Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
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DECLARAÇÃO DE FALÊNCIA
No Proc. Comum n.º ../.. -.º Juízo Criminal da Comarca de..... foram julgados os seguintes arguidos:
- B....., filho de D...... e de E....., nascido em 22 de Setembro de 1948, casado, engenheiro electrotécnico e residente na Rua....., em.....;
- F....., filho de G..... e de H....., nascido em 07 de Março de 1952, casado, cortador de calçado e residente em....., no lugar de....., em.....; e
“S...., Ldª”, com sede na Rua...., em..... e o número de pessoa colectiva.....,
tendo o tribunal colectivo deliberado
1º- Absolver o arguido B..... da prática do crime da previsão do art. 24 do DL 20-A/90 de 15-01, na redacção que lhe foi introduzida pelo DL 394/93, de 24-11, pelo qual vem acusado.
2º- Condenar cada um dos arguidos, F..... e “S....., Ldª” , pela prática, na forma consumada, de um crime de abuso de confiança fiscal da previsão do art. 105º, nº 1 do DL. 15/2001, de 5 de Junho, na pena de 100 (cem) dias de multa à razão diária de € 5 ( cinco euros) para o primeiro arguido e na pena de multa de 200 (duzentos) dias à razão diária de € 10 ( dez euros), para a sociedade arguida.
Desta decisão veio a arguida “S....., Lda” recorrer (fls. 506-512), invocando os seguintes argumentos:
- a declaração de falência da recorrente, independentemente de ter sido efectuada a liquidação e registo, importa a extinção do procedimento criminal; é equiparada à morte física da pessoa singular, aplicando-se analogicamente o disposto nos artigos 127.º e 128.º, n.º 1, ambos do Cód. Penal;
- a instauração do procedimento criminal, a acusação e o julgamento enfermam de nulidade, por se verificar violação do principio “ne bis idem” , por já haver dois processos de contra ordenação n.º 590/98 e 594/98, nos quais ocorreu indevida suspensão dos autos por parte dos Serviços de Finanças; o mecanismo usado para revogar as decisões finais de condenação em coima não foi o adequado e regulado pelos artigos 449.º e ss. do CPP;
- a decisão recorrida fez uma errada interpretação do art.º 85.º do RGIT.
A fls. 373 já a sociedade arguida interpusera recurso de despacho que entendeu não se verificar extinção do procedimento criminal em consequência da declaração de falência da mesma, vindo a motivação desse despacho a ficar a constar da sentença e a motivação desse recurso idêntica à do que veio a ser
Também o arguido F..... veio recorrer (fls. 516-529), alegando as mesmas questões da recorrente sociedade e invocando a violação dos arts. 74.º, n.º 2, 2.º, n.º 3, 80.º n.º 3, 79.º, n.º 1, al. d) do RGIT e art.º 14.º do RFJINA.
O M.º P.º junto do tribunal recorrido, pronunciou-se em sentido contrário aos recorrentes, afirmando que a extinção da sociedade só ocorre com o registo de encerramento da liquidação, nos termos dos arts. 160.º,n. 2 e 146.º, n.º 2 do CSC; declarada a falência, a sociedade continua a ter personalidade jurídica para a liquidação e partilha (art.º 146.º e ss. do CSC, particularmente o art.º 160.º,n.º 2); o art.º 82.º, n.º 1 do Regime Geral das Contra Ordenações (Decreto Lei n.º 433/ 82, de 27 de Outubro) faz caducar qualquer decisão da autoridade administrativa que tenha aplicado coima ou sanção acessória; a discussão dos possíveis efeitos das irregularidades da suspensão do processo contra ordenacional é irrelevante, uma vez que o legislador expressamente exclui a possibilidade de conflito entre duas decisões de natureza diferente em relação ao mesmo facto, uma criminal, outra contra ordenacional, estatuindo solução expressa.
O Exmo PGA junto deste Tribunal da Relação argumentou neste mesmo sentido, salientando ser evidente que nos presentes autos não se trata dos “mesmos factos” do processo contra ordenacional. Nestes nossos autos tratou-se de crimes de abuso de confiança fiscal, matéria criminal que se não identifica com contra ordenações em questão; há também que ter em conta o preceituado no art.º 83.º, n.º 3 do DL n.º 433/82, de 27 de Outubro, que mesmo no caso de pagamento de importâncias que tenham sido pagas a título de coima, determina que, por ordem de prioridade, sejam levadas à conta da multa e custas processuais ou, sendo caso disso, restituídas”.
Foi dado cumprimento ao disposto no art.º 417.º, n.º 2 do CPP.
Colhidos os vistos, cumpre decidir.
Fundamentação:
1. A dissolução da sociedade e a sua extinção.
Nos termos do disposto no artigo 141.º, n.º 1, alínea e) do CSC, a sociedade dissolve-se pela sua declaração de falência.
Os textos legais que regulamentam a fase final da vida das sociedades admitem claramente a possibilidade de distinção lógica e temporal entre a dissolução da sociedade e a sua extinção.
Assim, o art.º 146.º, n.º 1 (regras gerais da liquidação da sociedade) ,do CSC: “Salvo quando a lei disponha diferentemente, a sociedade dissolvida entra imediatamente em liquidação (...)”; n.º 2: “A sociedade em liquidação mantém a personalidade jurídica e, salvo quando outra coisa resulte das disposições subsequentes ou da modalidade da liquidação, continuam a ser-lhe aplicáveis, com as necessárias adaptações, as disposições que regem as sociedades não dissolvidas”; n.º 5: “O contrato de sociedade e as deliberações dos sócios podem regulamentar a liquidação em tudo quanto não estiver disposto nos artigos seguintes”.
Ainda com interesse para o problema que nos ocupa dispõem - o art.º 151.º do CSC – n.º 1:” Salvo cláusula do contrato de sociedade ou deliberação em contrário, os membros da administração da sociedade passam a ser liquidatários desta a partir do momento em que ela se considere dissolvida”; nº. 8 : “As funções dos liquidatários terminam com a extinção as sociedade, sem prejuízo, contudo, do disposto no artigos 162.º a 164.º”;
- art.º 152.º, n.1, alínea a) – “Por deliberação dos sócios pode o liquidatário ser autorizado a: continuar temporariamente a actividade anterior da sociedade”;
- art.º 160.º,n.º 1 – “Os sócios podem deliberar, observado o disposto neste artigo, que termine a liquidação e esta regresse à sua actividade”.
É certo que o art.º 160.º do CSC dispõe que a sociedade considera-se extinta, mesmo entre sócios e sem prejuízo de medidas que estes individualmente venham a ser alvo ou beneficiadores, pelo registo do encerramento da liquidação.
Contudo, a liquidação pode não ocorrer materialmente; pense-se no caso, hoje frequente, em que inexistem já bens sociais a partilhar; e pode, como acabamos de ver, terminar a liquidação sem haver extinção da sociedade, mas fenómeno contrário.
Ferri, sob a epígrafe «Capacidade da sociedade durante a liquidação” escreveu: “O ente social permanece com a sua capacidade jurídica, processual e com os seus órgãos. Por efeito da dissolução, a capacidade jurídica do grupo social não sofre restrições. As limitações que a dissolução implica dizem respeito aos órgãos sociais e não à sociedade. Os liquidatários não podem vincular os sócios e a maioria não poderá impor aos discordantes a vontade própria quando se situe fora do campo da liquidação, mas não é objecto de dúvida que com o consenso dos sócios qualquer acto pode ser praticado, mesmo durante a liquidação. Do ponto de vista substantivo, tal como durante a fase activa da sociedade, o objecto social funciona como limite à actividade dos administradores e à vontade da maioria, sem importar uma limitação à actividade jurídica do grupo, pois, durante a liquidação, a definição das relações sociais importa, não uma limitação à actividade do grupo, mas apenas uma limitação da actividade dos órgãos sociais” (“Societá”, 3 ª ed., Bolonha, 1981, in “ Comentario del Codice Civile”, a cargo de Scialoja e Branca – art. 2247-2324, págs. 269-270).
E continua o mesmo autor: “Em relação com a actividade de liquidação permanecem os órgãos sociais; na normalidade das hipóteses, aos administradores se substituem os liquidatários. Porém, tal substituição não é necessária, sendo possível que os sócios, no contrato social ou no momento da dissolução renunciem à intervenção de liquidatários. Por outro lado, a troca é apenas formal, já que a modificação essencial que actua por efeito da dissolução não diz respeito tanto à dissolução de um órgão por outro, quanto à limitação da actividade do órgão e esta limitação subsiste para os administradores e não menos para os liquidatários.
A vontade social, nos casos em que aqui é aplicável principio maioritário, continua a exprimir-se, naturalmente no campo mais limitado da liquidação, através da vontade da maioria, a qual é vinculativa para os outros sócios. Se no contrato social são previstos especiais órgãos de controlo, então estes continuam vivos.
É em suma a actividade dos órgãos que é profundamente modificada por efeito da dissolução, mas a organização social continua a mesma” (pág. 270).
Em nota de pé de página constante de fls. 450, exemplificando, adianta o mesmo Mestre: “É pacifico na jurisprudência que a falência determina a dissolução mas não a extinção da sociedade. Há que todavia notar o caso de extinção da sociedade, na declaração de falência e insuficiência de activo”.
Vimos supra que a nossa legislação consagra o principio da ampla derrogabilidade do procedimento de liquidação.
Mas há que ver também o regime especial da liquidação no processo de falência. Este introduz complexidade no par de conceitos dissolução/ extinção, cujas linhas gerais de direito substantivo mercantil enunciamos supra.
O artigo 147.º, n.º 1 do CPEREF determina que “ a declaração de falência priva imediatamente o falido, por si ou, no caso de sociedade ou pessoa colectiva, pelos órgãos que o representem, da administração e do poder de disposição dos seus bens presentes ou futuros, os quais passam a integrar a massa falida, sujeita à administração e poder de disposição do liquidatário judicial”.
Nos termos do disposto no artigo 132.º, n.º 1 do mesmo diploma, “o liquidatário judicial é nomeado pelo juiz, tendo em conta para o efeito os elementos recolhidos nos termos do disposto no artigo 24.º, bem como as propostas que tenham sido feitas pelos credores e as indicações da própria empresa”; n.º 2: “a escolha recairá em entidade inscrita na lista oficial respectiva”.
Ainda o artigo 134.º, n. 1: “Ao liquidatário judicial, com a cooperação e fiscalização da comissão de credores, cabe o encargo de preparar o pagamento das dívidas do falido à custa do produto da alienação, que lhe incumbe promover, dos bens que integram o património dele”; n.º 3: “o liquidatário judicial pode, no exercício das respectivas funções, ser coadjuvado sob a sua responsabilidade por técnicos ou auxiliares, remunerados ou não, incluindo o próprio falido, mediante prévia concordância da comissão de credores”.
Também com interesse para o problema, determinam o artigo 136.º deste diploma legal que “Os actos do liquidatário judicial podem ser impugnados pela comissão de credores, ou pelo falido, com base na sua ilegalidade ou na sua inconveniência para os interesses da massa falida, em requerimento fundamentado dirigido ao juiz”; o artigo 141.º que “a administração dos bens que compõem a massa falida, durante o período da liquidação, compete ao liquidatário judicial, sob a direcção do juiz e com a cooperação e fiscalização da comissão de credores”; o artigo 143.º, que “o liquidatário judicial pode praticar, em relação à massa falida, todos os actos de administração ordinária (...)”.
Caso ocorra inexistência de bens, preceitua o artigo 186.º, n.º 1 do citado CPEREF: “Se não houver bens susceptíveis de apreensão no património do falido, o liquidatário judicial, ouvida a comissão de credores, levará a informação do facto aos autos, sendo o processo imediatamente concluso ao juiz, para que o julgue extinto por inutilidade superveniente da lide, sem prejuízo da entrega ao Ministério Público, para os devidos efeitos, dos elementos que indiciem a prática de qualquer infracção criminal”.
Por fim, está prevista a possibilidade de acordo extraordinário, nos termos do artigo 231.º: “os credores com créditos verificados e o falido podem pôr termo ao processo de falência, mediante acordo extraordinário, nos termos das disposições seguintes”; “com a homologação do acordo, o devedor recupera nos termos convencionados o direito de disposição dos seus bens e a livre gestão dos seus negócios” – artigo 237.º, n.º 2.
Neste caso, os efeitos decorrentes da declaração de falência, relativos à sociedade falida, podem ser levantados pelo juiz – artigo 238.º, n.º 1, alínea a). A este propósito: “São estranhos à reabilitação da sociedade o requisito do bom comportamento e o impedimento de alguma condenação penal; mas a disciplina prevista para as pessoas físicas e colectivas não deve necessariamente aplicar-se, de forma integral, a umas e outras; às pessoas colectivas aplica-se a parte que com elas é compatível. Em conclusão, do benefício da reabilitação podem também usufruir as pessoas falidas não físicas, com as sociedades de pessoas e de capitais” (“Enclopedia del Diritto”, Giuffrè, Milano, XVI, pág. 459, in “Fallimento”).
O que parece legítimo deduzir-se do sistema de normas legais estudado é que a dissolução da sociedade não opera automática e instantaneamente, mas determina a liquidação - a qual implica o desenvolvimento do processo de falência – com a continuidade do vínculo social durante toda a pendência; a prova está na admissibilidade do acordo extraordinário citado, com a particularidade de o requerimento, além de assinado pela maioria absoluta dos credores, ser também da autoria do falido; a sociedade falida demanda ao juiz a homologação do acordo – art.º 232.º, n.º 1 do CPEREF.
Na verdade, a dissolução consubstanciada pelos termos subsequentes à declaração de falência não é incompatível com a sua continuação como sociedade. Permanece pelo menos o elemento subjectivo, o conjunto dos sócios enquanto grupo organizado; a falta de um património é apenas um pressuposto de facto, que justifica a extinção da sociedade, mas a partir, não da abertura, mas do encerramento da liquidação.
Entendimento diverso levaria a este absurdo: mostrando-se excedentes os bens apreendidos, a solução comportaria não já a reconstituição da velha sociedade, já extinta, mas uma duplicação de sociedades – uma a, baseada no património entregue pelo liquidatário, outra, que a falência controlaria (cfr. Galgano, “Trattato di Diritto Commerciale e di Diritto Publico dell’ Economia”, vol X, “Il fallimento delle società”, Cedam-Padova, 1988, págs. 239-242).
Sendo certo que a extinção da sociedade declarada falida não pode verificar-se no início do procedimento, importa saber se poderá acontecer na ultimação da liquidação falimentar.
Se permanecerem relações de crédito ou de débito, a pessoa jurídica não se extingue com o encerramento da liquidação.
Nos termos do disposto no artigo 238.º, n.1, alínea c) do diploma em causa, os efeitos da declaração de falência, relativos ao falido, podem ser levantados pelo juiz , a pedido do interessado, pelo decurso de cinco anos sobre o trânsito em julgado da decisão que tiver apreciado as contas finais do liquidatário. A reabilitação civil pode ser lograda pela sociedade, cfr. disposições conjugadas dos artigos 238.º, n.º 1, 147.º, n.º 1 e 148.º, n.º 2, todos do CPEREF.
Esta pretensão pressupõe que haja um requerimento subscrito de quem age em nome da sociedade nas suas relações externas, dos seus representantes, portanto.
O processo de falência é reaberto (art.º 238.º , n.º 2). Não faria sentido poder ser reaberto um procedimento relativo a um sujeito passivo que deixou absolutamente de existir.
A decisão de encerramento da liquidação homologara os efeitos da decisão de dissolução, já produzidos; mas permite ainda os ulteriores que ainda o não foram. Note-se o teor do art.º 186.º, n.º 2. “A decisão de extinção a que se refere o número anterior (ausência de bens no património do falido e consequente decisão de extinção do processo por inutilidade superveniente da lide) pode ser revogada a todo o tempo, se forem encontrados bens susceptíveis de apreensão”
Parece excessivo dizer-se que, no processo de falência, é o registo do encerramento da liquidação que provoca a extinção da sociedade; este é um efeito substantivo, que não se produzirá só com a prática daquele acto formal.
Ainda citando a “Enciclopedia del Diritto”, vol. XLII, 1990, a págs. 959, relativamente à sociedade comercial: “A declaração de falência importa a liquidação do património da sociedade, segundo as normas do procedimento falimentar; em cujo encerramento se dará a extinção da sociedade, salvo a situação em que sobrevenha uma expressa deliberação de continuação por parte dos sócios; a jurisprudência sublinha que o termo do processo de falência não produz automaticamente a extinção da sociedade quando ainda há relações pendentes, controvérsias em curso ou actividades residuais.”
Muito recentemente expressa a mesma conclusão Henrique Vaz Duarte, em “Questões sobre Recuperação e Falência”, (1.º vol. Almedina, Março de 2003), em capítulo significativamente intitulado “a privatização do processo de falência”: “A extinção da falência pelas partes – o acordo extraordinário: por último, refira-se ainda a possibilidade das partes modificarem o processo, pondo termo à falência com a aplicação do acordo extraordinário (cf. Art.º 231.º e ss. do CPEREF)... Extingue-se assim a falência, por iniciativa das partes, transformando-se a execução geral falimentar num consenso de vontades alicerçada numa proposta formalizada junta aos autos” (pág. 311-312). E a justificação desta solução vem a pág. 313 – a falência passou a ser vista como liquidação patrimonial em benefício exclusivo dos credores privados, e considerada como regime secundário e subsidiário do processo de recuperação de empresa, procedimento este de vocação pública, via prioritária e ratio do actual Código.
Este breve estudo, e salvo melhor entendimento, permite-nos estas conclusões:
- A declaração de falência produz a dissolução da sociedade, mas não a sua extinção; nenhuma analogia ocorre com a morte prevista no artigo 127.º do Cód. Penal.
- Esta dissolução não é automática e instantânea, mas vai adquirindo expressão num conjunto de actos procedimentais subsequentes.
- A extinção da sociedade é uma consequência da sua dissolução – não se confundindo com esta; trata-se de um fenómeno mais difuso e vago, mas no qual arriscaríamos salientar marcos importantes e incontornáveis, verificados os quais se torna mais difícil detectar a presença da pessoa colectiva declarada falida, num como que apagamento progressivo de vida:
- despacho a julgar extinto o processo de falência, por inutilidade superveniente da lide, aberta a fase da liquidação, por não haver bens susceptíveis de apreensão no património do falido – art.º 186.º ,n.1 do CPEREF;
- registo do encerramento da liquidação – art.º 160.º, ns. 1 e 2 do CSC e art.º 3.º, n. 1, alínea s) do Cód. Reg. Com.;
- despacho de arquivamento do processo de falência - efectuados os pagamentos aos credores; e satisfeito o crédito de remuneração e despesas do liquidatário- cessa o funcionamento dos órgãos da falência (tribunal, liquidatário, comissão de credores) com eficácia no património do devedor; e releva já o prazo de cinco anos durante o qual se mantêm necessariamente os efeitos da sentença em relação ao falido. Salienta-se agora a extrema situação de passividade deste.
Como se salienta na decisão recorrida, a declaração de falência não implica a cessação da personalidade jurídica da sociedade.
Alega-se que essa personalidade tem como único objectivo o pagamento aos credores, fim da massa falida.
Todavia, não cremos que assim seja. Bastaria para lograr este desiderato a existência da massa falida, afectada à responsabilização por dívidas assumidas na sua administração ou exploração. Assim acontece com as dividas da herança.
A personalidade jurídica não se confunde com autonomia patrimonial (Ferrer Correia, “ Lições de Direito Comercial”, vol. II, Coimbra, 1968, págs. 60-61); não resulta do sistema legal essa pura instrumentalização da personalidade jurídica - da sociedade declarada falida relativamente à satisfação do direito dos credores. Há um centro autónomo de deveres, direitos e poderes, que é susceptível de provocar a reversibilidade dos efeitos da declaração inicial de falência.
Nos termos do disposto no artigo 7.º, n.º 1 do RJIFNA, “as pessoas colectivas e equiparadas são responsáveis pelos crimes previstos no presente Regime Jurídico quando cometidos pelos seus órgãos ou representantes, em seu nome e interesse colectivo”.
Acerca desta responsabilidade escreveu o Prof. Germano Marques da Silva: “Não repugna que por esses actos, potenciados pela associação das pessoas em entes jurídicos, sejam impostas sanções a esses mesmos entes, às pessoas simplesmente jurídicas, ainda como forma de prevenir a prática de actos lesivos futuros.
É evidente que as sanções aplicadas às pessoas meramente jurídicas não têm a mesma finalidade das aplicadas às pessoas físicas, ou pelo menos todas as que geralmente são consideradas como fins das penas, pelo menos directamente, mas cumprem ainda a finalidade própria e específica do direito penal, que é a prevenção geral. A ameaça da sanção penal fará com que as pessoas que têm o poder de manifestar a vontade social ou de a condicionar cuidem de que não sejam praticados crimes.
As sanções aplicadas às pessoas colectivas não têm também a natureza aflitiva das penas aplicáveis ás pessoas físicas; têm natureza adequada à que é própria da natureza de tais entidades, impedindo ou dificultando o fim para o qual o direito as admite no seu seio. É que as pessoas jurídicas, se são nos tempos de hoje imprescindíveis à vida colectiva, só são toleráveis enquanto sirvam os fins da colectividade e não enquanto sirvam de carapaça para promover ou facilitar a violação de interesses que a sociedade quer proteger” (“Direito Penal Português”, I, Ed. Verbo, Lisboa, 2001, pág. 97).
Não se compreenderia que a sociedade declarada falida viesse a conseguir a homologação de um favorável acordo com os credores, recuperando disponibilidade sobre os seus bens e livre gestão de negócios - ou a ser reabilitada passados cinco anos - quando na sua actividade anterior violou interesses penalmente protegidos, desviando quantias oportunamente deduzidas dos salários dos seus trabalhadores, destinadas à segurança social.
2. A violação do princípio ne bis idem.
Manifestamente simples e contrariamente ao problema anterior é o reconhecimento que os recorrentes não têm razão ao invocar a violação deste princípio, alicerçando-se na CRP. É que não leram atentamente o disposto no art.º 29.º, n.º 5 da CRP, o qual determina que “ ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime”.
Trata-se do efeito típico do caso julgado penal, que tem um fim bem preciso, que é o de garantir a certeza subjectiva de que uma pessoa está livre de uma teoricamente ilimitada possibilidade de perseguição penal.
Ainda o Prof. Germano Marques da Silva é elucidativo a este respeito: por mesmo crime deve considerar-se a mesma factualidade jurídica e o seu aspecto substancial, os elementos essenciais do tipo legal pelos quais o arguido foi julgado; o crime deve considerar-se o mesmo quando exista uma parte comum quando exista uma parte comum entre o facto histórico julgado e o facto histórico a julgar e que ambos os factos tenham como objecto o mesmo bem jurídico ou formem, como acção que se integra na outra, um todo do ponto de vista jurídico – “Curso de Processo Penal”, III, pág. 45, Verbo Editora, 2000, 2.ª edição. Também pág. 41.
É justamente o último pressuposto que nem sequer é alegado pelo recorrente. Subjacente ao seu raciocínio parece estar um ponto de partida errado, a de que uma segunda apreciação de factos com identidade naturalística consubstancia uma violação do invocado princípio ne bis in idem. Basta pensar nos casos de concurso ideal, nos quais se um arguido foi já julgado por um dos crimes em concurso tal não impede novo julgamento pelo outro ou outros; os crimes são diversos.
Como bem salienta o Exmo PGA junto deste Tribunal o arguido foi condenado por crime de abuso de confiança fiscal, situação que para ele constituiu uma novidade.
Não foi impugnado o julgamento da matéria de facto, nem este Tribunal descortina qualquer vício nele de conhecimento oficioso.
Também a subsunção jurídico criminal e medida da pena não foram contestadas, pelo que resta concluir ter que ser negado provimento aos recursos.
Decisão:
Pelo exposto, acordam os juízes neste Tribunal da Relação em negar provimento aos recursos, interpostos pela sociedade “S....., Lda” e F.......
Os recorrentes pagarão taxa de justiça, cujo montante se fixa em 6 UCs.
Porto, 10 de Março de 2004
José Carlos Borges Martins
Élia Costa de Mendonça São Pedro
José Henriques Marques Salgueiro
José Manuel Baião Papão