Acórdão do Tribunal da Relação do Porto
| 1019/09.1TBPVZ.P1 |  |
PROVA
PERMUTA
II - A permuta ou troca é um contrato consensual, obrigacional e oneroso que tem por objecto a transferência recíproca da propriedade de coisas ou direitos, ao qual se aplica essencialmente o regime da venda.
Teles de Menezes e Melo – n.º 1322
Des. Mário Fernandes
Des. Leonel Serôdio
Acordam no Tribunal da Relação do Porto:
I.
B… e mulher C…, D… e E… e marido F… instauraram a presente acção declarativa de condenação, com processo ordinário, contra G… e H…, S.A., pedindo:
a) Se declare a nulidade do contrato de compra e venda celebrado entre os AA. e o R. G…, no dia 05.04.2007, a que se alude no artigo 22.º da petição inicial, por divergência entre a declaração negocial dele constante e a vontade real de todos os declarantes, nos termos dos artigos 240º e seguintes do Código Civil;
b) Se ordene o cancelamento da inscrição pela AP46, de 05.04.07 da descrição nº 124, da freguesia de … da Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim, relativa ao registo de aquisição a favor do R. G…;
c) Se ordene o cancelamento da inscrição pela AP34, de 16.07.07 da descrição nº 124, da freguesia de … da Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim, relativa ao registo de hipoteca a favor do R. H…, S.A.;
d) Se condene o R. a restituir aos AA. o imóvel objecto do contrato de compra e venda, completamente livre de quaisquer ónus ou encargos.
Alegaram que no início do ano de 2007, o 1.º R. procurou o A. B… e propôs-se celebrar com os AA., que eram comproprietários de um terreno de lavradio no …, …, Póvoa de Varzim, descrito na CRP sob o n.º 124 e inscrito na matriz sob o art. 315.º, um contrato de permuta, a fim de aquele edificar sobre o imóvel dos A.A. um empreendimento habitacional constituído por várias moradias unifamiliares, dando em troca aos AA. uma parte da construção a realizar. Seriam edificadas 16 moradias unifamiliares, das quais 3 seriam entregues aos AA., duas geminadas e uma independente, até 05.04.2010. Como garantia de cumprimento da obrigação de entrega das casas aos AA., o R. aceitou pagar € 1.000.000,00 caso não cumprisse, bem como uma penalização mensal de € 600,00 e € 400,00 em caso de atraso na entrega, consoante se tratasse das casas geminadas ou da outra. Os AA. aceitaram a permuta nos termos indicados. Para formalização do contrato de permuta acertado o 1.º R. sugeriu e os AA. aceitaram que se procedesse à celebração de escritura pública, tendo o R. proposto e convencido os AA. a celebrarem uma escritura pública de compra e venda, para poder, desde logo, iniciar o processo tendente à elaboração e aprovação dos projectos de construção, pois podia apresentar todos os processos na câmara municipal e demais entidades em seu nome e, por outro lado, como tudo implicava despesas elevadas, precisava que fossem facturadas em seu nome, para abater aos lucros que iria ter, assim suavizando os impostos que iria pagar. Embora não correspondesse ao contrato negociado e acertado entre AA. e R., fruto da amizade que ligava aqueles a este, os AA. acabaram por aceder à formalização do negócio nos termos propostos pelo R., pelo que foi celebrada escritura de compra e venda em 05.04.2007, declarando-se nela que o preço era de € 79.620,00, e que os vendedores já o tinham recebido. No entanto, o 1.º R. não pagou aos AA. qualquer quantia, nem estes a receberam, e o preço declarado não tinha qualquer correspondência com o valor real do imóvel, com base no qual foram acertados todos os contornos do contrato de permuta efectivamente acordado entre as partes. Acontece que o 1.º R. se encontrava muito endividado e fugiu para o Brasil, tendo o seu mandatário dito aos AA. que ele não podia cumprir a obrigação assumida perante eles. Em 2007, o 1.º R. constituiu uma hipoteca voluntária a favor do 2.º R., para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pela sociedade I…, Lda (…) decorrentes da abertura de crédito no montante de 650.000,00, ao juro de 8,5%, acrescido de 4% na mora a título de cláusula penal e € 26.000,00 para despesas”, sendo o montante máximo assegurado de € 919.750,00. O 2.º R. tinha conhecimento de que o imóvel dos autos veio à propriedade do 1.º R. nas precisas condições referidas, sabendo que a escritura de compra e venda não correspondia ao negócio real efectivamente celebrado, tendo conhecimento de que o preço não correspondia ao valor real do imóvel e que o 1.º R. não pagara aos AA. qualquer quantia, e que o 1.º R. se obrigara a pagar aos AA. as 3 moradias. Nem os AA. nem o 1º R. quiseram celebrar o referido contrato de compra e venda (negócio aparente ou simulado), mas antes um contrato de permuta (negócio real ou dissimulado), correspondente à vontade real das partes.
H…, S.A. contestou, alegando desconhecer os factos invocados pelos AA. e os negócios celebrados pelo 1.º R. e aqueles, nomeadamente a compra e venda titulada por escritura outorgada em 5 de Abril de 2007, por serem anteriores ao estabelecimento das relações comerciais entre os RR.. A sociedade I…, Lda pediu-lhe um financiamento sob a forma de abertura de crédito em 30.05.2007, o qual lhe foi concedido no montante de € 650.000,00, que foi colocado à disposição da sociedade em 27.07.2007. O 1.º R., como representante da sociedade, pediu o financiamento dizendo que se destinava a desenvolver um projecto imobiliário de construção de 16 moradias num terreno de que era proprietário. O 2.º R. subordinou a concessão do financiamento à constituição de garantias reais e pessoais por parte do proponente, pelo que em 20.06.2007 outorgou com o 1.º R., em seu nome pessoal e em representação da sociedade, uma escritura de abertura de crédito com hipoteca, na qual o 1.º R. a título pessoal constituiu hipoteca sobre o prédio rústico atrás identificado, a qual foi devidamente registada. O 2.º R. agiu de boa fé, não tendo praticado qualquer acto com o objectivo de prejudicar eventuais direitos dos AA.
O R. G… foi citado editalmente e, porque não ofereceu contestação, foi citado o M.ºP.º, nos termos do art. 15.º/1 do CPC, que também não contestou.
Os AA. replicaram, impugnando os factos alegados pelo 2.º R. e concluindo como na p. i.
Realizou-se audiência preliminar, nela se lavrando saneador e organizando a condensação.
Após instrução procedeu-se ao julgamento e veio a ser proferida sentença que julgou a acção improcedente, absolvendo os RR. do pedido.
II.
Recorreram os AA., concluindo:
1 - Salvo o devido respeito pela posição sufragada na douta Sentença ora em crise, entende-se que a mesma padece de um duplo vício, porquanto procede a um incorrecto julgamento da matéria de facto, ao mesmo tempo que não extrai de forma correcta as consequências jurídicas da matéria de facto apurada no decurso da audiência de discussão e julgamento;
2 - Pelos motivos expostos nos itens 4º a 27º supra, impõe-se a reapreciação e alteração da matéria de facto dada como provada, uma vez que a prova produzida durante a audiência de discussão e julgamento, implica uma resposta positiva à matéria dos quesitos nº 9º, 10º, 11º, 14º, 15º, 16º, todos da douta Base Instrutória (B.I.), e que a Mmª Juiz “a quo”, ou considerou como não provada, ou formulou uma resposta restritiva.
3 - Da matéria de facto apurada e transcrita nos itens 28º a 49º supra – incluindo a que, como se espera, resultará da alteração ao julgamento da matéria de facto realizada em primeira instância - resulta de forma clara e inequívoca que as declarações negociais que constam da escritura de compra e venda datada de 05 de Abril 2007, celebrada entre A.A. e primeiro Réu, não correspondem à vontade real dos ali intervenientes e as correspondentes à sua vontade real não foram transpostas para a dita escritura pública;
4 - Resulta da matéria de facto apurada que, desde o primeiro momento, que as partes quiseram celebrar um contrato de permuta, por força do qual os A.A. entregariam o terreno ao Réu, que em troca, lhes entregaria uma parte da construção que pretendia edificar sobre o mesmo (três das dezasseis moradias unifamiliares que pretendia construir sobre o prédio dos autos), aceitando suportar todos os custos inerentes à referida construção;
5 - Nunca, foi vontade dos A.A. vender ao primeiro Réu o prédio de que eram comproprietários, assim como, nunca foi vontade do mesmo Réu comprar o referido prédio;
6 - Nunca foi vontade ou intenção dos A.A. receber uma determinada quantia em dinheiro e o primeiro Réu nunca teve a intenção de desembolsar, como efectivamente nunca desembolsou, qualquer quantia em numerário, fosse a que consta da escritura, fosse qualquer outra, para pagamento do preço. Para além disso, o preço que as partes fizeram constar da referida escritura não tem qualquer correspondência com a realidade, já que o prédio dos autos valia cerca de 1.000.000,00 €;
7 - Entre A.A. e o primeiro R. foi, desde o início das negociações, acordado um contrato de permuta, nos termos do qual os A.A. entregariam o prédio dos autos, recebendo em troca de um conjunto de fracções (no caso três moradias), procedendo as partes à formalização da acordada permuta através da celebração de escritura pública outorgada apenas e só depois de concluída a construção, por só nessa altura o construtor estar em condições de cumprir integralmente as obrigações a que se obrigara aquando das negociações;
8 - Dúvidas não existem de que as declarações negociais que constam da escritura de compra e venda dos autos não correspondem à vontade real dos ali intervenientes, assim como, o negócio efectivamente acertado entre A.A. e primeiro Réu não teve tradução escrita no mesmo documento, sendo manifesta a intencionalidade da divergência entre a vontade das partes e a declaração que verteram no dito documento. Depois,
9 - A outorga da escritura de compra e venda a que se alude na alínea B) da Matéria de Facto Assente em substituição da celebração do contrato verdadeiramente acertado (contrato de permuta), resultou de acordo entre Apelantes e primeiro Apelado e com o qual pretendia criar uma aparência de comprador e proprietário do imóvel, que embora não tivesse correspondência com a vontade real das partes, permitia-lhe inscrever de imediato o prédio em seu nome e apresentar-se nessa qualidade junto de terceiros, designadamente, junto da entidade licenciadora, junto das instituições financiadoras e junto das próprias entidades tributárias;
10 - Com o negócio formalizado pretendeu o Réu enganar as entidades licenciadora, financiadora e a própria autoridade tributária, na medida em que pretendia criar nos mesmos a aparência de proprietário de um imóvel, alegadamente adquirido por escritura de compra e venda, e relativamente ao qual já havia cumprido todas as obrigações (pagamento de preço), beneficiando de todas as vantagens inerentes à sua suposta de qualidade de proprietário;
11 - Ao contrário do que se conclui na douta Sentença recorrida, verificam-se, in casu, todos os requisitos de que a lei faz depender a verificação da simulação: divergência intencional entre a vontade e a declaração, acordo simulatório e intuito de enganar (que não se confunde com o intuito de prejudicar) terceiros;
12 - Em consequência, o negócio simulado (compra e venda) é nulo de nenhum efeito (artigo 240º, nº 1, do Código Civil), o mesmo sucedendo ao negócio dissimulado (contrato de permuta), que é igualmente nulo por falta de forma, uma vez que a sua celebração ficou-se por um acordo verbal entre Apelantes e Apelado G… (artigo 241º, nº 2 do Código Civil);
13 - A declaração de nulidade do contrato de compra e venda e do contrato de permuta opera retroactivamente, tanto em relação às partes, como a terceiros, atingindo portanto, os direitos destes, se a acção for proposta – como foi o caso - dentro dos três anos posteriores à conclusão do negócio (artigo 291º Código Civil).
14 - Em consequência a declaração de nulidade do contrato simulado (compra e venda) e do contrato dissimulado (contrato de permuta), implica a restituição aos aqui Apelantes do imóvel objecto dos referidos contratos, totalmente livre de ónus e encargos, o que obriga ao cancelamento do registo de aquisição a favor do Réu G… e de todos os subsequentes, designadamente o de constituição da hipoteca a favor da Apelado H…;
15 - Em consequência, a douta decisão recorrida violou, por errada interpretação, o disposto nos artigos 240º, 241º, nº1 e 291ºtodos do Código, tendo aplicado de modo incorrecto o direito aos factos apurados no decurso da audiência de discussão e julgamento.
NESTES TERMOS, E MAIS DE DIREITO APLICÁVEIS QUE V. EXªS. MELHOR E DOUTAMENTE SUPRIRÃO, DEVE SER CONCEDIDO PROVIMENTO AO RECURSO INTERPOSTO, REVOGANDO A DOUTA DECISÃO RECORRIDA, SUBSTITUINDO-SE POR OUTRA QUE JULGUE A ACÇÃO PROVADA E TOTALMENTE PROCEDENTE.
ASSIM SE FAZENDO INTEIRA JUSTIÇA!!!
O 2.º R. respondeu, pedindo a confirmação da sentença.
III.
As questões suscitadas são o erro na apreciação da matéria de facto e a existência de simulação.
IV.
Factos considerados provados na sentença:
A. Em 2007 os A.A. eram comproprietários e legítimos proprietários de um terreno de lavradio, sito no …, freguesia de …, Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 124, e inscrito na matriz respectiva sob o artigo 315º, fazendo o referido imóvel parte da herança indivisa aberta por morte do pai do A. B… (J…), também pai da terceira A. e marido da segunda A. (alínea A) da matéria de facto assente).
B. Por escritura pública datada de 05.04.2007, Autores e o primeiro R. celebraram um contrato denominado de compra e venda no Cartório da Notária K…, na …, .., rés do chão, na Póvoa de Varzim, exarada de folhas 75 a 76 vº, do livro nº 123-A, de “Escrituras Diversas”, em que os Autores declararam vender ao primeiro R., G…, o prédio rústico constituído por terreno de lavradio, sito no …, freguesia de …, Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória do Registo Predial sob o nº 124/…, e inscrito na matriz respectiva sob o artº 315, mais declarando na referida escritura que o preço de tal transacção era de 79.620,00 € (setenta e nove mil, seiscentos e vinte euros), bem como declararam ter recebido o mesmo, conforme teor do documento de fls. 23 a 27 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (alínea B) da matéria de facto assente).
C. No dia 20 de Julho de 2007, no Cartório Notarial do Notário Dr. L…, sito em Famalicão, o Réu H… outorgou com o 1º Réu em seu nome pessoal e em representação da sociedade “I…, Lda.”, uma escritura de abertura de crédito com hipoteca através da qual concedeu a esta sociedade um financiamento no montante de € 650.000,00 a reger-se pelas cláusulas, termos e condições constantes do Contrato de Abertura de Crédito anexo à mesma e na qual o 1º Réu a título pessoal constituiu hipoteca sobre o prédio rústico composto por terreno de lavradio, sito no …, da freguesia de …, concelho da Póvoa de Varzim, descrito na Conservatória do Registo Predial da Póvoa de Varzim sob o número cento e vinte e quatro e nela registado a favor dele segundo outorgante pela inscrição G -quatro, inscrito na matriz predial rústica sob o artigo 315, conforme teor do documento de fls. 102 a 107, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (alínea C) da matéria de facto assente).
D. O Réu G… constituiu uma hipoteca voluntária a favor do segundo Réu para “garantia de todas e quaisquer responsabilidades assumidas ou a assumir pela sociedade I…, Lda., com sede na Rua …, nº .., Vila Nova de Famalicão, decorrentes da abertura de crédito no montante de € 650.000,00, ao juro de 8,5%, acrescido de 4% na mora a título de cláusula penal e 26.000,00 € e 26.000,00€ para despesas”, sendo o montante máximo assegurado de 919.750,00, 00 €, cfr. ap. nº 34 de 2007/07/16 constante do documento junto a fls. 28 e 29, cujo teor se dá aqui por reproduzido (alínea D) da matéria de facto assente).
E. O Réu G… dedica-se, há mais de vinte anos, à construção e promoção imobiliária, tendo edificado diversos empreendimentos destinados a habitação e comércio, que destina à venda com fins lucrativos (resposta artigo 1º da base instrutória).
F. No início do ano de 2007, o primeiro Réu procurou o Autor B… e propôs-se celebrar com todos os comproprietários do aludido imóvel, um contrato de permuta, em que o primeiro Réu se propunha edificar sobre o imóvel dos A.A., um empreendimento habitacional de qualidade, constituído por várias moradias unifamiliares (resposta artigo 2º da base instrutória).
G. Em troca do imóvel onde pretendia implantar o referido empreendimento habitacional, o primeiro Réu propunha-se entregar aos seus proprietários uma parte da construção que ali iria edificar (resposta artigo 3º da base instrutória).
H. Depois de elaborado o estudo sobre a viabilidade construtiva do referido terreno, o primeiro Réu propôs-se edificar sobre o prédio dos autos um empreendimento imobiliário habitacional, composto por dezasseis moradias unifamiliares com acabamentos de primeira qualidade (resposta artigo 4º da base instrutória).
I. E em troca do imóvel acima identificada, o Réu propôs-se entregar três dessas moradias unifamiliares, sendo duas geminadas e uma independente, devidamente concluídas e com licença de habitabilidade (resposta artigo 5º da base instrutória).
J. Propôs-se ainda suportar todos os custos decorrentes da elaboração dos necessários projectos e respectivos aditamentos, da construção, taxas, licenciamentos (resposta artigo 6º da base instrutória).
L. O réu comprometeu-se a entregar as moradias completamente concluídas no ano de 2010 (resposta artigo 7º da base instrutória).
M. Como garantia de que cumpriria a entrega das casas em troca do imóvel recebido, o réu G… aceitou pagar uma indemnização para a hipótese de não cumprir com o que ele acertara, bem como para a eventualidade de se registarem atrasos na entrega das moradias (resposta artigo 8º da base instrutória).
N. O primeiro réu era amigo de uma tia dos autores, com quem também havia celebrado um contrato, e os autores tinham do primeiro réu boa opinião, pois aparentava ser uma pessoa séria e honesta (resposta artigo 12º da base instrutória).
O. O Réu era mesmo o Presidente da Junta de Freguesia da populosa freguesia de …, Vila Nova de Famalicão, onde resida (resposta artigo 13º da base instrutória).
P. O réu apresentou aos autores um catálogo, com o desenho e características das moradias que ia construir no imóvel dos autos e que em parte caberiam aos autores (resposta artigo 17º da base instrutória).
Q. No princípio da segunda quinzena do mês de Março, o A. B…, tomou conhecimento que o R. G… havia fugido do País, ausentando-se para parte incerta do Brasil, devido ao grande endividamento que havia contraído ao longo dos tempos (resposta artigo 18º da base instrutória).
R. O que o impede de assumir os compromissos perante os credores (resposta artigo 19º da base instrutória).
S. O réu não deu início à construção do empreendimento (resposta artigo 20º da base instrutória).
T. O primeiro Réu abriu conta em 11/01/2008 junto da segunda Ré, que tomou o nº ……........., conforme cópia da respectiva ”Ficha de Cliente Particular” que constitui o documento de fls. 68 a 73 e cujo teor se dá por reproduzido para todos os efeitos (resposta artigo 21º da base instrutória).
U. A sociedade “I…, Lda.”, da qual é sócio o 1º Réu, apenas é cliente do Réu H… desde 18/06/2007, data em que abriu a respectiva conto que tomou o nº……........., conforme cópia da respectiva ”Ficha de Cliente Empresa”, que constitui o documento constante de fls. 74 a 77 e cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (resposta artigo 22º da base instrutória).
V. A segunda Ré desconhecia os negócios celebrados pelo primeiro Réu com os Autores, nomeadamente a compra e venda titulada por escritura outorgada em 5 de Abril de 2007 (resposta artigo 23º da base instrutória).
X. A intervenção da Ré H…, S.A. no que ao imóvel referido na alínea B) da matéria diz respeito, prendeu-se com um pedido de financiamento sob a forma de abertura de crédito que lhe foi formulado em 30 de Maio de 2007 pela sociedade “I…, Lda.”, e que acabou por motivar a abertura da conta a que se faz referência em 22º da base instrutória, tendo merecido aprovação em 21.06.2007, com o financiamento à dita sociedade de € 650.000,00 (resposta artigo 24º da base instrutória).
Z. Montante que foi colocado à disposição da mesma por crédito em 25/07/2007 na respectiva conta de depósitos à ordem acima referida e que esta utilizou integralmente, como tudo se infere e prova pela cópia do extracto da referida conta que constitui o documento de fls. 78 a 101 dos autos, cujo teor se dá aqui por integralmente reproduzido (resposta artigo 25º da base instrutória).
AA. O primeiro Réu, enquanto representante da sociedade “I…, Lda.”, solicitou tal financiamento com a justificação de que o mesmo se destinava a desenvolver um projecto imobiliário de construção de 16 moradias num terreno de que era proprietário (resposta artigo 26º da base instrutória).
V.
Os apelantes impugnam as respostas dadas pelo Tribunal aos quesitos 9.º a 11.º e 14.º a 16.º.
Tais quesitos têm a seguinte formulação, obtiveram as respostas a seguir enunciadas e os apelantes pretendem as que também se indicam:
9.º. Para formalização do contrato de permuta assim acertado o 1.º R. sugeriu, e os AA. aceitaram, que se procedesse à sua formalização através de celebração de escritura pública?
Resposta: Não provado.
Pretendida: Provado, ou, subsidiariamente, Provado apenas que para formalização do contrato de permuta assim acertado procedeu-se à sua formalização através de celebração de escritura pública.
10.º. O R. propôs e “convenceu” que o negócio fosse formalizado através de escritura pública de compra e venda referida em B) da matéria assente, porque lhe era mais vantajoso para poder, desde logo, iniciar o processo tendente à elaboração e aprovação dos projectos de construção, pois, desta forma poderia apresentar todos os processos na câmara municipal e demais entidades em seu nome?
Resposta: Provado apenas o que consta da al. B) da matéria de facto assente.
Pretendida: Provado.
11.º. Todos os procedimentos inerentes à aprovação do projecto implicavam elevadas despesas que necessitava que fossem facturadas em seu nome, para desta forma abater aos lucros que iria ter, assim suavizando os impostos que iria pagar?
Resposta: Não provado.
Pretendida: Provado.
14.º. Embora não correspondesse ao contrato negociado e acertado entre AA. e R., fruto da longa amizade que ligava aqueles a este, os AA. acabaram por aceder à formalização do negócio nos termos propostos pelo R.?
Resposta: Não provado.
Pretendida: Provado.
15.º. Com o contrato referido na al. B) o 1.º R. não pagou aos AA. qualquer quantia, nem estes receberam daquele qualquer quantia?
Resposta: Provado apenas o que consta da al. B) da matéria de facto assente.
Pretendida: Provado.
16.º. O preço constante da referida escritura também não tinha qualquer correspondência com o valor real do imóvel, com base no qual foram acertados todos os contornos do contrato de permuta efectivamente acertado entre R. e AA.?
Resposta: Provado apenas o que consta da al. B) da matéria de facto assente.
Pretendida: Provado.
Quanto aos quesitos 9.º e 10.º cuidamos que lhes deve ser dada uma resposta conjunta, por gravitarem à volta da mesma questão.
Efectivamente, está provado que o negócio aprazado entre os AA. e o 1.º R. foi uma permuta do terreno por três casas a construir nele (respostas aos quesitos 2.º a 5.º). Aliás, o 1.º R. agiu da mesma forma com outras pessoas, a quem sugeriu uma permuta nas mesmas condições, assumindo obrigações conformes às circunstâncias de cada um dos terrenos. Nesse sentido depuseram as testemunhas M…, tia dos AA. B… e E…, que foi quem indicou o 1.º R. ao sobrinho, depois de ter acordado com o 1.º R. um negócio da mesma natureza. Esta testemunha soube pelo 1.º R. os termos do negócio celebrado com o sobrinho, tendo sido o próprio R. que lhe disse que nele não havia nenhum dinheiro envolvido, constando a sua contrapartida aos AA. de três vivendas com piscina, e tendo assumido a obrigação de os indemnizar se não as entregasse no prazo que havia sido acordado. Também a testemunha N…, reformado da Direcção Geral das Contribuições e Impostos, revelou ter negociado com o 1.º R. a permuta de um terreno por quatro casas, na mesma altura dos AA.. Simplesmente, diversamente dos AA., recusou-se a fazer a escritura, apesar de o 1.º R. querer celebrá-la, argumentando o alienante que ele podia adiantar todo o processo em nome dele, escriturando-lhe o terreno quando recebesse as casas. A justificação do R. para fazer a escritura é que precisava de obter dinheiro para construir. Igualmente a testemunha O…, primo afastado dos AA., afirmou que o B… lhe disse que tinha feito uma permuta com o 1.º R., mostrando-lhe o catálogo e o caderno de encargos, e referindo que dava o terreno e o R. dava-lhe três casas com piscina.
Acontece que o negócio efectivamente celebrado foi uma compra e venda (al. B). Ora, a inversão na orientação anteriormente definida só se compreende pelo interesse do R., cujo comportamento até integra um padrão comum aos vários negócios celebrados ou tentados.
Assim, a resposta conjunta aos quesitos 9.º e 10.º será:
Provado apenas que o 1.º R. propôs e “convenceu” os AA. que o negócio acertado entre ambos fosse formalizado através da escritura pública de compra e venda referida em B) da matéria assente, a fim de poder obter dinheiro junto do banco para construir.
A resposta negativa ao quesito 11.º mantém-se, porque não foi feita qualquer prova que suporte uma resposta positiva.
A resposta ao quesito 14.º tem de ser tendencialmente positiva, já que sabemos que o negócio que havia sido acertado não era compra e venda, mas permuta, e aquele foi o efectivamente celebrado.
Assim, responder-se-á:
Provado apenas que embora a compra e venda não fosse o contrato negociado e acertado entre AA. e 1.º R., os AA. acabaram por aceder à celebração da compra e venda referida em B) da matéria assente.
Passemos, agora, ao quesito 15.º.
As testemunhas dos AA. atrás identificadas foram unânimes em dizer que o pagamento acordado eram as três casas e que o 1.º R. não deu aos AA. qualquer quantia em dinheiro.
No entanto, afigura-se-nos que não se pode responder provado ao quesito, por via das limitações de prova decorrentes da confissão feita na escritura pelos AA. quanto ao percebimento de € 79.620,00.
Na verdade, a matéria do quesito: Com o contrato referido na al. B) o 1.º R. não pagou aos AA. qualquer quantia, nem estes receberam daquele qualquer quantia? é contrária a essa declaração.
Por isso, em princípio, não se pode, mediante testemunhas fazer a prova de que os AA. não receberam qualquer quantia.
A escritura de fls. 24 e ss. é um documento autêntico (art. 369.º/1 e 2 do CC), fazendo prova plena dos factos que sejam atestados pela entidade documentadora (art. 371º, nº 1 do CC), referidos como praticados por ela (1.ª parte do referido n.º); mas também prova a verdade dos factos que se passaram na presença do documentador, que ele atesta com base nas suas próprias percepções (2ª parte do mesmo n.º).
O documentador garante, pela fé pública de que está revestido, que os factos que documenta se passaram; mas não garante, nem pode garantir, que tais factos correspondem à verdade, pelo que não certifica a veracidade das declarações que os outorgantes emitiram, mas apenas que as fizeram. Pode, assim, demonstrar-se que a declaração inserta no documento não é sincera nem eficaz, sem necessidade de arguição da falsidade dele.
No entanto, se a escritura não faz prova plena do pagamento do preço, porque o notário não diz que presenciou a respectiva entrega perante si, já a faz quanto à declaração dos vendedores de que já o tinham recebido, porquanto a realidade da afirmação cabe nas percepções do notário, o que implica o reconhecimento de um facto que é desfavorável aos AA. e beneficia o 1.º R., e que o artigo 352º do CC qualifica como confissão. Confissão extrajudicial em documento autêntico, feita à parte contrária, admissível pela sua própria essência, que goza de força probatória plena contra o confitente, nos termos das disposições conjugadas dos artigos 355º/1 e 4 e 358º/2 do CC.
Ora, a força probatória plena da confissão só pode ser contrariada por meio de prova do contrário, nos termos do art. 347º do CC: «A prova legal plena só pode ser contrariada por meio de prova que mostre não ser verdadeiro o facto que dela for objecto (...)».
É, pois, “o vendedor (…) admitido a destruir a força da confissão de haver recebido o preço mediante a prova de que, na realidade, o não recebeu; que o certo é outro facto contrário ao da afirmação que consciente e voluntariamente produziu perante o notário”.
Tem, assim, de provar o facto contrário àquele que a confissão estabeleceu.
Todavia, “para se admitir a prova do contrário, a lei exige nalguns casos que se alegue e prove a falsidade do meio de prova (art. 372.º, n.º1 do art. 376.º e n.º 2 do art. 393.º)”, pelo que não basta aos apelantes alegar que não receberam o preço, impondo-se-lhes ainda alegar a falsidade do aludido documento autêntico (art. 372.º, nº 1 do CC) para, deste modo, afastar a força probatória plena que advém da confissão nele exarada.
Ou então, usando da previsão do art. 359º do CC, que admite a impugnação da confissão extrajudicial pela prova da falta ou vícios da vontade que inquinam a declaração constante de documento autêntico. E não basta para infirmar a confissão que o confitente alegue não ser verdadeiro o facto confessado. Para que a confissão seja impugnada há-de alegar-se e provar-se que, além de o facto confessado não corresponder à realidade, o confitente errou ou foi vítima de falta ou de vício da vontade.
Ora, os apelantes alegam que acederam a celebrar o contrato nesses moldes por insistência do 1.º R.
Esta temática prende-se, igualmente, com a limitação da possibilidade de os próprios simuladores invocarem a simulação.
O art. 394º/2, no seu sentido mais literal, proíbe a prova testemunhal relativamente ao acordo simulatório e também quanto ao negócio dissimulado, quando são invocados pelos simuladores.
Mas quer a doutrina, quer a jurisprudência atenuam essa exigência legal, defendendo que é admissível a prova testemunhal quando existe um início de prova documental.
Luís Carvalho Fernandes (A Prova da Simulação pelos Simuladores, "O Direito", 124, 1992, págs. 615 e segs., conclui:
"a) A interpretação estrita dos Artigos 351º e 394º, nº º2, do Código Civil limitando fortemente a arguição da simulação pelos simuladores, pode conduzir a resultados injustos de aproveitamento do ato simulado por um dos simuladores em detrimento do outro;
b) A ponderação dos interesses em jogo postula, assim, uma interpretação restritiva desses preceitos, que atenue a limitação dos meios de prova disponíveis a que a letra da lei conduz;
c) Essa interpretação não pode, porém, pôr em causa a ratio desses preceitos, nem chegar ao ponto de sobrepor, à certeza da prova documental, a fragilidade e a falibilidade da prova testemunhal e por presunções judiciais;
d) Deste modo, a estes meios de prova só pode estar reservado o papel secundário de determinar o alcance de documentos que à simulação se refiram ou de complementar ou consolidar o começo de prova a que neles seja lícito fundar;
e) Sempre que, com base em documentos trazidos aos autos, o julgador possa formular uma primeira convicção relativamente à simulação de certo negócio jurídico, é legítimo recorrer-se ao depoimento de testemunhas sobre factos constantes do questionário e relativos a essa matéria com vista a confirmar ou a infirmar essa convicção;
f) Como legítimo é, a partir desse mesmo começo de prova, pela via de presunções judiciais, deduzir a existência de simulação com base em factos assentes no processo".
A jurisprudência também tem entendido que é admissível prova testemunhal se os factos a provar surgem, com alguma verosimilhança, em provas escritas (CJ/STJ 2003, II, 112, cfr. ainda Ac. do STJ, de 4.3.1997, in CJ/STJ, 1997, I, 121; Ac. da RE de16.6.1994, in CJ, 1994, II, 459; da RP de 27.9.1984, in BMJ 439-655 e da RC de 9.12.1997, BMJ 472-576).
Essa prova documental indiciária que constitui requisito prévio para a produção de prova testemunhal não se basta com qualquer simples escrito, exigindo a verificação de três requisitos: - a existência de um escrito; - que este seja proveniente daquele a quem é oposto (não bastando um escrito de um terceiro)[1].
Nos autos não existe qualquer início de prova escrita, nomeadamente, qualquer declaração do 1.º R. a dizer que não pagou.
A questão do preço não deixa de ser enquadrável na simulação. É que a simulação pode ser absoluta ou relativa, acontecendo aquela quando o negócio declarado não foi querido pelas partes, que apenas fingiram celebrá-lo para enganar ou prejudicar terceiros, e a relativa quando existe um negócio disfarçado ou dissimulado (que as partes quiseram realmente) sob a capa de negócio simulado (que é o fingido, que as partes não quiseram) (art. 241º do CC). A simulação relativa pode ser total ou parcial, consoante os dois negócios (simulado e dissimulado) pertencem a tipos negociais diversos (por ex. doação/venda) ou ao mesmo tipo negocial, no sentido de que o negócio simulado e dissimulado coincidem na generalidade dos seus elementos, só havendo divergência num ou noutro ponto concreto.
É o que se passa com a simulação do preço, já que as partes conluiadas querem, na realidade, vender e comprar a coisa, mas por preço diferente (maior ou menor) do declarado.
No caso de simulação relativa parcial quanto ao valor, a nulidade reporta-se a esse elemento parcial do negócio, mantendo-se o negócio válido com o preço (ou com o valor da prestação) realmente convencionado.
Na parte afectada há verdadeira nulidade, que pode ser arguida, a todo o tempo e por qualquer interessado, sendo até, do conhecimento oficioso (art.s 286.º e 292.º do CC).
Interessado para tal efeito é qualquer sujeito de uma relação jurídica que de algum modo possa ser afectada pela simulação, isto é, a nulidade pode ser invocada “... pelo titular de qualquer relação cuja consistência, tanto jurídica como prática, seja afectada pelo negócio”[2].
Acontece que o quesito não gira à volta de o preço não ser o mencionado na escritura, mas outro, mais elevado, o que não contenderia com a confissão feita, mas apenas com o não recebimento da importância que os AA. confessaram ter recebido.
Por isso, não se responde ao quesito por impossibilidade legal.
Quanto ao quesito 16.º não há qualquer limitação de prova. E o certo é que se provou que o terreno dos AA. valia à volta de € 1.000.000,00. Com efeito, a testemunha N…, que tem experiência de avaliações, enquanto funcionário das finanças que as fazia, disse que valia entre 150 e 200.000 contos. O… falou de € 1.000.000,00. P…, funcionária do 2.º R., como decisora de crédito, sendo que o concedido à sociedade unipessoal do 1.º R. passou pelo seu departamento, afirmou que o terreno dos AA. foi avaliado em mais de € 1.000.000,00.
Posto isto, responde-se ao quesito desta forma:
Provado que o preço constante da escritura não tem correspondência com o valor real do imóvel, com base no qual foram acertados os contornos do contrato de permuta entre AA. e 1.º R., sendo que o seu valor real rondava € 1.000.000,00.
Assente a matéria de facto, analisemos as especificidades da troca e da compra e venda.
A troca ou permuta consiste no contrato que tem por objecto a transferência recíproca da propriedade de coisas ou outros direitos entre os contraentes[3]. É um contrato a que se aplica essencialmente o regime da venda, por força do art. 939.º do CC, por constituir um negócio de alienação a título oneroso[4].
A troca apresenta muitas semelhanças com a compra e venda, integrando grande parte das suas características, pelo que, sendo embora um contrato nominado (art. 480.º do CCom.), é também um contrato atípico, por o seu regime se não encontrar tipificado na lei, sendo construído por mera remissão para o regime da venda. É um contrato consensual, por não se exigir a tradição para que o contrato se constitua, ambas as partes ficando obrigadas à entrega das coisas trocadas (art. 879.º-b) do CC), não se perfilando um contrato real quoad constitutionem. É também um contrato obrigacional, porque faz surgir a obrigação de entrega para as duas partes e real quoad effectum, uma vez que se transmite, por mero efeito do contrato, a propriedade dos bens trocados (art. 879.º-a) e 408.º/1) [5].
Quanto ao regime aplicável, a troca apresenta similitude de regulação com a venda, apenas dela se distinguindo pelo facto de nesta o estabelecimento da contraprestação em dinheiro implicar uma específica consideração do valor do bem. A celebração da troca produz a transferência imediata da propriedade sobre ambos os bens (art. 408.º/1), salvo nas hipóteses do n.º 2 desse artigo, gerando para ambos os contraentes a obrigação de entrega das coisas (art. 882.º)[6].
A permuta tem como efeitos essenciais: a) a transmissão da propriedade da coisa ou da titularidade do direito entre os permutantes; b) a obrigação de cada um dos permutantes entregar ao outro a coisa permutada. Em situações normais, existindo e estando determinadas as coisas a permutar, cada permutante transmite ao outro a propriedade da coisa permutada e assume a obrigação de a entregar imediatamente ou no prazo estipulado (art. 897.º-a) e b) do CC). Nestes casos, a transferência do direito de propriedade entre os permutantes dá-se imediatamente, por mero efeito do contrato (art. 408.º/1 do CC).
Mas pode acontecer que as coisas a permutar, no todo ou em parte, não existam na titularidade de algum dos permutantes ou não estejam determinadas. Como sucede na hipótese em análise, na qual a permuta implicava para o 1.º R. a entrega aos AA. de três casas a construir. Esta prestação incide, pois, sobre bens futuros (art. 211.º do CC). Havendo que aplicar, quanto à permuta desses bens, o regime estabelecido nos arts. 408.º/2, e 880.º, de acordo com os quais, “se a transferência respeitar a coisa futura ou indeterminada, o direito transfere-se quando a coisa for adquirida pelo alienante ou determinada com conhecimento de ambas as partes…”, ficando o alienante desses bens “obrigado a exercer as diligências necessárias para que o comprador adquira os bens vendidos, segundo o que for estipulado ou resultar das circunstâncias do contrato”.
Assim, na alienação de bens futuros, seja por compra e venda, seja por permuta, a transferência do direito de propriedade para o adquirente também se dá por efeito do próprio contrato, mas a sua concretização não ocorre imediatamente, mas apenas quando a coisa for adquirida pelo alienante ou for determinada com o conhecimento de ambas as partes. Sendo a coisa alienada um edifício a construir, o alienante assume a obrigação de o construir e entregar ao adquirente[7].
Posto isto, dado que a celebração da troca produz a transferência imediata da propriedade sobre ambos os bens (art. 408.º/1), salvo nas hipóteses do n.º 2 desse artigo, gerando para ambos os contraentes a obrigação de entrega das coisas, não se vê em que medida uma divergência entre a declaração negocial e a vontade real do declarante, implicasse a intenção de enganar terceiros, que é um dos requisitos da simulação (art. 240.º/1).
Acresce que os AA. não alegaram a intenção de enganar terceiros na p.i., mas apenas no recurso, quando dizem numa das conclusões que «Com o negócio formalizado pretendeu o Réu enganar as entidades licenciadora, financiadora e a própria autoridade tributária, na medida em que pretendia criar nos mesmos a aparência de proprietário de um imóvel, alegadamente adquirido por escritura de compra e venda, e relativamente ao qual já havia cumprido todas as obrigações (pagamento de preço), beneficiando de todas as vantagens inerentes à sua suposta qualidade de proprietário.»
Mas esta alegação integra matéria nova, que não foi submetida à apreciação da 1.ª instância, pelo que nós também a não podemos ter em conta.
Além disso, mesmo que os AA. houvessem alegado oportuna e eficazmente a simulação quanto à natureza do negócio, debater-nos-íamos com as limitações de prova resultantes do disposto no art. 394.º/1 e 2, já que o último dos indicados números estende ao acordo simulatório e ao negócio dissimulado, quando invocados pelos simuladores, a proibição de prova por testemunhas nas condições previstas no n.º 1, isto é, se tiver por objecto quaisquer convenções contrárias ou adicionais ao conteúdo de documento autêntico, quer as convenções sejam anteriores à formação do documento ou contemporâneas dele, quer sejam posteriores.
E o certo é que a impugnação das respostas é feita com base nos depoimentos das testemunhas. Ora, seria necessário que tivesse havido confissão, que neste caso, apesar de o 1.º R. não ter contestado, não pode extrair-se dessa circunstância, porquanto não foi citado regularmente na sua própria pessoa, mas antes editalmente (art. 484.º/1 do CPC), ou qualquer outro meio de prova, desde que não testemunhal ou por presunção[8].
Referem os mesmos autores, no local citado, que não obstante a formulação irrestrita dos n.ºs 1 e 2, Vaz Serra propugna a admissibilidade da prova testemunhal em circunstâncias excepcionais: quando exista um começo ou princípio de prova por escrito; quando se demonstre ter sido moral ou materialmente impossível a obtenção de uma prova escrita; e ainda em caso de perda não culposa do documento que fornecia a prova.
Mas nenhuma destas condicionantes se verifica in casu.
Parece, pois, que os AA. apenas poderiam lançar mão do erro-vício na formação da vontade quanto ao negócio celebrado para obter a sua anulabilidade (art. 247.º). Mas sempre se colocaria o problema do 2.º R., por via do disposto no art. 291.º do CC.
Pelo exposto, julga-se a apelação improcedente e confirma-se a sentença.
Custas pelos apelantes.
Porto, 24 de Maio de 2012
Trajano A. Seabra Teles de Menezes e Melo
Mário Manuel Baptista Fernandes
Leonel Gentil Marado Serôdio
_________________
[1] Acórdão do STJ de 06.12.2011, Processo: 2916/06.1TACB.C1.S1, que transcrevemos em parte
[2] Acórdão do STJ de 12.07.2011, Processo: 2378/06.3TBBCL.G1.S1
[3] Luís Menezes Leitão, Direito das Obrigações, III, 7.ª ed., p. 171
[4] Ibid e p. 172
[5] Ibid.
[6] Ibid., p. 173
[7] Acórdão desta Relação de 09.02.2010, Processo: 4575/08.8TBMAI-A.P1
[8] Pires de Lima e Antunes Varela, CC Anotado, I, 2.ª ed., pp. 319-320