (a situação de doença), assim como o Mandatário dos Requeridos, comprovando-o através de atestado médico.
16. Em cumprimento das suas obrigações legais e deontológicas, o Mandatário do Recorrente comunicou atempadamente a sua enfermidade, susceptível de configurar um justo impedimento e ainda antes da cessação desse justo impedimento.
17. A conduta do Mandatário do Recorrente revelou-se prudente e sensata: transmitiu ao Tribunal a quo a sua doença assim que certo do seu quadro clínico inibitório da sua deslocação para representação do Recorrente na audiência de julgamento.
18. Tendo por base a situação de doença incapacitante do exercício da profissão (comprovada por atestado médico) e as circunstâncias do caso concreto, o Tribunal a quo deveria ter decidido pela verificação do justo impedimento do Mandatário do Recorrente.
19. Em face da factualidade descrita e, tendo em conta que o justo impedimento foi comunicado e justificado no dia anterior ao da audiência de julgamento (e, portanto, tempestivamente), a juiz de 1.a instância deveria ter dado como provado o justo impedimento.
20. A acrescer, e uma vez que existia, comprovadamente, uma situação de justo impedimento, que explicava e justificava a ausência do Mandatário do Recorrente na audiência de julgamento, esta deveria ter sido adiada de acordo com o disposto nos artigos 603.º, n.º 1, in fine e 604.º, n.º 1 a contrario do CPC.
21. O Tribunal a quo dispunha de fundamentos fácticos e legais para ordenar o adiamento da audiência de julgamento, uma vez que, se o fizesse, seria a primeira vez que tal acontecia nos autos.
22. Além do mais, estando perante uma providência cautelar requerida pelo aqui Recorrente, é este o principal interessado no andamento processual, não tendo, por isso, qualquer interesse de protelamento no tempo da discussão em causa nos presentes autos.
23. O Tribunal a quo a decidir como decidiu violou os normativos legais 140.º, 603.º, n.º 1 e 604.º, n.º 1, todos do CPC.
24. Assim, o despacho que considerou não verificado o justo impedimento do Mandatário do Recorrente e ordenou a continuação da audiência de julgamento é nulo nos termos do artigo 195.º, n.º 1 do CPC, uma vez que o tribunal a quo ordenou o prosseguimento da audiência sem a presença do mandatário do recorrente, que se encontrava legitimamente impedido, impedindo, deste modo, a defesa do Recorrente no plano probatório, verdadeiramente imprescindível e susceptível de “influir no exame ou na decisão da causa”.
25. Em face do exposto, deve ser declarado nulo o despacho de 07.07.2021 e substituído por outro, que julgue procedente o justo impedimento alegado pelo Mandatário do Recorrente, designando nova data para audiência de julgamento, com a consequente anulação do julgamento realizado e da respectiva sentença.
Da providência cautelar:
26. O Recorrente intentou providência cautelar com vista à suspensão das deliberações sociais tomadas a 22.02.2020, com fundamento nas ilegalidades de que padeciam, nomeadamente nulidades.
27. Dispõe o artigo 380.º, n.º 1, do CPC que “Se alguma associação ou sociedade, seja qual for a sua espécie, tomar deliberações contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato, qualquer sócio pode requerer, no prazo de 10 dias, que a execução dessas deliberações seja suspensa, justificando a qualidade de sócio e mostrando que essa execução pode causar dano apreciável”.
28. A realização da assembleia geral de 22.02.2021, além de violar o estado de emergência e as inerentes medidas de contenção da pandemia vivenciada por todos nós, violou o direito do Requerente (i) de estar presente, (ii) de participar na assembleia, (iii) de discutir os assuntos sujeitos a deliberações e (iv) de votar as propostas de deliberações.
29. O Requerente, porque reside em concelho diferente do concelho em que se realizou a assembleia geral, viu-se impedido de participar na tomada das deliberações de 22.02.2021, em consequência de encontrar em vigor o estado de emergência e, consequente, dever geral de recolhimento obrigatório.
30. Entendeu o Tribunal a quo que a deslocação do Recorrente à assembleia se encontrava justificada pela al. c) “O desempenho de actividades profissionais ou equiparadas, quando não haja lugar ao teletrabalho nos termos do presente decreto, ou a procura de trabalho ou resposta a uma oferta de trabalho”, ou pela al. w) “Outras actividades de natureza análoga ou por outros motivos de força maior ou necessidade impreterível, desde que devidamente justificados”, do dispositivo normativo elencado supra.
31. Sucede que, o Governo não partilha da mesma opinião e através do Decreto-lei n.º 22-A/2021, de 17 de Março, veio confirmar a impossibilidade de realização de assembleias gerais presenciais, prevendo que as mesmas possam ser realizadas a todo o tempo através de meios telemáticos nos termos legais e, ainda, a prorrogação dos prazos para a realização de tais assembleias até 30 de Junho de 2021.
32. Por outro lado, o tribunal de 1.ª instância considerou não estar verificado o requisito do dano apreciável, o periculum in mora.
33. Ora, o Recorrente não pode concordar com tal decisão com base nos motivos explanados supra, pelo que pretende a sua reapreciação em crivo jurisdicional superior.
34. Quanto ao periculum in mora, a lei supõe a verificação, em termos de probabilidade, do perigo de ocorrência de dano apreciável decorrente da execução da deliberação inválida.
35. A expressão dano apreciável “integra um conceito indeterminado, carecido de densificação através da alegação e prova de factos dos quais possa extrair-se que a execução do deliberado no seio da pessoa colectiva acarretará um prejuízo significativo, de importância relevante, muito longe dos danos irrisórios ou insignificantes, embora sem se confundir com as situações de irrecuperabilidade ou de grave danosidade” (Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, Volume IV, Almedina, 2001, p. 88).
36. No que diz respeito à natureza dos danos a ter em consideração, Abrantes Geraldes, na mesma obra, refere que se visa o impedimento “de danos futuros, que podem resultar de comportamentos activos ou omissivos de outrem, através da conservação da situação existente. Também à suspensão de deliberações sociais não escapa a consideração de que, mais do que restaurar provisoriamente acções pregressas, interessa prevenir danos futuros”.
37. De notar que a simples demora da sentença a proferir na acção principal (definitiva) resulta um dano atendível e, portanto, um dano já por si apreciável.
38. É ao requerente da providência que incumbe ónus de convencer o tribunal de que a suspensão da deliberação social é condição essencial para impedir a verificação do dano apreciável.
39. O dano apreciável tem de ficar demonstrado em concreto; porém, é desnecessário que se evidenciem danos irreparáveis ou de difícil reparação, como sucede no procedimento cautelar comum.
40. No caso sub judice, vários foram os danos alegados imputáveis à demora do processo de declaração de nulidade e aqueles que a execução das deliberações de 22.02.2021, em si mesma, são hábeis a produzir.
41. No entanto, a prova destes factos não foi possível em audiência de julgamento, porque o tribunal de 1.ª instância ordenou que a audiência continuasse sem a presença do Mandatário e, consequentemente, do Requerente, do Requerente e das testemunhas arroladas.
Nestes termos, e nos demais que Vossas Excelências mui doutamente suprirão:
a. Deve o presente recurso ser julgado procedente, revogando-se o despacho que julgou improcedente o justo impedimento alegado pelo signatário e ordenou, consequentemente, a continuação da audiência de julgamento, com a produção da prova testemunhal e a demais prática dos actos processuais a ela atinentes.
b. Deve ser ordenada a anulação do julgamento realizado no dia 07.07.2021 e todos os actos e termos processuais subsequentes, devendo a juiz de 1.ª instância providenciar a designação de nova data para a audiência final, com a devida tramitação e prossecução dos autos.
A recorrida respondeu a estas alegações defendendo a falta de razão dos fundamentos do recurso e pugnando pela manutenção do julgado.
Em relação ao requerimento de arguição de nulidades o tribunal a quo limitou-se a declarar que «uma vez que a nulidade processual arguida no requerimento ref.ª 7268065 foi igualmente suscitada em sede de recurso de decisão final, afigura-se-nos que fica prejudicado o seu conhecimento autónomo, tanto mais que, dos fundamentos da decisão sindicada não se vislumbra, salvo melhor entendimento, a prática de qualquer nulidade nos termos do art.º 195.º, do Código de Processo Civil».
A seguir admitiu o recurso e mandou subir os autos.
Após os vistos legais, cumpre decidir.
II. Questões a decidir:
As conclusões das alegações de recurso demandam desta Relação que decida as seguintes questões:
i) Se esta Relação pode conhecer já do mérito do decidido quanto ao justo impedimento;
ii) Se existiu uma situação de justo impedimento à comparência do advogado à audiência de julgamento;
iii) Se está demonstrado o requisito do procedimento cautelar do dano apreciável.
III. Os factos:
Na decisão recorrida foram julgados provados os seguintes factos:
1. A C…, S.A. é uma sociedade comercial anónima que tem por objecto o comércio por grosso de vestuário, calçado e acessórios, para adultos e crianças, comércio a retalho de vestuário, calçado e acessórios, para adultos e crianças, confecção de outro vestuário exterior em série, instalações eléctricas, comércio por grosso de electrodomésticos, aparelhos de rádio, de televisão, aparelhos domésticos e materiais para instalação eléctrica.
2. Tem a sua sede social na Rua …, …, freguesia …, concelho de Felgueiras.
3. O seu capital social é de 400.000,00 euros representado por 80.000 acções ao portador no valor unitário de 5,00 € por acção.
4. Tem como accionistas: a) D…, titular de 48.000 acções representativas de 60% do capital social; b) E…, titular de 8.000 acções representativas de 10% do capital social; c) F…, titular de 8.000 acções representativas de 10% do capital social; d) B…, titular de 8.000 acções representativas de 10% do capital social; e) G…, titular de 8.000 acções representativas de 10% do capital social;
5. Por deliberação social de 28-03-2018, D… (Presidente), E… e F… (Vogais) foram nomeados como membros do conselho de administração da sociedade requerida para o quadriénio de 2018/2021.
6. Por deliberação social de 06-08-2020 constante da acta n.º 36, sem a presença dos três administradores referidos em 5., foi deliberada a sua destituição com fundamento em alegada justa causa, e foi nomeado novo conselho de administração composto por B… (Presidente), G… e H… (Vogais).
7. Tal deliberação foi objecto de procedimento cautelar com vista à respectiva suspensão, o qual corre termos no Tribunal da Comarca do Porto Este - Juízo de Comércio de Amarante - Juiz 1 sob o n.º 1085/20.9T8AMT.
8. Por decisão de 26-01-2021, tomada no procedimento cautelar referido, foi decidido declarar a suspensão da eficácia das deliberações tomadas em Assembleia Geral realizada no dia 06-08-2020, dispensando os requerentes D…, E… e F… do ónus da propositura da acção principal.
9. Por Acórdão do Tribunal da Relação do Porto de 13-04-2021 proferido no procedimento cautelar n.º 1085/20.9T8AMT foi decidido declarar os requeridos accionistas da sociedade C…, G… e B… partes ilegítimas, absolvendo-se os mesmos da instância e mantendo o demais decidido na primeira instância.
10. Por deliberação de accionistas tomada em Assembleia Geral de 05-09-2020 foi, designadamente, deliberado dar sem efeito todas as deliberações tomadas na Assembleia Geral de 06-08-2020 e foi ainda deliberada, com efeitos repristinatórios, a recondução do Conselho de Administração composto por D…, E… e F….
11. As deliberações tomadas nessa última assembleia, foram objecto de procedimento cautelar com vista à sua suspensão por parte do requerido B…, o qual corre termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo de Comércio de Amarante - Juiz 3 sob o registo nº 1211/20.8T8AMT.
12. Por sentença de 30-11-2020 foi este procedimento cautelar de suspensão de deliberação social julgado totalmente improcedente, por não provado, não se declarando a suspensão da execução das deliberações tomadas na assembleia geral convocada pelo revisor oficial de contas e realizada em 05-09-2020, condenando-se B… como litigante de má-fé.
13. A referida sentença foi objecto de recurso para o Tribunal da Relação do Porto que, por decisão singular de 25-03-2021, julgou extinta a instância por inutilidade superveniente da lide em virtude de as deliberações impugnadas terem sido objecto de renovação em Assembleia Geral de 22-02-2021.
14. Em sede de procedimento cautelar intentado pelos accionistas D…, E… e F…, contra os accionistas B…, G… e H…, que sob o registo nº. 1473/20.0T8AMT, correu termos no Juízo de Comércio de Amarante - Juiz 4, foi proferida sentença em 16-11-2020 que decidiu:
“Por todo o exposto, julga-se parcialmente procedente o presente procedimento cautelar e, em consequência, determina-se que, até à decisão do processo principal que vier a ser instaurado ou até à decisão do procedimento cautelar n.º 1211/20.8T8AMT a correr termos no Tribunal da Comarca do Porto Este - Juízo do Comércio de Amarante, Juiz 3 no caso de este vir a ser julgado procedente com a suspensão das deliberações sociais de 05-09-2020 ou até à decisão da acção referida em 14. no caso de ali se determinar a invalidade das deliberações em causa;
a) Os requeridos se abstenham da prática de qualquer acto que impeça e/ou dificulte os 1º, 2º e 3º requerentes de exercerem as suas funções de administradores da sociedade requerente.
b) Os requeridos adoptem todos os actos necessários à recondução de toda a correspondência da sociedade para a sua sede sita à Rua …, …, freguesia …, concelho de Felgueiras;
c) Os requeridos se abstenham de movimentar as contas bancárias da sociedade;
d) Os requeridos se abstenham de praticar qualquer acto seja de natureza judicial seja de natureza extrajudicial que pressuponha poderes de administração para vinculação da sociedade.
e) Se fixa uma sanção pecuniária compulsória no montante de € 250/dia por cada infracção às intimações supra referidas nas als. a), c) e d) e por cada dia de atraso no cumprimento da intimação constante da al. b) supra.
f) Se notifique os CTT de Felgueiras - …, ….-… Felgueiras, para considerar sem efeito o pedido nº …………… de desvio/reexpedição de correspondência destinada à sociedade requerente apresentado em 08-09-2020 pelo requerido B… e de ora em diante entregar a correspondência destinada à sociedade requerente na sua sede sita na Rua …, …, ….-… …, Felgueiras;
g) Se notifiquem os bancos I…, S.A,. agência de Felgueiras sita no …, ….-… Felgueiras; J…, S.A agência de Felgueiras sita à Av. … ….-…; K… com sede na Av. …, …, ….-… Felgueiras, no sentido de reporem as fichas de assinatura das contas da sociedade tendo em conta que o Conselho de Administração em exercício da sociedade requerente é composto por D… (Presidente do Conselho de Administração), E… e F… (Vogais do Conselho de Administração).
h) Indefere-se, no demais, o presente procedimento cautelar.»
15. Dessa decisão foi interposto recurso de apelação para o Tribunal da Relação do Porto que, por Acórdão de 13-04-2021, confirmou integralmente a decisão da primeira instância.
16. Foi proposta pelo accionista D… acção especial de Convocação Judicial de Assembleia de Sócios da sociedade requerida, que correu termos sob o processo n.º 1548/20.6T8AMT, Juízo de Comércio de Amarante (Juiz 3) do Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este.
17. No âmbito desse processo, foi proferida sentença em 18-12-2020 em que se ordenou a realização da assembleia de accionistas com os seguintes pontos da ordem de trabalhos:
Ponto um: Apreciação do comportamento da senhora presidente da mesa da assembleia geral e eventual destituição com justa causa. Ponto dois: Revogar ou renovar com efeitos retroactivos a deliberação de declaração de nulidade e de nenhum efeito da deliberação da deliberação tomada no ponto 1 da ata nº 36 datada de 06 de Agosto de 2020, relativa à deliberação sobre o relatório de gestão e contas do exercício de 2019, e subsequente deliberação aprovação do relatório de gestão e contas do exercício de 2019 tomada em assembleia geral de 05/09/2020. Ponto três: Revogar ou renovar com efeitos retroactivos a deliberação de declaração de nulidade e de nenhum efeito da deliberação da deliberação tomada no ponto 2 da ata nº 36 datada de 06 de Agosto de 2020 sobre a proposta de aplicação de resultados do exercício de 2019, e subsequente deliberação de aprovação da proposta de aplicação de resultados do exercício de 2019 tomada em assembleia geral de 05/09/2020. Ponto quatro: Revogar ou renovar com efeitos retroactivos a deliberação de declaração de nulidade e de nenhum efeito da deliberação da deliberação tomada no ponto 3 da ata nº 36 datada de 06 de Agosto de 2020 relativa à apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade, tomada em assembleia geral de 05/09/2020. Ponto cinco: Revogar ou renovar com efeitos retroactivos a deliberação de declaração de nulidade e de nenhum efeito da deliberação da deliberação tomada na ata nº 36, datada de 06 de Agosto de 2020 de destituição com justa causa do conselho de administração (Presidente e Vogais), e de nomeação de novo conselho de administração (Presidente e Vogais) e de alteração dos nº 2 do artigo 10º, e nº 2 do art. 12º do pacto social, com repristinação da anterior versão do pacto social e reposição do conselho de administração composto por D… com presidente e, E… e F… como vogais, tomada em assembleia geral de 05/09/2020.
18. Foi igualmente decidido na dita sentença proceder à nomeação do Sr. Dr. L…, Revisor Oficial de Contas, para exercer a função de presidente da mesa na assembleia convocada judicialmente, secretariado pela actual secretária da mesa da assembleia geral da sociedade requerida, M….
19. Por convocatória publicada no Portal do Ministério da Justiça, a 31-12-2020, foram os sócios da sociedade convocados para assembleia geral a realizar no dia 06-02-2021 e 22-02-2021.
20. Essa convocatória foi acompanhada das actas das Assembleias Gerais de 06-08-2020 e de 05-09-2020.
21. Foi remetida igualmente convocatória a todos os accionistas e ao fiscal único da sociedade requerida, por cartas registadas com aviso de recepção datadas de 04/01/2021, sendo anexadas as actas das Assembleias Gerais de 06-08-2020 e de 05-09-2020.
22. Sendo que a carta dirigida ao requerente foi devolvida em virtude de não ter sido reclamada no posto dos CTT onde se encontrava depositada a aguardar levantamento.
23. Em face das “restrições impostas pela declaração do estado de emergência (..) em vigor entre as 00h00 de 31 de Janeiro de 2020 e as 23h59 de 14 de Fevereiro de 2021 e que impõe o confinamento obrigatório, bem como a proibição de circulação entre concelhos entre as 20h00 de sexta-feira (.) e as 5h00 de segunda-feira” e “em face da impossibilidade da assembleia de accionistas reunir no dia 06 de Fevereiro de 2020, pelas 10 horas” o senhor Presidente da Mesa da Assembleia Geral decidiu dar sem efeito o dia 06 de Fevereiro de 2021 e agendou o dia 22 de Fevereiro de 2021, pelas 10.00 horas, para realização da Assembleia Geral.
24. O aviso convocatório foi publicado no portal da justiça no dia 30-01-2021, sendo também acompanhado das actas das Assembleias Gerais de 06-08-2020 e de 05-09-2020.
25. Foi igualmente remetida a convocatória por carta registada com aviso de recepção acompanhada das actas das AG de 06/08/2020 e de 05/09/2020 a todos os accionistas e ao fiscal único da sociedade em 01/02/2021.
26. A carta dirigida ao requerente foi devolvida em virtude de não ter sido reclamada no posto dos CTT onde se encontrava depositada a aguardar levantamento.
27. No dia 22-02-2021, pelas 10:30 minutos, reuniu a Assembleia Geral Extraordinária da requerida, Assembleia essa presidida por L…, revisor oficial de contas, nomeado judicialmente para a presidir.
28. Encontraram-se presentes nessa Assembleia, além do Presidente da Mesa e da Secretária, os accionistas D…, G…, E… e F….
29. O requerente B… não compareceu no dia, hora e local, designado para realização da Assembleia Geral de 22-02-2021.
30. No âmbito dessa Assembleia, foi, além do mais, colocado à votação o ponto 2 da ordem dos trabalhos, tendo votado contra a revogação a totalidade dos accionistas presentes e no sentido da “renovação com efeitos retroactivos da deliberação de declaração de nulidade e de nenhum efeito da deliberação tomada no ponto 1 da ata nº 36 datada de 06 de agosto de 2020 relativa á deliberação sobre o relatório de gestão e contas do exercício de 2019 e a subsequente deliberação de aprovação do relatório de gestão e contas do exercício de 2019 tomada em assembleia geral de 05/09/2020” todos os accionistas presentes.
31. Foi anda colocado à votação o ponto 3 da ordem dos trabalhos, tendo votado contra a revogação a totalidade dos accionistas presentes e a favor da “renovação com efeitos retroactivos da deliberação de declaração de nulidade e de nenhum efeito da deliberação tomada no ponto 2 da ata nº 36 datada de 06 de agosto de 2020 sobre a proposta de aplicação de resultados do exercício de 2019 e subsequente deliberação de aprovação da proposta de aplicação de resultados do exercício de 2019 tomada em assembleia geral de 05/09/2020”, votaram todos os accionistas presentes.
32. Foi também colocado à votação o ponto 4 da ordem dos trabalhos, tendo votado contra a revogação a totalidade dos accionistas presentes, e a favor da “renovação com efeitos retroactivos da deliberação de declaração de nulidade e de nenhum efeito da deliberação tomada no ponto 3 da ata nº 36 datada de 06 de agosto de 2020 relativa à apreciação geral da administração e fiscalização da sociedade tomada em assembleia geral de 05/09/2020, votaram todos os accionistas presentes.
33. Foi ainda colocado à votação o ponto 5 da ordem dos trabalhos, tendo votado contra a revogação e a totalidade dos accionistas presentes, e igual numero de votos a favor da renovação com efeitos retroactivos da deliberação de declaração de nulidade e de nenhum efeito da deliberação tomada na ata n.º 36, datada de 06 de Agosto de 2020 de destituição com justa causa do Conselho de Administração (Presidente e Vogais) e de nomeação de novo conselho de administração (Presidente e Vogais) e de alteração dos nºs 2 do artigo 10º e nº 2 do art. 12º do pacto social, com repristinação da anterior versão do pacto social e reposição do Conselho de Administração composto por D… como presidente e E… e F… como vogais, tomada em assembleia geral de 05/09/2020, ficando assim sem qualquer efeito quer a nomeação como membros do Conselho de Administração da sociedade de B… com presidente, G… e H… como vogais, quer a alteração do artigo 10º, nº 2 e do artigo 12º nº 2 do Pacto Social, ficando repristinada a anterior versão do pacto social e a reposição do Conselho de Administração composto por D…, como presidente, e E… e F…, como vogais, tomada em assembleia geral de 05/09/2020.
34. A Assembleia Geral da requerida nunca se reuniu por meios telemáticos.
35. Dos cinco accionistas da sociedade, quatro deles residem no concelho de Felgueiras.
36. O requerente não realizou pedido ao Presidente da Mesa para que a Assembleia se realizasse por meios telemáticos.
37. Assembleia foi realizada numa sala com cerca de 50 metros quadrados, arejada, existindo condições para a manutenção de distanciamento de 2 metros entre cada um dos intervenientes, com medição prévia da temperatura e com disponibilidade de gel desinfectante.
38. D… e E…, o primeiro como presidente e o segundo como vogal, estiveram à frente dos desígnios da sociedade desde a data da sua constituição até a deliberação de 06-08-2020 e após a deliberação de 05-09-2020.
39. D…, pai do requerente e dos restantes accionistas da sociedade requerida, goza de um enorme respeito em geral e também perante a banca, fornecedores, clientes e trabalhadores.
40. É D… quem conhece os fornecedores nacionais e internacionais e quem decide em cada momento o que comprar, e a quem comprar.
41. O Administrador E…, embora com menor experiência, está inteirado do negócio.
42. O requerente não tem experiência no negócio da C…, pois sempre se dedicou aos seus negócios pessoais, à actividade de compra e venda de imóveis e à actividade de venda a retalho.
43. G… nunca desempenhou funções de administração.
44. H… não tem qualquer conhecimento do ramo de negócio da ….
45. No ano de 2015 a sociedade obteve um resultado líquido de exercício de 273.610,60 euros e um volume de vendas de € 7.180.402,33;
46. No ano de 2016 a sociedade obteve um resultado líquido de exercício de 556.610,81 euros e um volume de vendas de € 9.710.069,87;
47. No ano de 2017 a sociedade obteve um resultado líquido de exercício de 379.082,39 euros e um volume de vendas de € 9.280,404,85;
48. No ano de 2018 a sociedade obteve um resultado líquido de exercício de 384.174,44 euros e um volume de vendas de € 8.428,520,71;
49. No ano de 2019 a sociedade obteve um resultado líquido de exercício de 227.662,78 euros e um volume de vendas de € 8.493.282, 86.
50. Em 2015 a sociedade requerida tinha um capital próprio de 1.957.838,25€ e em 2019 tem um capital próprio de 3.305.668,37€.
51. Em 2015 o passivo era de 2.990.713,25 € e em 2019 é de 1.317.327,00€.
52. Correu termos no Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este, Juízo Central Cível de Penafiel- Juiz 2, sob o n.º 165/20.5T8PNF-A um procedimento cautelar de arresto.
53. Em tal procedimento cautelar era requerente a N… - Unipessoal, Lda. cujo único sócio é o requerente do presente procedimento cautelar, e era requerida a C….
54. B…, aproveitando-se da sua nomeação como Presidente do Conselho de Administração pela deliberação de 06-08-2020, revogou o mandato do mandatário da sociedade, Dr. O… ...
55. ...Substituindo-o por nova mandatária da sua confiança e que outorgou transacção.
56. Com a referida transacção a sociedade C… ficou obrigada a pagar à sociedade N… o montante de € 175.000 euros, correspondente a parte do valor arrestado.
57. Tudo isto, depois de saber que por Acórdão do Tribunal da Relação do Porto proferido o referido arresto havia sido levantado em consequência da revogação da decisão do tribunal de 1.ª instância que o havia ordenado.
58. E através de procuração pelo requerente outorgada à mesma senhora Advogada veio desistir do pedido na acção principal que correu termos no mesmo Tribunal sob o registo nº165/20.5T8PNF.
59. Acção em que a sociedade C… era autora e em que era ré a referida N…, Unipessoal Lda., sendo que nessa acção a sociedade enquanto autora pedia a condenação da ré N… a pagar-lhe o montante de 59.040,00 euros acrescidos de juros legais.
60. Da conta bancária da sociedade nº ……….., sediada na K…, entre o dia 14/08/2020 a 30/09/2020 o requerente retirou pelo menos 21.329,05€ (55€ +497,40€ +172.20€ +334,76€ +76€ +306€ +336,30€ +306€ +43,05 €+400€ +336,30€ +688,50€ +30,60€ +58,04€ +17.158,50€ +306€+224,40€).
61. O requerente B… apresentou junto dos CTT em 08-09-2020 um pedido de desvio/reexpedição de correspondência destinada à sociedade requerida, de forma a que a correspondência que era dirigida para a sede social passou a ser dirigida para a residência do referido B…, sita à Rua …, …, …, …. -… Porto.
62. Impedindo, assim, a sociedade desde então, de receber na sua sede, a correspondência que lhe era destinada.
63. No dia 15-09-2020 a sociedade “P…, Lda” da qual é gerente o requerente B… requereu procedimento cautelar contra a C…, S.A. e cujos termos correram no Tribunal Judicial da Comarca do Porto Este - Juízo Central Cível de Penafiel- Juiz 4 sob o registo nº 2347/20.0T8PNF, pretendendo o arresto das contas bancárias da requerida para pagamento de um alegado crédito de €138.332,29.
64. Tal procedimento cautelar foi liminarmente indeferido por sentença de 17-09-2020.
IV. O mérito do recurso:
A] questão prévia:
Conforme resulta do relatório, o requerente do procedimento apresentou um requerimento de arguição de justo impedimento para adiamento da audiência de julgamento, o qual foi indeferido e de cuja decisão interpôs recurso.
Todavia, antes de o fazer, arguiu a nulidade processual da realização da audiência na sua ausência apesar de esta, a seu ver, estar justificada pelo justo impedimento e tal determinar o adimento da audiência.
Depois no recurso o requerente suscita a mesma questão de saber se havia ou não justo impedimento e a audiência tinha de ser adiada. O tribunal a quo considerou que o conhecimento autónomo da arguição de nulidade estava prejudicado, embora dizendo que «dos fundamentos da decisão sindicada não se vislumbra, salvo melhor entendimento, a prática de qualquer nulidade nos termos do art.º 195.º, do Código de Processo Civil».
Salvo melhor opinião, quer o requerente quer o tribunal a quo incorreram numa confusão, não tendo prestado atenção à distinção conhecida e necessária entre nulidades processuais e nulidades da sentença, entre conhecimento do mérito de uma decisão e decretamento das consequências processuais inerentes e conhecimentos dos vícios geradores de nulidade da decisão.
As nulidades processuais são desvios de ordem formal ao rito processual previsto na lei adjectiva e a que esta faz corresponder uma invalidade mais ou menos extensa de actos processuais, os quais podem consistir na prática de um ato proibido, na omissão de um ato prescrito na lei, ou ainda, na realização de um ato imposto ou permitido por lei, mas sem o formalismo requerido.
Já Alberto dos Reis, in Comentário ao Código de Processo Civil, vol. 2º, págs. 486 e 487, ensinava que «os actos de processo têm uma finalidade inegável: assegurar a justa decisão da causa; e como a decisão não pode ser conscienciosa e justa se a causa não estiver convenientemente instruída e discutida segue-se que o fim geral que se tem em vista com a regulação e organização dos actos de processo está satisfeito se as diligências, actos e formalidades que se praticaram garantem a instrução, a discussão e o julgamento regular do pleito; pelo contrário, o referido fim mostrar-se-á prejudicado se se praticaram ou omitiram actos ou deixaram de observar-se formalidades que comprometem o conhecimento regular da causa e portanto a instrução, a discussão ou o julgamento dela».
Quanto às nulidades da sentença pode recordar-se o que a propósito do artigo 668.º do antigo Código de Processo Civil se escreveu no Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de 04.11.2004, relatado por Araújo de Barros, in www.dgsi.pt, e pode continuar a defender-se em relação ao artigo 615.º do novo Código de Processo Civil, «esta enumeração dos casos que determinam a nulidade da sentença (do acórdão) é taxativa (Rodrigues Bastos, "Notas ao Código de Processo Civil", vol. III, Lisboa, 1972, pág. 245; Antunes Varela, J. M. Bezerra e Sampaio e Nora, "Manual de Processo Civil", 2ª edição, Coimbra, 1985, pág. 686; Ac. STJ de 20/06/2000, no Proc. 380/00 da 2ª secção (relator Silva Graça) e não abrange as demais nulidades do processo que são quaisquer desvios do formalismo processual prescrito na lei, e a que esta faça corresponder - embora não de modo expresso - uma invalidade mais ou menos extensa (Manuel de Andrade, "Noções Elementares de Processo Civil", Coimbra, 1956, pág. 156)».
Refere Abrantes Geraldes, in Recursos em Processo Civil – Novo Regime, que é necessário «distinguir as nulidades de procedimento das nulidades de julgamento, pois que, nos termos do art. 668.º, n.º 4, quando as nulidades se reportem à sentença e decorram de qualquer dos vícios assinalados nas als. b) a e) do n.º 1, a sua invocação deve ser feita em sede de recurso, só se admitindo o uso da reclamação para o próprio juiz perante decisão irrecorrível, seja qual for a causa da irrecorribilidade. (…) Sem embargo dos casos em que são de conhecimento oficioso, as nulidades devem ser arguidas perante o juiz, de cuja decisão cabe recurso nos termos gerais. A solução deve ser aplicada aos casos em que tenha sido praticada uma nulidade processual que tenha inquinado a sentença, mas que não se reporte a qualquer das alíneas do art. 668.º. (…) em tal situação, não se verifica qualquer erro de julgamento.»
As nulidades processuais que não se reconduzam a alguma das nulidades previstas no artigo 615.º, n.º 1, alíneas b) a e), do Código de Processo Civil, têm de ser arguidas perante o tribunal onde ocorreu a nulidade ou a que a causa estava afecta no momento em que a nulidade foi cometida, só podendo ser objecto de recurso a ulterior decisão que este tribunal venha a proferir na sequência da reclamação da nulidade. Trata-se da regra que justifica o aforismo corrente de que "dos despachos recorre-se, contra as nulidades reclama-se" – cf. Alberto dos Reis, in Comentário ao Código de Processo Civil, 2.º vol., pág. 507 –.
Tendo sido cometida qualquer nulidade processual antes de ser proferida a sentença, o interessado na sua arguição deve suscitá-la perante o tribunal onde foi cometida a fim de este decidir a reclamação apresentada. Perante a decisão e caso não concorde com ela, o interessado poderá então, nos termos gerais (artigo 644.º do Código de Processo Civil) apresentar recurso da decisão que decidiu a reclamação. O que não pode é suprimir a obrigação de arguir a nulidade perante o tribunal onde a nulidade foi cometida e suscitar a sua apreciação e decisão apenas perante o tribunal de recurso, ou, tão-pouco, fazê-lo em simultâneo perante o tribunal a quo e o tribunal ad quem.
No caso, a nulidade arguida prendia-se supostamente com a realização da audiência de julgamento na ausência do mandatário da parte que se encontrava justificada por motivo que era causa de adiamento.
Trata-se de uma errada qualificação da situação.
O motivo apresentado pelo mandatário – o justo impedimento – foi objecto de apreciação pelo tribunal que decidiu considerá-lo improcedente e, consequentemente, decidiu que a falta do mandatário não era fundamento de adiamento. Nessas condições obviamente não existia fundamento de adiamento e por isso a audiência realizou-se de forma regular, não enfermando de qualquer nulidade.
O que pode suceder é o mérito dessa decisão ser questionado mediante o competente recurso, e o tribunal da Relação vir a entender, diferentemente da 1.ª instância, que existia de facto justo impedimento. Nesse caso, a Relação revogará a decisão proferida no incidente do justo impedimento e tem de anular o processado subsequente em virtude de todo ele ter sido praticado com base num pressuposto inexistente.
A anulação dos actos processuais não decorre aqui de qualquer vício próprio dos actos, eles não enfermam de qualquer invalidade própria, o que sucede é que ao ser revogado um despacho do qual resultou uma determinada tramitação processual e havendo que ser produzida nova tramitação em conformidade com o entendimento e a decisão do tribunal superior, os actos subsequentes à decisão revogada têm de ser destruídos e repetidos, leia-se, anulados por arrastamento.
Neste contexto, a arguição de uma nulidade processual era manifestamente improcedente porque o fundamento para a revogação do despacho que desatendeu a invocação do justo impedimento se prendia afinal de contas com o mérito dessa decisão, com o respectivo acerto. Ainda que para afirmar isso mesmo o tribunal de 1.ª instância não só tinha de se pronunciar sobre a arguição de nulidades, como a mesma não ficou prejudicada pela interposição de recurso; o mais que podia suceder era o contrário: a decisão sobre a nulidade ser procedente e inutilizar o conhecimento do recurso.
Uma vez que como vimos a questão não era uma questão processual, de regularidade da tramitação processual, mas sim uma questão de mérito da decisão sobre o justo impedimento e esta já cabe no objecto do recurso da decisão interlocutória a apresentar no recurso da sentença final (como ocorreu) e de todo o modo a Mma. Juíza a quo sempre acabou por manifestar que «não se vislumbra … a prática de qualquer nulidade nos termos do art.º 195.º, do Código de Processo Civil», assim acabando, na prática por rejeitar implicitamente a arguição da nulidade processual, entendemos que nada obsta a que se conheça já do objecto do recurso, isto é, que este tribunal decida se a apreciação do justo impedimento foi correctamente efectuada pela 1.ª instância.
É o que se passa a fazer.
B] do justo impedimento:
Nos termos do artigo 603.º do Código de Processo Civil, constitui fundamento de adiamento da audiência a falta de algum dos advogados quando «ocorrer motivo que constitua justo impedimento».
Nos termos do artigo 140.º, n.º 1, do Código de Processo Civil, considera-se justo impedimento o «evento não imputável à parte nem aos seus representantes ou mandatários, que obste à prática atempada do ato».
Nesse sentido, há justo impedimento sempre que sobrevenha um facto que impeça a prática do acto e que não seja imputável à parte a título de culpa, podendo a parte ou o mandatário ter tido participação na ocorrência desde essa intervenção não envolva, nos termos gerais, um juízo de censurabilidade.
No dizer de Lopes do Rego, in Comentários ao Código de Processo Civil, pág. 125, «o que deverá relevar decisivamente para a verificação do “justo impedimento”- mais do que a cabal demonstração da ocorrência de um evento totalmente imprevisível e absolutamente impeditivo da prática atempada do acto - é a inexistência de culpa da parte, seu representante ou mandatário (…) a qual deverá naturalmente ser valorada em consonância com o critério geral estabelecido no nº 2 do art. 487º do CC (…)».
Não é necessário que o evento seja imprevisível, totalmente estranho à actuação do interessado e insuperável por este. Mas para que não lhe seja permitido praticar o acto fora do prazo, com fundamento em justo impedimento, basta que o requerente tenha atuado com negligência, culpa ou imprevidência (cf. Acórdão desta Relação de 22.11.2016, proc. n.º 339/13.5TBVCD-A.P1, in www.dgsi.pt).
Quando o evento é conhecido do interessado ou este tem condições, de acordo com a normalidade das coisas, para o prever, há negligência do interessado sempre que este não adoptar as atitudes de que é capaz e que em condições normais são possíveis e devidas para evitar as consequências do evento.
Por outro lado, não basta qualquer evento. É necessário que o evento constitua um obstáculo à prática do acto até ao momento em que o evento cessa, isto é, que seja tal que impeça o interessado de praticar o acto. Não importa se para o praticar o interessado necessita de exercer alguma diligência acrescida que noutras condições não seria necessária, porquanto esse acréscimo de diligência se justifica pelo benefício da prática do acto fora do prazo e pela colocação em situação de vantagem face à parte contrária.
Como decidiu o Supremo Tribunal de Justiça no Acórdão de 27.05.2010, no proc. nº 07B4184, in www.dgsi.pt, «I- O justo impedimento do mandatário, ou da parte, consiste na impossibilidade absoluta destes de praticarem o acto em causa (art. 146.º, n.º 1, do CPC). II- O atestado de doença que atesta a impossibilidade de exercício dos deveres profissionais, sem esclarecer a gravidade do mal, ou desacompanhado de outros meios de prova que demonstrem essa gravidade, não é suficiente para estabelecer o justo impedimento, uma vez que não indicia que não pudesse ser encarregada outra pessoa de praticar o acto. III- A mera entrega das conclusões de recurso pode ser efectuada por via informática ou, na pior das hipóteses, por terceiro, pelo que a doença concretamente invocada apenas seria atendível se se demonstrasse que impedia o requerente de tomar as necessárias providências para que outro praticasse por si o acto omitido. IV- Logo, tendo o requerente provado apenas a impossibilidade relativa de exercer a actividade processual que tinha o ónus de praticar, deve ter-se por não verificado o (justo) impedimento.»
Podemos pois assentar que o justo impedimento tem como requisitos cumulativos a não imputabilidade do evento à parte ou aos seus representantes ou mandatários e a consequente impossibilidade de praticar o ato em tempo (cf. Acórdão da Relação do Porto de 22.11.2016, proc. n.º 339/13.5TBVCD-A.P1, disponível in www.dgsi.pt).
A figura do justo impedimento deve ser aplicada pelos tribunais de modo cauteloso para evitar o seu exercício abusivo e o prejuízo decorrente para a segurança e a celeridade da tramitação processual. Ela deve ser aceite nos casos que verdadeiramente o justifiquem, não dando guarida a invocações falsas de doença ou falhas tecnológicas, imprevidências, descuidos e desatenções das partes e dos seus mandatários ou outros eventos imputáveis à parte ou aos seus representantes que sejam reveladores de negligência ou falta da diligência devida e cuja aceitação conduzirá à subversão da ordem processual e à sistemática eliminação de prazos e cominações.
Todavia, é necessário atentar que o justo impedimento tem fundamento num imperativo ético-jurídico que se prende com o não ser exigível de alguém que pratique actos quando esteja absolutamente impossibilitado de os praticar por razões alheias à sua vontade e diligência. O justo impedimento é uma válvula de escape à rigidez estabelecida na lei para a prática de certos actos e nessa medida uma válvula necessária para se alcançar a justiça material. Se, por um lado, se pode exigir às partes e seus mandatários que procedam com a diligência normal, por outro, não se lhes pode exigir que entrem em linha de conta com factos e circunstâncias excepcionais.
Dito isto cabe averiguar se estamos perante um justo impedimento comprovado.
Sopesando todos os dados, cremos dever responder negativamente a essa questão.
Para o efeito, não nos impressiona que a audiência já tenha sido adiada duas vezes antes, sempre por motivos imputáveis ao mesmo mandatário e na vez anterior também por motivos de doença.
Também não nos impressiona que neste caso concreto face ao disposto no artigo 381.º, n.º 3, do Código de Processo Civil [que dispõe: «A partir da citação, e enquanto não for julgado em 1.ª instância o pedido de suspensão, não é lícito à associação ou sociedade executar a deliberação impugnada»], seja precisamente à requerente da providência representada por aquele mandatário que a estratégia dos adiamentos sucessivos traz vantagens.
Já nos impressiona a natureza específica do impedimento alegado.
O requerente apresentou um atestado médico onde se afirma que se encontrava «doente» e «impossibilitado de exercer funções». Todavia, afirma o próprio que no seu requerimento que «em virtude da toma da vacina contra o Covid-19 no final do dia de ontem, 05.07.2021, o signatário sentiu, desde as 18 horas de hoje, 06.07.2021, efeitos secundários intensivos, designadamente febre, dores de cabeça e cansaço».
Com todo o devido respeito, febres, dores de cabeça e cansaço não são doença; eles podem ser sintoma de uma doença ou somente o resultado passageiro de uma indisposição ou mal-estar. Quando se sabe de antemão que na sua origem está a toma de uma vacina, então não são certamente uma doença. Também não são uma situação que careça de atestado médico porque ninguém necessita de um médico ou de ser licenciado em medicina para saber que está com dores de cabeça, tem febre e sente cansaço.
Essa situação perturba seguramente o bem-estar da pessoa e afecta a forma como ela desempenha os actos da sua vida profissional ou particular. Mas é uma situação que ocorre com frequência com todos, nalguns casos até com regularidade; basta para o efeito, por exemplo, uma noite mal dormida ou uma preocupação súbita, para não falar das pessoas que sofrem de insónias, problemas respiratórios, enxaquecas. Todos sabemos viver com isso, porque isso é um dado da nossa existência física.
A resiliência, o esforço e a dedicação são igualmente características dos seres humanos, sobretudo quando têm responsabilidades para com os outros ou para com a comunidade. Se bastasse alegar dores de cabeça, temperatura e cansaço para sustentar o impedimento à realização dos afazeres pessoais e profissionais, estaria instalado o caos total nos trabalhos, nas profissões, nas famílias. Por isso, entendemos que tal só deve ser aceite nas situações em que aquela afectação atinja, objectiva e comprovadamente, uma dimensão de tal ordem que a execução das tarefas represente um esforço desumano, desrazoável e desproporcionado para a pessoa.
Ora no caso não existe qualquer elemento que permita considerar que estivemos perante uma situação dessa natureza ou que atingiu tal gravidade. A esmagadora das pessoas reagiu às vacinas contra o COVID da forma que o requerente descreveu e, no entanto, embora com mais esforço e custo manteve os seus compromissos pessoais e profissionais porque a situação complexa que atravessávamos exigia esse esforço para procurar manter o curso da vida, dos empregos, das relações, das ocupações, sobretudo daqueles que já estavam em débito no cumprimento das suas obrigações.
Por isso, entendemos que bem andou o tribunal a quo ao julgar improcedente a invocação do justo impedimento e ao determinar a realização da audiência na falta do mandatário da requerente. O recurso deve, pois, ser julgado improcedente.
C] dos requisitos da suspensão da execução das deliberações sociais:
Nos termos do n.º 1 do artigo 380.º do Código de Processo Civil, «se alguma associação ou sociedade, seja qual for a sua espécie, tomar deliberações contrárias à lei, aos estatutos ou ao contrato, qualquer sócio pode requerer, no prazo de 10 dias, que a execução dessas deliberações seja suspensa, justificando a qualidade de sócio e mostrando que essa execução pode causar dano apreciável».
Este normativo estabelece os pressupostos da providência cautelar de suspensão da execução de deliberações sociais, que é um mecanismo de tutela cautelar destinado a evitar que seja executada uma deliberação formal ou substancialmente inválida, passível de afectar negativamente a esfera jurídica do sócio, da sociedade ou outra pessoa colectiva.
A causa de pedir desta providência é constituída pelos factos destinados a demonstrar, com o grau de probabilidade necessário, o preenchimento dos respectivos requisitos legais.
Esses pressupostos são a probabilidade da verificação de vício gerador de nulidade ou de anulabilidade da deliberação e a probabilidade de a execução da deliberação causar dano apreciável. É ainda necessário para o decretamento da providência que o requerente da suspensão da deliberação social impugnada justifique a sua qualidade de sócio, mas este elemento é caracterizado normalmente como um factor atinente à legitimidade para requerer o procedimento.
Para Abrantes Geraldes, in Temas da Reforma do Processo Civil, IV Volume, 4ª edição, Almedina, 2010, pág. 99, ao contrário do que sucede no procedimento cautelar comum é desnecessário demonstrar que a execução causará danos irreparáveis ou de difícil reparação. O grau de exigência para a suspensão da execução de deliberações sociais é menor; basta o dano apreciável.
O legislador não dispensou, contudo, a verificação de danos, a demonstração em concreto de um certo perigo de ocorrência de consequências prejudiciais. Também não presumiu a sua existência, impondo ao requerente o ónus de convencer o tribunal de que a suspensão da deliberação é necessária para impedir a verificação de dano apreciável.
O mesmo autor acentua que a expressão dano apreciável «integra um conceito indeterminado, carecido de densificação através da alegação e prova de factos dos quais possa extrair-se que a execução do deliberado no seio da pessoa colectiva acarretará um prejuízo significativo, de importância relevante, muito longe dos danos irrisórios ou insignificantes, embora sem se confundir com as situações de irrecuperabilidade ou de grave danosidade». Pode tratar-se de danos de natureza patrimonial mas também de danos reputacionais ligados à imagem da empresa, ao seu bom nome no mercado, à defesa de uma marca ou à manutenção de um certo grau de prestígio. Pode tratar-se de danos para o próprio sócio requerente, como de danos para a própria sociedade que só indirectamente prejudicam o sócio.
Acerca da providência em causa no domínio do Código de Processo Civil de 1939, Alberto dos Reis, in Código de Processo Civil anotado, vol. I, pág. 677, afirmava: «Definimos a figura geral da providência cautelar como uma decisão provisória destinada a antecipar o efeito jurídico duma providência definitiva, em atenção ao “periculum in mora”, isto é, ao dano jurídico que pode resultar da necessidade de que a decisão definitiva seja o termo dum longo percurso processual; e vimos que a apreciação jurisdicional de que emerge a providência cautelar ou preventiva se traduz em dois juízos: 1.º Um juízo de simples probabilidade (verificação de que o requerente é titular dum direito aparente); 2.º Um juízo de certeza ou, pelo menos, de probabilidade muito forte (verificação da ameaça de dano jurídico). A providência é decretada em defesa do direito aparente e para impedir que o dano se produza. […] demonstração de que, se a deliberação for executada, daí resultará dano apreciável, implica a existência do periculum in mora, isto é, a iminência de dano jurídico, que a suspensão se propõe evitar.»
O risco de dano apreciável é o risco de prejuízos significativos. Mas não bastam meras hipóteses, possibilidades, previsões ou suposições sobre o que poderá acontecer. A afirmação da probabilidade desse risco depende da demonstração de factos que, analisados com objectividade, revelem ou indiciem o perigo das consequências que se querem evitar.
Compete ao requerente alegar e demonstrar tais factos (artigo 5º, nº 1, do Código de Processo Civil e artigo 342º, nº 1, do Código Civil).
Depois de reconhecer esse ónus processual, o recorrente sustenta na conclusão 40 que «vários foram os danos alegados imputáveis à demora do processo de declaração de nulidade e aqueles que a execução das deliberações de 22.02.2021, em si mesma, são hábeis a produzir». Todavia, imediatamente a seguir, na conclusão 41, reconhece que a «prova destes factos não foi possível em audiência de julgamento, porque o tribunal de 1.ª instância ordenou que a audiência continuasse sem a presença do mandatário e, consequentemente, do requerente … e das testemunhas arroladas». Por outras palavras, é o próprio recorrente a admitir que está por demonstrar um dos pressupostos legais do decretamento da providência, pelo que, excluída a anulação da decisão por arrastamento da anulação da audiência, é manifesta a improcedência do recurso.
Refira-se que o mero e eventual atraso da acção principal nunca pode, por si mesmo, representar um risco de dano apreciável. Em tese, nesta longa saga jurídica em que se transformou a relação familiar e social que envolve a sociedade e o pai e filhos sócios, tudo se pode afirmar; até o contrário, que é o atraso na execução da deliberação provocado pelo requerente que causará à sociedade danos apreciáveis. Na prática tinham de se demonstrar factos concretos que permitissem determinar a existência desse perigo. Esses factos não foram demonstrados. Por isso o recurso improcede.
V. Dispositivo:
Pelo exposto, acordam os juízes do Tribunal da Relação em julgar improcedentes os recursos do despacho sobre o justo impedimento e da sentença e, em consequência, confirmam as decisões recorridas.
Custas do recurso pelo recorrente, o qual vai condenado a pagar à recorrida, a título de custas de parte, a taxa de justiça e os eventuais encargos.
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Porto, 7 de Outubro de 2021.*
Os Juízes Desembargadores
Aristides Rodrigues de Almeida (R.to 639)Os Juízes Desembargadores
Francisca Mota Vieira
Paulo Dias da Silva
[a presente peça processual foi produzida com o uso de meios informáticos e tem assinaturas electrónicas qualificadas]