Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 2219/20.9T8PRT.P1 |  |
DEVERES DE COMUNICAÇÃO E DE INFORMAÇÃO
DEVER DE ESCLARECIMENTO PRÉVIO
GRANDES RISCOS
CLAÚSULAS CONTRATUAIS GERAIS
EXCLUSÃO DE CLÁUSULAS
II - O enquadramento do contrato entre as partes celebrado como seguro de grandes riscos, in casu seguro de grupo contributivo do ramo não vida – crédito à exportação celebrado entre empresas, não afasta a aplicação ao mesmo do regime das cláusulas contratuais gerais (ccg), garantia da não diferenciação no nível de proteção dos interesses do segurado desta modalidade de seguro.
III - Não tendo a seguradora também demandada logrado provar, nem o tomador de seguro, que foram observados por este os deveres de comunicação e informação em relação às cláusulas contratuais gerais de que se pretende prevalecer a seguradora, são oponíveis a esta última as consequências advenientes do incumprimento de tais deveres nos termos e para os efeitos previstos pelo DL 446/85.
IV - Aos contraentes aderentes é exigível uma conduta diligente e interessada, sob pena de aos mesmos poder ser de igual forma imputado um comportamento contratual contrário ao princípio geral da boa-fé que na negociação e formação dos contratos recai sobre todos em plano de igualdade.
Ocorre que este dever de diligência tem como pressuposto necessário a comunicação prévia e atempada das cláusulas contratuais gerais, por forma a permitir ao aderente - em especial e como é o mais habitual aquele que não está habituado à linguagem técnica e jurídica inserida nos documentos entregues - percecionar o seu sentido e/ou na dúvida solicitar então os esclarecimentos tidos por necessários. Sem a qual não pode ser sancionado.
3ª Secção Cível
Relatora – Juíza Desembargadora M. Fátima Andrade
Adjunta - Juíza Desembargadora Eugénia Cunha
Adjunta - Juíza Desembargadora Fernanda Almeida
Tribunal de Origem do Recurso – T J Comarca do Porto – Jz. Central Cível do Porto
Apelante / - “AA, Lda.”
Apelados / “Banco 1..., S.A.” e “A... – Companhia de Seguro de Créditos, S.A.” (ambos tendo requerido a ampliação do âmbito do recurso, a título subsidiário)
Sumário (artigo 663º n.º 7 do CPC).
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Acordam no Tribunal da Relação do Porto
I- Relatório
“AA, Lda.” intentou a presente ação declarativa sob a forma de processo comum contra “Banco 1..., S.A., Soc. Aberta” peticionando pela procedência da ação a condenação do R. a pagar à A. “a quantia de EUR 96.156,68 (noventa e seis mil, cento e cinquenta e seis mil euros e sessenta e oito cêntimos), acrescida de juros vincendos desde a citação até ao efetivo e integral pagamento.”
Para tanto alegou em suma:
- Na sequência de informações prestadas pelo R. aderiu (duas adesões) a um contrato de seguro crédito para exportação, para cobertura das suas vendas, fatura a fatura, por transação, ie, individualmente;
- Convicta da segurança transmitida pelos intervenientes do aqui R. na reunião em que apresentaram o seguro a que veio a aderir e de acordo com as informações prestadas para o efeito, a A. avançou com novos negócios, nomeadamente com dois novos clientes que não vieram a pagar os fornecimentos efetuados.
Tendo comunicado ao aqui R. as ameaças de sinistro, de acordo com os trâmites por este indicados;
- O segurador “A...” comunicou que o processo de sinistro estava suspenso com base em clausulado que a A. desconhecia e não lhe foi comunicado;
- Clausulado do qual só tomou conhecimento 6 meses após a celebração do contrato de seguro de crédito à exportação – nomeadamente “Condições particulares / Ata Adicional nº ...” e “Nota de Informação prévia / Condições Especiais/ Condições Gerais”. Tendo esta documentação sido a si enviada pela R. na sequência de esclarecimentos à mesma solicitados após a receção da comunicação da seguradora, sem qualquer informação adicional explicativa quanto às condições da apólice;
- O segurador “A...” manteve a sua decisão de suspensão dos sinistros até decisão judicial condenatória que ateste a exigibilidade dos referidos créditos;
- Situação que para a A. configura uma verdadeira surpresa, em violação do dever de informação a cargo do tomador de seguro, ora R., que não transmitiu e explicou as situações abrangidas e excluídas da apólice contratada;
- A A. nunca teria celebrado estes contratos de seguro com a A... por intermédio da R. caso tivesse conhecimento prévio das potenciais situações excluídas.
Nem teria aceite as encomendas dos clientes com pagamento postecipado se tivesse conhecimento de que o risco poderia não estar acautelado;
- O contrato de seguro foi celebrado com o R., atuando este como tomador de seguro e intermediário da entidade seguradora “A...”;
- Trata-se de um contrato de seguro de grupo sujeito ao regime estipulado no RGCS, com natureza contributiva;
- O tomador do seguro estava obrigado a informar o segurado dos vários elementos essenciais à celebração do contrato o que não fez;
- A cláusula constante do pedido de adesão de que o dever de informação foi cumprido é abusiva e nula (vide artigo 57º da p.i.);
- O clausulado ao abrigo do qual foi recusada a cobertura do seguro é abusivo, nulo e a excluir do contrato (vide artigos 73º a 76º da p.i.);
- Não tendo o R. cumprido com o seu dever de informação é responsável pelos danos sofridos pela Autora e cujo pagamento peticiona do R., como se a situação estivesse abrangida pelo seguro, ou seja, sendo ressarcida em 85% pelo seguro contratado.
Devidamente citado, contestou o R..
- Invocou a sua ilegitimidade por preterição de litisconsórcio necessário passivo – face à não demanda da seguradora “A...” – com a sua consequente absolvição da instância;
- Afirmou ter sido a A. informada de todo o clausulado e abundantemente informada das exclusões da apólice;
O que declarou no pedido de adesão formulado;
- Impugnou parcialmente o demais alegado;
- Alegou estar a A. devidamente informada sobre o seguro que ia celebrar, pelo que configura um abuso de direito a sua pretensão;
- O banco R. atuou como tomador de seguro e mediador e o seguro de crédito à exportação contratado é considerado seguro de grandes riscos.
Estando afastado o dever geral de esclarecimento do âmbito desta cobertura nos termos do artigo 22º nº 4 do RJCS;
- A A..., verificado o incumprimento, diligenciou pela cobrança dos créditos junto das suas congéneres, tendo apurado que os clientes da A. não reconheciam os créditos.
Face ao que suspendeu a verificação dos créditos, sendo necessário apurar se os mesmos existem e são exigíveis. Para o que é exigível decisão judicial ou arbitral.
Concluiu ter prestado todas as informações que lhe eram exigíveis.
A ser considerado que alguma responsabilidade lhe é imputável, mais defendeu estar excluído o seu dever de indemnizar ao abrigo do disposto no artigo 570º do CC, por a A. ter contribuído decisivamente com a sua atuação para os danos que identifica.
Reiterou a conduta abusiva da autora, na medida em que assumindo ter sido vítima de 2 fraudes comerciais, tenta assacar responsabilidade ao banco R..
Suscitou ainda o banco R. a existência de causa prejudicial – por referência à queixa crime apresentada pela A..
Termos em que concluiu:
“. Deve a exceção dilatória de ILEGITIMIDADE, supra invocada ser julgada procedente e determinada a absolvição da instância quanto ao Banco R. o que, desde já, se requer.
. Caso, assim se não considere, pela verificação de causa prejudicial do citado processo de inquérito, quanto aos presentes autos deve ser ordenada a suspensão dos presentes autos, nos termos do art. 272º, nº 1, do C.P.C.
. Deve a presente ação ser julgada não provada e improcedente e, em consequência, ser o Banco - R. absolvido, na íntegra, do pedido formulado.”
A A. respondeu, pugnando pela improcedência da exceção da ilegitimidade; pela improcedência da requerida suspensão da instância por causa prejudicial e no mais concluindo como na p.i..
Requereu ainda a intervenção principal provocada de “A... – Companhia de Seguros de Crédito, S.A.” por cautela de patrocínio.
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Foi admitida a requerida intervenção principal e ordenada a citação da chamada.Citada, contestou a interveniente “A... – Companhia de Seguros de Crédito, S.A.”.
Afirmou ser destituída de fundamento a pretensão da A. quando pretende ser indemnizada em situação em que foi alvo de fraude.
Não podendo desconhecer que o seguro de crédito não cobriria tal situação, atendendo ao previsto no artigo 3º do DL 183/88 de 24/05 (na sua atual redação), sob pena de nulidade da apólice.
Não podendo reclamar uma indemnização relativa a um risco que bem sabia, ou pelo menos tinha obrigação de saber ou não procurou saber, não previsto legalmente.
Consubstanciando abuso de direito esta pretensão.
- Estar em causa seguro relativo a grandes riscos, ao qual não é aplicável o dever especial de esclarecimento das exclusões da cobertura proposta nos termos do artigo 22º nº 4 do RJCS.
Estando a autora excluída do conceito de consumidor;
- No mais impugnou parcialmente o alegado.
- Tendo justificado a recusa de pagamento por dependente da efetiva verificação do risco coberto.
Já que as entidades garantidas pelo seguro quando contatadas negaram o crédito. Pondo em causa o próprio sinistro.
Termos em que concluiu pela improcedência da ação e sua absolvição do pedido.
A A. respondeu, em suma reiterando o alegado na p.i..
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Foi proferido despacho saneador com dispensa de audiência prévia.O pedido de suspensão da instância por causa prejudicial foi julgado improcedente.
A questão da ilegitimidade passiva foi considerada sanada, com a intervenção da chamada “A...”.
O objeto do litígio foi identificado e os temas da prova elencados.
Apresentada reclamação, foi julgada improcedente.
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Realizada audiência final, foi após proferida sentença e decidido julgar:“improcedente, por não provada, esta ação declarativa sob a forma de processo comum intentada pela autora, AA Lda., contra o réu Banco 1... S.A. e interveniente A... – Companhia de Seguros de Créditos SA, absolvendo o réu e interveniente dos pedidos formulados pela autora.”
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Do assim decidido apelou a A. oferecendo alegações e formulando as seguintes Conclusões:
“I. A Recorrente veio expressamente requerer o pedido de nulidade da clausula inserta nos documentos contratuais, onde se pode ler “o segurado declara que tomou conhecimento das Condições Gerais, Especiais e Particulares da Apólice, que regem o referido contrato de seguro de créditos, contratado pelo Banco 1..., S.A., a que pretende aderir, anexas a esta declaração, tendo-lhe sido prestados todos os esclarecimentos sobre o respetivo funcionamento, incluindo as condições em que há lugar ao direito a indemnização”, ao abrigo do disposto no regime jurídico das clausulas contratuais gerais.
II. O Tribunal de primeira instância, apesar de ter levado tais factos aos factos dados como provados 37 e 38, absteve-se do conhecimento da nulidade, conhecimento esse que era oficioso, de saber se tal clausula deveria ou não ser considerada nula ao abrigo do RGCCG e por via disso inoponível à Recorrente, em clara violação do disposto nos art.s 3º,5º, 6º e 8º, 12º, 15º e 16º do RGCCG.
III. Neste sentido, ocorre nulidade da Sentença de primeira instância, nos termos do disposto no art. 615, nº 1 alínea d) do CPC por omissão de pronuncia.
IV. É igualmente nula a sentença recorrida por excesso de pronuncia, nos termos do disposto no art. 615, nº 1 alínea d) do CPC, ao aplicar o Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, e do Código dos Valores Mobiliários, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 486/99, de 13 de Novembro (art. 1º do Decreto-Lei nº 262/2001), quanto aos deveres de informação que estão a cargo do Banco, sem que nenhuma das partes tenha alegado ou equacionado tal regime jurídico.
V. Tal decisão, porque nunca alegada ou sequer equacionado nos presentes autos, constitui uma decisão surpresa, sendo por esta via nula a sentença recorrida (AC RP de 15.12.2021, proc. n.º 427/16.3T8STS.P)
VI. E em clara violação com o disposto nos art.s 3º, 5º, 6º, 8 do RGCCG e art.s 78º, nº 1 e 3, art.18º e 21º da LCS
VII. Os factos dados como provados sob os números 5, 33, 35,37 e 38 não deveriam ter sido dados como provados nos termos em que o foram.
VIII. À contrário, todos os factos dados como não provados, deveriam ter sido considerados provados, atenta a documentação junta aos autos e a prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento.
IX. Em sede de audiência de julgamento, através, não só das declarações de parte, como do testemunho de BB e, indiretamente da testemunha CC, veio-se a demonstrar, que a dita reunião teria sido realizada, não em finais de agosto, mas em finais de julho.
X. O Tribunal e primeira instância não deu relevância ao testemunho de BB, funcionária administrativa da Recorrente com conhecimento direto sobre os factos, isenta e sem conflitos de interesse, a qual no seu depoimento prestado no dia 19.10.2021 (11:38:24 a 12:31:08), afirmou claramente que foi ela quem abriu a porta aos colaboradores da Recorrida Banco 1... e que os reencaminhou à sala (ao minuto 00:08:16 e 00:08:48).
XI. A mesma testemunha confirmou que a reunião terá ocorrido em finais de julho (00:08:56) e que a 30.08.2018 se encontrava de férias, pelo que a reunião não poderia ter ocorrido nessa data (00:09:10).
XII. Confirma igualmente que a reunião foi pedida pela Dra. DD, colaboradora da Recorrida, por telefone.
XIII. Por sua vez a testemunha CC, (depoimento do dia 19.10.2021, das 10:40:17 as 11:29:52), confirma que a conta de Recorrente lhe havia sido adstrita a 01.07.2018 e que terá ido às instalações desta para se apresentar, confirmando a reunião que aí teve (00:04:05), mais confirmando que também estaria a testemunha BB, administrativa da Recorrente, que estaria na receção e os reencaminhou para a sala de reuniões.
XIV. O próprio gerente da Recorrente em declarações de parte, prestadas no dia 18.10.2021 (10:15:13 as 11:14:02), questionado sobre a dita reunião, esclareceu que: “Tivemos uma visita da parte da anterior gerente do Banco 1..., a Dra. DD, acho eu que ela era a gerente e veio-nos apresentar um novo gerente que foi agora para aquela dependência, que era o Dr. CC, e fazem-nos uma visita de cortesia, ali em meados de julho (…) onde vieram falar de vários produtos, não é, nós na altura ainda tínhamos produtos, até de aplicações financeiras com eles e da situação económica do pais, entretanto também nos apresentaram um produto diferente, que era um produto de seguros de crédito, que se podia fazer sem ser em carteira, ou seja, um seguro de crédito que se podia fazer individual, portanto, na altura falamos sobre isso, que era uma coisa interessante para nós, nós não tínhamos assim tantos clientes para fazer e com os mercados que a gente trabalhava, que eram os Palops, era difícil fazer seguros para lá, mas às vezes se surgisse qualquer coisa, nós, seria interessante, daí que eu fiquei a conhecer, não é, que existia um tipo de seguro, que se podia fazer individual, caso a caso”. (00:08:46), mais confirmando que a reunião terá ocorrido em finais de julho, até pelas chamadas telefónicas que foram feitas entre o Banco e a Recorrente, para agendamento da reunião. (00:10:50).
XV. Já a depoente EE, igualmente gerente da Recorrente, também em declarações de parte, prestadas no dia 18.10.2021 (11:15:28 as 12:15:09), afirmou a reunião ter tido lugar em finais de julho de 2018 (00:05:16 e 00:05:43).
XVI. Da conjugação de todos estes depoimentos, consegue apurar-se que a dita reunião serviu o propósito, apresentar o Dr. CC, como novo gerente da conta da Recorrente junto da Recorrida e que esta terá ocorrido em finais de julho.
XVII. Deveria, portanto, ter sido dado como provado que “em finais de julho de 2018, nas instalações da autora, ocorreu uma reunião entre esta e colaboradores da ré Banco 1... SA, onde, entre outros, foi apresentado um produto de seguro de crédito seguro A... Fatura a Fatura”, conforme documento de fls 12 verso a 20 (doc. 1 junto com a PI)” (ponto 5 dos factos provados).
XVIII. Deveria igualmente ter sido dado como provado, que “a reunião a que se refere o nº 5 dos factos provados, tenha ocorrido a solicitação dos colaboradores da ré.” (facto não provado).
XIX. Entendeu ainda o Tribunal de primeira instância, que na reunião acima referida foi explicado pelo colaborador da Ré, “o produto em causa, de acordo com o doc. 1 junto com a petição inicial, bem como foram entregues impressos de Pedido de Análise, Nota de Informação Prévia, bem como as Condições Gerais, Especiais e Particulares da apólice, documentos esses que foram novamente remetidos à autora a 19.09.2018, bem como a 20.03.2019.” (ponto 33 dos factos provados, sublinhado nosso).
XX. O Tribunal de primeira Instância não faz distinção sobre os diversos documentos trazidos ao processo, como se tratasse de documentos indiferenciados e com a mesma preponderância.
XXI. O documento intitulado “Nota de Informação Prévia”, tal como o nome indica, deve ser entregue ao interessado na fase pré-contratual, precisamente para que este, juntamente com o dever de informação e de comunicação a cargo do segurador ou tomador de seguro, pudesse tomar contacto com as condições do seguro e tomar uma decisão informada de contratar ou não.
XXII. Por sua vez a apólice de seguro, a qual é constituída pelas condições particulares, especiais e gerais, constitui a formalização do contrato de seguro, e, portanto, deve ser facultada ao Segurado na data ou após a celebração do contrato de seguro (cf art.s 34º e 12º do DL nº 72/2008 de 16.04 e posteriores alterações, dora em diante “LCS” – artigo este com natureza absolutamente imperativa, não admitindo convenção em contrário”.
XXIII. É por isso um documento pós-contratual, que deverá ser entregue ao Segurado, após a formalização do contrato de seguro.
XXIV. Tal facto só por si, impediria que na dita reunião, o colaborador da Recorrida, tivesse entregado ao gerente da Recorrente, todos estes documentos de uma só vez, tanto mais que naquela data, nada havia sido contratado: era uma reunião de apresentação, como a própria testemunha CC o afirmou no seu testemunho.
XXV. Mesmo que hipoteticamente se aceitasse que a reunião tivesse ocorrido a 30.08.2018, nunca poderia ter sido entregue cópia da apólice, a qual só veio a ser emitida posteriormente, a 01.09.2018, com efeitos a 01.10.2018 (cf.doc. 29 da PI, pag.5).
XXVI. Não seria, por isso, possível, nem expectável e habitual que todos estes documentos tivessem sido entregues numa reunião de apresentação, a qual é contrariada pela prova testemunhal, mais uma vez da testemunha BB, no seu testemunho do dia 19.10.2021 (11:38:24 a 12:31:08) também afirmou que “no final da reunião o Dr. AA deu-me uns papeis que era o power point da A..., da seguradora da A... e disse para eu arquivar, que talvez um dia pudéssemos precisar daquilo” (00:11:30) (00:12:53).
XXVII. O próprio gerente da Recorrente explicou com clareza como decorreu a reunião e o que aí foi falado (testemunho prestado a 18.10.2021, das 10:15:13, às 11:14:02, ao minuto 00:08:46, acima transcrito).
XXVIII. Por outro lado, a depoente Dra. EE, questionada se tinha conhecimento dos referidos documentos responde negativamente: “Não, tanto que aí depois reverte para um artigo qualquer de uma coisa que nós não sabíamos o que era e ai, portanto, daí depois nós ficarmos sem dados para responder à A... e daí termos tomado outras diligencias, nós não entendemos o conteúdo.” (depoimento de 18.10.2021, 11:15:29 as 12:15:09) (00:40:48). “Eu pedi por telefone ao Dr. CC, que me enviou por email depois” “E esses documentos que lhe foram enviados por email, alguma vez já tinha visto?” “Não, não nenhum de nós tinha visto isso” (00:41:10).
XXIX. Numa fase mais avançada do processo e quando é efetuada a primeira ameaça de sinistro, a testemunha BB, (19.10.2021 11:38:24) questionada de que forma o Banco teria entregue os impressos, respondeu “foi por email” “esse da ameaça de sinistro, o Dr. CC mandou o documento em word e nós é que preenchemos os nossos dados e os dados do cliente e se vir aí, nem sequer pusemos a apólice, porque nem tínhamos o número da apólice, eles é que preenchiam o resto lá no banco” (00:28:15) “esse da ameaça de sinistro sim, os outros já vieram todos preenchidos” (00:28:46), referindo-se aos documentos 18 e 19, aceites pela Recorrida.
XXX. Mais confirmou ao Tribunal que em 18.12.2018, quando teve que preencher a ameaça de sinistro do primeiro caso ainda não sabia qual era o número da apólice (00:30:49) razão pela qual não preencheu esse espaço do documento intitulado “ameaça e sinistro”, o mesmo será dizer, porque não a tinha recebido, assim como a nota de informação prévia, que estava acoplada às condições gerais.
XXXI. Por todos os motivos atrás expostos não podia ter sido dado como provado que os referidos documentos haviam sido igualmente entregues na dita reunião.
XXXII. De igual modo, os documentos atrás expostos também não podiam ter sido entregues a 19.09.2018.
XXXIII. O Tribunal de primeira instância dá igualmente como provado que estes documentos foram novamente entregues a 19 de setembro de 2018, juntamente com a garantia do cliente francês B....
XXXIV. Porém, também este facto se revela impossível; já que a dita garantia, apenas veio a ser emitida a 10 de outubro seguinte, com efeitos a 09 de outubro, conforme se pode verificar pelo doc. 31 junto com a PI, documento anexo (garantia nº ...), a qual apenas foi enviada à Recorrente a 02 de abril de 2019 (cf. doc. 31, email).
XXXV. Mais uma vez a testemunha BB (19.10.2021 11:38:24) atestou que não se dirigiu ao Banco para ir buscar a dita garantia, que a aprovação foi comunicada por telefone e que nada entregou no Banco nessa altura.
XXXVI. Mais esclareceu o Tribunal que, esta imprimia a documentação, dava ao gerente para assinar e que nesse dia ou no dia seguinte entregava os originais no Banco (00:18:14) (00:18:20), reforçando que “não, sobre a aprovação do crédito não”, “não fui lá buscar nada” (00:18:53).
XXXVII. As regras de experiência, assim como e os usos e costumes nesta matéria levariam à conclusão exatamente inversa.
XXXVIII. Muito conveniente que precisamente estes documentos, designadamente a Nota de informação prévia e apólice tenham sido entregues em mãos, por duas vezes, logo na reunião de apresentação do produto e depois na data da primeira aprovação, já que da segunda adesão, a Testemunha CC confessa nada ter enviado (depoimento de 19.10.2021, das 10:40:17 as 11:29:52).
XXXIX. Só a 20 de março de 2019, após a receção da primeira correspondência da Recorrida A... a suspender o pagamento da indemnização, é solicitada a apólice, a qual é enviada por email.
XL. Ambas as testemunhas BB e CC nos seus depoimentos confirmaram o procedimento adotado: os documentos eram enviados por email pelo colaborador da Recorrida, a testemunha BB, imprimia e dava ao gerente da Recorrente para a assinar e nesse dia ou no dia seguinte logo de manhã, entregava o originais no Banco, sempre que este os solicitava, sendo que o procedimento foi igual nos dois casos.
XLI. Os documentos juntos aos autos sob os números 2, 7, 8, 9, 18, 19, 22, 24, 25, 26, 28, todos da PI, isso atestam.
XLII. Acresce que se confrontarmos o testemunho de CC, com o documento 31 da PI, o qual constitui a garantia, verifica-se que a testemunha nunca poderia ter entregado a dita a garantia a 19.09.2018, como referiu, já que esta apenas foi emitida a 10.10.2018.
XLIII. Ainda e relativamente ao segundo contrato de seguro, a testemunha CC, confirmou que nenhuma documentação foi enviada porque, segundo o seu depoimento “não havia necessidade de estar a facultar a mesma documentação toda, porque não houve nenhuma alteração ao seguro” (00:34:20)
XLIV. Porém tal facto não corresponde à verdade, porquanto, a própria apólice de seguro de que se encontra junta aos autos, só tinha vigência até 31.12.2018, tendo este segundo seguro sido contratado para vigorar em 2019. (00:34:52).
XLV. Razão pela qual, nunca poderia ter sido dado como provado que a 19.09.18, esta através do seu funcionário (a testemunha CC), a Recorrida havia entregue “os impressos do pedido de adesão, nota de informação prévia, bem como Condições gerais, especiais e particulares da apólice”, conforme descrito na segunda parte do facto dado como provado nº 33.
XLVI. Mas sim, que só a 20 de março de 2019, foram entregues por email à Recorrente, a nota de informação prévia, bem como Condições Gerais, Especiais e Particulares, devendo ser retificado ponto 35 dos factos dados como provados, sendo retirado a expressão “de 2ª via”.
XLVII. E ainda o ponto 38 dos factos provados, porquanto a autora não assinou qualquer apólice, nem condições gerais, nem especiais, nem particulares, o que é facilmente demonstrável pelos documentos juntos aos autos sob os nºs 29 e 30 da PI, aceites pela Recorrida.
XLVIII. A mera entrega da apólice de seguro e nota de informação prévia não seriam, por si só suficientes para demonstrar o cumprimento do dever de comunicação e informação nos termos da legislação em vigor.
XLIX. Também não bastando a mera assinatura da Recorrente nas declarações de adesão à apólice, onde constava que tinha conhecimento da Nota de informação Prévia e das condições gerais, especiais e particulares. (ponto 38 dos factos dados como provados).
L. O Tribunal de primeira instância deu como provado que o seguro foi explicado pelo colaborador da Recorrida, com base no documento 1 junto com a PI, ou seja, o power point de apresentação do produto (cf ponto 5 e 33 dos factos dados como provados).
LI. Após uma leitura atenta pelas 16 páginas que compõem o referido documento (doc. 1 junto com a PI), nenhuma alusão faz a situações de fraude, nem alerta para o efeito. Também não está aí previsto como situação não elegível, a exclusão referente aos créditos contestados pelos clientes do segurado.
LII. Sendo notória a questão da fraude, como alegam as Recorridas, tal facto deveria vir explicito no dito documento de apresentação.
LIII. À Contrário, o referido documento, ao publicitar uma “venda segura”, “Exportação Segura”, “cobertura e monitorização do risco”, “gestão de cobranças de créditos”, “solução de cobertura de risco de crédito especialmente dirigida a empresas que exportem pela primeira vez ou pontualmente, que exportam para novos mercados e/ou novos clientes”, “com operações cujo perfil de risco da operação recomende a cobertura do risco de crédito,”, que “permitem cobrir o risco de não pagamento em operações individuais”, está claramente a induzir os clientes e a Recorrente numa convicção de segurança e confiança na transação comercial, que irá realizar.
LIV. Este facto aliado à confiança da Recorrente detinha nas Recorridas, designadamente na relação de confiança que tinha com o Banco e no prestígio que reconhece à A..., acrescido do facto de não lhe terem sido explicadas cabalmente as exclusões do seguro em causa, foi suficiente para criar uma convicção de confiança na Recorrente, de que estaria segura quanto ao possível incumprimento do pagamento das vendas efetuadas nesse âmbito, para novos mercados, com novos clientes.
LV. A Recorrente não equacionou sequer que a situação que veio a ocorrer, pudesse ser possível.
LVI. A testemunha BB (19.10.2021 11:38:24), questionada sobre quanto tempo terá durado a reunião, refere que “foi de manhã, (…) não foi assim muito tempo, talvez meia hora, três quartos de hora, não sei, mas não foi muito tempo (00:10:28).
LVII. Também a testemunha CC (19.10.2021 10:40:17), explica:
“Apresentei-me, falamos um bocado sobre o que a empresa fazia, qual o negócio da empresa, ehh quais eram as perspetivas de faturação para esse ano, ehh questões normais a atividade da empresa que nós colocamos, ehh entretanto falamos um bocadinho dos produtos que o Banco tinha … em termos de credito, de financiamento automóvel, toda a oferta do Banco, e falamos depois da questão do, que surgiu da reunião que era a possibilidade de um seguro de crédito para um potencial cliente que o Sr. AA tinha” (00:05:32 a 00:06:04) , “explico os pontos essenciais da apólice, não explico os 200 pontos que estão lá, senão tinha que estar um dia inteiro” (00:36:58)
LVIII. E o Gerente da Recorrente (18.10.2021, 10:15:13) esclareceu que questionado sobre o que lhe deram conhecer sobre o seguro de crédito “o que a gente falou, foi essencialmente a segurança e o que eu me foquei foi poder fazer o seguro individual, não estivemos a discutir o seguro em si, não é, dizer que era um seguro que não era muito dispendioso, não é, e era um seguro que eu podia fazer caso a caso. Como eu na altura nem sequer tinha cliente, nem sequer estava a pensar no assunto, não é, prontos, fiquei, com aquilo em mente (…) só foi explicado eu aquilo tinha uma taxa, uma apreciação, fazia se a apreciação do seguro, eles depois diziam se podiam emitir ou não (00:11:37) (00:13:54).
LIX. Não seria razoável que em tão curto espaço de tempo, o funcionário da Recorrida conseguisse apresentar-se, apresentar os produtos do banco, como referiu, apresentar o produto de crédito e ainda percorrer todo o clausulado, informação prévia e documento de apresentação do produto.
LX. A este facto, acresce o total desconhecimento da Recorrente, conforme foi sendo revelado pelas testemunhas ao longo dos seus depoimentos.
LXI. A Recorrente, apos este incidente não realizou mais nenhum negócio deste tipo, precisamente por não estar salvaguardada o risco de não pagamento, passou a exigir pagamento antecipado ou carta de crédito confirmada, conforme foi testemunhado não só pelos gerentes da Recorrente como pela testemunha BB.
LXII. A Recorrente não estava habituada à utilização de seguros de crédito, sendo esta a primeira vez que o estava a utilizar.
LXIII. Tais factos revelam por si o total desconhecimento por parte da Recorrente do conteúdo da apólice de seguro, designadamente das exclusões e ainda das situações de fraude, que não estariam cobertas.
LXIV. Revelam igualmente que a Recorrente estava convicta de que o seguro de crédito á exportação que tinha celebrado, seria o mais adequado aos negócios por si celebrados, no exercício da sua atividade, e que estaria salvaguardada perante os riscos a estes inerentes (factos não provados), e que caso tivesse tomado conhecimento prévio do conteúdo exato das exclusões deste tipo de seguro, não teria avançado com estes negócios da forma como o fez, nem contratado o seguro de crédito, factos estes que deveriam ter sido dados comprovados (factos não provados), factos estes que deveriam ter sido dados como provados.
LXV. A contrário, revelam igualmente que a Recorrente não foi esclarecida de forma clara, transparente e atempada de todas as condições do seguro que ia contratar, mais concretamente das exatas coberturas e exclusões do seguro, dever esse a cargo da Recorrida Banco 1..., enquanto tomador de seguro de grupo contributivo e de mediador.
LXVI. Por todo o exposto, não deveria ter sido dado como provado que a Recorrente havia sido cabalmente esclarecida do seguro que iria celebrar quanto às exclusões relativas às situações de fraude (facto 37 dos factos provados).
LXVII. O Tribunal de primeira instância confunde instrumentos financeiros, com seguros de crédito, os quais constituem institutos jurídicos sujeitos a regimes jurídicos diferentes e cuja experiência de um, não implica necessariamente o conhecimento do outro.
LXVIII. Quem atua no comércio internacional sabe que vender para o continente africano, americano, asiático ou europeu tem contornos, usos e costumes completamente diferentes, sendo que a experiência de uns mercados não traz necessariamente experiência nos outros.
LXIX. De todos os depoimentos, é possível apurar que a Recorrente era uma empresa cuidadosa, muito atenta à questão dos pagamentos e que sempre salvaguardava esse elemento essencial do contrato de compra e venda.
(testemunha CC (19.10.2021, 10:40:17 -00:39:40)
LXX. Este facto é tanto ou mais relevante, para demonstrar a intenção da Recorrente na contratação do referido seguro e falta de comunicação e informação sobre as exclusões da apólice.
LXXI. Não tinha qualquer experiência no mercado europeu, tal como reconhecido pela testemunha CC (19.10.2021, 10:40:17 ao minuto 00:12:15 a 00:12:45).
LXXII. Tudo isto, seria suficiente para que ficasse demonstrado que a Recorrente não foi corretamente informada das situações excluídas da aplicação da apólice, não lhe tendo sido explicadas atempada e plenamente as cláusulas do contrato de seguro, o que a induziu em erro quanto ao conteúdo, pressupostos, coberturas e exclusões do contrato de seguro que havia celebrado.
LXXIII. Como resulta dos autos, a Recorrente aderiu por duas vezes a um contrato de seguro de crédito celebrado entre as Recorridas, de grupo contributivo, atuando a Recorrida Banco 1... como tomadora de seguro e mediadora de seguro e a Recorrida A... como segurador.
LXXIV. Trata-se, por isso, de um contrato de seguro de grupo, sujeito ao regime estipulado na Lei do Contrato de Seguro, aprovado pelo Decreto-lei nº 72/2008, com as alterações introduzidas pela Lei nº 147/2015, de 09 de setembro (LCS).
LXXV. O contrato de seguro de grupo, vem definido nos art. 76º e ss da LCS, como cobrindo riscos de um conjunto de pessoas ligadas ao tomador de seguro, por um vinculo que não seja o de segurar.
LXXVI. O art. 78º, nº 1 e 3 da LCS, estipula que: “1- Sem prejuízo do disposto nos artigos 18º a 21º, que são aplicáveis com as necessárias adaptações, o tomador de seguro deve informar os segurados sobre as coberturas contratadas e as suas exclusões, as obrigações e os direitos em caso de sinistro, bem como sobre as alterações ao contrato, em conformidade com um espécimen elaborado pelo Segurador. (..) 3-Compete ao tomador do seguro provar que forneceu as informações referidas nos números anteriores”.
LXXVII. Assim à luz do disposto pelo artigo 18º, em conjugação com o disposto pelo artigo 21º da LCS, caberá ao segurador e ao tomador de seguro um dever de informação geral, que se traduz na transmissão ao segurado de todas as condições basilares à celebração de um contrato de seguro, devendo essas constar de documento escrito, redigido de forma clara e em língua portuguesa, disponibilizado ao segurado antes da referida celebração, enquanto proposta do contrato de seguro.
LXXVIII. Adicionalmente, no caso dos seguros de grupo, cabe ao Tomador de Seguro, um especial dever de informação, que se traduz no dever de informar e explicar ao segurado todas as situações abrangidas e excluídas da proposta a contratar, bem como todas as obrigações e direitos do segurado em casos de ocorrência de sinistro protegidos pelo contrato de seguro (artigo 78º, nº 1 e nº 3 da LCS).
LXXIX. Paralelamente e por se tratar de um contrato de adesão, é igualmente aplicável o regime das Clausulas Contratuais Gerais, previsto no DL n.º 446/85 e posteriores alterações, de ora em diante RGCCG.
LXXX. Estas cláusulas contratuais inseridas nas declarações de adesão de apólices de seguro encontram-se sujeitas ao Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais e, assim sendo, aos seus limites, pelo que a sua mera aposição poderá ser considerada nula e, em alguns casos, tida como não escritas nos referidos contratos, caso se prove que o tomador de seguro não cumpriu plena e adequadamente o dever de comunicação e informação que sob si impende. (AC RP de 21.01.2016 e de 31.05.2004, respetivamente nos Processos 183/14.2T8AGD.P1 e JTRP00036948)
LXXXI. Não basta que estas informações sejam cedidas pelo tomador de seguro ao segurado, sendo exigível a este que as transmita de forma plena e completa, adequada aos conhecimentos do segurado e explicadas de modo que “nenhuma incerteza possa subsistir no que diz respeito ao seu conteúdo, sentido e alcance (…) visando o objetivo de fazer com que o aderente tome consciência do alcance e consequências do clausulado”. (AC do STJ de 18.09.2018, Processo nº 838/15.4T8VRL.G1.S1 e acórdão do TRP de 25.03.2019, Processo nº 1226/17.3T8VFR.P1)
LXXXII. Situação que não ocorreu no caso concreto, como decorre dos documentos juntos aos autos que fazem prova do que aqui é alegado e da prova testemunhal produzida em sede de audiência de julgamento, tendo à Recorrente, apenas sido intempestivamente entregue um documento, em formato power point, que mencionava alguns pontos das condições do contrato de seguro de crédito à exportação fatura à fatura, que não foram explicadas pelas Recorridas que se limitaram a apor uma cláusula para que se escusassem ao cumprimento da sua obrigação legal.
LXXXIII. Cláusula essa de natureza abusiva, por ser geral e imposta sem negociação à Recorrente, e, por isso nula e sujeita ao Regime Jurídico das Cláusulas Contratuais Gerais, concretamente ao disposto pelos artigos 12º, 15º e 16º do Decreto-Lei n.º 323/2001, de 17 de dezembro.
LXXXIV. Em decorrência do dever de boa-fé, de lealdade e de lisura contratual impõe-se que a parte, que conheça ou saiba - ou deva saber com a normal diligência – que algum risco ameaça o sucesso do processo negocial, o comunique à contraparte (AC RL 2021.02.04)
LXXXV. As Recorridas tinham a obrigação de informar a Recorrente de todas as exclusões do contrato, designadamente e especificamente das situações de burla, a que as venda informáticas estão sujeitas, apenas pelo facto de estas situações virem excluídas do seguro a contratar.
LXXXVI. O documento em causa, nenhuma alusão faz às exceções que se vieram a aplicar ao caso dos autos, designadamente a questão dos créditos reclamados e situações de fraude/burla de terceiros.
LXXXVII. Face às informações constantes nesse documento e á convicção de segurança transmitida pelo Colaborador da Recorrida, nessa reunião, aliado ao facto do seguro apresentado poder ser efetuado individualmente, a Recorrente decidiu avançar com os novos negócios e parceiros, nos mercados europeus, pensando estar assim acautelada quanto a eventuais faltas decorrentes da sua pouca experiência nesses mercados e por forma a promover um crescimento sustentado do seu negócio com a entrada de novos mercados e clientes.
LXXXVIII. Esse documento foi insuficiente para que a Recorrente pudesse tomar uma decisão de aderir ao seguro de grupo de forma informada e consciente.
LXXXIX. A acrescer, não seria expectável, que a Recorrente tivesse um conhecimento profundo das coberturas e exclusões deste tipo de seguro, tanto mais que era a primeira vez que o estava a utilizar, em mercados novos e clientes novos.
XC. O maior risco existente numa compra e venda internacional de mercadorias em novos mercados e com novos clientes é precisamente o risco de não pagamento.
XCI. É isto que um homem médio entende da celebração de um contrato de seguro deste tipo e que pretende acautelar.
XCII. Não tendo a Recorrida Banco 1... cumprido o seu especial dever de informação, enquanto tomadora de seguro, e tendo sido esse erro fundamental à formação da vontade da Autora em contratar o seguro de crédito à exportação com esta e com a A...., dever-se-á contrapor a irresponsabilidade da Recorrida à necessidade de proteção da Recorrente, que se encontrava de boa-fé e totalmente desprotegida, o que nas palavras do Supremo Tribunal de Justiça levará a que seja “oponível pelo segurado aderente, que para nada contribui nem violou o contrato, a falta de cumprimento do ónus de informação e, consequentemente, deve ser excluído o clausulado em relação ao qual o tomador de seguro violou o dever de informação” (cfr. Acórdão de 18.09.2018, Processo nº 2682/16.2T8FAR.E1.S2).
XCIII. Deste modo, deverá ser aplicada à situação chamada à colação as condições da apólice do seguro contratado, como se esta estivesse normal e regularmente abrangida, sendo a Recorrente ressarcida nos mesmos termos em que o seria se a apólice fosse aplicável, vendo os seus prejuízos ressarcidos em 85% pelo seguro contratado, traduzido no montante global de EUR 96.156,68.
XCIV. Acresce que, nos termos do art.º 5º, nº 1, do RJCCG, “as cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las”. Segundo o nº 2, “a comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência”, sendo que “o ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais” (respetivo nº 3). O art.º 6º daquele mesmo regime jurídico estabelece, no nº 1, que “o contratante que recorra a cláusulas contratuais gerais deve informar, de acordo com as circunstâncias, a outra parte dos aspetos nelas compreendidos cuja aclaração se justifique”.
XCV. E se é verdade que em matéria e interpretação, o contrato de seguro rege-se pelas regras interpretativas previstas nos artigos 236º a 238º do Código Civil (teoria da impressão do destinatário), em relação às cláusulas contratuais gerais nele previstas, enquanto contrato de adesão, há que ponderar ainda as regras especiais previstas no RJCCG, mais concretamente nos seus artigos 10º e 11º, devendo, na dúvida, prevalecer o sentido mais favorável ao aderente (princípio do in dubio contra proferentem ou contra stipulatorem). (AC RP 0312.2020, proc, 6688/17.8T8PRT.P1).
XCVI. A presença num contrato de seguro celebrado com recurso a cláusulas contratuais gerais, de dispositivos que não tenham sido devidamente comunicados ou informados, não correspondendo, pois, ao consenso real das partes, implica que a respetiva cláusula se deva ter como inexistente e como tal excluída do respetivo contrato.(AC RP 28.02.218 Proc. 32/17.0T8GDM.P1)
XCVII. No entendimento da Recorrente a Recorrida não logrou fazer prova de que cumpriu o dever de comunicação e informação que sobre si impendia, já que os expedientes utilizados para se eximir dessa mesma responsabilidade não foram suficientes para provar, de forma inequívoca, que a Recorrida efetuou uma comunicação adequada e efetiva do teor do clausulado à Recorrente antes da subscrição da adesão ao seguro - sobre a qual recaí o ónus da prova —.
XCVIII. O tribunal de primeira instância ao decidir o contrario, violou expressamente o disposto no art.s 78º, nº 1 e 3º, 18º, 21ºda LCS e art.s 3º, 5º, 6 e 8, 10º, 11º, 12º 15º e 16º do RGCCG.
TERMOS EM QUE, COM O DOUTO SUPRIMENTO QUE SE INVOCA DEVERÀ SER DADO PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO E, EM CONSEQUÊNCIA, SUBSTITUÍDA A DOUTA SENTENÇA RECORRIDA, O QUE DEVERÁ SER EXPRESSÃO DE JUSTIÇA”
Contra-alegou a interveniente “A...”, em suma tendo pugnado pela improcedência do recurso face ao bem decidido, tanto em sede de decisão de facto como de direito.
Requereu ainda, ao abrigo do disposto no artigo 636º nº 1 do CPC e para o caso de ser necessário - a título subsidiário - a ampliação do recurso para apreciação do fundamento de inexistência do especial dever de informação, pretensamente omitido pelo banco; bem como o fundamento do abuso de direito oportunamente alegado, ambos conduzindo à mesma decisão de improcedência da ação.
Tendo a final apresentado as seguintes
“Conclusões:
1.ª Contrariamente ao alegado pela recorrente, nenhum vício sofre a douta sentença proferida, por não ter expressamente tomado posição sobre a eventual nulidade da declaração “ o segurado declara que tomou conhecimento das Condições Gerais, Especiais e Particulares da Apólice, que regem o referido contrato de seguro de créditos, contratado pelo Banco 1..., S.A., a que pretende aderir, anexas a esta declaração, tendo-lhe sido prestados todos os esclarecimentos sobre o respetivo funcionamento, incluindo as condições em que há lugar ao direito a indemnização” porquanto os pontos 31 e 38 foram considerados como provados independentemente daquela declaração e do Juízo sobre a eventual nulidade alegada pela recorrente, sendo certo que a recorrente pretendia a apreciação da invalidade da sua própria declaração, para impedir que a mesma pudesse servir como prova do cumprimento do dever de informação que impedia sobre o réu Banco 1..., S.A.
2.ª Sendo consensual que a recorrente subscreveu não só aquela declaração (cuja nulidade a recorrente invocou) “mas todas as apólices e declarações de adesão à apólice, sem ter posto em causa tais declarações” cfr. ponto 38, sendo também objetivamente verdadeiro o que consta sob o ponto 31 daqueles factos, tal como alegado pela própria autora no artigo 56 da sua douta petição inicial, o certo é que aqueles factos foram considerados como provados não por causa daquela declaração, mas antes por toda a documentação junto aos autos no confronto dos mesmos com os depoimentos produzidos, sendo licito que o Tribunal a quo não se tenha pronunciado sobre a questão da nulidade, por tal questão se encontrar claramente prejudicada, e, por isso, o Tribunal recorrido não devia pronunciar-se sobre a mesma como estatui o artigo 608.º n.º 2 do Código de Processo Civil, não existindo omissão de pronúncia.
3.ª Entende a recorrente que a douta sentença recorrida constitui uma decisão surpresa, e como tal nula por excesso de pronúncia, por ter enquadrado o dever de informação do réu Banco 1..., S.A no Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras e no Código de Valores Mobiliários, sem que nenhuma das partes tenha alegado tal regime jurídico, só que a douta sentença em crise não se limita a aplicar apenas aquele regime jurídico ou o citado Código, mas também o Decreto-Lei 183/88, de 24 de Maio e o Decreto-Lei 72/2008, de 16 de Abril (LCS).
4.ª Na verdade, o Tribunal a quo entendeu que para além dos diplomas que regulam o contrato de seguro de crédito, o réu, Banco 1...,S.A rege-se “ainda pelas disposições aplicáveis do Regime Geral das Instituições de Crédito e Sociedades Financeiras …e do Código de Valores Mobiliários”, o que significa, que o dever de informação que recai sobre o réu, foi analisado não apenas à luz dos diplomas atinentes ao contrato de seguro de créditos, mas também à luz dos Regimes Jurídicos aplicáveis às instituições de crédito e sociedades financeiras, sendo indesmentível que tal dever de informação, não apresenta qualquer diferença de tratamento naqueles diplomas, sendo certo que a douta sentença considerou não vislumbrar qualquer violação das normas legais aplicáveis, pois o Banco réu “apresentou e explicou o produto adquirido pela autora.” Não subsistindo “dúvidas que a autora foi esclarecida suficientemente quanto à contratação de um seguro de crédito como o dos presentes autos.”, pelo que inexiste qualquer decisão surpresa ou excesso de pronúncia, bem pelo contrário, pois, a douta sentença limita-se a apreciar aquele dever de informação, de esclarecimento.
5.ª Não merece qualquer censura a fixação da matéria de facto pelo Tribunal a quo em estrito cumprimento da livre apreciação da prova.
6.ª A recorrente pretende confundir, paralelizando o risco de não pagamento de mercadoria fornecida a uma entidade garantida, com a situação de fraude como a dos autos em que foi entregue mercadoria a uma entidade diferente da garantida, como se fossem uma e a mesma coisa. Nunca a recorrente pode pôr em causa a confiança que possa ter criado “de que estaria segura quanto ao possível incumprimento do pagamento das vendas efetuadas nesse âmbito, repita-se para novos mercados, com novos clientes” , pois a verdade, é que a recorrente estava segura, por força do contrato de seguro junto aos autos, quanto a tal risco, situação que não ocorreu nos autos, pois a recorrente com profunda negligência deixou-se enganar por alguém que se fez passar pela entidade garantida pela interveniente, levando-a a entregar mercadoria de elevado valor, sem confirmar a fidedignidade da encomenda, que não era proveniente da entidade garantida e que nada adquiriu à recorrente.
7.ª Entende a recorrente que as Recorridas tinham a obrigação de informar a Recorrente de todas as exclusões do contrato, designadamente às relativas às situações de burla e, apesar da douta sentença recorrida ser esclarecedora quanto ao cumprimento do dever de informação pelo recorrido Banco 1..., S.A, não podemos concordar com o entendimento da recorrente que não se encontra de boa-fé, pois pretendia a condenação do Banco réu numa indemnização de montante tendencialmente igual à cobertura dos riscos da apólice, responsabilizando-o por alegada omissão de deveres de informação da (óbvia) ausência de cobertura do seguro de crédito em situações de fraude.
8.ª A recorrente entende continuar a procurar convencer que contratou um seguro de crédito que não teria contratado se soubesse que o mesmo não cobria eventos que em nada se relacionam com o mesmo, como se percebe pela medida da diligência do homem médio, que torna evidente que o seguro de créditos não cobre os danos provocados pelo fogo ou por água, ou por uma venda a uma entidade diferente da entidade que se encontra garantida por esse seguro, já que não se pode alegar com seriedade o desconhecimento da “natural” exclusão de tais situações do seguro de crédito, sendo certo que tal risco de fraude (tal como o do incêndio ou da inundação), estão excluídos da disciplina legal do contrato de seguro de crédito, cujos riscos estão taxativamente previstos na Lei – Cfr artigos 3.º e 4.º do Decreto-Lei n.º 183/88, de 24 de Maio, com as alterações constantes pelos Decreto-Lei 127/91, de 22 de Março, Decreto-Lei 214/99 de 15 de Junho, Decreto-lei 51/2006 de 14 de Março e Decreto-Lei 31/2007, de 14 de Fevereiro, designadamente, o artigo 3.º do citado Decreto-Lei 183/88 que disciplina o contrato de seguro de créditos, define taxativamente quais os riscos seguráveis nos contratos de seguro de créditos e no artigo 4.º estão concretamente discriminados os factos geradores de sinistros relativamente a tal tipo de seguro.
9.ª Compulsados tais normativos, verifica-se que não existe previsão legal do risco de fraude de que a autora foi vítima, pelo que nos termos do artigo 3.º n.º 2 do citado diploma legal, nenhuma Companhia de Seguro de Créditos, interveniente incluída, poderia sequer segurar aquele risco de fraude, no âmbito do seguro de créditos, não se podendo aceitar que o dever de informação que a douta sentença considerou (e bem) cumprido, pudesse ter uma amplitude tal que obrigaria a informar os segurados que o seguro de créditos não cobre os riscos de incêndio, de inundação ou de fraude.
10.ª Por outro lado, à recorrente era exigido aquando da celebração do contrato de seguro de crédito em causa, um dever de diligência de não contratar sem estar na posse da informação prévia e esclarecimentos que entendesse solicitar para a conveniente formação da sua vontade negocial e total compreensão e alcance do contrato em causa, segundo o critério do bónus pater famílias, pois a não ser assim, então na hipótese da mercadoria ter sido consumida pelo fogo ou danificada pela água, à autora bastaria invocar que não foi informada que o contrato de seguro de créditos não cobria tais riscos para poder colocar em causa o âmbito da cobertura e judicialmente reclamar a sua extensão para a cobertura daqueles riscos que nenhuma relação tem com este tipo de seguro, motivos pelos quais não pode a autora reclamar uma indemnização, relativa a um risco que bem sabia, ou pelo menos tinha obrigação de saber, não previsto legalmente, e relativamente ao qual também não teria procurado saber (caso não soubesse, como devia) se estava ou não previsto na apólice contratada com o banco réu.
11.ª Nos termos legais, designadamente do artigo 22.º do Regime Jurídico do Contrato de Seguro, aprovado pelo Decreto – Lei 72/2008, de 16 de Abril, na redação que lhe conferiu a Lei n.º 147/2015 de 9 de Setembro, o dever especial de esclarecimento tem como finalidade uma especial proteção do tomador do seguro ou segurado, quando se verifique um real desequilíbrio das posições contratuais das partes, o que também não sucede no caso dos autos, como bem resulta da douta sentença recorrida ao ter apreendido a enorme experiência em exportação para países dos PALOP da recorrente em que o pagamento se afigura como questão central, sendo certo que o n.º 4 daquela disposição legal esclarece que o dever especial de esclarecimento do âmbito da cobertura proposta, nomeadamente as suas exclusões, não é aplicável aos contratos de seguros relativos a grandes riscos.
12.ª Conforme expresso legalmente no artigo 2.º n.º 3 alínea b) e 123.º n.º 14 do Decreto-Lei n.º 94-B/98, de 17 de Abril e artigo 13.º n.º 27 da Diretiva 2009/138/CE, o contrato de seguro de créditos em causa nos autos, é um seguro de grandes riscos, pois são considerados “grandes riscos” os respeitantes aos ramos de seguro de créditos sempre que o tomador do seguro ou segurado exerça a título profissional uma atividade industrial, comercial ou liberal e o risco seja relativo a essa atividade, como sucede no caso dos autos relativamente à recorrente não carecida daquela especial proteção, pois está excluída do conceito de “consumidor” expresso no artigo 2.º n.º 1 da Lei de Defesa do Consumidor, destinando-se o citado artigo 22.º a proteger os contraentes de forma especial e relativamente àqueles que pela sua impreparação, incapacidade de entendimento ou discernimento não sejam capaz de compreender cabalmente o contrato e, por isso, devam ser esclarecidos relativamente a determinadas questões ou a esclarecimentos que solicitem.
13.ª Não é esse, manifestamente, o caso da recorrente, pelo que nos presentes autos não era sequer exigível ao Banco réu, um dever de especial esclarecimento que a douta sentença considerou, e bem, cumprido, nomeadamente quanto a exclusão do risco de fraude da apólice de seguro de créditos em causa, concluindo-se, pois, que o especial dever de informação pretensamente omitido pelo Banco réu, em que a autora assenta o seu pedido, é inexistente, também a determinar a improcedência da ação o que subsidiariamente se deixa alegado requerendo-se a respetiva apreciação nos termos do artigo 636.º n.º1 do Código de Processo Civil, prevenindo a necessidade da sua apreciação.
14.ª Também nos mesmos termos do citado artigo 636.º n.º 1 do Código de Processo Civil, também se requer a apreciação do fundamento da defesa consubstanciado no abuso de direito oportunamente alegado e que a douta sentença entendeu não existir por parte da recorrente, pois a recorrente pretende ser indemnizada pelo Banco réu, relativamente a risco insuscetível de ser contratado e efetivamente não contratado com a aqui interveniente no contrato de seguro de crédito e que apenas se verificou pela sua própria incúria e profunda negligência ao aceitar como de entidades garantidas pelo seguro, encomendas de burlões, aceitando fazer aos mesmos a entrega de mercadoria que fez deslocar a suas expensas, apenas porque recebeu um e-mail de alguém que afirmou pertencer a uma entidade garantida, mas que na realidade não o era, desresponsabilizando-se por completo da sua conduta, à qual se deve exclusivamente a produção dos danos, pois não era ao banco réu ou a seguradora interveniente que tinha a obrigação de certificar a fidedignidade das encomendas recebidas e da entrega da mercadoria fornecida à entidade garantida.
15.ª Sendo certo, que a recorrente, nem a morada das pretensas clientes apurou – cfr. factos provados sob os n.ºs 40 e 45. Atuação que era devida mas que a recorrente omitiu, aliás, de forma absolutamente negligente e que lhe provocou os alegados prejuízos que agora resolveu reclamar ao Banco réu, mas que sempre se verificariam exclusivamente devido à negligente atuação da recorrente, pelo que a presente ação configura um manifesto abuso de direito, já que foi exclusivamente a omissão de deveres da recorrente que provocou os danos que pretende que sejam indemnizados, pelo que a pretensão indemnizatória da recorrente excede clamorosamente os princípios da boa-fé e fim económico do direito, o que subsidiariamente se deixa alegado requerendo a respetiva apreciação.
16.º Destarte, deve o recurso ser julgado improcedente e mantida a douta decisão recorrida, ou caso assim não seja entendido, sempre a ação ser julgada improcedente por inexistir qualquer dever de especial informação do Banco Réu quanto à situação de fraude de que a recorrente foi vitima, ou se assim não for entendido por abuso de direito, com o que V.Ex.as farão Justiça.”
Igualmente contra-alegou o Banco 1... ao recurso interposto pela A., pugnando pela manutenção da decisão de facto e pela manutenção do decidido em sede de direito, por não merecer censura.
E prevenindo a hipótese de procedência da APELAÇÃO interposta pela Recorrente, requereu a AMPLIAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO RECURSO, nos termos do artº 636º, nº 1 e 2 do C.P.C..
A fim de serem acolhidas e como tal julgadas como procedentes as invocadas exceções de culpa do lesado e de abuso de direito.
Tendo a final apresentado para o efeito da ampliação subsidiária do recurso as seguintes
“CONCLUSÕES:
1. Prevenindo a hipótese de procedência da APELAÇÃO interposta pela Recorrente, deve a AMPLIAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO RECURSO, requerida nos termos do artº 636º, nº 1 e 2 do C.P.C., ser acolhida e como tal julgadas como procedentes as invocadas EXCEÇÕES e como tal confirmada a sentença revidenda, ainda que outros fundamentos.
2. O Banco Recorrido na sua CONTESTAÇÃO suscitou a EXCEÇÃO DE CULPA DO LESADO e de ABUSO DE DIREITO
3. Dá o Banco Recorrido como reproduzida para os presentes efeitos toda a factualidade dada como PROVADA e NÃO PROVADA.
4. Na eventualidade de vir a ser entendido que o Banco Recorrido tenha algum tipo de responsabilidade nos feitos dos autos – o que em caso algum se admite e por mera cautela de patrocínio se menciona – importa notar que a atuação da Recorrente concorreu decisivamente para a produção do dano alegado.
5. Para que o dano tivesse sido completamente evitado bastava que a Recorrente tivesse seguido a normal e diligente de confirmar a identidade e credenciais dos seus potenciais clientes…
6. Ao invés de, negligentemente, se aventurar na produção e expedição de valiosa mercadoria para clientes, com quem nunca tinha operado…
7. O que mesmo para uma pessoa mesmo pouco diligente, não carecia sequer de ser advertido, tanto mais para uma empresa experiente no mercado em que se insere…
8. Ora, a atuação da Recorrente foi totalmente oposta daquela que se impunha perante as circunstâncias.
9. E foi absolutamente decisiva para que os alegados danos se concretizassem, existindo, portanto, um nexo causal direto e necessário entre a manifesta falta de cuidado/atuação temerária por parte da Recorrente e os referidos danos.
10. Nos termos de facto supra-mencionados, o grau de culpa da Recorrente é muito elevado.
11. Pelo exposto, ainda que porventura se concluísse por alguma responsabilidade do Banco Recorrido – o que só por mero dever de patrocínio se refere sem minimamente conceder - a elevada gravidade da culpa da Recorrente e o contributo decisivo da sua atuação para a produção do dano sempre determinaria a exclusão do dever de indemnizar por força do disposto no n.º 1, do artigo 570.º do C.C., o que expressamente se alega.
12. Mesmo que, por mera hipótese de raciocínio, se constate a preterição de algum dever de comunicação e informação por parte do Banco Recorrido.
13. Contrariamente ao ponderado na sentença revidenda, sempre se deverá considerar ilegítimo o exercício do direito por parte da Recorrente, consubstanciando a conduta da mesma, tal como consta da factualidade assente, como prefiguradora da exceção de abuso de direito, tal como consignado no art. 334º, do C.C.
14. A conduta da Recorrente, nos presentes autos, consubstancia liminarmente uma afronta à lei e à ordem pública…
15. Nesse sentido, afigura-se ao Banco Recorrido que o intuito demonstrado com a conduta supra referenciada da Recorrente constitui uma grave e insanável ofensa da Ordem Pública, da lei e bons costumes.
16. Sendo certo que “fraus omnia corrumpit”…, nos termos e para os efeitos do artº 280º, nº 1 e 2 e 281º, ambos do C.C.
17. Dispõe o art. 334º do C.C., que “…é ilegítimo o exercício de um direito quando o titular excede manifestamente os limites impostos pela boa fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
18. Como se asseverou já em jurisprudência sobre a matéria, “O abuso de direito pressupõe a existência de uma contradição entre o modo ou fim com que o titular exerce o direito e o interesse a que o poder nele consubstanciado se encontra adstrito casos em que se excede os limites impostos pela boa fé”. (Ac. STJ, de 28/11/96, CJ, STJ, Ano IV, Tomo III, pg. 118).
19. Já o Prof. Vaz Serra considerava existir abuso de direito quando o comportamento do seu titular se mostre clamorosamente chocante para o sentimento jurídico reinante na coletividade, quer essa contrariedade resulte de factos subjetivos ou objetivos.
20. Em princípio, exigir-se-á que o titular atue com intenção malévola ou com grave negligência, mas também existirá abuso de direito quando o interesse geral estiver diretamente em causa de modo a prevalecer sobre o interesse privado (BMJ nº 85, pg. 254).
21. Os direitos não devem ser exercidos de modo insuportavelmente injusto para a consciência jurídica dominante.
22. Quando a aplicação concreta dos preceitos legais conduzirem a uma conclusão que flagrantemente viole essa consciência jurídica, o instituto do abuso de direito funcionará como “válvula de segurança” do sistema jurídico (Prof. Vaz Serra, ob. Cit., pg. 265).
23. Ora a situação, de facto e juridicamente alegada pela Recorrente, prefigura e consubstancia uma violação flagrante do princípio da boa-fé contratual e da tutela do fim social e económico dos direitos invocados.
24. Consistindo num claro “venire contra factum proprium”, pois assumindo que terá sido vitima de 2 fraudes comerciais, depois da posição assumida pela Recorrida A..., veio a Recorrente tentar assacar responsabilidades ao Banco Recorrido, na vertente da responsabilidade pré-contratual.
25. Invocando a nulidade de disposições contratuais e a preterição de deveres de comunicação e informação, relativas a cláusulas contratuais, mas, na verdade, pretendendo…. que o Banco Recorrido se responsabilize por situações de fraude como as presentes!!
Termos em que, prevenindo a hipótese de procedência da APELAÇÃO interposta pela Recorrente, deve a AMPLIAÇÃO SUBSIDIÁRIA DO RECURSO, requerida nos termos do artº 636º, nº 1 e 2 do C.P.C., ser acolhida e como tal julgadas como procedentes as invocadas EXCEÇÕES DE CULPA DO LESADO e de ABUSO DE DIREITO e como tal confirmada a sentença revidenda, ainda que outros fundamentos.
Assim se fazendo integral JUSTIÇA”
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Respondeu a Autora à matéria da ampliação nos termos do artigo 636º e 638º nº 8 do CPC.Em suma pugnando pela improcedência de ambos os argumentos aduzidos pelas co-RR..
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O recurso foi admitido como de apelação, com subida nos próprios autos e efeito meramente devolutivo.Foram colhidos os vistos legais.
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II- Âmbito do recurso.Recurso principal da autora
i- Nulidade da sentença por omissão e excesso de pronúncia.
ii- erro na apreciação da prova e assim na decisão da matéria de facto – em causa os pontos da matéria de facto provada nºs 5, 33,35, 37 e 38 e os factos (todos) julgados não provados.
iii- erro na aplicação do direito.
Ampliação do recurso a titulo subsidiário aduzido por ambas as co-RR..
Em causa a apreciação da inexistência do especial dever de informação (R. A...), bem como a apreciação do invocado abuso de direito (comum a ambos as co-RR.) e ainda de culpa do lesado (arguido pelo R. Banco 1...).
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III- FundamentaçãoForam julgados provados os seguintes factos:
Factos Provados:
“1- A autora, AA Lda., é uma sociedade de direito português que se dedica ao comércio de sapatos, malas e carteiras, importação e exportação, trading, agenciamento de operações comerciais e representação comercial;
2- A autora desenvolve a sua atividade há mais de 40 anos, incluindo trocas comerciais com os PALOP;
3- Em finais de 2017/2018, a autora pretendeu expandir o seu comércio para o mercado europeu;
4- Em agosto de 2018, foi contactada por terceiros, que se apresentavam como empresas de nacionalidade francesa e inglesa, respetivamente B..., NICP ... e C... PLC, NICP ...;
5- No dia 30 de agosto de 2018, nas instalações da autora, ocorreu uma reunião entre esta e um colaborador da ré Banco 1... SA, para apresentação e informação do produto de seguros de crédito “seguro A... Fatura a Fatura”, conforme documento de fls. 12 verso a 20 (doc. nº 1 junto com a petição inicial);
6- Face às informações constantes nesse documento e às informações prestadas pelo colaborador da ré, a autora decidiu contratar o seguro proposto, na expectativa de salvaguardar eventuais incumprimentos contratuais nos negócios que se propunha fazer para o mercado europeu;
7- Assim, a 10 de setembro de 2018, a autora enviou à ré um pedido de análise do seguro de crédito que pretendia realizar, de modo a acautelar os seus interesses na relação jurídica contratual que surgia com terceiros que se apresentavam como empresa francesa B... (doc. de fls. 21);
8- O crédito veio a ser aprovado e comunicado à autora pela ré, face ao que a autora deu início à produção da encomenda correspondente à fatura pró-forma FR2018/832 de 07.09.2018 e informa o cliente a 14 e 19 de setembro;
9- A 31 de Outubro de 2018, por correio eletrónico, a autora enviou à ré fatura final desta encomenda (FA 2018/840, emitida a 30.1.2018, no valor de EUR 31.240,50), tendo nesse mesmo dia recebido comunicação da ré, com documentação relativa ao seguro de crédito;
10- A autora enviou a encomenda a quem se lhe havia apresentado como cliente B..., no inicio de novembro de 2018, encomenda que foi rececionada a 09 de novembro e confirmada a sua receção e conformidade;
11- Porém, tal encomenda, correspondente à fatura nº FA2018/840, não foi paga;
12- Atendendo que a referida fatura deveria ter sido paga no prazo de 30 dias após a data da sua emissão, a autora contactou o “cliente” B... para que efetuasse o pagamento devido, não só por correio eletrónico, como também por telefone, tendo obtido a resposta de que o pagamento seria efetuado, o que não veio a suceder;
13- Entretanto, em 12 de dezembro de 2018, após solicitação da autora à ré, recebe desta uma comunicação, com a documentação necessária para efetuar uma comunicação de ameaça de sinistro;
14- A autora, veio assim a proceder à comunicação de ameaça de sinistro à aqui ré, segundo os trâmites por estas indicados, no dia 18 de dezembro de 2018;
15- Paralelamente, a autora encontrava-se em negociações, tendentes à celebração de um outro contrato de compra e venda de mercadorias, com terceiros que se apresentavam como empresa C..., com sede no Reino Unido;
16- Tendo em 12 de dezembro de 2018, a “empresa” que se denominava como C..., enviado à autora a fatura proforma, devidamente assinada e carimbada, para que esta fosse sujeita à aprovação da Seguradora;
17- Após sujeitar os elementos documentais que possuía à aprovação do seguro, no dia 13 de dezembro de 2018, a Ré comunica, por email de 28 desse mês, a aprovação da garantia nº ..., com inicio de validade 18.12.2018, pelo montante de EUR 78.505,00;
18- A autora iniciou a produção dessa encomenda e procedeu ao envio das mercadorias no dia 09 de fevereiro de 2019;
19- No dia 11 de fevereiro de 2019, a autora enviou à ré, a fatura final do “cliente” C...;
20- Tais quantias deveriam ser pagas no prazo de 15 dias após a data de emissão da fatura nº FA 2019/907, ou seja, até ao dia 21 de fevereiro de 2019;
21- Não obstante, nada foi pago por conta dessa encomenda;
22- Desde o dia 28 de fevereiro de 2019, a autora interpelou por diversas vezes a “empresa” em causa, realizando diversos telefonemas, procedendo ao envio de mensagens de correio eletrónico e reclamações, sem qualquer sucesso;
23- A autora diligenciou, então, junto da aqui ré, a comunicação de ameaça de sinistro, no dia 04 de março de 2019;
24- No dia 14 de março de 2019, a interveniente seguradora A..., enviou à autora uma carta, com conhecimento da aqui ré, a informar que o processo de sinistro, identificado com o nº 82506, referente ao cliente B..., se encontrava suspenso, pelos motivos que invocava no documento de fls. 53, que se considera aqui reproduzido (doc. nº 27 da petição inicial);
25- Com a receção desta comunicação, a autora solicitou mais esclarecimentos à ré;
26- A autora sempre se mostrou disponível e cooperante com a empresa seguradora, seguindo os procedimentos por si indicados e, assim que tomou conhecimento de que poderiam estar em causa eventuais esquemas fraudulentos, a autora efetuou participação junto dos órgãos de polícia criminal competentes (docs. 32 e 33 juntos com a petição inicial);
27- A 03 de Maio de 2019, a entidade seguradora, com o conhecimento da aqui ré, envia nova carta de suspensão de sinistro, agora relativo à garantia nº ..., emergente do contrato de compra e venda com a “empresa” C... (doc. nº 34 junto com a petição inicial);
28- A autora, mais uma vez se mostrou disponível e cooperante, seguindo os procedimentos indicados pela ré; tendo providenciado, assim que tomou conhecimento de que poderiam estar em causa eventuais esquemas fraudulentos, à respetiva participação junto dos órgãos de polícia criminal competentes, mais concretamente a 23.05.2019;
29- Em ambos os casos, a autora veio a reclamar da ré e da seguradora a cobertura do sinistro;
30- Porém, esta manteve a sua decisão de suspensão dos sinistros, não aceitando a sua responsabilidade perante o não pagamento das empresas supra identificadas, alegando que à luz do estabelecido na apólice de seguro, nomeadamente no ponto previsto na alínea f) do nº 5 do artigo 3º, os processos dever-se-iam manter suspensos até decisão judicial condenatória, que ateste a existência e a exigibilidade dos referidos créditos;
31- A ré respondeu a reclamação da autora, por carta datada de 20 de Novembro de 2019, recebida a 27 de Novembro de 2019, que o seu dever de informação estaria cumprido por na declaração de adesão entregue à Autora se encontrar uma cláusula onde se pode ler “o segurado declara que tomou conhecimento das Condições Gerais, Especiais e Particulares da Apólice, que regem o referido contrato de seguro de créditos, contratado pelo Banco 1..., S.A., a que pretende aderir, anexas a esta declaração, tendo-lhe sido prestados todos os esclarecimentos sobre o respetivo funcionamento, incluindo as condições em que há lugar ao direito a indemnização” (doc. nº 37 junto com a petição inicial);
32- Ao ter remetido as mercadorias acima referidas, sem que tenha recebido pagamento das mesmas, a autora teve prejuízos naqueles valores, respetivamente de EUR 31.240,50, e de EUR 81.885,00;
33- Na reunião inicial acima referida entre representante legal da autora e colaborador da ré, por este foi explicado o produto em causa, de acordo com o doc. nº 1 junto com a petição inicial, bem como foram entregues impressos de Pedido de Análise, Nota de informação prévia, bem como as Condições Gerais, Especiais e Particulares da apólice, documentos esses que foram novamente remetidos à autora em 19.09.2018, bem como em 20.03.2019;
34- Quanto aos alegados fornecimentos a B..., por carta de 14.03.2019 a A..., com cópia ao Banco réu, informou a autora que havia sido vitima de fraude e que a verificação do sinistro, encontrava-se suspensa;
35- Em 20.03.2019 a autora solicitou ao Banco réu envio de 2ª via das Condições particulares da Apólice e da Nota de Informação Prévia;
36- Quanto aos alegados fornecimentos a C... PLC, por carta de 03.05.2019 a A..., com cópia ao Banco réu, informou, de igual forma, a autora, de que havia sido vitima de fraude e que a verificação do sinistro, encontrava-se suspensa;
37- A autora havia sido esclarecida sobre o seguro que ia celebrar e que veio a celebrar, designadamente quanto às exclusões relativas a situações de fraude;
38- A autora assinou todas as Apólices e Declarações de Adesão à Apólice, onde constava que tinha conhecimento da Nota de Informação Prévia e das Condições Gerais e Particulares da Apólice, não tendo posto em causa tais declarações;
39- No que concerne à interveniente Seguradora, participado o sinistro, referente ao pagamento do preço devido pelas mercadorias expedidas, por parte das supostas clientes da autora, a A... procedeu, através das suas congéneres, a diligências tendentes à cobrança dos créditos, tendo apurado que os supostos clientes da autora não reconheciam o crédito, considerando que nunca efetuaram qualquer encomenda à autora e não receberam quaisquer produtos;
40- Relativamente à entidade garantida B..., da fatura emitida pela autora consta como local de entrega/morada a ... Rue ... – ... – France, e que é diferente da morada da entidade garantida B..., sita na Rue ... ligne- France;
41- Recebida a participação pela interveniente A..., e como o alegado devedor se tratava de empresa estrangeira, o processo administrativo da interveniente foi remetido para a sua congénere em França, D..., para efeitos de diligências de cobrança junto da empresa alegadamente devedora “B...”, ou seja, a entidade garantida pelo seguro;
42- No entanto, aquela entidade garantida negou ter encomendado qualquer produto à autora, como negou ter recebido qualquer mercadoria, alertando para a eventualidade da usurpação da sua identidade por terceiros, nunca tendo trocado qualquer comunicação via correio eletrónico com a autora, mais alegando que os endereços de correio eletrónico usados nunca lhe pertenceram;
43- A referida congénere, anexou em comunicação à interveniente, participação de usurpação da sua entidade que efetuou junto das autoridades policiais Francesas em 01.03.2029;
44- Face à posição da alegada devedora e entidade garantida, segundo a qual nunca encomendou ou recebeu qualquer mercadoria da autora, a interveniente comunicou à autora que a verificação do sinistro ficava suspenso, nos termos das cláusulas da apólice;
45- Relativamente à fatura com o nº FA2019/907, de 06.02.2019, consta como local de entrega/ morada ... ... – ... – UNITED KINGDOM – ... ..., e que também é diferente da morada entidade garantida, a C... PLC, sita em ... ... - ... - ... – UNITED KINGDOM;
46- Recebida a participação de sinistro pela interveniente e como o alegado devedor se tratava de empresa estrangeira, o processo administrativo foi remetido para a congénere da interveniente no Reino Unido, para efeitos de diligências de cobrança junto da empresa alegadamente devedora “C... PLC”, ou seja, a entidade garantida pelo seguro;
47- De tais diligências, resultou que a entidade garantida, a empresa C... PLC, alegou usurpação da sua identidade por parte de terceiros desconhecidos, alegando que nunca encomendou nem recebeu bens da empresa AA LDA., negando que a morada da entrega da mercadoria lhe pertencesse e que o endereço de correio eletrónico ... não estava associado àquela empresa;
48- Motivos pelos quais, em 03.05.2019, a interveniente remeteu ao Banco réu e à autora a comunicação informando que a entidade garantida, alegou a usurpação da sua entidade por parte de terceiros, nada tendo encomendou ou recebido da autora, que os endereços de correio eletrónico utilizados não lhe pertenciam o mesmo acontecendo com o local da entrega da mercadoria mencionado na fatura, mais alertando para a suspensão da verificação do sinistro, nos termos das cláusulas contratuais;
49- Assim, nas diligências de cobrança, as entidades garantidas pelo seguro, não aceitaram qualquer crédito da autora, alegando nunca lhe terem encomendado ou dela recebido qualquer mercadoria.”
O tribunal a quo julgou ainda como não provada a seguinte factualidade:
“- Que a reunião a que se refere o nº 5 supra dos factos provados, tenha ocorrido a solicitação do colaborador da ré;
- Que a autora apenas tenha decidido avançar com os novos negócios e parceiros nos mercados europeus, pensando estar, pelo contrato de seguro em causa, acautelada quanto a quaisquer faltas decorrentes da sua pouca experiência nesses mercados;
- Que o contrato de seguro em causa nos autos tenha sido fundamental para a formação da vontade de contratar da autora, no sentido de que teria ficado convicta de que as exportações que efetuaria, no futuro, estariam salvaguardas contra quaisquer tipos de sinistros;
- Que a autora desconhecesse o clausulado invocado pela interveniente para suspender a reparação do sinistro;
- Que só em março de 2019, tenha a ré facultado à autora as condições gerais e particulares do contrato de seguro, sem que lhe tenham sido explicadas as respetivas cláusulas e exclusões;
- Que a autora nunca celebraria estes contratos de seguro com a A..., se tivesse conhecimento prévio e claro de que potenciais situações como a dos autos (burla), estariam excluídas do âmbito do contrato de seguro.”
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Conhecendo.1) Cumpre apreciar da arguida nulidade da sentença recorrida por excesso e omissão de pronúncia.
Nos termos do artigo 615º, nº 1 do CPC:
“É nula a sentença quando:
(…)
d) O juiz deixe de pronunciar-se sobre questões que devesse apreciar ou conheça de questões de que não podia tomar conhecimento”
Estando as nulidades da sentença previstas de forma taxativa no artigo 615º do CPC é pacificamente aceite que estas respeitam a vícios formais decorrentes “de erro de atividade ou de procedimento (error in procedendo) respeitante à disciplina legal e que se mostrem obstativos de qualquer pronunciamento de mérito”[1], motivo por que nas mesmas se não incluem quer os erros de julgamento da matéria de facto ou omissão da mesma, a serem reapreciados nos termos do artigo 662º do CPC, quando procedentes e pertinentes, quer o erro de julgamento derivado de errada subsunção dos factos ao direito ou mesmo de errada aplicação do direito[2].
E quanto à nulidade por omissão ou excesso de pronúncia a que se reporta a al. d) do mesmo nº 1 do artigo 615º, entende-se que esta respeita ao não conhecimento [ou conhecimento para além] de todas as questões que são submetidas a apreciação pelo tribunal, ou seja, de todos os pedidos, causas de pedir ou exceções cujo conhecimento não esteja prejudicado pelo conhecimento de outra(s) questão(ões). Não se confundindo questões com argumentos ou razões invocadas pelas partes em sustentação das suas pretensões.
Encontra este dever a sua consagração legal no disposto no artigo 608º nº 2 do CPC.
Sendo ainda de distinguir questões a resolver (para efeitos do artigo 608º nº 2 do CPC) da consideração ou não consideração de um facto em concreto que e quando se traduza em violação do artigo 5º nº 2 do CPC, deverá ser tratado em sede de erro de julgamento e não como nulidade de sentença [3].
Tendo presentes estes considerandos e o alegado pela recorrente, resulta ter a mesma fundado a arguida nulidade por excesso de pronúncia na argumentação aduzida pelo tribunal a quo para apreciar se ao R. Banco 1... era imputável a violação de deveres contratuais ou legais geradores de responsabilidade civil, com a consequente obrigação de indemnização convocada pela recorrente. Para este efeito tendo nomeadamente o tribunal a quo ponderado não só os deveres emergentes do Banco R. enquanto mediador de seguro, como também enquanto instituição de crédito sujeita aos deveres regulados no DL 298/92 e no CVM, no que respeita à sua relação com os clientes.
Na atividade do banco R. inclui-se precisamente a mediação de seguros [vide artigo 4º n 1 al. m) do DL 298/92] e no exercício da sua atividade estas instituições estão sujeitas a regras de conduta previstas nos artigos 73º e segs. e a concretos deveres de informação e assistência previstos no artigo 77º do mesmo citado DL 298/02.
O tribunal a quo convocou ainda os deveres do banco R. enquanto intermediário financeiro para aferir da violação dos deveres de informação que são a base da pretensão deduzida pela recorrente.
Sendo certo que o tribunal não está limitado às alegações das partes no que respeita à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito (artigo 5º nº 3 do CPC) e, como acima demos nota, a apreciação do tribunal se conteve à apreciação dos deveres de informação a que o banco R. estava sujeito, temos que a convocação dos normativos legais realçados pela recorrente não resultou no conhecimento de questões não submetidas à apreciação do tribunal a quo.
Em causa está antes a subsunção jurídica efetuada pelo tribunal a quo que poderá ou não merecer censura, nomeadamente por via da argumentação aduzida. Mas como também referido, não se confundem questões com argumentos ou razões invocadas pelas partes em sustentação das suas pretensões.
A implicar a improcedência da arguida nulidade por excesso de pronúncia.
Alegou ainda a recorrente que a decisão recorrida padece de nulidade por omissão de pronúncia, porquanto o tribunal a quo não se pronunciou sobre a por si arguida nulidade da cláusula reproduzida na conclusão I e que foi extraída da declaração de adesão (duas) subscrita pela recorrente.
Na medida em que o tribunal considerou provado que a recorrente foi esclarecida sobre o seguro que ia celebrar e suas exclusões nos termos constantes de 33 e 37 dos factos provados [factualidade que vem impugnada], em função do que veio a decidir pela improcedência da ação, entende-se que efetivamente o conhecimento desta questão ficou pela solução jurídica apontada prejudicado (artigo 608º nº 2 do CPC).
Nesta medida julga-se improcedente a arguida nulidade por omissão de pronúncia.
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2) Em segundo lugar cumpre pronunciarmo-nos sobre a impugnação formulada sobre a decisão de facto, com fundamento em erro de julgamento.Para a apreciação desta pretensão importa ter presente os seguintes pressupostos:
I- Estando em causa a impugnação da matéria de facto, obrigatoriamente e sob pena de rejeição deve(m) o(s) recorrente(s) especificar (vide artigo 640º n.º 1 do CPC):
“a) Os concretos pontos de facto que considera incorretamente julgados;
b) Os concretos meios probatórios, constantes do processo ou de registo ou gravação nele realizada, que impunham decisão sobre os pontos da matéria de facto impugnados diversa da recorrida;
c) A decisão que, no seu entender, deve ser proferida sobre as questões de facto impugnadas”.
No caso de prova gravada, incumbindo ainda ao(s) recorrente(s) [vide n.º 2 al. a) deste artigo 640º] “sob pena de imediata rejeição do recurso na respetiva parte, indicar com exatidão as passagens da gravação em que se funda o seu recurso, sem prejuízo de poder proceder à transcrição dos excertos que considere relevantes”.
Sendo ainda ónus do(s) mesmo(s) apresentar a sua alegação e concluir de forma sintética pela indicação dos fundamentos por que pede(m) a alteração ou anulação da decisão – artigo 639º n.º 1 do CPC - na certeza de que estas têm a função de delimitar o objeto do recurso conforme se extrai do n.º 3 do artigo 635º do CPC.
Pelo que das conclusões é exigível que no mínimo das mesmas conste de forma clara quais os pontos de facto que o(s) recorrente(s) considera(m) incorretamente julgados, sob pena de rejeição da pretendida reapreciação.
Podendo os demais requisitos serem extraídos do corpo alegatório.
Tratamento diverso merece o vício imputado à decisão de facto com base em eventual vício de deficiência, obscuridade ou contradição da decisão proferida, que quando invocado e se procedente, ou mesmo conhecido oficiosamente, poderá implicar quando dos autos não constem todos os elementos necessários, a anulação da decisão de facto para suprimento de tais vícios ou ampliação da decisão de facto nos termos do artigo 662º nº 2 al. d) do CPC.
Estes últimos vícios não estão, como tal, sujeitos aos requisitos impugnativos prescritos no artigo 640º nº 1 do CPC “os quais só condicionam a admissibilidade da impugnação com fundamento em erro de julgamento dos juízos probatórios concretamente formulados”.
Requisitos impugnativos de admissibilidade da impugnação da decisão de facto com base em erro de julgamento que encontram o seu fundamento na garantia da “adequada inteligibilidade do objeto e alcance teleológico da pretensão recursória, de forma a proporcionar o contraditório esclarecido da contraparte e a circunscrever o perímetro do exercício do poder de cognição pelo tribunal de recurso”.[3]
II- Na reapreciação da matéria de facto – vide nº 1 do artigo 662º do CPC - a modificação da decisão de facto é um dever para a Relação, se os factos tidos como assentes, a prova produzida ou a junção de documento superveniente impuser diversa decisão.
Cabendo ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis.
Sem prejuízo de e quanto aos factos não objeto de impugnação, dever o tribunal de recurso sanar mesmo oficiosamente e quando para tal tenha todos os elementos, vícios de deficiência, obscuridade ou contradição da factualidade enunciada, tal como decorre do disposto no artigo 662º n.º 2 al. c) do CPC.
Assim e sem prejuízo das situações de conhecimento oficioso que impõem ao tribunal da Relação, perante a violação de normas imperativas, proceder a modificações na matéria de facto, estão estas dependentes da iniciativa da parte interessada tal como resulta deste citado artigo 640º do CPC.
Motivo por que e tal como refere António S. Geraldes in “Recursos no Novo Código do Processo Civil, já supra citado, em anotação ao artigo 662º do CPC, p. 238 “à Relação não é exigido que, de motu proprio, se confronte com a generalidade dos meios de prova que estão sujeitos à livre apreciação e que, ao abrigo desse princípio, foram valorados pelo tribunal de 1ª instância, para deles extrair, como de se tratasse de um novo julgamento, uma decisão inteiramente nova. Pelo contrário, as modificações a operar devem respeitar em primeiro lugar o que o recorrente, no exercício do seu direito de impugnação da decisão de facto, indicou nas respetivas alegações que servem para circunscrever o objeto do recurso. Assim o determina o princípio do dispositivo (…)”.
Sobre a parte interessada na alteração da decisão de facto recai, portanto, o ónus de alegação e especificação dos concretos pontos de facto que pretende ver reapreciados; dos concretos meios de prova que impõem tal alteração e da decisão que a seu ver sobre os mesmos deve recair, sob pena de rejeição do recurso.
Tendo presente que o princípio da livre apreciação das provas continua a ser a base, nomeadamente quando em causa estão documentos sem valor probatório pleno; relatórios periciais; depoimentos das testemunhas e declarações de parte [vide art.os 341º. a 396º. do Código Civil (C.C.) e 607.º, n.os 4 e 5 e ainda 466.º, n.º 3 (quanto às declarações de parte) do C.P.C.], cabe ao tribunal da Relação formar a sua própria convicção mediante a reapreciação dos meios de prova indicados pelas partes ou que se mostrem acessíveis. Fazendo ainda [vide António S. Geraldes in “Recursos no Novo Código do Processo Civil, 2ª ed. 2014, anotação ao artigo 662º do CPC, págs. 229 e segs. que aqui seguimos como referência]:
- uso de presunções judiciais – “ilações que a lei ou julgador tira de um facto conhecido para afirmar um facto desconhecido” (vide artigo 349º do CC), sem prejuízo do disposto no artigo 351º do CC, enquanto mecanismo valorativo de outros meios de prova;
- ou extraindo de factos apurados presunções legais impostas pelas regras da experiência em conformidade com o disposto no artigo 607º n.º 4 última parte (aqui sem que possa contrariar outros factos não objeto de impugnação e considerados como provados pela 1ª instância);
- levando em consideração, sem dependência da iniciativa da parte, os factos admitidos por acordo, os provados por documentos ou por confissão reduzida a escrito por força do disposto no artigo 607º n.º 4 do CPC (norma que define as regras de elaboração da sentença) ex vi artigo 663º do CPC (norma que define as regras de elaboração do Acórdão e que para o disposto nos artigos 607º a 612º do CPC remete, na parte aplicável).
Por fim de realçar que embora não exigida na formação da convicção do julgador uma certeza absoluta, por via de regra não alcançável, quanto à ocorrência dos factos que aprecia, é necessário que da análise conjugada da prova produzida e da compatibilização da matéria de facto adquirida, extraindo dos factos apurados as presunções impostas por lei ou por regras da experiência (vide artigo 607º nº 4 do CPC) se forme no espírito do julgador a convicção de que com muito elevado grau de probabilidade os factos em análise ocorreram.
Neste contexto e na dúvida acerca da realidade de um facto ou da repartição do ónus da prova, resolvendo o tribunal a mesma contra a parte à qual o facto aproveita, tal como decorre do disposto nos artigos 414º do CPC e 346º do C.C..
iii- Na medida em que os recursos visam, por via da modificação de decisão antes proferida, reapreciar a pretensão dos recorrentes por forma a validar o juízo de existência ou inexistência do direito reclamado, temos de concluir que a reapreciação da matéria de facto está limitada ao efeito útil que da mesma possa provir para os autos, em função do objeto processual delineado pelas partes e assim já antes submetido a apreciação pelo tribunal a quo [vide neste sentido Acs. do TRG de 12/07/2016, Relator Jorge Seabra e de 11/07/2017, Relatora Maria João Matos, ambos in www.dgsi.pt/jtrg].
iv- Pelos mesmos motivos, temos igualmente de concluir que as questões novas antes não suscitadas nem apreciadas pelo tribunal a quo nos termos do artigo 608º nº 2 do CPC, não podem pelo tribunal de recurso ser consideradas, salvo se de conhecimento oficioso [vide, entre outros, Ac. TRC de 14/01/14, Relatora Maria Inês Moura; Ac. TRP de 16/10/2017, Relator Miguel B. Morais e Ac. STJ de 07/07/2016 Relator Gonçalves Rocha, todos in www.dgsi.pt].
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Tendo presentes estes considerandos e analisadas as conclusões da recorrente, verifica-se que esta imputa erro de julgamento na apreciação da prova, para tanto convocando quer a prova produzida e gravada, quer a prova documental junta aos autos.*
E das mesmas conclusões mais se extrai:
i- os pontos sobre os quais faz recair a sua crítica: os pontos 5), 33), 35), 37) e 38) dos factos provados [vide conclusão VII] e todos os factos não provados [vide conclusão VIII];
ii- qual a redação que pugnam seja sobre os mesmos introduzida – vide conclusão XVII para o ponto 5 dos factos provados;
Ainda e para os factos não provados as conclusões VIII (que abrange todos) e XVIII (para o 1º facto não provado); conclusões XLV, XLVI e XLVII (e no corpo alegatório pontos 110 a 112) para os factos provados 33, 35 e 38 respetivamente; bem como no corpo alegatório o ponto 144 do mesmo, do qual resulta o sentido decisório pugnado para o ponto 37 dos factos provados – a introduzir nos factos não provados;
iii- quais os meios probatórios que justificam o por si imputado erro de julgamento – a recorrente invocou as declarações de parte e prova testemunhal [dando cumprimento ao exigido pela al. a) do nº 2 do artigo 640º do CPC] a analisar de forma conjugada com a prova documental também por si identificada, tendo por referência os pontos impugnados constantes dos factos provados [5, 33, 35, 37 e 38] bem como o ponto 1 dos factos não provados.
Já no que respeita aos demais factos não provados, a recorrente não especificou quer no corpo alegatório, quer nas conclusões os concretos meios probatórios que implicam uma decisão diversa e nomeadamente a transposição dos demais factos não provados, com a exata reprodução do seu teor, para os factos provados - vide nomeadamente o alegado no corpo alegatório de 140 a 143 nos quais a recorrente alude a factos não provados sem que concretamente os identifique ou reproduza o teor dos demais factos não provados em causa, acabando apenas por concluir pela exclusão do ponto 37 dos factos provados (vide nº 144), a final; no ponto 158 do corpo alegatório tendo ainda concluído de forma genérica pelo não correta informação ou explicação sem alusão a factos não provados concretos.
Nestes termos impõe-se concluir pela não observância dos ónus de impugnação e especificação que sobre a recorrente recaíam em relação aos demais pontos factuais constantes dos factos não provados, nomeadamente pela não observância do exigido pela al. b) do nº 1 do artigo 640º do CPC.
A implicar a rejeição da reapreciação da decisão de facto quanto aos factos não provados, com exceção do primeiro ponto nos mesmos inseridos.
Assim e com exceção dos factos não provados acima aludidos, conclui-se terem sido observados os ónus de impugnação e especificação impostos à recorrente.
Impondo-se a reapreciação da prova produzida.
Consigna-se ter-se procedido à audição da prova gravada.
*
Ponto 5 dos factos provados.Pugna a recorrente pela sua alteração, por forma a passar a constar neste ponto o seguinte:
“em finais de julho de 2018, nas instalações da autora, ocorreu uma reunião entre esta e colaboradores da ré Banco 1... SA, onde, entre outros, foi apresentado um produto de seguro de crédito seguro A... Fatura a Fatura”, conforme documento de fls 12 verso a 20 (doc. 1 junto com a PI)” (conclusão XVII).
Adicionalmente pugnando pela introdução nos factos provados do primeiro ponto factual dos factos não provados, do seguinte teor:
“a reunião a que se refere o nº 5 dos factos provados, tenha ocorrido a solicitação dos colaboradores da ré.” (conclusão XVIII).
Estes pontos factuais correspondem ao alegado pela autora em 5º e 6º da p.i..
Em concreto tendo esta alegado que o R. por intermédio do novo Diretor da Agência ... solicitou uma reunião com a autora (artigo 5º da p.i.), a qual se veio a realizar no dia 30/08/2018 nas suas instalações, tendo nessa reunião sido apresentado à A. um documento em formato power point e em papel intitulado “Segure as suas vendas, fatura a fatura, soluções para cobertura de operações individuais Banco 1...-A..., versão 1.1” com as condições do referido contrato de seguro (vide artigo 6º da p.i.).
A A. questiona agora a data julgada provada e que a própria alegou.
Pretende ainda que seja julgado provado que a reunião ocorreu a pedido do R., tal como alegou.
O R. Banco 1... alegou igualmente a mesma data para a realização da reunião, que mais afirmou ter sido antes a pedido da A..
A interveniente A... impugnou, por desconhecimento, quer a data quer a autoria do pedido de reunião.
Valem estes considerandos para dizer que estes factos por impugnados pela co-R. devem ser julgados em conformidade com a prova produzida.
A recorrente baseia-se nas declarações da testemunha BB, em especial no facto de a mesma estar nas instalações da autora na data dessa reunião em que o colaborador do R. Banco 1... se apresentou, associado às declarações desse mesmo colaborador – a testemunha CC que confirmou ter sido recebido pela funcionária BB. Ainda nas declarações dos gerentes AA e EE.
Tendo esta última nomeadamente afirmado que o primeiro contacto do cliente francês ocorreu a 22/08, altura em que falou com seu irmão (o outro gerente) que então lhe referiu que lhe tinham proposto um seguro que se encaixava no que o cliente estava a pedir.
Ouvida a prova convocada, confirma-se a afirmação do gerente da A., AA de que a reunião ocorreu em meados de julho, na qual estiveram presentes o próprio e ainda a anterior “gerente” DD e o novo gerente que se veio apresentar CC [na verdade gestores de carteira e não gerentes, ainda que a testemunha DD tenha reconhecido que até à entrada do colega CC em 2014/2015 cumulava as funções de gestora de carteira e de sub-gerente. Tendo a testemunha CC dito que passou a ter a A. na sua carteira de clientes apenas a partir de 2017/2018].
Igualmente se confirma a afirmação da gerente EE de que o primeiro contacto do cliente francês ocorreu em 22/08/18, altura em que já tinha ocorrido a dita reunião conforme o seu irmão lhe falou. Nomeadamente mencionando a existência de um falado seguro de crédito apresentado pelo banco, com quem iria falar e ver.
Por sua vez a testemunha CC veio afirmar que a reunião ocorreu na sequência de mail enviado à colega DD e em finais de agosto. Não se recordando de ter sido antes, nem de ter havido uma anterior reunião para o apresentar como gestor.
Reunião na qual afirmou esteve presente apenas o próprio e o gerente da A. (AA), estando na receção a funcionária BB.
Reunião em que se apresentou, falou sobre o negócio da empresa e perspetivas de faturação e após sobre os produtos do banco, incluindo o seguro de crédito.
Seguro de crédito que mais declarou foi o motivo da reunião. Levando (por tal) já a informação em papel que sabia a A. estar interessada, bem como uma apresentação com informação para dar ao cliente, um pedido de análise (entende-se formulário) e nota de informação prévia com condições específicas da apólice e condições particulares.
Tendo justificado levar toda esta documentação, na medida em que ia falar precisamente sobre este produto, causa da reunião.
Afirmou também ter então entregue as condições gerais e particulares da apólice de seguro, já emitidas por se tratar de um seguro de grupo e que são iguais para todos.
As quais explicou. Incluindo cobertura – cobertura em caso de falta de pagamento; bem como as condições de pagamento em caso de litígio (pagamento só após julgamento) e insolvência. Tendo ainda afirmado em termos de exclusões ter comunicado não estar coberta situação de fraude.
E quando questionado sobre o que é uma situação de fraude, explicou ser precisamente o que aconteceu com a aqui A. Não sabendo exemplificar outras situações.
Questionado ainda sobre eventuais alterações das condições de seguro, declarou desconhecer a sua verificação até meados de 2019.
No mais explicou o modo como decorreu a adesão da A. ao seguro em causa (2 adesões). Tendo enviado por mail à A. os documentos de acordo com a sua solicitação, apesar do que entregara inicialmente.
Primeiro enviando pedido de análise; depois pedido de adesão e entrega subsequente da garantia.
Explicou ainda que para o segundo pedido de adesão, como o contrato de seguro e condições eram as mesmas do primeiro de que a A. já tinha conhecimento, apenas enviou, quando solicitado, novo pedido de análise e posteriormente pedido de adesão e entrega da garantia com a aprovação daquele.
Esclarecendo que estes documentos eram enviados por mail e depois a funcionária da A. vinha entregar na agência os originais já assinados.
A testemunha DD embora reconhecendo ser normal o gestor de carteira ir falar com os clientes, disse não se lembrar de ter ido com a testemunha CC apresentar o mesmo à A. e assim ter estado presente numa reunião. Ainda que admitindo tal como possível.
Mais referiu ter visto no sistema (já que não se lembrava dos factos) ter recebido da A. (através do seu gerente AA) um mail sobre o seguro de crédito que reencaminhou para o colega CC.
Tendo este no seu depoimento mencionado, coincidentemente, que a reunião na A. teria decorrido na sequência de um mail enviado à colega DD.
Finalmente a testemunha BB confirmou estar ainda a trabalhar quando ocorreu a reunião entre o gerente da A. e o funcionário do R. CC, bem como a testemunha DD que marcou a reunião e veio apresentar o primeiro, já que ia deixar de ser “gerente” da A. (entende-se gestora de conta) que recebeu e encaminhou para o gabinete do gerente AA.
Afirmou ter estado de férias nesse ano de 27/08 a 10/09.
Com base nesta afirmação defendendo a recorrente que a reunião nunca poderia ter ocorrido a 30/08 – contrariamente ao pela mesma alegado na p.i. e também do alegado pelo R. Banco 1....
Mais disse a testemunha BB que a reunião terá demorado cerca de meia hora/45 minutos e que foi a única vez que ali se dirigiu a testemunha CC.
No fim tendo o gerente AA pedido para arquivar um documento que identificou como sendo o junto sob doc. 1 com a p.i., para o caso de vir a ser preciso.
Colocou ainda por volta do dia 20 de agosto o primeiro contacto do cliente francês, numa altura em que ainda estava ao trabalho. Daqui e da afirmação de que então ainda não havia cliente específico, pretendendo a recorrente ver demonstrado que a reunião não terá ocorrido em finais de agosto, mas antes em finais de julho de 2018.
Ainda sobre os contactos, agora mantidos com o cliente inglês, disse a testemunha BB inicialmente que recebeu o primeiro mail, enviado a 29/08. Confrontada, porém, com o facto de ter dito que nessa data estava de férias, respondeu “pois estava”, justificando então que depois foram enviados outros mails por neste caso ter demorado mais a confirmar a encomenda.
Tanto que a proforma só foi enviada a novembro.
Dito isto, nenhum documento foi junto pela A. demonstrativo de quando se iniciaram os contactos dos clientes em questão (francês e inglês) com a A., nomeadamente os mails trocados nessa fase inicial e que situariam temporalmente estes mesmos contactos (não obstante os posteriores mails com os clientes trocados e juntos aos autos).
O mesmo é dizer que da prova documental não resulta quando tais contactos tiveram início. Sendo o primeiro mail que surge relacionado com os contactos com o cliente francês datado de 14/09.
Com data anterior constando apenas o mail datado de 10/09 da testemunha BB enviado para o R. Banco 1..., via seu funcionário CC, a declarar que a A. envia os documentos necessários a iniciar o primeiro “seguro de crédito”.
Tão pouco consta qualquer prova documental que sustente quer a versão da A. quer a versão da R. quanto a quem teve a iniciativa da marcação da reunião e assim o respetivo motivo.
Restam, neste contexto a prova testemunhal e as declarações de parte, a ser apreciadas e valoradas livremente pelo tribunal, conjugadas com circunstancialismo temporal que, não obstante, os documentos juntos aos autos e mencionados sinalizam.
A prova testemunhal, nos termos acima assinalados foi entre si contraditória, de um lado estando a testemunha do R. CC e a testemunha DD a afirmarem que a reunião foi marcada a pedido do gerente da A. e já tendo em vista saber mais sobre os seguros de crédito.
De outro lado tendo a versão do gerente da A., único que esteve na reunião, e de sua irmã e gerente que sabe o que este lhe relatou por não ter estado presente e ainda a testemunha BB que igualmente afirmou ter sido marcada a reunião a pedido da gestora DD para apresentar o novo gestor CC e que tal reunião não poderia ter ocorrido a 30/08 por estar então de férias. Sendo certo que a presença da testemunha na receção foi confirmada quer pela testemunha CC quer pelo gerente AA.
À data em que foi enviado o mail de 10/09 já teriam de ter sido negociados todos os termos do negócio com o cliente francês, uma vez que no pedido de análise já é identificado (necessariamente) o valor a garantir e anexada fatura proforma datada de 07/09/2018. Atendendo às regras da lógica e experiência, bem como ao declarado cuidado com que a A. negoceia (assim o afirmaram em declarações os gerentes da A. e a testemunha BB), implica a data do envio do mail de 10/09 que tais contactos se teriam iniciado necessariamente e no mínimo em agosto.
Esta relação temporal credibiliza o depoimento da testemunha CC de que a reunião teria sido agendada a pedido da A. – no que foi corroborado pelo depoimento da testemunha DD, acima mencionado - e tendo já em vista obter mais informações sobre o seguro de crédito, atendendo a que o cliente Francês teria declarado não aceitar pagar adiantado nem trabalhar com cartas de crédito, tendo sido o mesmo a sugerir seguro de crédito (de acordo com as declarações dos gerentes da autora).
Nada demonstra ainda a exata data em que a testemunha BB iniciou o gozo de suas férias na data pela mesma indicada.
As versões divergentes foram apreciadas e valoradas pelo tribunal a quo, o qual beneficiou da imediação e oralidade.
O seu juízo neste campo, perante o exposto, não evidencia erro de julgamento que imponha decisão diversa quanto ao decidido sobre o ponto 5 dos factos provados. Bem como sobre o ponto 1º dos factos não provados.
Antes estando contido dentro das regras da lógica e da experiência comum no processo valorativo e justificativo seguido pelo tribunal a quo.
Motivo por que se entende ser de manter o decidido quanto a estes pontos factuais – 5 dos factos provados e primeiro dos factos não provados.
Em segundo lugar pugnou a recorrente pela alteração da redação dada aos pontos 33, 35, 37 e 38 dos factos provados.
Estes pontos respeitam à comunicação, informação e esclarecimentos prestados pelo R. Banco 1... à A. (através do seu funcionário) sobre o contrato de seguro de crédito a que a A. veio a aderir e documentos à mesma entregues. Na altura ou posteriormente.
Uma vez mais inexiste qualquer prova documental que demonstre o momento [nas relações pré-contratuais] em que à A. foi dado a conhecer/se foi dado a conhecer, as coberturas e exclusões do contrato, bem como a abrangência e minúcia de tal comunicação, com exceção do que consta do doc. 1 junto à p.i..
O que da prova documental se consegue inferir é, de um lado e por reconhecimento da A. que aquando da reunião havida com CC o mesmo lhe entregou o power point que corresponde ao doc. 1 junto com a pi.
Documento intitulado Soluções Para a Cobertura de Operações Individuais Banco 1...-A... / Segure as suas vendas fatura a fatura.
Constando deste documento (entre o mais):
- cobertura fatura a fatura sem necessidade de cobrir toda a carteira de clientes;
- “cobertura de risco de crédito/cobrança no mercado interno ou no mercado externo”.
- “proteção sobre o risco de incumprimento por parte dos devedores em situação de insolvência ou mora”;
- “informação atualizada sobre potenciais clientes, industrias e países”;
- riscos cobertos / Venda segura e Exportação segura
“falência ou insolvência do Cliente (importador)
(...)
Atrasos de pagamento (mora);
% cobertura – garantia de 85% a calcular sobre o plafond atribuído pela A...;
Sendo ainda indicado neste documento as caraterísticas da solução como prémio mínimo; período de cobertura e período de mora; prazo de pagamento da indemnização e prejuízo mínimo indemnizável. Ainda custos de análise de risco e de abertura de processo de cobrança; bem como taxa de prémio.
Ou seja, deste documento resultam identificadas concretas coberturas visadas pelo contrato apresentado, bem como concretas obrigações/direitos respeitantes quer à seguradora quer ao segurado.
Do mesmo não constam, todavia as exclusões. Nem condições às coberturas aplicáveis para a sua eficácia.
A testemunha CC afirmou ter levado aquando da reunião que teve com a A. documentação relativa ao contrato de crédito por saber estar a A. interessada no mesmo.
Nomeadamente tendo levado uma apresentação com informação para dar ao cliente (que corresponde ao doc. 1 já mencionado e reconhecidamente entregue) e ainda pedido de análise (entende-se formulário), bem como nota de informação prévia com condições específicas da apólice e condições particulares. Adicionalmente afirmando ter então entregue as condições gerais e particulares da apólice de seguro, já emitidas por se tratar de um seguro de grupo e que são iguais para todos.
Na medida em que em causa está um seguro de grupo contributivo, do ramo não vida / seguro de crédito à exportação celebrado entre a seguradora A... e o Banco 1... como tomador de seguro, sendo segurados os que viessem a ser identificados nas Declarações de Adesão, é correta a afirmação da testemunha CC de que as condições gerais, particulares e especiais estavam já estariam todas definidas e integradas no contrato (este titulado pela apólice ...).
Afastando por esta via uma grande parte das críticas apontadas pela recorrente à apreciação do tribunal a quo com fundamento na impossibilidade de serem as mesmas e respetiva apólice (cópia) entregues à A. aquando da reunião ocorrida e acima assinalada, por só existir apólice aquando da celebração do contrato.
Acresce ser também de afastar a crítica apontada por referência à segunda adesão celebrada (cliente inglês) a pretexto de uma alegada não validade da apólice após ....
Na verdade, consta das condições particulares (Ata Adicional nº 6 com efeitos declarados a partir de 01/10/2018 e parte integrante da apólice ...) ser o período de vigência da apólice o contido entre as 0 horas do dia 1/01/2018 e as 24 horas do dia 31/12/2018 (vide ponto II destas condições particulares por referência ao artigo 1º nº 1 e 3º das CGA p. 1 de 5). Todavia consta destas mesmas condições gerais e precisamente do artigo 1º nº 3 invocada naquelas condições particulares que “3. A APÓLICE vigora por período de vigência indicado nas Condições Particulares da Apólice e renova-se sucessiva e automaticamente por períodos anuais, ou pelo período indicado nas Condições Particulares se não tiver sido denunciada por qualquer das partes”.
Nenhuma prova / menção / alegação tendo sido feita quanto a eventual denúncia ou efetiva alteração, antes tendo a testemunha CC afirmado que em 2019 eram ainda as mesmas condições e sendo certo que em 2019 a apólice se mantinha em vigor, caso contrário não teria sido aceite a segunda adesão e emitida a respetiva garantia (garantia ... inserta a fls. 119 dos autos e junta pelo R. Banco 1... como doc. 8), é de concluir que eram as mesmas as condições que se mantinham no período que mediou a celebração das duas adesões, afastando assim as críticas da recorrente relativas à não entrega de documentação para a celebração da segunda adesão.
Em causa estava exatamente o mesmo contrato, com as mesmas condições gerais, especiais e particulares. Pelo que a julgar-se provado que aquando da primeira adesão foram cumpridos os deveres de comunicação e informação por parte do mediador, necessariamente os mesmos se considerariam já cumpridos para a segunda adesão ao mesmo contrato.
Tal como e a não ser provado que tais deveres foram cumpridos, respeitando as regras do ónus de prova, daí se inferirá a falta de prova dos mencionados deveres quer para a primeira quer para a segunda adesão.
Neste sentido e com estas limitações, é de afastar as críticas apontadas pela recorrente ao julgado cumprimento do dever de informação por referência à segunda adesão.
Dito isto, assiste razão à recorrente e de forma pertinente na apontada incompatibilidade entre a data da reunião (30/08/2018) e a data em que foi celebrada a ata adicional nº 6 alterando as cláusulas e condições por essa mesma ata alteradas.
Com efeito a data desta ata é de 01/09/2018 com efeitos a partir de 01/10/2018 como parte integrante da apólice ... [vide p. 5 do doc. 29 junto a fls. 113 verso).
Impossibilitando que à data da reunião (30/08) tivessem sido apresentados estes documentos, pelo menos com a versão apresentada nos autos. E outra não foi oferecida nem convocada.
Acresce que a propósito das exclusões a transmitir/transmitidas na mencionada reunião ao gerente da A., afirmou a testemunha CC quando questionado sobre o que em concreto tinha transmitido como excluído do contrato, ter informado que estariam excluídas as situações de fraude.
Tendo no seu depoimento exemplificado como única situação de fraude precisamente a ocorrida com a A., através da usurpação de identidade de outra empresa.
O depoimento desta testemunha não mereceu credibilidade neste campo. Não consta das cláusulas que identificam as exclusões (vide cláusulas 2ª e 3ª nomeadamente) uma qualquer menção a “fraude”.
Existe sim a exclusão do seguro dos créditos contestados pelo cliente nos termos mencionados na cláusula 3ª nº 5 al. f) e com as consequências indicadas no artigo 7º nº 5 das condições gerais [e aliás convocada na carta de resposta enviada pela A... à A.].
O depoimento da testemunha foi sendo construído à medida que lhe eram colocadas as questões e tendo em conta que afirmou levar como apoio a NIP (nota de informação prévia) com base na qual foi falando no contrato e nada sendo dito igualmente nesta NIP sobre “fraude”, associado à já referida incongruência temporal no que respeita aos documentos alegadamente entregues em tal reunião, reforçamos a opinião de que a credibilidade deste depoimento quanto ao em concreto comunicado e informado, para além do que consta no documento de apresentação reconhecidamente entregue à A., está colocada em causa.
Tão pouco existe qualquer prova cabal do envio ou entrega desses mesmos documentos a 19/09/2018. O pedido de análise foi formulado com data de 10/09/2018 e a primeira declaração de adesão foi enviada já a 31/10/2018 (vide doc. 7 e doc. de fls. 36 verso a 38 verso junto com a p.i. e que corresponde ao pedido de adesão relativo à fatura do cliente francês).
Sendo sobre os RR. que incumbia o ónus de fazer prova do que foi à A., previamente à celebração das adesões ao contrato, comunicado, informado e transmitido, assumindo o R. Banco 1... aqui o papel de mediador e, portanto, da entidade que prestou tais informações, entendemos ter sido produzida prova que coloca em causa a credibilidade deste depoimento – único a valorar para a afirmada prestação de informação, no que excede a aceite e constante do já referido documento nº 1.
Implicando a alteração do pontos 33 dos factos provados nos seguintes termos:
Facto provado 33:
“33. Na reunião mencionada em 5 dos factos provados foi apresentado um produto de seguro de crédito intitulado «Segure as suas vendas, fatura a fatura / Soluções para a Cobertura de Operações Individuais Banco 1...-A...» – conforme documento 1 junto com a p.i. e inserto nos autos a fls. 12 v/20”.
Passando, do demais constante deste ponto 33, para os factos não provados o seguinte:
“Na reunião mencionada em 5 dos factos provados foram entregues impressos de Pedido de Análise, Nota de Informação Prévia, bem como as condições Gerais, Especiais e Particulares da Apólice, documentos esses que foram de novo remetidos a 19/09/2018.”
Ainda e perante o analisado e exposto, o ponto 37 dos factos provados passará para os factos não provados.
Por sua vez e quanto ao facto provado 35, em função do já analisado resulta não demonstrado que o envio da documentação em 20/03/2019 de acordo com o mail de fls. 55 verso e que corresponde ao doc. 28 junto com a p.i., constituía uma “segunda via” ou melhor dizendo um repetido envio da mesma documentação já antes enviada.
De notar que o mail apenas demonstra quando foi enviada a documentação, não quando foi pedida. Tendo em 21/03/2019 a A. tenha acusado a sua receção (vide doc. de fls. 56).
Tal será também alvo de retificação em conformidade.
A implicar a alteração da redação dada ao ponto 35 dos factos provados, nos seguintes termos:
Facto provado 35:
“35. A 20/03/2019 o R. Banco 1... enviou à A., via email, as condições particulares da apólice e Nota de Informação Prévia, cuja receção a A. acusou a 21/03/2019”.
Finalmente e quanto ao ponto 38 dos factos provados, em causa está a assinatura aposta pela A. em diversa documentação.
Assinaturas (onde as mesmas constam) que a A. não impugnou de falsas.
A validade de tal clausulado é questão diferente a ser abordada em sede de subsunção jurídica e perante o demais julgado provado.
Mas no que respeita à menção de que a A. assinou os documentos que foram juntos aos autos e dos quais constam declarações à mesma imputadas, não merece censura o constante deste facto provado, na medida em que não foi invocada a falsidade da assinatura.
A questão pertinente prende-se, ainda assim, com o rigor da redação do ponto ora em análise no confronto com os documentos juntos aos autos.
Efetivamente não consta a aposição da assinatura da A. em “apólices”.
Consta sim a sua assinatura:
- nos pedidos de análise (prévios) – vide pedido de análise de 10/09/2018 a fls. 21 para a primeira adesão onde consta a declaração do banco de que a pedido do cliente lhe facultou os documentos que regulam o Seguro e se designam por apólice de seguro; bem como a NIP e demais informações em tal pedido constantes e pedido de análise de 13/12/2018 para a segunda adesão de idêntico teor a fls. 43 verso);
- na declaração de adesão a fls. 36 verso a 37 verso datada de 31/10/2018 relativa ao primeiro pedido, onde consta mencionada uma declaração da A. / segurada de ter “conhecimento das Condições Gerais, Especiais e Particulares da Apólice, que regem o referido contrato de seguro de créditos, contratado pelo Banco 1..., S.A., a que pretende aderir, anexas a esta declaração, tendo-lhe sido prestados todos os esclarecimentos sobre o respetivo funcionamento, incluindo as condições em que há lugar ao direito a indemnização”; idêntica menção de declaração nos mesmos termos constando para a segunda declaração de adesão, junta a fls. 117 verso a 118 verso e datada de 13/02/2019;
- no pedido de adesão igualmente subscrito pela A. com data de 31/10/2018 junto a fls. 109 verso consta idêntica menção de declaração do segurado (A.) de que lhe foram dadas a conhecer “explicadas e analisou atentamente todas as condições do seguro, incluindo especificadamente todas as coberturas contratadas e respetivas exclusões, limitações, obrigações que lhe são impostas e os direitos que lhe assistem em caso de sinistro, tudo nos termos do disposto na Apólice e na Nota de Informação Prévia”; idêntico pedido de adesão e menção de declaração constando para o segundo pedido de adesão junto a fls. 117 e datado de 13/02/2019.
A menção de declaração de conhecimento imputada à A. consta nestes últimos dois tipos de documentos.
Impõe-se assim a retificação da redação dada a este ponto factual 38, por forma a do mesmo constar – em conformidade com a prova documental produzida:
Facto provado 38:
“A A. assinou os pedidos de adesão e as declarações de adesão referentes aos dois créditos à exportação a que se referem os factos provados 7 e 16, nos quais constam mencionadas as seguintes declarações:
- nos primeiros que lhe foram dadas a conhecer “explicadas e analisou atentamente todas as condições do seguro, incluindo especificadamente todas as coberturas contratadas e respetivas exclusões, limitações, obrigações que lhe são impostas e os direitos que lhe assistem em caso de sinistro, tudo nos termos do disposto na Apólice e na Nota de Informação Prévia”;
- e nas segundas ter “conhecimento das Condições Gerais, Especiais e Particulares da Apólice, que regem o referido contrato de seguro de créditos, contratado pelo Banco 1..., S.A., a que pretende aderir, anexas a esta declaração, tendo-lhe sido prestados todos os esclarecimentos sobre o respetivo funcionamento, incluindo as condições em que há lugar ao direito a indemnização”.
Nos termos supra expostos, decide-se julgar parcialmente procedente a impugnação deduzida à decisão de facto.
*
***
3) Do erro na aplicação do direito.***
Tendo presentes as alterações introduzidas na decisão de facto, cumpre apreciar de direito, relembrando que o objeto do recurso é delimitado pelas conclusões do recorrente, não obstante e sem prejuízo do limite imposto pelo artigo 609º quanto ao objeto e quantidade do pedido, não estar o tribunal vinculado às alegações das partes no tocante à indagação, interpretação e aplicação das regras de direito [vide artigo 5º nº 3 do CPC].
Por útil à apreciação das questões que nos foram colocadas, deixamos aqui uma síntese do pedido e causa de pedir formulados pela autora, ora recorrente.
A A. formulou a condenação do R. Banco 1... a pagar-lhe a quantia de € 96.156,68 acrescida de juros de mora vincendos desde a citação e até integral e efetivo pagamento.
Tendo posteriormente feito intervir por via de incidente de intervenção principal provocada a R. A... “a fim de fazer valer os seus interesses na presente ação, atenta a causa de pedir e pedido”.
Como fundamento do pedido formulado alegou:
- Ter outorgado duas adesões ao contrato de seguro de crédito à exportação, na sequência da apresentação que o R. Banco 1... fez desse mesmo contrato, atuando o R. como tomador de seguro e intermediário da entidade seguradora “A...”;
- Seguradora que após a apresentação das ameaças de sinistro que formulou não aceitou a sua responsabilidade [suspendendo os processos de sinistro] com base em cláusulas que lhe não foram comunicadas, informadas ou explicadas perante o não pagamento das clientes da autora – [concretamente tendo a seguradora A... convocado na carta em que informa a suspensão da verificação do sinistro, o previsto nos artigos 7º I, nº 5 e artigo 3º nº 5 al. f) das Condições Gerais da Apólice em conjugação com o disposto no artigo 4º nº 1 das Condições Especiais].
Cláusulas das quais só teve conhecimento 6 meses após a celebração do contrato de seguro de crédito à exportação – nomeadamente “Condições particulares / Ata Adicional nº ...” e “Nota de Informação prévia / Condições Especiais/ Condições Gerais”. Tendo esta documentação sido enviada pelo R. na sequência de explicações que ao mesmo solicitou perante a resposta da A..., sem qualquer informação adicional explicativa quanto às condições da apólice.
Só nessa altura tendo tomado conhecimento das reais coberturas e exclusões da apólice que havia contratado;
- O tomador do seguro estava obrigado a informar o segurado dos vários elementos essenciais à celebração do contrato o que não fez;
- A cláusula constante da declaração de adesão de que o dever de informação foi cumprido é abusiva e nula (vide artigos 56º e 57º da p.i.);
- O clausulado ao abrigo do qual foi escusado o cumprimento é abusivo, nulo e a excluir do contrato (vide artigos 73º a 76º da p.i.);
Assim concluindo dever ser “aplicada à situação chamada à colação as condições da apólice do seguro do contrato, como se estivesse normal e regularmente abrangida, sendo a autora ressarcida nos mesmos termos em que o seria se a apólice fosse aplicável, vendo os seus prejuízos ressarcidos em 85% pelo seguro contratado, traduzido no montante global de EUR 96.156,68” (artigo 81º da p.i.);
- Não tendo o R. cumprido com o seu dever de informação é responsável pelos danos sofridos pela Autora e cujo pagamento peticiona do R., como se a situação estivesse abrangida pelo seguro, ou seja, sendo ressarcida em 85% pelo seguro contratado.
*
A cláusula que a recorrente invoca dever ser considerada nula, por abusiva - constante da declaração de adesão e ao abrigo da qual o R. afirmou ter cumprido o seu dever de informação - é do seguinte teor:“o segurado declara que tomou conhecimento das Condições Gerais, Especiais e Particulares da Apólice, que regem o referido contrato de seguro de créditos, contratado pelo Banco 1..., S.A., a que pretende aderir, anexas a esta declaração, tendo-lhe sido prestados todos os esclarecimentos sobre o respetivo funcionamento, incluindo as condições em que há lugar ao direito a indemnização” – vide o alegado em 56 a 58 e 75 a 78 da p.i..
Esta cláusula corresponde à reprodução das “Declarações finais” inseridas na “Declaração de Adesão à Apólice”, constante da p. 3 dessa mesma declaração in fine [e que o Banco 1... juntou devidamente assinada com a sua contestação, tendo por referência as duas adesões / contratos celebrados – inseridas a fls. 110 e 111 para o cliente Francês “B...”, com data de assinatura em 31/10/2018 e a fls. 117 verso a 119 verso para o cliente inglês “C...”, com data de assinatura de 13/02/2019].
Desde já se acrescenta que similar menção a declaração de conhecimento, explicação e análise atenta “de todas as condições do seguro, incluindo especificadamente todas as coberturas contratadas e respetivas exclusões, limitações, obrigações que lhe são impostas e os direitos que lhe assistem em caso de sinistro, tudo nos termos do disposto na apólice e na Nota de Informação Prévia” consta dos dois pedidos de adesão assinados pela A. recorrente com as mesmas datas de 31/10/2018 e 13/02/2019 (vide fls. 109 verso por referência ao cliente Francês e fls. 117 por referência ao cliente inglês) [o que corresponde em suma à alteração introduzida no ponto 38 dos factos provados].
A recorrente invocou a nulidade das cláusulas que identificou, para tanto convocando o regime das cláusulas contratuais gerais (ccg), constante do DL 446/85 de 25/10.
Invocou ainda não ter o R. tomador do seguro transmitido nem explicado a situações abrangidas e excluídas da apólice, em cumprimento do disposto no artigo 78º da LCS.
As duas adesões ao contrato de seguro de crédito identificado nos autos e convocadas pela recorrente subsumem-se ao contrato de seguro de grupo, na modalidade contributivo, do ramo não vida – crédito à exportação.
Este por força do previsto nos artigos 5º nº 2 b) e 8º al. n) e 12º da Lei 147/2015 de 09/09 é qualificável como seguro de grandes riscos, já que o tomador de seguro, o aqui R. Banco 1... exerce a título profissional uma atividade comercial e o risco está relacionado com tal atividade (vide al. b) do artigo 5 nº 2 citado).
E enquanto tal, é-lhe aplicável a norma contida no artigo 22º da LCS, nº 4 – norma esta convocada por ambas as recorridas - da qual decorre que o dever especial de esclarecimento do tomador de seguro por parte do segurador antes da celebração do contrato e quando o meio de contratação o permita ali previsto nos nºs 1 a 3, relacionado com a complexidade da cobertura e o montante do prémio a pagar ou capital seguro ou o meio de contratação é afastado para os contratos relativos a grandes riscos ou em cuja negociação ou celebração intervenha mediador de seguros, sem prejuízo dos deveres específicos que sobre este impendem nos termos do regime jurídico de acesso e de exercício de tal atividade de mediação de seguros[4].
Na base desta exceção está, para a primeira situação dos contratos relativos a grandes riscos, o afastamento da presunção de desproteção do tomador de seguro subjacente à previsão do dever especial de esclarecimento. E para o segundo, relativo à intervenção de mediador de seguros, a aplicação do regime específico da mediação de seguros [à data da celebração das adesões o DL 144/2006 de 31/07, entretanto revogado pelo artigo 15º da Lei 7/2019 de 16/01].
Note-se que a presunção de desproteção que é afastada quando se fala em contratos relativos a grandes riscos é relativa ao tomador de seguro, ou seja o Banco 1... e não o segurado aqui A., pois é o primeiro quem, a título profissional, exerce atividade comercial relacionada com o risco de crédito que o seguro visa assegurar.
O R. Banco 1... atuou, contudo, enquanto mediador de seguros, tal como expressamente consta dos pedidos de análise juntos aos autos em que isso mesmo consta como informado pelo banco ao cliente. Pelo que à relação contratual estabelecida é também aplicável a segunda parte do preceito, atenta a aplicação dos deveres específicos que sobre o mediador recaíam na negociação e celebração das adesões em causa.
Dito isto, facto é que a não aplicação do dever especial de esclarecimento previsto no artigo 22º por parte do tomador de seguro aos contratos relativos a grandes riscos nos termos do nº 4 deste mesmo artigo, não afasta os deveres gerais de informação previstos nos artigos 18º a 21º da LCS (com as necessárias adaptações) - assim o prevê expressamente o nº 1 do artigo 78º[5].
Nem os deveres especiais relativos a este tipo de contrato e na mesma LCS previstos.
Este tipo de contrato é também regulado pelas disposições legais previstas nos artigos 76º a 85º, 86º a 90º (enquanto seguro de grupo contributivo) e 161º da LCS (aprovado pelo DL 72/2008 de 16/04).
Com a publicação do DL 72/2008 de 16/04, foram introduzidas regras especiais disciplinadoras do contrato de seguro de grupo, das quais o legislador realçou (no seu preâmbulo) “Nos contratos de seguro de grupo em que os segurados contribuem para o pagamento, total ou parcial, do prémio, a posição do segurado é substancialmente assimilável à de um tomador do seguro individual. Como tal, importa garantir que a circunstância de o contrato de seguro ser celebrado na modalidade de seguro de grupo não constitui um elemento que determine um diferente nível de proteção dos interesses do segurado e que prejudique a transparência do contrato.”
É o que resulta do previsto nos artigos 78º, 87º e 89º da LCS. Os quais disciplinam (os dois primeiros) o dever de informar, sem prejuízo das regras gerais dos artigos 18º a 21º aplicáveis com as necessárias adaptações tal como expresso no nº 1 do artigo 78º.
Artigo 78º nº 1 que impõe a obrigatoriedade de o tomador de seguro informar os segurados sobre as coberturas contratadas e suas exclusões; obrigações e direitos em caso de sinistro, bem como sobre as alterações ao contrato, em conformidade com um espécimen elaborado pelo segurador.
A que acrescem os deveres especiais (para o caso deste seguro contributivo) previstos no artigo 87º da LCS.
Do previsto no artigo 89º resulta ainda a obrigatoriedade de constarem da declaração de adesão a seguro de grupo contributivo todas as “condições que, em circunstâncias análogas, deveriam constar de um seguro individual”.
Por outro lado, resulta do nº 3 do acima citado artigo 78º recair o ónus de prova das informações fornecidas sobre o tomador, sem prejuízo de poder ser previsto que tal dever recaia sobre o segurador (vide nº 5 do mesmo artigo).
Em caso de incumprimento dos deveres de informar, recaindo sobre aquele que viola tal dever (artigo 79º), a responsabilidade civil nos termos gerais.
Por força do previsto nestes artigos, resulta não estar o R. Banco 1... mediador exonerado dos deveres de comunicação e informação antes mencionados.
Nem, como melhor veremos em seguida, do previsto no artigo 78º da LCS não resulta o afastamento da seguradora do seu dever de informar. Restringindo-se o alcance deste artigo 78º às relações entre seguradora e tomador (o aqui R. Banco 1...)[6].
Tendo presente as obrigações de informação que sobre o tomador de seguro recaem neste tipo de seguro de grupo contributivo, discutiu-se na jurisprudência se este incumprimento é ou não oponível à seguradora, nomeadamente perante a dificuldade de conciliar o previsto neste artigo 78º da LCS relativo aos grupos de seguro contributivo com o regime das cláusulas contratuais gerais.
E tendo sido firmadas duas posições, tem o STJ vindo a aderir de forma mais expressiva à corrente que assumimos também como nossa de manter-se a seguradora vinculada aos deveres de comunicação e informação consagrados no regime das ccg; sendo-lhe ainda oponível o incumprimento por parte do tomador de seguro dos deveres de informação e comunicação que sobre ele recaem nos termos e para os efeitos previstos pelo DL 446/85.
Neste sentido decidiu-se no Ac. do STJ de 29/11/2016, nº de processo 1274/15.8T8GMR.S1, in www.dgsi.pt, no qual se justificou este entendimento com a necessidade de proteger o aderente, bem como o equilíbrio das partes no contrato. Contrato no qual o aderente/segurado que não foi informado das cláusulas de exclusão do contrato pelo tomador, se vê surpreendido com a posição assumida pela seguradora que declina a responsabilidade de assumir o sinistro, para tanto convocando essas mesmas cláusulas não comunicadas.
Como neste aresto é mencionado, citando uma outra decisão do STJ de 14/04/2015, nº de processo 294/2002.E1.S1 em que em causa estava um seguro de grupo do ramo vida: «Os seguros causa, seguros de grupo do ramo vida, são contratos de adesão sendo que a sua peculiar natureza e processo de formação postulam uma relação trilateral que se constitui em dois momentos: “Num primeiro momento, é celebrado um contrato entre a seguradora e o tomador do seguro e, num segundo momento, concretizam-se as adesões dos membros do grupo. O contrato de seguro é predisposto pela seguradora e pelo tomador e são estas entidades que modelam o seu conteúdo: o segurado, por virtude de um vínculo que o liga ao tomador, limita-se a aderir ao contrato objeto de predisposição”
(...)
O aderente não pode ser concebido, nestes casos, como um mero terceiro totalmente alheio à relação contratual entre as partes do contrato de seguro, como resulta, aliás, de várias considerações: em primeiro lugar, e ainda que esta não seja a mais importante, porque das próprias declarações desses terceiros é que resultará o complexo de riscos assumidos pelo segurador, já que são eles as pessoas seguras; em segundo lugar, porquanto a própria atuação do segurador desempenha um papel relevante na formação do vínculo entre o tomador do seguro e o aderente, como resulta hoje muito claro do artigo 86.º da LCS (que, em todo o caso, só entrou em vigor a 1 de Setembro de 2009); e, finalmente, e sobretudo, do facto de que no seguro de grupo contributivo é o “terceiro” aderente quem assume o dever de pagar, no todo ou em parte, o prémio.
(...)
A interpretação que protege o consumidor, como parte mais fraca, deverá considerar que, nos casos em que tiver sido demandada na ação a seguradora, mas nela tenha intervindo o Banco tomador do seguro, e não conseguindo este (nem aquela, diga-se) provar que cumpriu o ónus de informar o aderente do contrato de seguro de grupo, ante a dialética discussão, é oponível pelo aderente, que para nada contribuiu nem violou o contrato, a falta de cumprimento do ónus de informação, e, consequentemente, deve ser excluído o clausulado em relação ao qual o tomador do seguro violou o dever de informação.”
Assim concluindo (como no Ac. citado de 14/05/2015):
“O ato de adesão do segurado em relação às condições do contrato de seguro consubstancia uma manifestação de vontade de que é contraparte a seguradora, o que permite atribuir ao aderente uma proteção equivalente à do segurado num contrato de seguro individual, aplicando-se o DL n.º 446/85, de 25/10 para regular as relações entre o segurado e a seguradora e que os deveres de comunicação e esclarecimento, na íntegra, do conteúdo negocial estão previstos nos arts. 5.º e 6.º do DL 446/85 e resultam diretamente do princípio da boa fé contratual consagrado no art. 227.º do Código Civil, estendendo-se a todas as partes dos contratos que tenham poder de impor cláusulas negociais ao consumidor.”»
O enquadramento do contrato entre as partes celebrado como seguro de grandes riscos, in casu seguro de grupo contributivo do ramo não vida – crédito à exportação celebrado entre empresas, não afasta pelo exposto a aplicação ao mesmo do regime das cláusulas contratuais gerais[7] (ccg) convocado pela recorrente, garantia da não diferenciação no nível de proteção dos interesses do segurado desta modalidade de seguro a que o legislador aludiu no preâmbulo da LCS acima citado.
Entendimento que sai reforçado pelo disposto no artigo 89º da LCS, o qual determina, como já referido que da declaração de adesão devem constar todas as condições que, em circunstâncias análogas, deveriam constar de um seguro individual.
E consequentemente, não tendo a seguradora também demandada logrado provar, nem o tomador de seguro, que foram observados por este os deveres de comunicação e informação em relação às cláusulas contratuais gerais de que se pretende prevalecer a seguradora, são oponíveis a esta última as consequências advenientes do incumprimento de tais deveres nos termos e para os efeitos previstos pelo DL 446/85.
Em causa está claramente um contrato de adesão às condições do contrato previamente elaboradas na sua quase totalidade e tal não vem sequer questionado, como tal lhe sendo aplicáveis as normas do regime das ccg.
Assente a aplicação ao contrato entre as partes celebrado do regime das ccg e enquadrado o mesmo no contrato de seguro contributivo, do ramo não vida – contrato de crédito à exportação- cumpre apreciar as consequências da não demonstrada comunicação e informação das condições gerais, particulares e especiais por parte da tomadora de seguro e mediadora, para além do constante no doc. 1 mencionado em 33 dos factos provados.
Mais concretamente e em função do pedido formulado pela autora, da não informação das cláusulas ao abrigo das quais foi escusado o cumprimento.
Ainda e previamente aferir da validade da cláusula constante do pedido de adesão de que o dever de informação foi cumprido, é abusiva e nula.
A cláusula que a recorrente invoca dever ser considerada nula, por abusiva - constante da declaração de adesão (2) e ao abrigo da qual o R. afirmou ter cumprido o seu dever de informação - é do seguinte teor:
“o segurado declara que tomou conhecimento das Condições Gerais, Especiais e Particulares da Apólice, que regem o referido contrato de seguro de créditos, contratado pelo Banco 1..., S.A., a que pretende aderir, anexas a esta declaração, tendo-lhe sido prestados todos os esclarecimentos sobre o respetivo funcionamento, incluindo as condições em que há lugar ao direito a indemnização” – vide o alegado em 56 a 58 e 75 a 78 da p.i..
Esta cláusula corresponde à reprodução das “Declarações finais” inseridas na “Declaração de Adesão à Apólice”, constante da p. 3 dessa mesma declaração in fine [e que o Banco 1... juntou devidamente assinada com a sua contestação, tendo por referência as duas adesões / contratos celebrados – inseridas a fls. 110 e 111 para o cliente Francês “B...”, com data de assinatura em 31/10/2018 e a fls. 117 verso a 119 verso para o cliente inglês “C...”, com data de assinatura de 13/02/2019].
Idêntica cláusula constando, como já referido, de declaração de conhecimento, explicação e análise atenta “de todas as condições do seguro, incluindo especificadamente todas as coberturas contratadas e respetivas exclusões, limitações, obrigações que lhe são impostas e os direitos que lhe assistem em caso de sinistro, tudo nos termos do disposto na apólice e na Nota de Informação Prévia” dos dois pedidos de adesão assinados pela A. recorrente com as mesmas datas de 31/10/2018 e 13/02/2019 (vide fls. 109 verso por referência ao cliente Francês e fls. 117 por referência ao cliente inglês) [o que corresponde em suma à alteração introduzida no ponto 38 dos factos provados].
As cláusulas em questão, inseridas tanto na declaração de adesão (2) como nos pedidos de adesão (2) são elas próprias ccg como o evidencia a sua integração em formulário tipo emitido pela seguradora e com identificação conjunta do tomador de seguro aqui R. Banco 1....
Formulário esse na integra pré-preenchido e apenas a final assinado pelo interessado na adesão (aqui A.), no caso do pedido de adesão.
Formulário que em letra destacada tem o título “Pedido de Adesão” e “Seguro de Créditos Exportação Segura”, após sendo constituído por uma série de alíneas e números em letra pequena e sem qualquer destaque para o que corresponde à declaração do ainda “cliente” do Banco 1... de ter tomado conhecimento de todas as condições do seguro incluindo coberturas e exclusões não anexas (nem com menção a tal anexação ou entrega)].
Formulário que no caso da “Declaração de Adesão” é composto por 3 folhas e onde com exceção da identificação das partes na operação a segurar, ou seja a venda (vendedor aqui A. e comprador, cliente da 1ª) contida na 1ª folha e identificação da operação e garantia na 2ª folha, tem tudo o demais igualmente pré-preenchido (para além da referência que infra deixamos quanto à p. 3).
Em letra destacada tendo entre o mais na p. 1 o título de “Declaração de Adesão à Apólice” / Seguro de Créditos Exportação Segura (...); com destaques a negrito para “Declaração de Adesão e Identificação do Segurado” e em especial destaque - obrigação de o declarante declarar todas as circunstâncias que conheça e sejam relevantes para que a A... possa proceder à apreciação dos riscos a segurar mesmo que não incluídas no questionário abaixo (...)
Na p. 3 tendo em destaque o título “Cessão do direito à Indemnização” com uma quadrícula para assinalar com cruz, no caso assinalado como negativo.
E num segmento final sob a epígrafe “Declarações Finais” também em negrito este título, mas com menor destaque que os anteriores, constando então a declaração do segurado de que tomou conhecimento das condições gerais, especiais e particulares da apólice que regem este contrato e anexas à declaração. Seguida no final da assinatura do segurado.
A anexação mencionada não está demonstrada. O teor de tais cláusulas não está inserido no documento que como referido está paginado de 1 a 3.
O mesmo é dizer que uma declaração com a relevância da que está em análise passaria despercebida a um contratante normal colocado na posição do real declarante.
Note-se que o documento é na sua base uma declaração de adesão à apólice no segundo caso e no primeiro um pedido de adesão.
Nos termos do artigo 5º da ccg:
“1 - As cláusulas contratuais gerais devem ser comunicadas na íntegra aos aderentes que se limitem a subscrevê-las ou a aceitá-las.
2 - A comunicação deve ser realizada de modo adequado e com a antecedência necessária para que, tendo em conta a importância do contrato e a extensão e complexidade das cláusulas, se torne possível o seu conhecimento completo e efetivo por quem use de comum diligência.
3 - O ónus da prova da comunicação adequada e efetiva cabe ao contratante que submeta a outrem as cláusulas contratuais gerais.”
E a consequência da sua não comunicação é a exclusão dos contratos singulares nos termos do artigo 8º al. a). Idêntica exclusão derivando das situações em que as cláusulas, pelo contexto em que surjam, pela epígrafe que as precede ou pela sua apresentação gráfica, passem despercebidas a um contratante normal, colocado na posição do contratante real (al. c) do mesmo artigo 8º).
As cláusulas em causa, de declaração de conhecimento nestes documentos inseridas, para que legitimamente pudessem ver-lhe reconhecido o valor probatório pretendido pelas recorridas, deveriam pela sua importância no mínimo ter idêntico destaque e evidência como os demais títulos principais nestes documentos inseridos. E deveriam fazer-se acompanhar dessas mesmas cláusulas.
E mesmo que valessem como princípio de prova do conhecimento e comunicação declarado, este não ficou demonstrado[9].
Princípio de prova que se entende não ser de considerar, sob pena de permitir uma inversão quanto ao ónus de prova que recai sobre aquele que faz uso destas cláusulas.
Consequentemente e abrigo do disposto no artigo 8º al. c) do DL 446/85 entende-se ser de considerar as cláusulas referidas no ponto 38 dos factos provados excluídas das declarações de adesão e pedido de adesão em que constam, nos termos da citada disposição legal.
Procedente a primeira pretensão da recorrente, cumpre apreciar a segunda.
Perante os factos provados e não provados, está demonstrado que nem o tomador de seguro nem a seguradora, nos autos igualmente demandada, lograram provar que à aderente e segurada A. foram entregues e ou comunicadas as cláusulas contratuais constantes das condições gerais, especiais e particulares, com exceção do constante no documento 1 mencionado em 35 dos factos provados.
O que está provado em termos de informação é que à A. foi apresentado o seguro de acordo com o constante do documento 1 junto aos autos.
E neste constam indicadas as seguintes soluções para Cobertura de Operações Individuais, assim indicadas identificadas:
Caraterísticas
Venda Segura e Exportação Segura
- seguros exclusivos para cliente Banco 1... e únicos em Portugal
- permitem cobrir o risco de não pagamento em operações individuais de bens e serviços no mercado interno e externo, ou seja, fatura a fatura
(...)
Riscos cobertos
- Falência ou insolvência do Cliente (importador)
(...)
- Atrasos de pagamento (mora)
% de Cobertura
- Garantia de 85% a calcular sobre o plafond atribuído pela A...
Ainda sendo indicados: âmbito geográfico; prazos médios de análise de risco e operações não elegíveis; custos de análise de risco e de abertura de processo de cobrança, bem como custos de prémio e taxa de prémio; período de cobertura e de mora (até 120 dias); prazo de pagamento e prejuízo mínimo indemnizável.
Para além destes elementos, em especial no que concerne a coberturas nada mais consta. Tal como nada consta quanto a exclusões de cobertura.
Frisa-se aqui a singela menção neste documento em que constam identificados seguradora e tomador de seguro – quando confrontada com o teor das cláusulas constantes dos artigos 7º I, nº 5 e artigo 3º nº 5 al. f) das Condições Gerais da Apólice e artigo 4º nº 1 das Condições Especiais – à cobertura de atrasos de pagamento (mora) sem limitação ou referência à contestação do crédito.
Informação essencial à decisão de contratar do cliente/segurado.
Servindo de base à apresentação do produto, não se compreende como no mesmo apenas são mencionadas as coberturas, sem qualquer menção a exclusões ou mesmo limitações na cobertura da afirmada mora / atraso no pagamento.
Em causa o previsto nos artigos 7º I, nº 5 e artigo 3º nº 5 al. f) das Condições Gerais da Apólice em conjugação com o disposto no artigo 4º nº 1 das Condições Especiais, cujo teor aqui reproduzimos:
Das condições gerais.
- Sob a epígrafe “Créditos Seguros”, no nº 5 do artigo 3º determina-se que ficam excluídos do seguro:
“...
f) os créditos contestados ou impugnados pelos clientes relativamente aos quais não tenha sido feita prova, por decisão judicial ou outro meio com igual relevância jurídica, da sua existência ou exigibilidade;”
- Por sua vez o artigo 7º I, nº 5, sob a epígrafe “Sinistro e Indemnização”
“I- Verificação do Sinistro”, disciplina no seu nº 5 que “No caso de impugnação dos Créditos pelo Cliente ou suscitando-se dúvidas sobre a sua existência, exigibilidade ou titularidade, a verificação do sinistro suspende-se até que o Segurado comprove, designadamente por decisão judicial ou arbitral, o seu direito”.
Das condições especiais Apólice Seguro de Créditos Exportação Segura.
Sob a epígrafe “Verificação do sinistro, prejuízos indemnizáveis e pagamento da indemnização”, dispõe o nº 1 deste mesmo artigo:
“Os deveres e ónus previstos no artigo 7º das Condições Gerais da apólice em matéria de verificação de sinistro constituem, nesta apólice, deveres e ónus dos Segurados, sem prejuízo da sua execução pelo Tomador do Seguro”.
Em causa estão, portanto, as cláusulas ao abrigo das quais a seguradora declinou a sua obrigação de indemnizar, ainda que condicionada à prova do direito de crédito, nomeadamente por via judicial, nos termos da comunicação enviada à A..
Excluídas do contrato estas cláusulas, por não comunicação, resta apreciar se com base na cobertura que à A. foi dado a conhecer como consta dos factos provados, tem a A. direito a ver-se ressarcida dos valores peticionados.
Excluídas nos termos do artigo 8º cláusulas do contrato entre as partes celebrado, vigoram na parte afetada as normas supletivas legais (vide artigo 9º do DL 446/85). A que importa recorrer.
Está julgado provado que a A. enviou as encomendas que lhe foram efetuadas para clientes que identificou nas faturas – vide factos provados 9 e 10 e 15 a 19.
Igualmente está provado que os identificados destinatários das encomendas não procederam ao seu pagamento – vide factos provados 11/12 e 20/21.
Mais está provado que as entidades identificadas como clientes negaram ter efetuado ou recebido as encomendas – vide factos provados 42 e 47.
Tendo ambas alegado usurpação da sua identidade por terceiros desconhecidos.
Ou seja, não vem questionado que a A. de acordo com as faturas que emitiu procedeu aos fornecimentos solicitados, remetendo as mercadorias respetivas sem que tenha recebido o pagamento por tais fornecimentos.
O que está em causa é não terem sido, alegadamente, os destinatários de tais mercadorias efetivamente as entidades identificadas nas faturas.
Sendo alegado (por parte das empresas identificadas e que na realidade existem) que ocorreu usurpação por parte de terceiros desconhecidos e assim que as mesmas nada devem, consequentemente não pagando.
Neste contexto as RR. defendem nada terem a pagar ao abrigo de clausulado considerado excluído. Clausulado que legitimaria a suspensão do pagamento enquanto o crédito se mantivesse litigioso.
É certo que o artigo 161º do LCS elenca os riscos a cobrir no contrato de seguro de crédito[10]. Elenco este consonante com o estabelecido no artigo 3º do DL 183/88 de 24/05 que estabeleceu o quadro legal do seguro de créditos e neste definiu os riscos que podem ser cobertos por este tipo de seguro[11].
Neste DL 183/88 tendo o legislador definido ainda os factos geradores de sinistro, relativamente ao seguro de crédito:
(artigo 4º deste DL)
“a) Insolvabilidade verificada por sentença judicial declaratória da falência do devedor ou outro ato judicial com o mesmo alcance e bem assim por concordata judicial ou extrajudicial, desde que celebrada com todos os credores e oponível a cada um deles;
b) Insuficiência de meios, manifestada em ação executiva ou através de prova concludente, apresentada pelo segurado, relativamente à situação financeira e patrimonial do devedor;
c) Mora do devedor;
d) Ato ou decisão do Governo ou entidade pública do país do devedor ou de um terceiro país que obste ao cumprimento do contrato;
e) Disposições legais ou atos administrativos genéricos do Governo Português visando, especificamente, o comércio externo, que impossibilitem a execução do contrato, a entrega de bens ou a prestação de serviços contratada;
f) Moratória geral decretada pelo Governo do país do devedor ou do país interveniente no pagamento;
g) Disposições legais do país do devedor declarando liberatórios os pagamentos efetuados por aquele, quando, em resultado de flutuações cambiais, tais pagamentos, convertidos na moeda do contrato, não atinjam, no momento da transferência, o montante do crédito em dívida;
h) Suspensão ou dificuldades de transferência decorrentes de factos não imputáveis ao comprador que conduzam a atrasos na cobrança dos montantes devidos ao credor;
i) Ocorrência, fora de Portugal, de guerras, ainda que não declaradas, revoluções, motins, anexações ou factos de efeitos análogos;
j) Eventos catastróficos, tais como terramotos, maremotos, erupções vulcânicas, tufões, ciclones ou inundações, verificados fora de Portugal;
l) Incumprimento não imputável ao credor quando o devedor seja um Estado ou outra pessoa coletiva de direito público ou quando, tratando-se de devedor privado, o respetivo pagamento tenha sido por aqueles garantido.”
Como se constata, nesta definição para a situação de insolvência foi exigida a existência de sentença declaratória da falência (entre o mais – vide al. a); para a insuficiência de meios igualmente exigida prova concludente apresentada pelo segurado, manifestada em ação executiva ou outro meio relativo à situação financeira e patrimonial do devedor (al. b). Contudo e no caso de mora, nenhuma exigência adicional de prova, nomeadamente judicial, foi prevista para a verificação do sinistro. A não ser a mora do devedor (al. c).
Adicionalmente, no artigo 8º deste DL ficou prevista a faculdade de a seguradora, na apólice, “subordinar a eficácia do seguro a condição, bem como estabelecer prazos constitutivos de sinistro.”
Excluídas as limitações que a seguradora introduzira no que respeita à situação de mora, nomeadamente relacionadas com a contestação do crédito, afigura-se-nos que nos termos deste DL nada obsta à exigência da A. em ver verificada a situação de sinistro que lhe legitima o pedido nos autos formulado.
Estando pela verificação do sinistro a R. seguradora obrigada a proceder ao respetivo pagamento.
E respondendo a seguradora em cumprimento do contrato celebrado, excluída fica a pretensão deduzida contra o tomador de seguro (sem prejuízo do que em sede de relações internas entre seguradora e tomador de seguro possa via a ser discutido).
Acrescenta-se que a convocada situação de fraude – alegada e invocada mas não provada por decisão que às partes se imponha - é uma decorrência da contestação do crédito que no caso e por força das exclusões contratuais deixou de estar prevista[12].
Pelo que não pode a mesma servir de fundamento para exclusão da cobertura relativa do seguro, por via da mora verificada e demonstrada.
Em sede de ampliação de recurso (a título subsidiário) as recorridas requereram o conhecimento das seguintes questões:
- inexistência do especial dever de informação (R. A...).
Questão por nós já acima apreciada e afastada, pelos fundamentos expostos.
- abuso de direito (comum a ambos as co-RR.)
- ainda de culpa do lesado (arguido pelo R. Banco 1...) como fundamento para a absolvição das RR..
Analisemos estes dois últimos fundamentos.
Aos contraentes aderentes é exigível uma conduta diligente e interessada, sob pena de aos mesmos poder ser de igual forma imputado um comportamento contratual contrário ao princípio geral da boa-fé que na negociação e formação dos contratos recai sobre todos em plano de igualdade.
A este propósito e neste sentido se decidiu entre outros nos Acs. do STJ de 20/01/2010, nº de processo 2963/07.6TVLSB.L1.S1; no Ac. TRG de 04/03/2013, nº de processo 306/10.0TCGMR.G1 in www.dgsi.pt todos.
Ocorre que este dever de diligência tem como pressuposto necessário a comunicação prévia e atempada das cláusulas contratuais gerais, por forma a permitir ao aderente - em especial e como é o mais habitual aquele que não está habituado à linguagem técnica e jurídica inserida nos documentos entregues - percecionar o seu sentido e/ou na dúvida solicitar então os esclarecimentos tidos por necessários. Sem a qual não pode ser sancionado.
Como se julgou acima, as recorridas não lograram demonstrar que cumpriram o seu dever de comunicação e informação, o que motivou a exclusão das cláusulas afetadas por tal vício como decidido supra.
E se este dever por parte das recorridas não foi cumprido, não há como assacar à recorrente, mormente em função dos factos provados uma qualquer conduta censurável que permita a aplicação do disposto no artigo 570º do CC.
Improcedendo nesta medida a pretensão a este título formulado.
Em segundo lugar invocaram ambas as RR. a figura do abuso de direito.
Quanto ao arguido abuso de direito imputado à A. pelas recorridas, na modalidade de venire contra factum proprium, alegam em suma as recorridas que a A. pugna pela cobertura do sinistro quando assume ter sido vítima de fraude e bem saber que tal cobertura não poderia sequer ser contratada.
Prescreve o artigo 334.º do C. Civil, que “É ilegítimo o exercício de um direito, quando o titular exceda manifestamente os limites impostos pela boa-fé, pelos bons costumes ou pelo fim social ou económico desse direito”.
De entre as várias modalidades que a doutrina tem vindo a identificar como integradoras deste tipo de comportamento, destaca-se (por ser a invocada pela RR.) a conduta abusiva na modalidade de “venire contra factum proprium”, porquanto decorre de comportamentos contraditórios e de frustração de expectativas criadas e nas quais outrem haja legítima e razoavelmente confiado [cfr. Pedro Pais de Vasconcelos, “Teoria Geral de Direito Civil”, 3.ª Edição, págs. 663 a 668, citado in Ac. RLx. de 23/03/2012, Relator Tomé Ramião in http://www.dgsi.pt/jtrl].
O invocado comportamento abusivo da A. dependia da prova, por parte das RR., de que a A. formulou a sua pretensão bem sabendo quais eram as coberturas e exclusões do contrato.
Mais ainda, bem sabendo estar a pugnar pela cobertura do contrato apesar de bem saber não estar abrangida pela cobertura a situação de fraude.
Pelos motivos que acima analisámos e se reiteram, com fundamento nos quais se reconheceu o direito da recorrente autora e se afastou a consideração da invocada situação de fraude que é pressuposto do abuso de direito invocado, resulta ser o mesmo de improceder por não demonstrada factualidade que o consubstancie.
***
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IV- DECISÃO*
Pelo exposto, acordam os Juízes do Tribunal da Relação do Porto em julgar parcialmente procedente a apelação, consequentemente e revogando a sentença recorrida, decidindo:
- Julgar a ação procedente por provada, condenando a R. seguradora “A...” a pagar à A. a quantia peticionada de € 96.156,68 acrescida de juros de mora desde a citação e até integral e efetivo pagamento, à taxa legal.
- Absolve-se o R. “Banco 1...” do pedido.
- Custas da ação e recurso pela R. “A...”.
Notifique.
Porto, 2023-09-11.
Fátima Andrade
Eugénia Cunha
Fernanda Almeida
________________
[1] Cfr. Ac. STJ de 23/03/2017, nº de processo 7095/10.7TBMTS.P1.S1, in www.dgsi.pt
[2] Vide também Ac. STJ de 30/05/2013, nº de processo 660/1999.P1.S1, sobre a distinção entre nulidade da sentença (no caso por oposição entre os fundamentos e decisão) versus erro de julgamento; ainda Ac. TRP de 24/01/2018, nº de processo 19656/15.3T8PRT.P1 sobre a distinção entre erro ou vício da decisão de facto e nulidade de julgamento. Ambos in www.dgsi.pt
[3] Neste sentido Francisco Almeida in ob. cit., p. 371; Ac. STJ de 30-09-2010, Relator Álvaro Rodrigues, Ac. STJ de 06/12/2012, Relator João Bernardo e mais recentemente Ac. STJ de 23/03/2017, Relator Tomé Gomes (ambos in www.dgsi.pt/jstj), este último convocando o ensinamento de José Alberto dos Reis in CPC anotado, vol. V, 1981, p. 144-146 sobre a distinção entre erro de julgamento e nulidade de sentença nos seguintes termos (ainda por referência ao anterior 664º do CPC, hoje artigo 5º do CPC e no caso considerando o excesso de pronúncia, mas aplicável por identidade de razões à omissão): “(…) uma coisa é o erro de julgamento, por a sentença se ter socorrido de elementos de que não podia socorrer-se, outra a nulidade de conhecer questão de que o tribunal não podia tomar conhecimento. Por a sentença tomar em consideração factos não articulados, contra o disposto no art. 664.º, não se segue, como já foi observado, que tenha conhecido de questão de facto de que lhe era vedado conhecer.»
[4] Cfr. Ac. STJ de 22/03/2018, Relator Tomé Gomes, in www.dgsi.pt
[5] Artigo 22º cujo teor aqui se deixa reproduzido:
“1 - Na medida em que a complexidade da cobertura e o montante do prémio a pagar ou do capital seguro o justifiquem e, bem assim, o meio de contratação o permita, o segurador, antes da celebração do contrato, deve esclarecer o tomador do seguro acerca de que modalidades de seguro, entre as que ofereça, são convenientes para a concreta cobertura pretendida.
2 - No cumprimento do dever referido no número anterior, cabe ao segurador não só responder a todos os pedidos de esclarecimento efetuados pelo tomador do seguro, como chamar a atenção deste para o âmbito da cobertura proposta, nomeadamente exclusões, períodos de carência e regime da cessação do contrato por vontade do segurador, e ainda, nos casos de sucessão ou modificação de contratos, para os riscos de rutura de garantia.
3 - No seguro em que haja proposta de cobertura de diferentes tipos de risco, o segurador deve prestar esclarecimentos pormenorizados sobre a relação entre as diferentes coberturas.
4 - O dever especial de esclarecimento previsto no presente artigo não é aplicável aos contratos relativos a grandes riscos ou em cuja negociação ou celebração intervenha mediador de seguros, sem prejuízo dos deveres específicos que sobre este impendem nos termos do regime jurídico de acesso e de exercício da atividade de mediação de seguros.”
[6] Cfr. neste sentido, Pedro Romano Martinez e outros in Lei do Contrato de Seguro Anotada, Almedina, edição de 2009, p. 102-103 em anotação ao artigo 22º.
[7] Cfr. Ac. TRP de 27/09/2018, nº de processo 849/17.5T8FLG.P1 in www.dgsi.pt e jurisprudência no mesmo citada.
[8] Defendendo a aplicação do regime das ccg ao contrato de seguro de grupo decidiu-se no Ac. do STJ de 29/10/2009, nº de processo 2157/06.8TVLSB.S1: “não pode excluir-se, liminarmente e em absoluto, a tutela emergente do referido regime normativo das cláusulas contratuais gerais relativamente aos aderentes individuais a um «seguro de grupo» com o argumento, estritamente de índole jurídico-formal de que, embora destinatários últimos, enquanto «pessoas seguras », dos efeitos jurídicos potenciados pelas cláusulas contratuais acordadas – e a que estão sujeitos a aderir sem a menor possibilidade de influenciar o respetivo conteúdo – não são partes no contrato.
Não se questiona que o seguro de grupo apresenta algumas especificidades relevantes – decorrentes, desde logo, de estarmos confrontados com uma relação «triangular», que se desdobra no contrato fundamental e tendencialmente «coletivo», acordado entre a seguradora e a entidade que «representa» o conjunto de pessoas ligadas ao tomador de seguro por um vínculo ou interesse comum , cujos efeitos se polarizam individualmente na esfera jurídica de cada um dos interessados que manifestem a vontade de adesão aos termos convencionados pelos contraentes originários (...)
Porém, e como atrás se salientou, tais especificidades não devem precludir, em absoluto, a aplicabilidade de algumas normas incluídas no regime das cláusulas contratuais gerais, de modo a não desprover totalmente de tutela o aderente individual, destinatário último dos efeitos do contrato, responsável, no âmbito dos seguros de grupo contributivos, pelo pagamento da contraprestação dos riscos assumidos pela seguradora e sujeito a uma adesão tabelar e incondicionada às cláusulas contratuais acordadas pela seguradora e pelo tomador de seguro.”;
Mais recentemente Ac. STJ de 19/01/2023, nº de processo 26916/18.0T8LSB.L1.S1; Ac. STJ de 12/05/2022, nº de processo 5946/19.0T8LSB.L1-6; e Acs. TRP de 27/09/2018, nº de processo 849/17.5T8FLG.P1; Ac. TRG de 25/01/2018, nº de processo 2143/15.7T8VCT.G1 e Ac. Ac. TRL de 20/02/2020 onde igualmente se concluiu:
“Ao seguro de crédito são aplicáveis as disposições gerais que regulam os termos das obrigações pré-contratuais, previstos na Lei do Contrato de Seguro (LCS), em sede de formação do contrato (cfr. artigos 16.º a 38.º), incluindo a apólice, nos termos do artigo 37.º, n.º 1, da Lei do Contrato de Seguro, “todo o conteúdo do acordado pelas partes, nomeadamente as condições gerais, especiais e particulares aplicáveis”, sendo-lhe aplicáveis ao segurador de crédito os deveres de comunicação e de informação constantes da LCS e da lei das Cláusulas Contratuais Gerais (D.L. n.º 446/85, de 25 de outubro).”
Ainda sobre a aplicação deste regime das ccg ao contrato de seguro de grupo, veja-se o decidido no Ac. STJ de 25/05/23, nº de processo 2224/14.4TBSTS.P1.S1, no âmbito do qual e em sede de reenvio foram colocadas ao TJUE as seguintes questões:
“1ª) O art. 5.º da Diretiva 93/13/CEE, ao exigir que «as cláusulas propostas ao consumidor estejam (…) sempre redigidas de forma clara e compreensível», deve interpretar-se, de acordo com o Considerando 20 da Diretiva, no sentido de exigir que o consumidor tenha sempre oportunidade de tomar conhecimento de todas as cláusulas?
2ª) O art. 4.º, n.º 2, da Diretiva 93/13/CEE, ao exigir, como requisito para a exclusão do controlo das cláusulas relativas ao objeto principal do contrato, que «essas cláusulas se encontrem redigidas de maneira clara e compreensível», deve interpretar-se no sentido de exigir que o consumidor tenha sempre oportunidade de tomar conhecimento de tais cláusulas?
3ª) No quadro de uma legislação nacional que autoriza o controlo jurisdicional do carácter abusivo das cláusulas que não tenham sido objeto de negociação individual relativas à definição do objeto principal do contrato: (i) O art. 3.º, n.º 1, da Diretiva 93/13/CEE, interpretado de acordo com a alínea i) da lista indicativa referida no n.º 3 do mesmo artigo, opõe-se a que, num contrato de seguro de grupo contributivo, a seguradora possa opor à pessoa segurada uma cláusula de exclusão ou de limitação do risco segurado que não lhe tenha sido comunicada e que, em consequência, a pessoa segurada não tenha tido oportunidade de conhecer; (ii) ainda que, simultaneamente, a legislação nacional responsabilize o tomador do seguro pela violação do dever de comunicação/informação das cláusulas pelos danos causados à pessoa segurada, responsabilidade essa, porém, que, em regra, não permite colocar a pessoa segurada na situação em que estaria se a cobertura do seguro tivesse funcionado?”
Tendo por acórdão de 20.04.2023 (processo C‑263/22), o TJUE respondido:
“à primeira e à segunda questões suscitadas em sede de reenvio prejudicial da seguinte forma: «O artigo 4.º, n.º 2, e o artigo 5.º da Diretiva 93/13/CEE do Conselho, de 5 de abril de 1993, relativa às cláusulas abusivas nos contratos celebrados com os consumidores, lidos à luz do vigésimo considerando desta diretiva, devem ser interpretados no sentido de que: um consumidor deve ter sempre a possibilidade de tomar conhecimento, antes da celebração de um contrato, de todas as cláusulas que este contém.». E respondeu à terceira questão prejudicial nos seguintes termos: «O artigo 3.º, n.º 1, e os artigos 4.º a 6.º da Diretiva 93/13 devem ser interpretados no sentido de que: quando uma cláusula de um contrato de seguro relativa à exclusão ou à limitação da cobertura do risco segurado, da qual o consumidor em causa não pôde tomar conhecimento antes da celebração desse contrato, é qualificada de abusiva pelo juiz nacional, este tem de afastar a aplicação dessa cláusula a fim de que não produza efeitos vinculativos relativamente a esse consumidor.» - todos in www.dgsi.pt.
[9] Cfr. Ac. TRL de 28/01/2021, nº de processo 26321/17.5T8LSB.L1-2 in www.dgsi.pt onde foi analisada esta temática e doutrina e jurisprudência no mesmo citada. Defendendo-se ali quanto a esta denominada cláusula de confirmação abusiva, não valer sequer como princípio de prova do cumprimento dos deveres de comunicação e de informação, por não poder a cláusula de confirmação desvincular aquele que se quer fazer valer de ccg do ónus de provar o cumprimento do seu dever de informação; cfr. ainda Ac. do STJ de 04/05/2017 in www.dgsi.pt onde se concluiu:
“A inserção no documento de confirmação do contrato de permuta de taxa de juro, antes da respetiva assinatura, de uma cláusula de feição manifestamente pré determinada e padronizada, segundo a qual o aderente declara estar plenamente conhecedor do conteúdo e do risco da operação, confessando terem sido prestados pelo banco todas as informações e esclarecimentos solicitados para tomada consciente da decisão de contratar, nomeadamente o facto de o aderente, no caso de evolução desfavorável das condições de mercado, poder registar uma perda financeira líquida com a operação não pode ter o efeito de desvincular o Banco do ónus de demonstrar o cumprimento adequado do dever de informação, cominado imperativamente pela norma do nº3 do art. 5º do DL446/85 – valendo apenas (nos casos em que tal cláusula não é absolutamente proscrita, por se estar no domínio das relações com consumidores) como elemento sujeito a livre apreciação das instâncias.”
[10] Artigo 161º da LCS “1 - Por efeito do seguro de crédito, o segurador obriga-se a indemnizar o segurado, nas condições e com os limites constantes da lei e do contrato de seguro, em caso de perdas causadas nomeadamente por:
a) Falta ou atraso no pagamento de obrigações pecuniárias;
b) Riscos políticos, naturais ou contratuais, que obstem ao cumprimento de tais obrigações;
c) Não amortização de despesas suportadas com vista à constituição desses créditos;
d) Variações de taxa de câmbio de moedas de referência no pagamento;
e) Alteração anormal e imprevisível dos custos de produção;
f) Suspensão ou revogação da encomenda ou resolução arbitrária do contrato pelo devedor na fase anterior à constituição do crédito.
2 - O seguro de crédito pode cobrir riscos de crédito inerentes a contratos destinados a produzir os seus efeitos em Portugal ou no estrangeiro, podendo abranger a fase de fabrico e a fase de crédito e, nos termos indicados na lei ou no contrato, a fase anterior à tomada firme.”
[11] Artigo 3º do DL 183/88 que aqui reproduzimos:
1 - Através do seguro de crédito podem ser cobertos os riscos seguintes:
a) Não amortização das despesas suportadas com operações de prospeção de mercados, participação em feiras no estrangeiro e constituição de existências em países estrangeiros;
b) Suspensão ou revogação da encomenda ou resolução arbitrária do contrato pelo devedor na fase anterior à constituição do crédito;
c) Falta ou atraso no pagamento dos montantes devidos ao credor;
d) Variações cambiais relativamente a contratos cujo pagamento seja estipulado em moeda estrangeira;
e) Elevação anormal e imprevisível dos custos de produção resultante da alteração das condições económicas que afetem o fabrico dos bens, a execução dos trabalhos ou a prestação dos serviços.
2 - Os Ministros das Finanças e do Comércio e Turismo podem definir, mediante portaria conjunta, outros riscos suscetíveis de cobertura no âmbito do seguro de créditos.”
[12] No Ac. TRL de 12/05/2022, nº de processo 5946/19.0T8LSB.L1-6, in www.dgsi.pt (em caso similar ao nosso) foi decidido afastar a cobertura de seguro, justificando-o com o facto de na cobertura não estar abrangida a fraude. Neste caso, contudo, foi julgada provada a comunicação do clausulado do qual constava expressa a cobertura, com exclusão de quaisquer outros riscos. Bem como a suspensão da verificação do sinistro em situação de contestação do crédito (clausulado nestes autos excluído).